Mes: May 2021

Estrategia nacional de infraestructura verde y de la conectividad y restauración ecológicas

Se ha aprobado en octubre 2020 la llamada “Estrategia Nacional de Infraestructura Verde y de la Conectividad y Restauración Ecológicas”, que pretende ser una herramienta de planificación para identificar, conservar y recuperar los ecosistemas dañados de todo el territorio español y su conexión entre sí.

Se deriva dicho plan, a su vez, de la Comunicación de la Comisión, denominada “Infraestructura verde: mejora del capital natural de Europa”, cuyo propósito es avanzar hacia una Europa eficiente en el uso de los recursos, la protección del capital natural y sus servicios ecosistémicos, y, en definitiva, un crecimiento inteligente, sostenible e integrador, como prioridad de la Unión Europea.

Se define dicha Infraestructura verde, como una red de zonas naturales y seminaturales y de otros elementos ambientales, planificada de forma estratégica, diseñada y gestionada para la prestación de una extensa gama de servicios ecosistémicos. Incorpora espacios verdes (o azules en el caso de los ecosistemas acuáticos) y otros elementos físicos de espacios terrestres y marinos. En los espacios terrestres la infraestructura verde está también presente en los entornos rurales y urbanos.

Contando para ello con los Fondos de Cohesión – Fondo Europeo de Desarrollo Regional, la infraestructura verde constituye una de las prioridades de inversión por su contribución a la política regional y al crecimiento europeo, metodológicamente mediante la incorporación de la infraestructura verde en todo proceso de planificación, y con el objetivo de reducir la pérdida de servicios ecosistémicos asociada a la ocupación de la tierra y mejorar y restablecer las funciones del suelo y el agua (mediante la integración de la infraestructura verde en la gestión de las cuencas hidrográficas para contribuir a mejorar la calidad de las aguas, tanto de las destinadas al consumo humano como la protección de las aguas subterráneas), como con la conservación de la naturaleza en general.

El desarrollo de la infraestructura verde en la UE es una cuestión tanto de la escala local, como regional, nacional o transfronteriza; las diferentes escalas deben estar interconectadas y ser interdependientes. Combinando “señales” políticas y medidas científicas o técnicas.

En España, el marco jurídico estatal, viene principalmente constituido por la Ley 42/2007, del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad, en redacción dada por la Ley 33/2015, de la que se deriva la Estrategia Nacional al compás europeo.

Pues bien, se está ante una figura, la de la infraestructura verde, estrechamente relacionada con la planificación territorial, con un modelo que incorpora también la gestión territorial, pero a su vez abogando por la sostenibilidad del territorio, en la medida en que busca integrar el desarrollo económico con sus vertientes social y medioambiental mediante la conservación, identificación y recuperación de los ecosistemas.

De acuerdo con el marco europeo, la estrategia pretende la transformación de la economía sustentada en la implantación de políticas que reconozcan las relaciones de interdependencia entre la economía, el bienestar y el capital natural. Este marco europeo venía ya desde antes, como se dice, constituido por la Estrategia de la Unión Europea sobre la Biodiversidad hasta 2020, con el objetivo de promover tal infraestructura verde europea. El reto principal era volver a conectar espacios naturales fragmentados y mejorar la conectividad funcional del territorio.

Esta estrategia europea, es complementaria del Pacto Verde Europeo, nueva estrategia de crecimiento para la Unión Europea, tendente a una sociedad climáticamente neutra, equitativa y próspera, con una economía moderna, eficiente en el uso de los recursos y competitiva. Se pretende la neutralidad climática en la UE de aquí a 2050.

Lógicamente lo que hace la UE es asumir los Objetivos de Desarrollo Sostenible de Naciones Unidas.

Pues bien, frente al cambio climático y la pérdida de biodiversidad, se apuesta por la creación de una red coherente de espacios protegidos, una Red Transeuropea de Espacios Naturales, con creación de corredores ecológicos tendentes a evitar el aislamiento genético, propiciar la migración de especies y mantener y mejorar los ecosistemas sanos, nuevamente entre los mecanismos que plantea para su consecución, se encuentra el fomento de las inversiones en infraestructura verde e infraestructura azul, con un principal Plan de Recuperación de la Naturaleza de la Unión Europea, en varios niveles, entre ellos la ecologización de las zonas urbanas y periurbanas, para invertir tendencias, y promover que los ecosistemas verdes se integren sistemáticamente en el planteamiento urbanístico, con la infraestructura verde y soluciones basadas en la naturaleza, actuando sobre las infraestructuras, los espacios públicos y el diseño de edificios y su entorno. Se le denomina a esto último “Acuerdo de la Ciudad Verde”, para llevar a cabo una suerte de Planes de Ecologización Urbana.

Volviendo al marco normativo español, junto al principio rector recogido en el artículo 45 de la Constitución Española, es indispensable recordar la competencia exclusiva del Estado para establecer la legislación básica sobre protección del medio ambiente (artículo 149.1.23 CE).

En virtud de esa atribución, se dictó la Ley 42/2007 del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad; esta recoge, tras redacción dada por Ley 33/2015, instrumentos para el conocimiento y la planificación del patrimonio natural y de la biodiversidad. Así se recoge el Inventario Español de Patrimonio Natural y de la Biodiversidad; el Plan Estratégico Estatal del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad; y la aquí referida Estrategia Estatal de Infraestructura Verde y de la Conectividad y Restauración Ecológicas; los Planes de Ordenación de los Recursos Naturales, en la escala autonómica, deberán acoplarse a esta normativa básica.

De los instrumentos mencionados, repito, es la Ley 33/2015 de reforma de la Ley 42/2007, la que dio pie a la aprobación de esta Estrategia Estatal de Infraestructura Verde y de la Conectividad y Restauración Ecológicas, y que incluyen: Los espacios protegidos, los hábitats en peligro de desaparición y de especies en peligro de extinción, las áreas de montaña, cursos fluviales, vías pecuarias, corrientes oceánicas, cañones submarinos, las rutas migratorias que faciliten la conectividad, y los sistemas de alto valor natural originados como consecuencia de las buenas prácticas aplicadas por los diferentes sectores económicos, así como los hábitats prioritarios a restaurar, los terrenos afectados por los bancos de conservación de la naturaleza y los instrumentos utilizados por las Administraciones competentes en la aplicación del Convenio Europeo de Pasaje.

Y como en definitiva la infraestructura verde está compuesta por un conjunto de elementos del territorio, tanto terrestres como marinos, debe ponerse en relación con los marcos normativos sectoriales que operan sobre el territorio, en el que, a su vez, se desarrollan y tienen lugar otras competencias; suelo yurbanismo, carreteras, aguas, minas, medio ambiente, puertos, costas, aeropuertos, montes, vías pecuarias, patrimonio histórico, u otras tantas materias que se desarrollan sobre ese continente denominado territorio. Habrá que atender pues al propio carácter trasversal de la propia infraestructura verde, y al régimen jurídico de los elementos que lo conforman.

La red nacional se define también como una red ecológicamente coherente y estratégicamente planificada compuesta por un conjunto de áreas naturales y semi-naturales, elementos y espacios verdes rurales y urbanos, y áreas terrestres, acuícolas, costeras y marinas, que en conjunto mejoran el estado de conservación de la biodiversidad y benefician a las poblaciones humanas mediante el mantenimiento y mejora de las funciones que generan los servicios de los ecosistemas.

El documento de la Estrategia Nacional de Infraestructura Verde y de la Conectividad y Restauración Ecológicas, principia por el diagnóstico de situación, en relación con la conectividad y fragmentación; la restauración ecológica; servicios de los ecosistemas y la infraestructura verde, la conectividad y a la restauración ecológica; el cambio climático y el desarrollo de la infraestructura verde; y la infraestructura verde en el marco de las políticas sectoriales.

El documento establece unos objetivos generales, con planificación territorial y gestión territorial relacionados con los resultados de conservación de la biodiversidad, el mantenimiento y restauración de la conectividad y la funcionalidad ecosistemas y sus servicios, con evaluación sistemática en coordinación efectiva entre las distintas Administraciones, con una visión de integración con la ordenación territorial, integración trasversal de los conceptos, objetivos y planteamientos, y mejora del conocimiento, de la investigación y de la transferencia de información y sensibilización.

Para obtener dichos objetivos, las estrategias y metas pasan por:

-.- Identificar y delimitar especialmente la red básica, a diferentes escalas, de la infraestructura verde en España.

Específicamente: Armonizar los procesos de identificación, selección y declaración de los elementos integrantes de la infraestructura verde; evaluar los elementos integrantes de la infraestructura verde en cuanto a su estado de conservación, su contribución a la conectividad y provisión de los servicios de los ecosistemas y sus necesidades de restauración; mejorar el conocimiento sobre los elementos, y sus interrelaciones, susceptibles de formar parte de la infraestructura verde a diferentes escalas.

Se pretende la elaboración de una Guía metodológica.

-.- Reducir los efectos de la fragmentación y de la pérdida de conectividad ecológica ocasionados por cambios en los usos del suelo o por la presencia de infraestructuras.

Identificación de corredores ecológicos y áreas críticas encaminadas a asegurar la permeabilidad, coherencia e integración de los espacios protegidos y de las especies y hábitats de interés, evaluando su efectividad. Identificar áreas claves para conectividad, prevenir su pérdida, en espacios terrestres; espacios fluviales, en el espacio litoral y medio urbano.

-.- Restaurar los hábitats y ecosistemas de áreas clave para favorecer la biodiversidad, la conectividad o la provisión de servicios de los ecosistemas, priorizando soluciones basadas en la naturaleza.

Identificar las necesidades de restauración ecológica de los hábitats y ecosistemas de áreas claves para favorecer la conectividad, la biodiversidad o los servicios de los ecosistemas; consensuar metodologías, identificar y promover soluciones para la restauración ecológica entre áreas urbanas y periurbanas; seguimiento de proyectos de restauración ecológica.

-.- Mantener y mejorar la provisión de servicios de los ecosistemas de los elementos de la infraestructura verde: Identificar, cartografiar y valorar adecuadamente los servicios de los ecosistemas.

Guía metodológica para la identificación de los elementos de la infraestructura verde; valoración de los servicios de los ecosistemas.

-.- Mejorar la resiliencia de los elementos vinculados a la infraestructura verde favoreciendo la mitigación y adaptación al cambio climático. Contribuir a la mitigación del cambio climático a través de la infraestructura verde del territorio y promover la adaptación al cambio climático y la resiliencia de los ecosistemas mediante la conservación y restauración de los elementos que componen la infraestructura verde del territorio.

Coherente con todo lo anterior, la principal línea de actuación pasa por fomentar la mitigación del cambio climático mediante la creación y conservación de sumideros naturales de carbono asociados a la infraestructura verde; contribuir a la reducción de los riesgos naturales derivados de los efectos del cambio climático, mediante la conservación y restauración de los elementos vinculados a la infraestructura verde del territorio y por medio de la aplicación de soluciones basadas en la naturaleza; favorecer la conservación de la biodiversidad mediante el mantenimiento y restauración ecológica de elementos y áreas estratégicas, que permitan a los tipos de hábitats y las especies silvestres realizar las dispersiones longitudinales y latitudinales que precisan en el actual contexto de cambio climático; promover la capacidad de adaptación de los ecosistemas y fomentar el mantenimiento de los servicios que proveen, a través de la mejora de su resiliencia y de la aplicación de soluciones basadas en la naturaleza; mejorar la capacidad de mitigación y adaptación de las ciudades y áreas metropolitanas por medio de la infraestructura verde urbana y periurbana y a través de soluciones basadas en la naturaleza; y mejorar los conocimientos sobre las opciones de mitigación y adaptación al cambio climático en la gestión de los ecosistemas y su restauración, así como en soluciones basadas en la naturaleza.

-.- Garantizar la coherencia territorial de la infraestructura verde mediante la definición de un modelo de gobernanza que asegure la coordinación entre las diferentes escalas administrativas e instituciones implicadas. Colaboración eficaz entre las Administraciones coherencia territorial multiescalar, planificar y movilizar adecuadamente los fondos públicos y privados.

Búsqueda de la continuidad territorial, a escala internacional, impulsar y asegurar la continuidad territorial a escala estatal, regional y local en el desarrollo de la infraestructura verde; cooperación eficaz entre la Administración General del Estado, las Comunidades Autónomas y las Entidades Locales; Estrategias autonómicas de infraestructura verde y de la conectividad.

-.- Incorporar de forma efectiva la infraestructura verde, la mejora de la conectividad ecológica y la restauración ecológica en las políticas sectoriales, especialmente en cuanto a la ordenación territorial y la ordenación del espacio marítimo y la evaluación ambiental.

Planificación y gestión de las diferentes políticas sectoriales planeamiento urbanístico municipal; procedimientos de evaluación ambiental de planes, programas y proyectos y en el procedimiento de responsabilidad ambiental. Ámbitos como el sector industrial, telecomunicaciones, conservación del patrimonio histórico-cultural, el sector agropecuario y de desarrollo rural, sector forestal, marino y litoral.

En concreto se hace referencia a los siguientes instrumentos: planes sectoriales del Estado; planificación del territorio dominio público y Leyes estatales de Aguas, Costas y Vías Pecuarias; recursos forestales, Ley de Montes; programas de medidas agroambientales; ordenación integral del territorio de las Comunidades Autónomas; planes territoriales de las Comunidades escala subregional o comarcal Convenio Europeo del Paisaje; planeamiento urbanístico general; gestión de los espacios naturales protegidos, de la Red Natura 2000.

-.- Asegurar la adecuada comunicación, educación y participación de los grupos de interés y la sociedad. Conseguir técnicos formados y una sociedad informada.

Finalmente se recoge el seguimiento y la evaluación de su desarrollo y resultados, con un programa de seguimiento, basado en fichas del grado de cumplimiento de las acciones, e indicadores e informes de dicho seguimiento.

En el marco de financiación pública, se prevén mediante el Fondo Europeo de Desarrollo Regional y el Fondo Europeo Agrícola de Desarrollo Rural, si bien se dice que se explorarán mecanismos de financiación innovadores, con colaboración del sector privado, en particular el pago por servicios ambientales, los bancos de conservación de la naturaleza u otras iniciativas innovadoras de financiación privada.

Aprobada la Estrategia Nacional, será turno de las Comunidades Autónomas, que habrán de desarrollar sus correspondientes Estrategias autonómicas, esperando que no sea ya tarde para que la obligada implementación de la infraestructura verde, y en especial la conectividad de sus ecosistemas, no nazca ya herida de muerte desde su origen, ante la eventual y previa avalancha de puesta en marcha de proyectos fragmentadores del territorio.

Cuando en un mismo acto son varios los menores trasladados o retenidos, no se produce un concurso de delitos, sino que se comete un solo delito del artículo 225 bis del Código Penal, al lesionarse el derecho de custodia del progenitor con quien el menor convive y la paz en las relaciones familiares

26-4-2021 El Tribunal Supremo confirma la condena a una madre por sustracción de menores, pero rebaja la pena a dos años y medio por ser un único delito. Tres magistrados suscriben un voto particular al considerar que hubo dos delitos y que debía mantenerse la condena de la Audiencia de Granada (CGPJ)

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Los hechos probados señalan que en mayo de 2016 la recurrente viajó a España con sus dos hijos y no regresó a Italia, donde llevaba conviviendo 3 años con su entonces pareja. En agosto comunicó al padre que no iba a regresar a Italia y escolarizó a los niños en España. El progenitor, que tenía la guarda y custodia provisional de los dos menores, denunció los hechos y un juzgado de Primera Instancia acordó la inmediata restitución de los menores a Italia como Estado de residencia habitual de los dos niños.

Tras varios requerimientos para que devolviera a sus hijos, en julio de 2017 la procesada se ocultó con ellos, y su expareja denunció la desaparición. La acusada entregó a los dos niños un mes después, en agosto de 2017, en dependencias oficiales de la Guardia Civil.

El Juzgado de lo Penal y la Audiencia Provincial consideraron que la acusada había cometido dos delitos de sustracción de menores, uno por cada niño, puesto que dos fueron los hijos menores de edad a los que privó de la relación paterno-filial incumpliendo las resoluciones judiciales que le obligaban a su entrega al padre que ostentaba la custodia de los mismos por disposición judicial.

El Pleno de la Sala de lo Penal estima parcialmente el recurso de casación planteado por la procesada contra la sentencia recurrida al acoger el motivo en que plantea que su conducta integra un delito de sustracción de menores del artículo 225 bis del Código Penal, que protege los derechos del padre y no de cada uno de los menores.

En cuanto al bien jurídico, la Sala precisa que se tutela la paz en las relaciones familiares conforme enseña su ubicación en el Código Penal, a través de un tipo penal que se configura “como infracción del derecho de custodia, en directa inspiración, pero con autonomía propia, de la definición de secuestro ilegal contenida en el Convenio de la Haya, en evitación de que la custodia sea decidida por vías de hecho, al margen de los cauces legalmente establecidos para ello”.

Se concreta en el genérico mantenimiento de la paz en las relaciones familiares, en el derecho de los menores a relacionarse regularmente con sus dos progenitores también en situaciones de crisis familiar, materializada en el respeto a las vías legales disponibles para solucionar los conflictos; se atiende a evitar las potenciales consecuencias que la violación del derecho de custodia supone y el modo en que se realiza, al margen de los cauces jurídicos para resolver los conflictos cuando no se logra el acuerdo entre las partes o directamente contrariando la resolución recaída en el cauce establecido.

Además, aunque el artículo 225 bis siempre se refiere al “menor”, en singular, el Titulo donde se ubica la norma, alude a las relaciones familiares, y el Capítulo, a los derechos y deberes familiares. En este sentido, destaca que, la conducta de sustracción y las definiciones o asimilaciones de la misma en dicho artículo se realizan en singular: “sustrajere a su hijo menor”, “el traslado de un menor”, “la retención de un menor”, que describen exactamente sobre quien recae la acción, pero no abarca la integridad de los sujetos afectados por el mismo, que como título y capítulo que albergan el artículo 225 bis siempre resulta la familia en su conjunto.

A mayor abundamiento, “el derecho de custodia quebrantado es el del progenitor, que es el instituto sobre el que se estructura la conducta típica; y la desestabilización de las relaciones familiares que conlleva es la que se proyecta sobre el menor desplazado o retenido”.

Subraya que en el caso de que hubiere más menores no desplazados, también resultarían potencialmente afectados por el enrarecimiento de sus relaciones familiares, aunque sobre ellos no pivote el derecho de custodia quebrantado; están privados de esa relación, tanto con el menor distanciado o retenido, como con el progenitor que decide desconectar su relación; de modo que resultarían afectados en similar medida a si hubieran sido desplazados o retenidos de forma conjunta con el otro hermano.

La Sala afirma que deben ponderarse criterios contrapuestos, de modo que “no debe entenderse que favorezcamos desplazar a todos los menores que integren el núcleo familiar en caso de su sustracción por un progenitor», pero «tampoco resulta oportuno como política criminal adoptar soluciones concursales que favorezcan punitivamente la separación de los hermanos”.

“Ciertamente, el progenitor víctima soportaría mayor aflicción con la privación de su relación con dos hijos, que con uno solo y ello, según los casos, podría ser ponderado en la individualización de la pena, por la mayor gravedad del hecho, pero la ruptura de la paz en las relaciones familiares, no conlleva modo significativo una diversa alteración, cuando el traslado o la retención se realiza por el progenitor en el mismo acto en relación a un hijo que con dos”.

Agrega que la conclusión de apreciar un solo delito, aunque los menores trasladados o retenidos por su progenitor en un mismo acto, sean varios, resulta congruente con la entidad de la pena conminada, donde su gravedad posibilita, en el margen establecido hasta cuatro años de prisión, responder al desvalor material de dicha acción.

Cabe destacar pues que el artículo 225 bis atiende al interés superior del menor, a través de la sanción del quebranto del derecho de la custodia, en aras de disuadir esta conducta con penas severas y lograr en todo caso su retorno con el custodio. Sin embargo, no atiende a bienes personales del menor, que restan por resolver, sino a que sea encauzada su determinación a través de las vías legales establecidas, protección formal del derecho de custodia por quien efectivamente lo ejerce con un título aparentemente válido, sin exigencia de afectación a bienes personales de los menores, que determina que resulte más convincente cuando de varios menores afectados por una misma sustracción se trata, su punición como un único delito.

La sentencia incluye el voto particular de tres Magistrados, favorables a considerar que se trata de dos delitos y no de uno. Su discrepancia con el criterio de la mayoría reside en el espacio de protección del artículo 225 bis. Los Magistrados entienden que dicho espacio de protección es más amplio y que en él ocupa un lugar prioritario el derecho a la relación parental de cada uno de los menores que puedan verse afectados por las distintas acciones que se contemplan en el tipo.

En su voto afirman que “si, como creemos, el bien jurídico a proteger es el derecho a la vida privada y familiar de los menores, de cada uno de los menores, proyectada en su derecho a la relación parental armónica con ambos progenitores, libre del abuso de poder y la arbitrariedad de uno de ellos, la consecuencia es que dada la acción típica -la sustracción o la retención (o ambas como en el caso que nos ocupa)- habrá tantos delitos en concurso real como menores se hayan visto afectados”.

Protección de los animales frente a los riesgos causados por infraestructuras humanas

Es patente el creciente interés social por el respeto hacia los animales, y que se viene históricamente traduciendo en instrumentos normativos, desde los de carácter internacional y de la más alta jerarquía normativa, hasta las más cercanas ordenanzas municipales; pero en definitiva, el rechazo social hacia el maltrato animal, ya comienza a no limitarse a lo que consideramos “ataques directos” o agresiones a los animales y su bienestar, ya sean por acción u omisión del cumplimiento de obligaciones de custodia respecto de los mismos por sus poseedores, sino también aquellos daños que causamos, no deliberadamente buscados, pero en cierta forma “no evitados”, a través de actividades humanas muy diversas, y que suelen concretarse en mortandad o lesiones de animales, fruto de la interacción con infraestructuras de creación y explotación humanas; serían los daños a los animales por “riesgos antropogénicos”. Piénsese en aves que se electrocutan en tendidos eléctricos y catenarias ferroviarias, por millares, o pájaros y murciélagos que se calculan mueren también en grandes cantidades por colisión en aerogeneradores, o incluso en, aparentemente inocentes, cristaleras transparentes de edificios, puentes o simples pistas de pádel; o en ahogamientos de diversos animales en canales, balsas de agua o pantanos.

Pues bien, se está abordando la reforma, o una nueva regulación, aún no está claro, de normativa administrativa sobre estas cuestiones, partiendo del Reglamento, aprobado y vigente de momento, por Real Decreto 1.432/2008, que entró en vigor en septiembre del año 2008, y con el que se pretendía desde entonces establecer medidas de prevención y evitación de daños ambientales, relacionados con pérdidas de biodiversidad, como consecuencia de electrocuciones y colisiones de avifauna en tendidos eléctricos, añadiéndose en la previsión actual otros supuestos de riesgos antropogénicos, como las colisiones de avifauna y otros animales en diversas infraestructuras, o por ahogamientos de fauna silvestre en estructuras de retención y conducción de agua.

El Real Decreto mencionado, estableció medidas para la protección de la avifauna contra la colisión y la electrocución en líneas eléctricas de alta tensión, es una norma ambiental, y de seguridad industrial, que tiene por objeto establecer normas de carácter técnico de aplicación a las líneas eléctricas aéreas de alta tensión con conductores desnudos, situadas en las zonas de protección que se designan por las Comunidades Autónomas, con el fin de reducir los riesgos de electrocución y colisión para la avifauna; lo que redunda a su vez en una mejor calidad del servicio de suministro eléctrico e incluso en la prevención de incendios forestales.

Han pasado ya más de 10 años desde la publicación de este Real Decreto, y, si bien la situación ha mejorado, ya no es solo la problemática de la electrocución y la colisión de la avifauna en tendidos eléctricos la que sigue existiendo y teniendo impacto sobre muchas especies de aves amenazadas, causando daños, y perniciosos efectos significativos, en sus poblaciones, sino que se empieza a poner de manifiesto otras interactuaciones muy negativas con otras infraestructuras, como son los aerogeneradores o los canales de riego, unos por su proliferación, presente y futura, y otros simplemente porque se empieza a ahora a hablar de ello.

Por ello resulta imprescindible actualizar y mejorar el Real Decreto 1432/2008, basándose en la experiencia acumulada, y también abordar de manera más decidida las soluciones a los problemas que se plantean para garantizar la conservación de la biodiversidad; tal y como se exige en la Ley 42/2007, de Patrimonio Natural y Biodiversidad, que establece el principio de “no pérdida neta de biodiversidad”.

Ciertamente que hay otras leyes estatales que inciden en la necesidad de garantizar la conservación de las especies amenazadas, muchas veces derivadas o transpuestas de instrumentos internacionales, y que establecen obligaciones legales de prevención y evitación de daños medioambientales, como el riesgo de electrocución de fauna: Así la Ley 26/2007 de Responsabilidad Medioambiental; la Ley 24/2013 del Sector Eléctrico; la Ley 21/1992 de Industria; y la Ley 21/2013 de Evaluación Ambiental.

El cumplimiento de estas obligaciones de prevención y evitación de daños ambientales, por expresa disposición legal, debe ser asumido por quienes generen esas actividades de riesgo, con responsabilidad  conforme al principio quien contamina paga, según se establece en el artículo 191.2 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europa y en el artículo 8.1 de la Directiva 2004/35/CE de Responsabilidad Medioambiental, la cual se traspone a derecho español mediante la aprobación de la Ley 26/2007 de Responsabilidad Medioambiental; donde se establece la obligación de asumir los costes ambientales por parte del operador económico y profesional que lleve a cabo cualquier actividad económica y profesional con base en el principio quien contamina paga y en el principio ambiental de mercado; ello en relación con la necesaria solidaridad colectiva regulada en el artículo 45 de la Constitución Española, y contando con suficiente apoyo jurisprudencial del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, del Tribunal Constitucional, y del Tribunal Supremo.

Además, la biodiversidad, tan necesaria para el mantenimiento de los procesos ecológicos esenciales y para la existencia de un equilibrio en los ecosistemas, también se está viendo afectada por nuevos problemas a los que hasta ahora no se les había dado la importancia que merecen. Uno de estos problemas, que requiere objetivos más ambiciosos, es la lucha contra colisión de las aves contra todo tipo de infraestructuras; algunas de ellas en constante crecimiento, como son la energía eólica, los vallados con o sin alambre de espino, las superficies acristaladas y otras instalaciones; las cuales acaban con la vida de innumerables aves, y otras especies como los quirópteros, que colisionan contra ellas, mostrándose también como una importante causa de pérdida de biodiversidad que las está afectando de manera significativa, provocando graves problemas medioambientales respecto de las que existen soluciones probadas, eficaces y económicas que reducen o incluso llegan a eliminar por completo, en muchos casos, este tipo de muerte intolerables, y, en otros casos, las  nueva soluciones se mejoran en el corto plazo, y el perfeccionamiento de las mismas avanza día a día en sectores especializados; especialmente en el sector eólico.

Por ejemplo también los cultivos en espaldera, consistentes en el establecimiento de una guía del crecimiento mediante el armado de alambres con el fin de facilitar la mecanización del cultivo y obtener un mayor rendimiento, que tanto se están extendiendo en todo el territorio español, también suponen un importante factor de perturbación cuyo impacto debe minimizarse, ya que se está convirtiendo en una seria amenaza para las aves que los frecuentan, mostrándose muy vulnerables a estas nuevas modalidades de cultivo, las delicadas poblaciones de aves esteparias, dadas sus características de vuelo, así como también para algunas aves rapaces.

Y por otro lado también, cada año mueren ahogados en España varias decenas de miles de animalesdomésticos y silvestres en estructuras de retención de agua, bien sean grandes balsas o pequeños aljibes, al igual que aquellas infraestructuras creadas para la conducción de agua, ya sean grandes trasvases o pequeños canales esparcidos por toda la geografía. Se trata de infraestructuras, en su mayor parte antiguas, y realizadas antes de que existiera cualquier normativa de protección ambiental o de evaluación de impacto ambiental, que han contribuido a la mejora de la agricultura de regadío. Sin embargo, se están mostrando, con motivo de su aumento o su deficiente construcción o mantenimiento, en otra causa de pérdida de biodiversidad a tener muy en cuenta. Debido a su localización acaban por afectar a una gran variedad de especies, mostrándose especialmente vulnerables, también, incluso las cinegéticas, en aquellos enclaves atravesados por grandes canales de derivación, bien sea por los desplazamientos naturales relacionados con la biología de las especies o simplemente por satisfacer una necesidad tan básica como beber. Las infraestructuras que les afectan suelen ser de paredes muy verticales imposibles de ascender por los animales, y/o lisas y resbaladizas, las cuales terminan por acabar con la vida de muchas especies que penetran en ellas, voluntaria o accidentalmente, y no pueden salir por carecer de mecanismos facilitadores instalados a tal efecto. En este sentido, se estima que en España existen unas 700 infraestructuras asociadas a canales de riego, extendidas en una longitud total de más de 16.000 kilómetros, constituyendo estas infraestructuras puntos negros de afección a la fauna e incluso a las personas que exigen de la Administración una respuesta normativa acorde con esta realidad casi siempre silenciosa. A este respecto, existen multitud de soluciones sencillas, eficaces e incluso de bajo coste económico cuya implementación minimizaría el problema del ahogamiento de fauna en estas otras infraestructuras.

El artículo 54.1 de la Ley 42/2007 de Patrimonio Natural y Biodiversidad establece el deber del Estado y de las Comunidades Autónomas de establecer las medidas necesarias para garantizar la conservación de la biodiversidad que vive en estado silvestre, atendiendo preferentemente a la preservación de sus hábitats y estableciendo regímenes específicos de protección para aquellas especies silvestres cuya situación así lo requiera. Por ello, una futura norma de carácter básico, sin perjuicio de que adicionalmente las Comunidades Autónomas puedan ser más exigentes en cuanto al establecimiento de medidas, debe establecer por tanto esta suerte de previsión de medidas a modo de “evaluación de impacto animal de proyectos”, así como la progresiva corrección de los existentes.

No olvidemos que el artículo 17 de la Ley 26/2007, de 23 de octubre, de Responsabilidad Medioambiental, establece que ante una amenaza inminente de daños medioambientales que puedan ser significativos, originada por cualquier actividad económica o profesional el operador de tal actividad tiene el deber de adoptar sin demora y sin necesidad de advertencia, de requerimiento o de acto administrativo previo las medidas preventivas apropiadas. Asimismo, cuando se hayan producido daños medioambientales causados por cualquier actividad económica o profesional, el operador de tal actividad tiene el deber de adoptar sin demora y sin necesidad de requerimiento las medidas apropiadas de evitación de nuevos daños.

Además, tanto la jurisprudencia española como la jurisprudencia del TJUE (Sentencia de 01/06/2017) han emitido pronunciamientos en los que exponen que el simple hecho de tener una autorización y cumplirla no constituye en sí misma una causa de exoneración ni elimina la antijuridicidad del daño ambiental. El TJUE, aunque se trate de instalaciones autorizadas antes de la entrada en vigor de la Directiva 2004/35/CE, considera que los daños generados por esa instalación son daños ambientales actuales, sin que el hecho de que se produzcan en una instalación autorizada por un órgano sustantivo competente en la materia exima de considerarse daños ambientales y no pueden entenderse amparado por la autorización sustantiva por la antijuridicidad del daño ambiental.

A estos efectos, teniendo en cuenta los criterios establecidos en el punto 1.3 del anexo II de la Ley 26/2007, y comprobado la existencia de eficaces métodos de prevención y evitación de daños cuya probabilidad de éxito es muy alta y su coste de inversión es razonable, ínfimo en muchos casos, llegando a minimizar, cuando no incluso a eliminar por completo el riesgo de daño, y que son de fácil implementación material en la práctica, el Estado se debe ver en la obligación de tomar la iniciativa para resolver estas problemáticas. Además, tales medidas servirán para prevenir y evitar otros daños colaterales futuros y actuales en el equilibrio de los sistemas naturales, como las plagas de conejo que dañan los cultivos agrícolas, como consecuencia del continuo desequilibrio ecológico que supone la ausencia de rapaces en dichos terrenos; siendo muy alto el grado en el que se estima que cada medida beneficiará a cada componente de los recursos naturales y al servicio medioambiental que éstos prestarán; y que también se traducen en un ejercicio de adecuación ambiental compatible y acorde con el desarrollo sostenible conforme con los nuevos criterios de transición ecológica y teniendo en cuenta los correspondientes intereses sociales, económicos y culturales que imperan en la conciencia de la sociedad actual cada vez más sensibilizada con las cuestiones ambientales.

Algunos ejemplos de medidas posibles ante algunos de los riesgos expuestos, podrían ser:

Medidas de prevención y evitación de daños por colisiones en aerogeneradores.

1.- Deberán instalarse medidas que hagan visibles las aspas de los aerogeneradores, procediéndose a pintar alguna de las mismas, con materiales que permitan la detección visual en vuelo por las aves, incluso en condiciones de escasa visibilidad.

2.- Deberán instalarse módulos de detección y prevención de colisiones con capacidad para detectar y reducir el riesgo de colisión de aves, dotados de sistemas audio visuales y capaces de emitir sonidos o ultrasonidos disuasorios que desalienten su permanencia cercana, cuando se prevea necesario como método complementario del sistema regulado en el punto anterior, o por considerarse necesario desde el punto de vista del aseguramiento de la conservación de la biodiversidad, al efecto de reducir y minimizar en lo posible el riesgo general para las aves. Si el sonido o ultrasonidos disuasorios no resultaran eficaces, el sistema deberá prever que el aerogenerador pueda pararse momentáneamente en tanto en cuanto el ave no se haya alejado lo suficiente como para evitar el riesgo de colisión.

Medidas de prevención y evitación de daños por colisiones en cristaleras y otras superficies rígidas transparentes.

Las medidas de prevención y evitación de daños por colisiones en cristaleras y otras superficies rígidas transparentes consistirán en el establecimiento de un sistema que haga visible el cristal/espejo, bien sea con vinilos o sistemas de cuerdas unidas a listones de madera colocados a distancias adecuadas que desincentiven a las aves a atravesarlos o que en caso de colisión reduzca significativamente el impacto. Las medidas deberán instalarse en edificaciones, construcciones e infraestructuras nuevas y en las existentes en la actualidad.  En todo caso, estas medidas deberán realizarse en pistas de pádel acristaladas de ubicación exterior; pantallas acústicas de metacrilato o similar; edificios que reflejen vegetación o el cielo; y en cualesquier otras infraestructuras transparentes o de baja visibilidad que por resultar un lugar de paso para las aves requieran de la implementación de alguno de estos sistemas. Si el sistema empleado no fuera suficientemente eficaz, el titular de la instalación deberá ponerlo en conocimiento de la Administración ambiental, sus Agentes de la Autoridad y la Administración urbanística competente al efecto de que se evacúe informe ambiental que establezca otro tipo de soluciones al respecto que garanticen una mejora y la eficacia de las medidas.

Las Administraciones autonómicas y locales competentes en materia de urbanismo y ordenación del territorio deberán incorporar e integrar en la normativa y planes correspondientes las medidas y efectos previstos en este Real Decreto en cuanto a la prevención y evitación del riesgo de colisión en vallados en suelo rústico o urbano.

Medidas de prevención y evitación de daños por ahogamiento y atrapamiento de fauna doméstica y silvestre en balsas, aljibes, piscinas, canales y otras infraestructuras hidráulicas.

1.- Las medidas de prevención y evitación de daños por ahogamientos y atrapamientos en balsas, piscinas, aljibes, canales y otras infraestructuras hidráulicas, con agua o sin ella, consistirán en el establecimiento de un sistema de escape adecuado, según el tipo de infraestructura, dispuesto y sujeto de tal manera que cualquier animal o persona que acceda a ellas voluntaria o accidentalmente pueda salir fácilmente de la misma sin riesgo de escurrirse o de quedar atrapado por cualquier otra circunstancia.

2.- El responsable de la infraestructura hidráulica procurará la revisión y mantenimiento de la eficacia e integridad de las medidas ejecutadas con la periodicidad necesaria, de manera que el mecanismo conserve su funcionalidad permanentemente.

3.- En los pozos y sondeos se instalarán medidas de prevención y evitación del riesgo de caída de personas y animales dentro de los mismos por parte de sus titulares públicos o privados del aprovechamiento de los mismos, ya fuera como titular o por otros derechos legítimos.

Y en general, las comunicaciones a los titulares de las infraestructuras:

Estas son indispensables para articular la exigibilidad subsiguiente de la adopción de medidas de evitación y/o compensación, o incluso de responsabilidades civiles, administrativas y/o penales; debe existir un fluido canal de comunicaciones de incidencias o accidentes de las Administraciones y sus agentes, con las empresas y sus interlocutores, de obligada designación, para estas a la Administración.

a.- Las Administraciones Ambientales y de Biodiversidad competentes, y los Agentes Forestales, de Protección de la Naturaleza, Medioambientales y/o Fluviales del Estado y de las Comunidades Autónomas quedan facultados para poner en conocimiento, por escrito y de manera verbal, respectivamente, a los titulares públicos o privados del aprovechamiento de las instalaciones, ya fuera como titular o por otros derechos legítimos, de la existencia de amenazas, riesgos o daños ya materializados por electrocuciones, colisiones y ahogamientos que serán objeto de regulación. El Agente procederá a comunicar al órgano competente que ha comunicado al interesado, identificándolo previamente, las amenazas, los riesgos y los daños que ha detectado, así como su obligación de establecer las medidas de prevención y evitación que se contemplarán. También le facilitará copia por escrito al interesado de las deficiencias observadas y de las soluciones técnicas que se prevén, para que pueda conocerlas y llevarlas a cabo.

b.- A partir de la recepción de la comunicación del Agente o de la notificación del oficio de la Autoridad Ambiental, los titulares de estas instalaciones dispondrán de un plazo de cuatro meses para instalar con inmediatez y por propia iniciativa las medidas previstas. El plazo podrá ser ampliado por su mitad tanto de oficio como previa solicitud del interesado en circunstancias ordinarias o en un tiempo mayor si concurrieran razones de especial dificultad o circunstancias que lo desaconsejen, las cuales deberá apreciar la administración ambiental correspondiente.

c.- Si la comunicación hubiera sido realizada por un Agente de la Autoridad y no se hubiera realizado la adecuación del tendido eléctrico en el plazo señalado, se formulará denuncia por infracción de la Ley 26/2007 de Responsabilidad Medioambiental; dándosele el curso que proceda.

d.- Si la comunicación hubiera sido realizada mediante oficio escrito por parte de la Autoridad Ambiental competente y no se hubiera realizado la adecuación del tendido eléctrico en el plazo señalado, conforme al artículo 25.1.a) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, la falta de resolución expresa de la Administración no podrá suponer el decaimiento de sus obligaciones ni la constitución de derechos o situaciones jurídicas favorables, entendiéndose desestimadas sus pretensiones y debiendo los obligados llevar a cabo las medidas de adecuación exigidas en el oficio de comunicación.

e.- Si las medidas a emprender conllevan la necesidad imperiosa de actuar frente a amenazas inminentes o daños ya constatados, incluso con indicios plausibles, en todo caso, deberán ejecutarse materialmente las medidas de protección en las líneas e instalaciones exigidas en el menor tiempo posible, sin necesidad de obtener una autorización expresa conforme al procedimiento de autorización ordinario; sin perjuicio de tramitar posteriormente la autorización de las actuaciones realizadas y de que la administración sustantiva pueda introducir salvedades.

f.- El posible establecimiento e implementación de otras medidas que se estimen de similar eficacia por parte de los titulares del aprovechamiento de las instalaciones deberá plantearse ante el órgano ambiental competente; debiendo entenderse que, en caso de falta de pronunciamiento verbal o por escrito del mismo, será improcedente instalar las medidas alternativas planteadas, debiendo instalarse alguna de las previstas y exigidas en el deseable Real Decreto.

Conclusión.

A pesar de las décadas que se llevan ya de instrumentos y marcos normativos de protección de la fauna y de los animales, tales como los Convenios de Bonn y Berna de 1979 sobre especies migratorias o vida silvestre, el Convenio de Estrasburgo sobre protección de animales de compañía de 1987, el artículo 13 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea o las Directivas Europeas de Aves y Hábitats, así como la Ley 42/2007 de Protección del Patrimonio Natural y la Biodiversidad, y leyes autonómicas; es lo cierto que se echa en falta, en el ejercicio de las competencias ambientales básicas del Estado Central, conforme al artículo 149. 1. 23 de la Constitución, una normativa que establezca las líneas maestras de las exigencias técnicas aplicables en la autorización previa, control e inspección de la proyección, instalación, puesta en servicio y explotación de todo tipo de infraestructuras, en su diseño, tipología y medidas preventivas, que garanticen o al menos minimicen los daños, o riesgos de estos, a los animales de carácter accidental, y que supone una insoportable pérdida de biodiversidad y de sufrimiento animal.

📰 30-11-2021 La muerte masiva de buitres por electrocución en Huesca: ¿qué está pasando? (Hoy Aragón)

En la captación y utilización de menores para la elaboración de material pornográfico existen tantos delitos como personas atacadas. Análisis de la posible continuidad delictiva

18-5-2021 El Tribunal Supremo fija que en la captación y utilización de menores para la elaboración de material pornográfico existen tantos delitos como personas atacadas. La sentencia, ponencia del magistrado Pablo Llarena, explica que “corromper el proceso educativo del menor es socavar los criterios y las pautas éticas que deben acompañar su trayectoria hasta la madurez (CGPJ)

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El delito de captación y utilización de menores para la elaboración de material pornográfico o para su utilización en espectáculos exhibicionistas o pornográficos –artículo 189.1.a del Código Penal- existen tantos delitos como personas sean objeto de abuso. Cada menor sujeto pasivo del delito es una víctima y que deben entenderse cometidos tantos delitos como menores resulten atacados.

No puede imponerse una sola condena por un delito continuado sobre la base de acciones reiteradas que ofenden a diferentes sujetos pasivos. Cabe, no obstante, la posibilidad de apreciar la existencia de un delito continuado en supuestos en los que la reiteración de conductas se proyecta sobre un mismo sujeto pasivo, por más que la conducta típica de elaborar un material pornográfico con el menor, comporta, en ocasiones, que pueda tener que reiterarse el abuso sobre la misma persona.

“Corromper el proceso educativo del menor es socavar los criterios y las pautas éticas que deben acompañar su trayectoria hasta la madurez. El delito continuado es predicable en todos aquellos supuestos en los que la repetición de la acción presenta una entidad autónoma y claramente diferenciada, de modo que la conducta nuevamente desplegada introduce la capacidad de tallar el comportamiento futuro del menor de manera profunda y significativamente superior a como lo hubieran hecho las prácticas anteriores”.

El delito continuado es apreciable en todos aquellos supuestos en los que “la reiteración de abusos no aparece como un impacto que desdibuja puntualmente los correctos referentes educativos del menor, sino que la reiteración comporta introducir un nuevo patrón en su largo proceso educacional, de manera que el sujeto activo somete al menor a todo un proceso educativo inverso, labrando y esculpiendo la personalidad de manera progresiva y realmente eficaz, pero con los contravalores que el legislador proscribe”.

La apreciación del delito continuado en estos supuestos, exige un plus que debe ser valorado con criterios restrictivos en cada caso concreto. A este respecto, afirma que solo cuando la reiteración de actos homogéneos ofrezca una antijuridicidad que resienta el bien jurídico de manera sustancialmente diferenciada a la que resultaría de cada acto individualmente considerado, puede apreciarse la existencia de una continuidad delictiva del artículo 74 del Código Penal.

El delito continuado se caracteriza por “una reiteración de ataques lo suficientemente diferenciados como para romper la unidad de acción que preside a los varios comportamientos que el sujeto activo despliega para obtener un material pornográfico (con la idea de acumulación que este mismo concepto encierra), y precisa además de conocer y asumir que la reiteración opera como un mecanismo particularmente hábil para descarriar y torcer el desarrollo del menor de manera profunda e irremediable, descomponiendo palmariamente sus principios y afectando, indefectiblemente, su definitiva personalidad”.

Fondo europeo de desarrollo regional, despoblación y transición ecológica

European fund for regional development, depopulation and ecological transition.

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¿Podrían provincias españolas ser receptoras de fondos europeos específicos para regiones con baja densidad de población?.

A finales del año pasado se publicó la nueva versión del Reglamento (UE) n ° 1303/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de diciembre de 2013, por el que se establecen disposiciones comunes relativas al Fondo Europeo de Desarrollo Regional, al Fondo Social Europeo, al Fondo de Cohesión, al Fondo Europeo Agrícola de Desarrollo Rural y al Fondo Europeo Marítimo y de la Pesca.

Ello viene motivado con la inclusión de la definición de zona despoblada, que incluye las áreas con una densidad de población de 12,5 habitantes por kilómetro cuadrado o menos, o aquellas que hayan perdido una media de al menos un 1% anual de población en el periodo de 2007 a 2017.

La medida es relevante en tanto que las áreas geográficas “NUTS 2”, abarcan una superficie lo suficientemente amplia como para que, a pesar de la existencia de una ciudad con mayor densidad de población, afecte a la consideración de las áreas circundantes de baja densidad poblacional.

Tradicionalmente, la acción europea sobre la despoblación se ha venido concentrando en los países nórdicos, especialmente Suecia y Finlandia, sin embargo, distintas voces dentro de la Unión reclamaban una mayor atención para aquellas regiones que, sin reunir las especificidades climatológicas de estos Estados, cuentan con regiones a las que podría resultar aplicable el término “despobladas”. Ahora correspondería al Gobierno central concretar cómo se destinarían estos fondos.

No se puede olvidar que, precisamente, la escasa presencia humana ha permitido que la naturaleza “siguiera su curso” en estas áreas, constituyendo espacios ricos en recursos naturales y biodiversidad, valores que no pueden verse comprometidos por el desarrollo de estas regiones. De modo que las ayudas a la despoblación deberían atender a la coyuntura climática, impulsar el modelo hipocarbónico y favorecer la transición ecológica.

The new version of Regulation (EU) No. 1303/2013 of the European Parliament and of the Council, of December 17, 2013, which establishes common provisions relating to the European Regional Development Fund, the European Social Fund, has been published. the Cohesion Fund, the European Agricultural Fund for Rural Development and the European Maritime and Fisheries Fund, and which establishes general provisions relating to the European Regional Development Fund, the European Social Fund, the Cohesion Fund and the Fund European Maritime and Fisheries, and Regulation (EC) n ° 1083/2006 of the Council Regulation of the Feder Fund is repealed.

This comes with the inclusion of the definition of depopulated area, which includes areas with a population density of 12.5 inhabitants per square kilometer or less, or those that have lost an average of at least 1% per year of population in the period from 2007 to 2017. The measure is relevant insofar as the NUTS 2 geographical areas cover a sufficiently large area so that the existence of a city with a higher population density affects the consideration of the surrounding areas of low population density.

Traditionally, European action on depopulation has been concentrated in the Nordic countries, especially Sweden and Finland, however, different voices within the Union demanded greater attention for those regions that, without meeting the climatological specificities of these States, have with regions to which the term “depopulated” could be applicable. Now it is up to the central government to specify how these funds will be allocated.

It cannot be forgotten that, precisely, the scarce human presence has allowed nature to «run its course» in these areas, constituting spaces rich in natural resources and biodiversity, values that cannot be compromised by the development of these regions. Thus, aid for depopulation should address the climate situation, promote the low-carbon model and favor the ecological transition.

Recordaremos de forma muy resumida dicho

REGLAMENTO (UE) No 1303/2013 DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO

El artículo 174 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, establece que, para reforzar su cohesión económica, social y territorial, la Unión debe aspirar a reducir las disparidades entre los niveles de desarrollo de las distintas regiones y el atraso de las regiones menos favorecidas, y que debe prestarse especial atención a las zonas rurales, las zonas afectadas por la transición industrial y las regiones que padecen deficiencias naturales o demográficasgravesypermanentes.

El artículo 175 del TFUE exige que la Unión apoye la consecución de estos objetivos mediante las acciones que emprenda a través del Fondo Europeo de Orientación y Garantía Agrícola, la Sección de Orientación, el Fondo Social Europeo, el Fondo Europeo de Desarrollo Regional, el Banco Europeo de Inversiones y otros instrumentos.

El Reglamento consta de cinco partes, de las cuales la primera establece el objeto y las definiciones, la segunda contiene normas aplicables a todos los Fondos, la tercera incluye disposiciones aplicables únicamente al FEDER, el FSE y el Fondo de Cohesión (los ‘Fondos ‘), el cuarto incluye disposiciones aplicables únicamente a los Fondos y al FEMP y el quinto incluye las disposiciones finales.

Aspectos reseñables del Reglamento:

Como punto de partida metodológico, se parte de la constitución UE – Estados miembros – Entidades internas, de Acuerdos de Asociación entre estos.

Para el Acuerdo de Asociación y cada programa, respectivamente, cada Estado miembro debe organizar una asociación con los representantes de las autoridades públicas regionales, locales, urbanas y otras competentes, los interlocutores económicos y sociales y otros organismos pertinentes que representen a la sociedad civil, incluidos los socios medioambientales, las organizaciones no gubernamentales, organizaciones y organismos responsables de promover la inclusión social, la igualdad de género y la no discriminación, incluidas, en su caso, las organizaciones coordinadoras de dichas autoridades y organismos.

Principio de lucha contra la discriminación.

Los objetivos de los Fondos deben perseguirse en el marco del desarrollo sostenible y la promoción por parte de la Unión del objetivo de preservar, proteger y mejorar la calidad del medio ambiente, tal como se establece en los artículos 11 y 191, apartado 1, del TFUE, teniendo en cuenta el principio de “quien contamina paga”.

Los Estados miembros y las regiones se enfrentan cada vez más a desafíos relacionados con el impacto de la globalización, las preocupaciones ambientales y energéticas, el envejecimiento de la población y los cambios demográficos, la transformación tecnológica y las demandas de innovación y la desigualdad social.  En este contexto, y con el fin de aumentar la eficacia y la eficiencia de las políticas, los Fondos deberían poder combinarse en paquetes integrados que se adapten a las necesidades territoriales específicas.

Se espera que la combinación de una población activa en disminución y una proporción cada vez mayor de jubilados en la población general, así como los problemas asociados con la dispersión de la población, sigan ejerciendo presión, entre otras cosas, en las estructuras de apoyo social y educativo de los Estados miembros y, por tanto, sobre la competitividad económica de la Unión. La adaptación a estos cambios demográficos constituye uno de los principales desafíos a los que se enfrentarán los Estados miembros y las regiones en los próximos años y, como tal, se le debe dar un nivel particularmente alto de consideración por las regiones más afectadas por el cambio demográfico.

Es necesario un vínculo más estrecho entre la política de cohesión y la gobernanza económica de la Unión, para garantizar que la eficacia del gasto en el marco de los Fondos esté respaldada por políticas económicas sólidas y que los Fondos puedan, en caso necesario, reorientarse para abordar los problemas a los que se enfrenta un Estado miembro.

Principio de cofinanciación para la ejecución de los Fondos.

Los Fondos deben ejecutarse a través de programas que cubran el período de programación de conformidad con el Acuerdo de Asociación. Los programas deben ser elaborados por los Estados miembros sobre la base de procedimientos transparentes, de acuerdo con su marco institucional y jurídico. Los Estados miembros y la Comisión deben cooperar para garantizar la coordinación y coherencia de las disposiciones de programación de los Fondos.

Garantizar la coherencia entre los programas financiados por diferentes Fondos.

Es necesario establecer procedimientos claros para la previaevaluación, adopción y modificación de programas por parte de la Comisión.

La cohesión territorial se ha sumado a los objetivos de cohesión económica y social del TFUE, y es necesario abordar el papel de las ciudades, geografías funcionales y áreas subregionales que enfrentan problemas geográficos o demográficos específicos.  El liderazgo debe otorgarse a los grupos de acción local que representan los intereses de la comunidad, como un principio esencial.

Los instrumentos financieros deben diseñarse e implementarse de manera que promuevan una participación sustancial de los inversores del sector privado y las instituciones financieras sobre una base adecuada de distribución de riesgos.

La autoridad de gestión o el Estado miembro deben elaborar un plan de evaluación posterior.

Deben llevarse a cabo evaluaciones para evaluar la eficacia y la eficiencia de los Fondos.

Debe ser posible proporcionar apoyo de los Fondos en forma de subvenciones, premios, ayuda reembolsable o instrumentos financieros, o una combinación de los mismos.

Para garantizar la eficacia, la equidad y el impacto sostenible de la intervención de los Fondos, deben establecerse disposiciones que garanticen que las inversiones en empresas e infraestructuras sean duraderas y eviten que los Fondos se utilicen en beneficio indebido.

De acuerdo con los principios de gestión compartida, los Estados miembros y la Comisión deben ser responsables de la gestión y el control de los programas.

Los Estados miembros deben cumplir las obligaciones de gestión, control y auditoría y asumir las responsabilidades establecidas en las normas sobre gestión compartida.

La Comisión Europea debe estar facultada para realizar auditorías y controles sobre el terreno.

Para garantizar una gestión eficaz del programa, es necesario establecer normas comunes para la prefinanciación, las solicitudes de pago intermedias y el saldo final.

El pago de prefinanciación al inicio de los programas garantiza que un Estado miembro tenga los medios para proporcionar apoyo a los beneficiarios desde el inicio de la ejecución del programa.

Para salvaguardar los intereses financieros de la Unión, conviene prever medidas limitadas en el tiempo y que permitan al ordenador por delegación interrumpir los pagos.

Los recursos en el marco de ese objetivo deben asignarse del FEDER y del FSE entre las regiones menos desarrolladas, las regiones en transición y las regiones más desarrolladas, de acuerdo con su PIB per cápita en relación con la media de la UE-27.

Deben fijarse criterios objetivos para designar regiones y áreas elegibles para recibir apoyo de los Fondos.

Fomentar la necesaria aceleración del desarrollo de las infraestructuras de transporte y energía, así como de las TIC en la Unión, se crea un “Mecanismo Conectar Europa”.

Priorizar inversiones al empleo juvenil, la movilidad laboral, el conocimiento, la inclusión social y la lucha contra la pobreza.

Habrá prioridad para abordar el desempleo juvenil en las regiones más afectadas de la Unión, así como en la Unión en su conjunto, se crea una institución específica europea de juventud (IEJ), y se financia con una asignación específica y con inversiones específicas del FSE.

Con el fin de garantizar una asignación adecuada a cada categoría de regiones, los recursos de los Fondos no deben transferirse entre regiones menos desarrolladas, en transición y más desarrolladas, excepto en circunstancias debidamente justificadas.

Con el fin de garantizar un impacto económico real, la ayuda de los Fondos no debe reemplazar el gasto estructural público o equivalente de los Estados miembros.

Se hará la programación, gestión, seguimiento y control de los programas operativos apoyados por los Fondos con el fin de reforzar el enfoque en los resultados.

Habrá un plan de acción conjunto que debe basarse exclusivamente en hitos, realizaciones y resultados acordados conjuntamente, tal como se definen en la decisión de la Comisión por la que se adopta el plan de acción conjunto.

Se deberán remitir Datos de seguimiento de los Estados miembros a la Comisión Europea, que realizará los Informes de cohesión.

Con el fin de reforzar la accesibilidad y la transparencia de la información sobre las oportunidades de financiación y los beneficiarios de los proyectos, en cada Estado miembro debe estar disponible un único sitio web o portal web, que proporcione información sobre todos los programas operativos, incluidas las listas de operaciones apoyadas en cada programa operativo.

Para garantizar que la asignación de cada Fondo se concentre en la estrategia de la Unión para un crecimiento inteligente, sostenible e integrador y las misiones específicas del Fondo de conformidad con sus objetivos basados ​​en el Tratado, es necesario establecer límites máximos para la asignación a la asistencia técnica del Estado miembro. También es necesario garantizar que el marco jurídico para la programación de la asistencia técnica facilite la creación de acuerdos de ejecución simplificados en un contexto en el que los Estados miembros ejecutan varios Fondos en paralelo y debería ser posible que ese marco comprenda varias categorías de regiones.

Es necesario determinar los elementos para modular la tasa de cofinanciación de los Fondos a los ejes prioritarios, en particular, para aumentar el efecto multiplicador de los recursos de la Unión. También es necesario establecer las tasas máximas de cofinanciación por categoría de región para garantizar que se respete el principio de cofinanciación mediante un nivel adecuado de apoyo nacional público o privado.

Es necesario que los Estados miembros designen una autoridad de gestión, una autoridad de certificación y una autoridad de auditoría, funcionalmente independiente para cada programa operativo.

Cantidad a devolver en caso de anulación de un contrato por turnos de bienes inmuebles de uso turístico

8-4-2016 El Supremo fija la cantidad de dinero a devolver en el caso de que se anule un contrato por turnos de bienes inmuebles de uso turístico. La Sala I dictamina que el reintegro de las cantidades satisfechas no ha de ser total sino proporcional al tiempo que debía restar de vigencia teniendo en cuenta la duración legal máxima de cincuenta años (CGPJ)

Fomento público de las energías renovables: El riesgo regulatorio, irretroactividad y principio de protección de la confianza legítima y del derecho de propiedad y de la libertad de empresa

Public promotion of renewable energies: Regulatory risk, non-retroactivity and the principle of protection of legitimate confidence and the right to property and freedom of business.

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Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 15 de abril de 2021 sobre la Directiva 2009/28, de fomento del uso de energía procedente de fuentes renovables, a la luz de los principios de seguridad jurídica y de protección de la confianza legítima; la Carta de Derechos fundamentales de la Unión Europea (arts. 16 y 17); y, el Tratado Carta de la Energía.

Judgment of the Court of Justice of the European Union, of April 15, 2021 on Directive 2009/28, promoting the use of energy from renewable sources, in light of the principles of legal certainty and protection of legitimate expectations; the Charter of Fundamental Rights of the European Union (arts. 16 and 17); and, the Energy Charter Treaty.

Un Tribunal nacional de lo Contencioso-Administrativo, plantea cuestión prejudicial antes de resolver los recursos planteados por empresas del sector fotovoltaico, contra los desarrollos reglamentarios de una Ley que modificó los incentivos a la generación de electricidad mediante instalaciones fotovoltaicas. Los recursos se interpusieron contra el Ministerio nacional y la empresa pública que gestiona el pago de los incentivos a los operadores. El régimen de incentivos a la generación de dicha energía fue establecido y posteriormente sufrió una modificación, que preveía retrasar el pago de los incentivos o reducir la cuantía a percibir.

El Tribunal remitente, debido a que, entre otras cosas, los operadores habían suscrito contratos privados con la empresa pública demandada, que determinaban los incentivos que éstos recibirían durante años, plantea la cuestión prejudicial sobre la adecuación de la norma con determinados los principios generales de la U.E. (confianza legítima, seguridad jurídica, cooperación leal y efecto útil); con la Carta de Derechos fundamentales de la UE (arts. 16 y 17); y, con la Directiva 2009/28.

A este respecto, por lo que se refiere, en primer lugar, a la Directiva 2009/28, cuya aplicación es objeto del sistema de incentivos controvertido en los litigios principales, esta tiene como finalidad, según se desprende de su artículo 1, establecer un marco común para el fomento de la energía procedente de fuentes renovables, para lo que fija, en particular, objetivos nacionales obligatorios en relación con la cuota de energía procedente de fuentes renovables en el consumo final bruto de energía.

Como se desprende del propio tenor de la Directiva 2009/28 y, en particular, del término «podrán», los Estados miembros no están en absoluto obligados, para fomentar el uso de energía procedente de fuentes renovables, a adoptar sistemas de apoyo. Disponen, en efecto, de un margen de apreciación respecto a las medidas que consideren adecuadas para alcanzar los objetivos globales nacionales obligatorios fijados en esta Directiva. Dicho margen de apreciación implica que los Estados miembros tienen libertad para adoptar, modificar o suprimir sistemas de apoyo, siempre que tales objetivos se alcancen.

Pero, por otra parte, es preciso subrayar que, como se desprende de reiterada jurisprudencia, cuando los Estados miembros adopten de este modo medidas por las que apliquen el Derecho de la Unión, deberán respetar los principios generales de ese ordenamiento, entre los que figuran, en especial, el principio de seguridad jurídica y el de protección de la confianza legítima.

De ello se infiere que la Directiva 2009/28 no se opone a una normativa nacional, que modifique un sistema de apoyo, reduciendo las tarifas y modificando las formas de pago de los incentivos a la producción de electricidad por las instalaciones fotovoltaicas, siempre que respete tales principios. Por consiguiente, con ocasión de la transposición de la Directiva en una ley nacional, debe alcanzarse el nivel de protección de los derechos fundamentales establecido por la Carta, con independencia del margen de apreciación de que dispongan los Estados miembros al efectuar esa transposición.

En primer término, por lo que se refiere al artículo 17 de la Carta, este dispone, en su apartado 1, que toda persona tiene derecho a disfrutar de la propiedad de los bienes que haya adquirido legalmente, a usarlos, a disponer de ellos y a legarlos, y que nadie puede ser privado de su propiedad más que por causa de utilidad pública, en los casos y condiciones previstos en la ley y a cambio, en un tiempo razonable, de una justa indemnización por su pérdida.

Además, el uso de los bienes puede regularse por ley en la medida en que resulte necesario para el interés general.

De la jurisprudencia del Tribunal de Justicia se desprende que la protección que confiere dicho artículo no recae sobre meros intereses o expectativas de índole comercial, cuyo carácter aleatorio es inherente a la esencia misma de las actividades económicas, sino sobre derechos con un valor patrimonial de los que se deriva.

Así, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado que, en determinadas circunstancias, el concepto de «bienes» puede abarcar valores patrimoniales, incluidos los créditos, pero la cuestión es si estos incentivos entran en tal concepto.

En el presente asunto se desprende que los acuerdos celebrados con los operadores de instalaciones fotovoltaicas, eran acuerdos específicos e individuales y que en ellos se indicaban las tarifas de incentivación concretas y la duración de su pago. Resulta, por tanto, que los incentivos concedidos al amparo de las referidas disposiciones y confirmados por dichos acuerdos no constituían meros intereses o expectativas de índole comercial, sino que tenían un valor patrimonial.

Sin embargo, para que el derecho a percibir incentivos como los que son objeto de los litigios principales pueda estar comprendido en la protección ofrecida por el artículo 17 de la Carta, es preciso además que se analice si ese derecho constituye una posición jurídica adquirida, en el sentido de la referida jurisprudencia.

El Tribunal de Justicia recordó la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos relativa al artículo 1 del Protocolo n.º 1 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, del que se desprende que un ingreso futuro solo puede considerarse un «bien» que pueda gozar de la protección del artículo 17 de la Carta si ya ha sido obtenido, si es objeto de un crédito cierto o si existen circunstancias específicas que puedan fundamentar una confianza legítima en el interesado de obtener un valor patrimonial.

Por consiguiente, procede examinar el alcance de los principios de seguridad jurídica y de protección de la confianza legítima por lo que respecta a la normativa nacional controvertida en los litigios principales.

Según jurisprudencia igualmente reiterada del Tribunal de Justicia, la posibilidad de invocar el principio de protección de la confianza legítima está abierta a todo operador económico en relación con el cual una autoridad nacional haya infundido fundadas esperanzas. No obstante, cuando un operador económico prudente y diligente puede prever la adopción de una medida que pueda afectar a sus intereses, no puede invocar tal principio si se adopta esa medida. Además, los agentes económicos no pueden confiar legítimamente en que se mantenga una situación existente que puede ser modificada en el ejercicio de la facultad discrecional de las autoridades nacionales.

Incumbe al órgano jurisdiccional remitente examinar si una norma nacional como la controvertida en los litigios principales es conforme con esos principios, ya que el Tribunal de Justicia, cuando se pronuncia con carácter prejudicial con arreglo al artículo 267 TFUE, únicamente es competente para proporcionar a dicho órgano jurisdiccional todos los elementos interpretativos relativos al Derecho de la Unión que le permitan apreciar esta conformidad. El órgano jurisdiccional remitente puede tener en cuenta para ello todos los factores pertinentes que se deduzcan, en especial, de los términos, de la finalidad o del sistema de las legislaciones consideradas.

Por lo que respecta a la electricidad generada por las instalaciones fotovoltaicas, las normas internas de desarrollo, establecieron una tarifa de incentivación específica de un importe decreciente y de una duración que permitía garantizar la equitativa remuneración de los costes de inversión. Esas Órdenes también fijaron un límite máximo de la potencia eléctrica acumulada de todas las instalaciones que podían beneficiarse del incentivo; los incentivos en cuestión no estaban garantizados para todos los operadores interesados durante un período determinado, teniendo en cuenta, en particular, la mención a un importe decreciente de las tarifas de incentivación, la duración limitada del incentivo y la fijación de un límite máximo de potencia eléctrica acumulada para poder acceder al incentivo.

Debe observarse si las disposiciones nacionales aprobadas, eran adecuadas para indicar desde un primer momento a los operadores económicos prudentes y diligentes que el sistema de incentivación aplicable a las instalaciones solares fotovoltaicas podía ser adaptado, o incluso suprimido, por las autoridades nacionales a fin de tener en cuenta la evolución de ciertas circunstancias.

El fomento de la producción de energía eléctrica a partir de instalaciones fotovoltaicas se rige por una norma interna, que establece un límite anual de la potencia eléctrica acumulada de las instalaciones que pueden acogerse a las tarifas de incentivación y que regula tales tarifas teniendo en cuenta la disminución de los costes de las tecnologías y de las instalaciones, las medidas de incentivo aplicadas en los demás Estados miembros y la naturaleza del emplazamiento de las instalaciones.

Los acuerdos celebrados entre los operadores de instalaciones fotovoltaicas afectadas y empresa pública, se firmaban sobre la base de contratos tipo; que, como tales, no concedían incentivos a esas instalaciones, sino que simplemente fijaban las formas de pago de aquellos, y que, se reservaba el derecho de modificar unilateralmente sus condiciones por mor de la posible evolución normativa, según se indica expresamente en tales acuerdos. Estos elementos constituían, por tanto, un indicio suficientemente claro para los operadores económicos de que los incentivos en cuestión podían ser modificados o suprimidos. Eso sí, no afectan a los incentivos ya abonados, sino que únicamente son aplicables a partir de la entrada en vigor de dicha norma de modificación, y únicamente a los incentivos previstos, pero aún no devengados. Por consiguiente, estas medidas no son retroactivas, contrariamente a lo que alegan los demandantes, y, además, su aplicación era, en principio, previsible, siendo las disposiciones controvertidas en tales litigios debidamente publicadas, suficientemente precisas y que los demandantes en los referidos procedimientos habían tenido conocimiento de su contenido. Por lo tanto, un operador económico prudente y diligente no puede invocar una vulneración de los principios de seguridad jurídica y de protección de la confianza legítima como consecuencia de las modificaciones introducidas en dicha normativa.

En consecuencia, procede declarar, que el derecho alegado por los operadores de instalaciones fotovoltaicas afectadas al disfrute, sin modificaciones, de los incentivos que son objeto de los litigios principales durante toda la vigencia de los acuerdos que celebraron, no constituye una posición jurídica adquirida y no está incluido en la protección prevista por el artículo 17 de la Carta, de modo que la modificación de los importes de dichos incentivos o de las formas de pago de estos mediante una disposición nacional, no puede equipararse a una vulneración del derecho a la propiedad reconocido por el citado artículo 17 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión.

Acceso público a información ambiental en procedimientos judiciales, ya estén en curso o terminados

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Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 15 de abril de 2021 (cuestión prejudicial de interpretación) sobre la Directiva 2003/4/CE, relativa al acceso del público a la información medioambiental (art. 2.2): los órganos jurisdiccionales y las entidades vinculadas a éstos no están comprendidos en el ámbito de aplicación de la Directiva.

Judgment of the Court of Justice of the European Union, of April 15, 2021 (preliminary question of interpretation) on Directive 2003/4 / EC, on public access to environmental information (art. 2.2): courts and the entities linked to these are not included in the scope of the Directive.

La Sentencia aborda la cuestión de la obligación de suministro de información ambiental al público, establecida en la Directiva 2003/4, y, en el Convenio de Aarhus, por parte de órganos judiciales. El TJUE deja claro que la citada Directiva no se aplica a los autos judiciales, y que los órganos jurisdiccionales no constituyen autoridades públicas conforme a la misma, ya que se refiere a la función Administrativa y no la judicial.

The Judgment addresses the issue of the obligation to supply environmental information to the public, established in Directive 2003/4 and, in the Aarhus Convention, by judicial bodies. The CJEU makes it clear that the aforementioned Directive does not apply to judicial proceedings, and that the jurisdictional bodies do not constitute public authorities in accordance with it, since it refers to the Administrative function and not the judicial one.

Un Tribunal nacional plantea cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia en el marco del recurso interpuesto por una asociación ambiental contra la denegación por un Servicio Judicial, de la solicitud de acceso a los autos de un asunto, ya concluido, relativo a la concesión de una autorización urbanística para un parque eólico. La denegación de la solicitud se fundamentó en que se trataba de un “órgano jurisdiccional” y, por tanto, no era una “autoridad pública” conforme a la Directiva 2003/4.

El Tribunal nacional quería saber si la posibilidad prevista en la Directiva de que los Estados excluyan a los órganos jurisdiccionales del concepto de «autoridades públicas» se limita a la información contenida en autos de procedimientos judiciales en curso o si, por el contrario, se refiere también a los procedimientos concluidos.

A este respecto, procede señalar que es necesario, ante todo, determinar si los órganos jurisdiccionales y las personas físicas o jurídicas bajo su autoridad constituyen «autoridades públicas», en el sentido del artículo 2, punto 2, de la Directiva 2003/4, y, por lo tanto, están comprendidos en el ámbito de aplicación de esta Directiva.

Al adoptar la Directiva 2003/4, el legislador de la Unión pretendía asegurar la compatibilidad del Derecho de la Unión con el Convenio de Aarhus, estableciendo un régimen general que garantice que toda persona física o jurídica de un Estado miembro tenga derecho de acceso a la información medioambiental que obre en poder de las autoridades públicas o de otras entidades en su nombre sin que dicha persona esté obligada a invocar un interés determinado.

Pues bien, tanto del propio Convenio de Aarhus como de la Directiva 2003/4, que tiene por objeto aplicar este Convenio en el Derecho de la Unión, se desprende que, al referirse a las «autoridades públicas», sus autores no pretendían designar a las autoridades judiciales, en particular a los órganos jurisdiccionales, sino, como ya ha declarado el Tribunal de Justicia, únicamente a las autoridades administrativas, ya que son las que, en el seno de los Estados, habitualmente poseen información medioambiental en el ejercicio de sus funciones.

En efecto, es evidente que los órganos jurisdiccionales no forman parte del gobierno ni de las demás administraciones públicas a que se refiere el artículo 2, punto 2, párrafo primero, letra a), de la Directiva 2003/4. Tampoco cabe asimilarlos a las personas físicas o jurídicas que ejercen «funciones administrativas públicas, en particular tareas, actividades o servicios específicos relacionados con el medio ambiente» mencionadas en el artículo 2, punto 2, párrafo primero, letra b), de dicha Directiva, que designa a las entidades o instituciones que, aunque no forman parte del gobierno o de las demás administraciones públicas a que se refiere esa primera disposición, ejercen funciones del poder ejecutivo o contribuyen al ejercicio de este y guardan relación con el medio ambiente. En lo que respecta al artículo 2, punto 2, párrafo primero, letra c), de la referida Directiva, este solo se refiere a las personas u organismos que actúen bajo la autoridad de alguna de las entidades o instituciones comprendidas dentro de las categorías mencionadas en el artículo 2, punto 2, párrafo primero, letras a) o b), de la citada Directiva y que tengan responsabilidades o funciones públicas relacionadas con el medio ambiente, de modo que no incluye ni a los órganos jurisdiccionales ni a las personas físicas o jurídicas bajo su autoridad.

Esta interpretación se ve corroborada por el objetivo perseguido por el legislador de la Unión al adoptar la Directiva 2003/4, interpretada a la luz del Convenio de Aarhus. En efecto, como se desprende del considerando 1 y del artículo 1 de dicha Directiva, esta tiene por objeto contribuir a un mayor acceso del público a la información medioambiental y a una participación más eficaz de este en la toma de decisiones en esta materia, con el fin de adoptar mejores decisiones y aplicarlas con mayor eficacia, así como, en definitiva, contribuir a la mejora del medio ambiente.

Así pues, si bien la consecución de este objetivo implica que las autoridades administrativas den acceso al público a la información medioambiental que obre en su poder, para rendir cuentas de las decisiones que adopten en esta materia y asociar a los ciudadanos a su adopción, no ocurre lo mismo con los escritos procesales y los demás documentos aportados a los autos de procesos judiciales en materia de medio ambiente, ya que el legislador de la Unión no pretendió favorecer la información del público en materia judicial y la participación de este en la toma de decisiones en esa materia.

De lo anterior resulta que, a falta de mención expresa en este sentido en la Directiva 2003/4, los órganos jurisdiccionales y las personas físicas o jurídicas bajo su autoridad no son «autoridades públicas» en el sentido del artículo 2, punto 2, párrafo primero, de esta Directiva. Por lo tanto, no están comprendidos en el ámbito de aplicación de dicha Directiva y, en consecuencia, no están sujetos a la obligación prevista por esta de dar acceso al público a la información medioambiental que obre en su poder. En estas circunstancias, corresponde exclusivamente a los Estados miembros establecer, en su caso, el derecho de acceso del público a la información contenida en los autos judiciales y definir su régimen de ejercicio.

En el caso de autos, se desprende de la resolución de remisión que el litigio principal tiene por objeto la solicitud de acceso de una organización no gubernamental, a la información medioambiental aparentemente contenida en los autos judiciales relativos a un procedimiento concluido, autos que, en la fecha de dicha solicitud, obraban en poder del Servicio Judicial. Según las observaciones que ha presentado ante el Tribunal de Justicia, este organismo se encarga del almacenamiento, archivo y gestión de los autos judiciales, en nombre y bajo la autoridad del órgano jurisdiccional de que se trate. Por lo tanto, corresponde al órgano jurisdiccional remitente comprobar, si ese organismo debe considerarse una «autoridad pública», en el sentido del artículo 2, punto 2, párrafo primero, de la Directiva 2003/4, en cuyo caso el acceso a la información medioambiental contenida en los autos que obran en su poder estaría comprendido en el ámbito de aplicación de esta Directiva, o si, por el hecho de que mantiene estrechos vínculos con los órganos jurisdiccionales, bajo cuya autoridad se encuentra, procede considerar que constituye, al igual que tales órganos jurisdiccionales, una autoridad judicial, lo que lo dejaría fuera del ámbito de aplicación de la referida Directiva.

Habida cuenta de lo anterior, procede responder a la cuestión prejudicial planteada que el artículo 2, punto 2, de la Directiva 2003/4 debe interpretarse en el sentido de que no regula el acceso a la información medioambiental contenida en los autos judiciales, ya que ni los órganos jurisdiccionales ni las entidades o las instituciones que se hallan bajo su autoridad y mantienen así vínculos estrechos con estos constituyen «autoridades públicas» en el sentido de esa disposición, por lo que no están comprendidos en el ámbito de aplicación de la referida Directiva.

El arraigo laboral para obtener la residencia temporal en España puede acreditarse por cualquier medio de prueba válido

⚖️ STS 452/21, de 25-3-2021, ECLI:ES:TS:2021:1184

20-4-2021 El Tribunal Supremo fija que el arraigo laboral para obtener la residencia temporal en España puede acreditarse por cualquier medio de prueba válido. La Sala desestima el recurso de la Abogacía del Estado contra la sentencia del TSJ de Andalucía que concedió a una mujer de nacionalidad marroquí la autorización de residencia que solicitó por arraigo laboral acreditado por la certificación de vida laboral, y a quien se la había denegado la Subdelegación del Gobierno en Almería y un Juzgado de lo Contencioso de dicha ciudad (CGPJ)

Para poder obtener una autorización de residencia temporal en España por circunstancias excepcionales de arraigo laboral, los extranjeros pueden acreditar la relación laboral y su duración por cualquier medio de prueba válido, incluido el certificado de vida laboral que acredite una relación laboral derivada de una anterior autorización de residencia que hubiera perdido vigencia.

No es imprescindible esa acreditación de la relación laboral exclusivamente a través de los medios establecidos en el párrafo segundo del artículo 124.1 del Real Decreto 557/11 del Reglamento de la Ley sobre derechos y libertades de los extranjeros en España, que menciona “una resolución judicial que la reconozca o la resolución administrativa confirmatoria del acta de infracción de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que la acredite”.

“Ninguna justificación, ni apoyo en la definición de arraigo laboral contenida en el reglamento, tiene atribuir dicho arraigo a quien, permaneciendo en España al menos durante 2 años, ha estado trabajando durante 6 meses en forma ilegal o clandestina, y negárselo, en cambio, a quien, concurriendo las mismas circunstancias temporales, haya trabajado de forma legal al amparo de una autorización de residencia anterior que hubiera perdido vigencia”.

“La finalidad del párrafo segundo del art. 124.1 del Reglamento no es, ni puede ser, rectamente interpretado, la de restringir los medios de prueba del arraigo laboral, sino, por el contrario, la de facilitar la prueba del mismo cuando tenga sobre la base relaciones laborales clandestinas, precisamente, por la dificultad de prueba que de tal circunstancia deriva. El precepto pretende, pues, salir al paso de los problemas que pueden plantearse para acreditar situaciones en las que el arraigo provenga de relaciones laborales ilegales, ocultas o clandestinas, pero no tiene por objeto restringir el concepto mismo de arraigo laboral a un tipo específico de relación laboral, la ilegal o clandestina, ni mucho menos imponer la obligación de denunciar la ilegalidad de la situación laboral a quien la padece. Nada de ello cabe colegir de la definición que del arraigo laboral se contiene en el apartado primero del precepto”.

Impuestos ambientales

Continuación de los anteriores artículos, dedicados a la tributación estatal, autonómica y local, de carácter fiscal y extrafiscal en materia ambiental:

➡️ Aerogeneradores, protección ambiental y tributos.

➡️ Protección ambiental y tributos II. Tasas, Transporte y distribución eléctrica.

Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso, 21-1-2021.

Recurso contencioso-administrativo interpuesto por empresa eléctrica, sobre impuesto sobre daño medioambiental. Frases entresacadas de interés del Tribunal Supremo, Sala IIIª, Sentencia de 10-5-2017.

La Constitución española otorga al legislador plena libertad para la instauración de medidas preventivas y restauradoras del medio ambiente, entre las que se encuentran las de naturaleza tributaria.

Tanto el sistema tributario en su conjunto, como cada figura tributaria concreta, forman parte de los instrumentos de que dispone el Estado para la consecución de los fines económicos y sociales constitucionalmente ordenados, como sucede con el artículo 45 CE.

El tributo puede no ser solo una fuente de ingresos, un modo de aportar medios económicos a los entes territoriales para satisfacer sus necesidades financieras (fin fiscal), sino que también puede responder a políticas sectoriales distintas de la puramente recaudatoria (fin extrafiscal), esto es, el legislador puede “configurar el presupuesto de hecho del tributo teniendo en cuenta consideraciones básicamente extrafiscales.

La Constitución no obliga a establecer tributos ecológicos, pero sí establece un deber de conservación medioambiental de los poderes públicos y de los particulares. Los tributos ecológicos constituyen un incentivo para reducir los niveles de contaminación y fomentar conductas acordes con la protección del medio ambiente (preventiva e incentivadora), distintos a aquellos en que se determina la distribución de los gastos públicos con arreglo al principio de capacidad económica (Artículo 31 CE).

La competencia de las Comunidades Autónomas de crear un impuesto ambiental, no infringe los principios de territorialidad, ni el de no interferencia económica, lo decisivo se ciñe a determinar si el impuesto tiene una finalidad ambiental, como objetivo real, o se grava una capacidad económica ya gravada, y por lo tanto se incurre en una doble imposición proscrita por la Ley Orgánica de Financiación de las Comunidades Autónomas (LOFCA).

El impuesto sobre el daño medioambiental causado por determinados usos y aprovechamientos tiene como finalidad, por una parte, compensar los efectos negativos a que se encuentra sometido un entorno natural, por la realización de actividades que afectan a su patrimonio natural y, por otra, reparar el daño medioambiental causado por dichas actividades.

Los ingresos efectivamente obtenidos por la recaudación de este tributo, deducidos los costes de gestión, se destinarán a financiar las actuaciones y medidas encaminadas a la prevención y protección de los recursos naturales, así como a la conservación, reparación y restauración del medioambiente y, en especial, a la conservación del patrimonio natural, directa o indirectamente afectado por los daños medioambientales gravados.

Los tributos con finalidades de protección medioambiental deben respetar, para no perder su razón de ser, su estructura y su lógica interna, y los postulados que indicados por el Tribunal Constitucional; Estimular actuaciones protectoras del medio ambiente, en cumplimiento del art. 45.1 CE., con un efecto disuasorio, o estimulante, de la realización de conductas dañinas o protectoras del entorno ecológico en el que se desenvuelve la actividad, procurando que los daños ambientales asociados, sino pueden ser evitados, sean revertidos, y en su caso compensados, en la medida de lo posible, por su causante.

La LOFCA no tienen por objeto impedir que las Comunidades Autónomas establezcan tributos propios sobre objetos materiales o fuentes impositivas ya gravadas por los tributos locales, sino que prohíbe, en sus propios términos, la duplicidad de los hechos imponibles, estrictamente, es decir, que la prohibición de doble imposición en él contenida, atiende al presupuesto adoptado como hecho imponible y no a la realidad o materia imponible que le sirve de base; para determinar si se ha producido esa duplicidad de hechos imponibles prohibida, será necesario partir de la redacción que los legisladores autonómico y estatal ha dado al hecho imponible de los impuestos.

El análisis constitucional de una norma, no puede hacerse depender de los términos que el legislador, a discreción, haya utilizado, ya que las categorías tributarias, más allá de las denominaciones legales, tienen cada una de ellas la naturaleza propia y específica que les corresponde de acuerdo con la configuración y estructura que reciban en el régimen jurídico a que vengan sometidas.

Así, hay que tomar en consideración elementos del tributo que se encuentran conectados con el hecho imponible, es decir, los sujetos pasivos, que constituyen el aspecto subjetivo del tributo, la base imponible, que representa la cuantificación de aquél y la capacidad económica gravada, dado que el hecho imponible tiene que constituir una manifestación de riqueza, o los supuestos de no sujeción y exención.

Pues bien, respecto al impuesto local de actividades económicas (IAE), la jurisprudencia señala la compatibilidad de la regulación del canon eólico conforme a la LOFCA, eso, por un lado.

Del texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, resulta que el impuesto sobre actividades económicas, es un tributo directo de carácter real, cuyo hecho imponible está constituido por el mero ejercicio, en territorio nacional, de actividades empresariales, profesionales o artísticas, que se ejerzan o no en local determinado y se hallen o no especificadas en las tarifas del impuesto. Se incluyen entre las actividades empresariales las ganaderas, cuando tengan carácter independiente, las mineras, industriales, comerciales y de servicios. Considerando que son todas aquellas que supongan una ordenación por cuenta propia de medios de producción y de recurso humanos, o de uno de ambos, con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes o servicios. El contenido de las actividades gravadas se define en las tarifas del impuesto.

Están exentas del IAE las personas físicas y los sujetos pasivos del Impuesto sobre Sociedades, las sociedades civiles y las entidades de la Ley 58/2003 General Tributaria, que tengan un importe neto de la cifra de negocios inferior a 1.000.000 €.

Sin embargo, una normativa autonómica tributaria, puede tener por objeto del impuesto, un daño ambiental causado por determinados usos y aprovechamientos, siendo su finalidad, por una parte, compensar los efectos negativos a que se encuentra sometido el ámbito natural por la realización de actividades y por otra, reparar el daño ambiental causado por dichas actividades.

Por lo que no concurre la identidad de hechos imponibles.

La comparación de las bases imponibles de un impuesto autonómico de este tipo y el impuesto sobre actividades económicas, una vez puesta en relación con sus hechos imponibles, aporta unos criterios distintivos que son suficientes para poder afirmar que los impuestos, no tienen un hecho imponible idéntico y, por tanto, superan la prohibición establecida LOFCA.

La tributación, por ejemplo, de la propiedad de unas instalaciones, lo es no por la manifestación de riqueza que supone dicha propiedad, sino por el hecho de que este tiene la condición de foco contaminante. Eso redunda en su carácter extrafiscal como impuesto.

En cuanto al posible solapamiento con un canon sobre el Valor de la Producción de la Energía Eléctrica, también puede preconizarse las similitudes que pueda haber entre estos tributos, que giran sobre la producción de la energía eléctrica, y un impuesto ambiental; pero el TS también considera que es evidente la diferente finalidad a la que responde cada uno de ellos; el impuesto ambiental pretende compensar los efectos negativos a que se encuentra sometido el ámbito natural, por la realización de actividades que afectan a su patrimonio y entorno, así como reparar dicho daño ambiental; en cambio, el canon tiene por finalidad la protección y mejora de los bienes de dominio público o reducir el llamado déficit tarifario del sistema eléctrico.

Y el fomento de una actividad puede llevarse a cabo mediante el reconocimiento de beneficios fiscales, pero también a través de otras distintas formas, manteniendo la sujeción, sin beneficio fiscal, a los tributos que resulten procedentes. Un impuesto medioambiental, se insiste, tiene por finalidad someter a gravamen determinadas actividades que ocasionan un daño al medio ambiente en el territorio, incluido una incidencia importante en el paisaje.

Existiendo libertad de configuración normativa, a la hora de gravar la incidencia, alteración o riesgo de deterioro que sobre el medio ambiente ocasiona la realización de determinadas actividades a través de las instalaciones y demás elementos afectos a las mismas, siendo su finalidad constitucionalmente legítima, ex artículo 45 de la CE. Así la mejora de la eficiencia energética y la conveniencia de que los precios de la energía reflejen los costes externos de producción, incluidos los medioambientales, forman parte de los aspectos a considerar para examinar los objetivos y finalidades de la Directiva 2009/28/CE, donde se colige que el establecimiento del canon eólico, cuya justificación apunta en ese concreto sentido, no es per se una medida disciplinaria en sentido opuesto a esos objetivo y finalidades.

Esta apreciación se ha visto corroborada mediante el criterio mantenido por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), en la sentencia Elecdey Carcelen (TJCE 2017,190), conforme a la que se dice que la mencionada Directiva, no se opone a una normativa nacional que establece la percepción de un canon que grava los aerogeneradores afectos a la producción de energía eléctrica. Más en particular, el TJUE precisa que el artículo 13.1e) de la mencionada Directiva sólo pretende limitar la repercusión en los usuarios afectados de los costes relativos a las prestaciones de servicios efectuadas en el marco de determinados procedimientos administrativos y, en consecuencia, no tiene en absoluto por objeto prohibir a los Estados miembros que establezcan tributos como el canon, siendo ello plenamente trasladable a las normas legales autonómicas, en cuanto establezcan impuestos sobre la afección medioambiental causada por los parques eólicos, cuyo hecho imponible, sujetos pasivos y base imponible son iguales a los del canon contemplado por el TJUE en la sentencia mencionada.

La posterior ampliación de un préstamo hipotecario para adquisición de vivienda a otra finalidad, propia del tráfico mercantil o del uso personal, no es suficiente para enervar la aplicación de la normativa de consumo

⚖️ Sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo 364/2016, de 3-6-2016, FD 2º.2, Ponente Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo, ECLI:ES:TS:2016:2401

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El hecho de que el préstamo hipotecario inicial, en el que se incorporó la cláusula controvertida, fuera destinado a la adquisición de una vivienda habitual y que la posterior ampliación se destinara a otra finalidad, propia del tráfico mercantil o del uso personal, no impide que pueda aplicarse la normativa sobre protección de consumidores para juzgar sobre el carácter abusivo de la correspondiente cláusula del contrato de préstamo hipotecario, ni tampoco permite concluir que esta cláusula fuera negociada individualmente.

Es cierto que, de acuerdo con la doctrina contenida en la STJUE de 3 de septiembre de 2015 (asunto C-110/14), para decidir si el contrato está sujeto a la normativa de consumidores, lo relevante es el destino de la operación y no las condiciones subjetivas del contratante.

En el caso enjuciado, no puede afirmarse que el préstamo hipotecario esté destinado a una actividad empresarial del interesado, razón por la cual no puede negársele en la relación contractual controvertida la condición de consumidor.

La cláusula controvertida se introdujo en el contrato inicial de préstamo hipotecario, respecto del que no existe duda de que, por haber sido destinado a la adquisición de una vivienda habitual, estaba afectado por la normativa de consumidores. La ampliación del crédito, lo fue por una cuantía tan poco relevante en relación con el importe del inicial préstamo hipotecario, que no puede transformar el contrato novado en un contrato concertado por un profesional o empresario para su actividad profesional o empresarial. Además, tampoco consta acreditado que el destino de la ampliación fuera una actividad ajena al consumo. Sólo se deja constancia de que fue destinado a una actividad distinta a la adquisición de la vivienda habitual. El tribunal de instancia se refiere en general a otra finalidad propia del tráfico mercantil o del uso personal, sin mayor determinación. Y este uso personal puede estar amparado por la normativa de consumidores.

2021 PEC PG 2

🏠 PEC PENAL GENERAL

MAYO 2021.

INSTRUCCIONES.

La prueba consiste en la contestación a 8 preguntas tipo test, propuestas a partir del siguiente supuesto práctico.

HECHOS PROBADOS.

Probado y así se declara expresamente:

PRIMERO.- Que Jesús Carlos, mayor de edad, ciudadano extranjero (de un país no perteneciente a la UE) en situación irregular en España y con antecedentes penales no cancelados por un delito de estafa, dio a Ángeles, en la Plaza de la Lealtad de esta Capital, un tirón, y le arrebató el bolso, con la intención de beneficiarse económicamente de manera ilícita con el mismo y con los efectos que hubiera en su interior, lo que fue observado por otras personas que acudieron en auxilio de la víctima, una de ellas la policía nacional Laura, quien no estaba uniformada, y quien, tras identificarse como policía procedió a la detención de Jesús Carlos, recuperándose el bolso de la víctima con todos los efectos que se encontraban en su interior.

SEGUNDO.- Jesús Carlos intentó huir tras ser detenido, por lo que sacó un destornillador de grandes dimensiones, de lo que se percató la agente que consiguió quitarle a Jesús Carlos dicho objeto y evitar que se escapara.

TERCERO.- Jesús Carlos es consumidor de heroína desde los 17 años de edad (en el momento de la detención tenía 25 años), y en las fechas en que ejecutó los hechos consumía heroína, cocaína, hachís y benzodiacepinas. Según se determinó posteriormente por el médico forense que lo atendió, la conducta de Jesús Carlos fue motivada por su adicción, con el objetivo de procurarse el dinero necesario para comprar nuevas dosis de estas sustancias.

El consumo tan prolongado en el tiempo de sustancias estupefacientes y la politoxicomanía que padece han deteriorado de forma sustancial su personalidad, por el que se le diagnosticó un trastorno de personalidad, de forma que cuando ejecutó el hecho enjuiciado tenía aminoradas de forma muy notable su facultad de comprensión de ilicitud y de adaptar su conducta a dicha comprensión.

CUESTIONES A RESOLVER.

1.- Jesús Carlos es condenado como autor de un delito de robo con violencia en grado de tentativa y de otro de resistencia contra agente de la autoridad, ¿qué tipo de concurso debemos aplicar de cara a la determinación de la pena?:

a) Un concurso de leyes penales, aplicando solamente el delito más grave.

b) Un concurso real de delitos.

c) Un concurso medial de delitos.

d) Un concurso ideal de delitos.

2.- En el hipotético caso de que Jesús Carlos hubiera tenido 13 años de edad en el momento de los hechos, ¿Se le hubiera podido aplicar algún tipo de consecuencia jurídica de naturaleza penal?:

a) No, puesto que se le consideraría inimputable por razón de la edad.

b) Sí, alguna de las medidas sancionadoras-educativas contempladas en la LORRPM.

c) Sí, una medida de seguridad de internamiento en centro educativo especial tal y como lo contempla el Código penal para esta clase de supuestos.

d) No, puesto que los hechos no revisten la suficiente gravedad conforme al Derecho penal de menores vigente en España.

3.- ¿Sería posible imponer a Jesús Carlos una pena y una medida de seguridad por los mismos hechos relatados en el supuesto anterior?:

a) Sí, si consideramos que se trata de un semiinimputable, es posible imponer una pena y una medida de seguridad conforme al sistema vicarial.

b) No, no es posible aplicar conjuntamente, ni por los mismos hechos, una pena y una medida de seguridad.

c) No, puesto que ello vulneraría el principio non bis in ídem.

d) Sí, es posible aplicar una medida de seguridad de internamiento en centro de deshabituación y, con posterioridad a su cumplimiento, una pena de libertad vigilada.

4.- Imaginemos que por cada uno de los dos delitos cometidos que se reflejan en el relato de hechos (robo y resistencia), se le impone a Jesús Carlos la pena de un dos años de prisión y tres meses (cuatro años y seis meses de prisión en total) y ha satisfecho la responsabilidad civil derivada de los delitos cometidos, ¿podría aplicarse en este caso una suspensión de la pena privativa de libertad suponiendo que Jesús Carlos tuviese nacionalidad española?:

a) No, puesto que, al no ser su primer delito y no siendo la condena inferior a dos años de prisión, no cabe ninguna posibilidad de suspensión de la pena.

b) Sí, si se considera que los antecedentes penales que tiene, por su naturaleza o circunstancias, carecen de relevancia para valorar la probabilidad de comisión de delitos futuros y Jesús Carlos acredita estar deshabituado o en proceso de estarlo.

c) No, en ningún caso, puesto que al tener antecedentes penales y haber cometido dos nuevos delitos, estamos ante un delincuente habitual.

d) Sí, en todo caso, puesto que la pena no es superior a cinco años de privación de libertad.

5.- Si Jesús Carlos hubiera atacado con el destornillador a la agente de la autoridad y, con ello, le hubiera ocasionado un daño en su integridad física, ese comportamiento en concreto es constitutivo de dos delitos: uno de atentado contra la autoridad y otro de lesiones. En ese caso, ¿qué tipo de concurso deberíamos aplicar de cara a la determinación de la pena?:

a) Un concurso ideal de delitos.

b) Un concurso real de delitos.

c) Un concurso medial de delitos.

d) Un concurso de leyes penales, aplicando solamente el delito más grave.

6.- Imaginemos que por el delito de robo en grado de tentativa se le impone a Jesús Carlos la pena de un año de prisión y seis meses; por el delito de resistencia a la autoridad, se le impone otro año de prisión y seis meses (tres años de prisión en total), ¿Podría aplicarse en este caso la expulsión del territorio nacional como sustitución de la pena privativa de libertad?:

a) No, en ningún caso podrá sustituirse por la expulsión del territorio nacional al tratarse de un delincuente reincidente siendo, en estos supuestos, siempre necesaria la ejecución de la pena para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito.

b) No, ya que, debido a su duración, se deberá acordar la ejecución de todo o parte de la pena, en la medida en que resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito.

c) Sí, puesto que la duración no es superior a cinco años de prisión, deberá sustituirse la pena por la expulsión del territorio nacional sin excepción.

d) Sí, siempre que no resulte necesaria la ejecución de la pena para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito y que no se acreditase el especial arraigo de Jesús Carlos.

7.- Teniendo en cuenta que Jesús Carlos fue condenado, entre otros delitos, por robo, ¿puede aplicarse en este caso alguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante?:

a) Sí, la de grave adicción a las sustancias psicoactivas.

b) Sí, la de reincidencia, puesto que tenía antecedentes penales no cancelados por un delito de estafa.

c) Ninguna de las demás respuestas es correcta.

d) Sí, la de precio o recompensa porque actuó con ánimo de lucro.

8.- Teniendo en cuenta lo indicado en el supuesto de hecho, ¿Sería posible estimar una disminución de la culpabilidad de Jesús Carlos?:

a) Sí, pero solo con la apreciación de una atenuante analógica.

b) No, puesto que no tenía completamente mermadas sus capacidades intelectivas y volitivas.

c) Sí, con la apreciación de una eximente completa.

d) Sí, con la apreciación una eximente incompleta.

RESPUESTAS.

1: b – 2: a – 3: a – 4: b – 5: a – 6: d – 7: c – 8: c

Legitimación de asociaciones ambientales en expedientes administrativos de tal tipo, incluidos los de carácter sancionador

Legitimation of environmental associations in administrative files of this type, including those of a sanctioning nature.

🔊 Escucha el contenido.

Recordatorio del criterio jurisprudencial, mediante comentario de la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso Administrativo 1188/2017, de 07/07/2017.

Reminder of the jurisprudential criterion, through a comment on the Judgment of the Supreme Court, Administrative Litigation Chamber 1188/2017, of 07/07/2017.

La propia sentencia hace una reseña de la jurisprudencia de la misma Sala, y su evolución jurisprudencial, sobre la legitimación para intervenir de forma real y efectiva en expedientes administrativos sancionadores, por parte de personas jurídicas particulares o privadas, de carácter ambiental, y el alcance al respecto de los artículos 22 y 23 de la Ley 27/2006, sobre las personas interesadas, la acción popular en materia medioambiental y, en definitiva, las personas legitimadas para ejercer dicha acción.

The judgment itself makes a review of the jurisprudence of the same Chamber, and its jurisprudential evolution, on the legitimacy to intervene in a real and effective way in sanctioning administrative proceedings, on the part of private or private legal persons, of an environmental nature, and the scope Regarding articles 22 and 23 of Law 27/2006, on interested persons, popular action in environmental matters and, ultimately, the persons entitled to exercise said action.

Se parte con carácter general, de que nuestro ordenamiento jurídico no concede una acción pública en materia de protección del medio ambiente, ni siquiera en la citada ley 27/2006, de 18 de julio, que regula los derechos de acceso a la información, de participación pública y de acceso a la justicia en materia de medio ambiente, la cual, en su artículo 22, sólo otorga acción popular a las personas jurídicas sin ánimo de lucro y sólo cuando cumplen los requisitos de su artículo 23.

Pero dice la Sala, citándose así misma (sentencia de 25 de junio de 2008), la especial y decidida protección del medio ambiente por parte del artículo 45 de la Constitución Española, y el carácter amplio, difuso y colectivo de los intereses y beneficios que con protección se reportan a la misma sociedad – como utilidad sustancial para la misma en su conjunto -, nos obliga a configurar un ámbito de legitimación en esta materia, en el que las asociaciones debemos considerarlas como investidas de un especial interés legítimo colectivo, que nos deben conducir a entender que las mismas, con la impugnación de decisiones medioambientales, no están ejerciendo exclusivamente una defensa de la legalidad vigente, sino que están actuando en defensa de unos intereses colectivos que quedan afectados por el carácter positivo o negativo de la decisión administrativa que se impugna.

Esto es, la especial significación constitucional del medio ambiente amplía, sin duda, el marco de legitimación de las asociaciones, las cuales no actúan movidas exclusivamente por la defensa de la legalidad sino por la defensa de unos cualificados o específicos intereses que repercuten en la misma, y, con ella, en toda la sociedad a quien también el precepto constitucional le impone la obligación de la conservación de los mismos.

De impedir su personación, al menos hemos de considerar infringido el Convenio Aarhus, que en su condición de Tratado Internacional, y de conformidad con el artículo 96 de la Constitución Española, fue ratificado por España el 15 de diciembre de 2004 y que entró en vigor el 31 de marzo de 2005.

El TS refiere la vocación de amplitud hacia una acción cuasi pública, citando el ámbito urbanístico, siendo parecidas las razones para defender valores medioambientales; la potencialidad protectora del medio ambiente puede deducirse del artículo 45 de la Constitución Española, y de la trayectoria europea en reconocimiento del Derecho a la Protección del Medio Ambiente, tanto en los Tratados constitutivos como en la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión, y las Directivas de las que son trasposición nuestra Ley 27/2006 (Las 2003/4/CE y 2003/35/CE), y en definitiva el Convenio de Aarhus, incorporado a nuestro ordenamiento.

Así la exposición de motivos de la ley 27/2006, parte de considerar al medio ambiente “como un bien jurídico de cuyo disfrute son titulares todos los ciudadanos”, resalta como de tal condición se deduce una obligación constitucional, consistente en su conservación “que comparten los poderes públicos y la sociedad en su conjunto”. Esto es, del citado artículo 45 de la Constitución Española se deducen para los ciudadanos tanto el derecho a exigir a los poderes públicos la adopción de medidas necesarias para garantizar la adecuada protección del medio ambiente, como la obligación de preservar y respetar el mismo.

El Convenio de Aarhus se asienta en tres pilares:

El pilar de acceso a la información medioambiental, compuesto por dos partes diferenciadas: el derecho a buscar y obtener información en poder de las autoridades públicas, y, por otra parte, el derecho a recibir información relevante por parte de las citadas autoridades.

El segundo pilar es el de la participación del público en el proceso de toma de decisiones, con a su vez tres ámbitos de actuación: la autorización de determinadas actividades, la aprobación de planes y programas, y, la elaboración de disposiciones de carácter general de rango legal o reglamentario.

El tercer pilar está constituido por el derecho de acceso a la justicia, para garantizar la revisión jurisdiccional de las decisiones que hayan podido violar los derechos reconocidos por el propio Convenio en materia medioambiental, asegurando así y fortaleciendo la tutela judicial, la efectividad de los derechos reconocidos por el Convenio de Aarhus y la propia ejecución del mismo.

Presupuesto indispensable de dichos pilares, es perfilar el concepto de “público interesado”; Se considera que tienen tal interés las organizaciones no gubernamentales que trabajan a favor de la protección del medio ambiente, que deben, eso sí, cumplir requisitos que los derechos internos establezcan, pero que deben ser amplios para con organizaciones no gubernamentales como las mencionadas, que deben considerarse cuentan con interés suficiente y pueden entender lesionados los derechos a los efectos de poder impugnar la legalidad de las decisiones y omisiones medioambientales.

Continúa la sentencia del TS, citando otras como la del Pleno de la propia Sala, de 1 de diciembre de 2009, sobre legitimación activa de entidad ecologista, en relación con autorización administrativa de una central termoeléctrica, considerando su interés procesal para la defensa jurídica del medio ambiente, plasmación de dicho interés difuso. El medio ambiente, afirma, tendría entre sus defensores primordiales a las organizaciones ecologistas, no siendo posible sostener que una asociación ecologista no tenga un interés directo y legítimo en el asunto.

Resulta de directa aplicación la Ley 27/2006 invocada por la entidad, cuyos artículos 22 y 23 le otorgan indiscutiblemente legitimación para interponer el recurso contencioso administrativo al ser una organización con personalidad jurídica y sin ánimo de lucro que tienen como su objetivo primordial la protección del medio ambiente, de más de dos años de actividad continuada en la consecución de sus objetivos estatuarios y cuyo ámbito de actuación se extiende a todo el territorio nacional. En consecuencia, es titular de la acción popular estipulada en el artículo 22 de la citada Ley y ha de reconocérsele legitimación para impugnar las resoluciones administrativas.

Como señala la Exposición de Motivos de la citada Ley 27/2006, se consagra definitivamente, de esta manera, una legitimación legal para tutelar un interés difuso como es la protección del medio ambiente, a favor de aquellas organizaciones cuyo objetivo social es, precisamente, la tutela de los recursos naturales.

Continuando cronológicamente, y en términos análogos se expresa la sentencia de 8 de junio de 2015 (39/2014), referido esta vez a un Real Decreto de concesión de indulto parcial de quien fue condenado como autor de un delito contra la ordenación del territorio.

Y ya centrándose en el ámbito de expedientes administrativos sancionadores, la sentencia de 7 de julio de 2017, pone de manifiesto el especial significado constitucional del medio ambiente, que amplía, sin duda, el marco de legitimación de las asociaciones, que no actúan movidas exclusivamente por la defensa de la legalidad, sino por la defensa de unos cualificados o específicos intereses que repercuten en la misma, y, con ella, en toda la sociedad a quien también el precepto constitucional le impone la obligación de la conservación de los mismos.

Tampoco cabe por ello desconocer diversas manifestaciones en esta materia, entre las que cabe incluir ésta de la posible presencia en el procedimiento administrativo sancionador de entidades portadoras de interés supraindividuales. Así, la legislación administrativa empezó a admitir en abstracto que en el procedimiento administrativo sancionador pudieran existir otros interesados, además, del presunto infractor, y entre aquellos nadie más cualificado que los portadores de intereses supraindividuales en dicho procedimiento. Lo que llevará a considerar personas interesadas a quienes cumplan los requisitos establecidos por el artículo 23 de la Ley 27/2006.

Se entiende que la ONG ostenta un interés legítimo teniendo en cuenta la significación constitucional del medio ambiente, y el que se ha dado en denominar principio de efectividad del Derecho Ambiental y, al personarse en el procedimiento sancionador no actuó movida, exclusivamente, por la defensa de la legalidad sino por la defensa del medio ambiente.

Pero se sigue recordando que la acción pública que reconoce la Ley 27/2006, es una acción pública peculiar, con unos límites diferentes, ya que habrá de ejercitarse, en todo caso, por asociaciones dedicadas a la defensa del medio ambiente, sin que el ejercicio de esta acción se reconozca a las personas físicas.

Se ha pronunciado, en este sentido, el Tribunal Supremo en Sentencia de 16 de mayo de 2007 al declarar que propiamente no existe una acción pública medioambiental.

En el caso concreto de esta sentencia comentada, el objeto del procedimiento era la impugnación de resoluciones administrativas, que no reconocían la legitimación de una ONG, en un procedimiento administrativo sancionador, dirigido a velar por el cumplimiento y sancionar la vulneración de una norma con incidencia medioambiental; dice el TS que no tiene sentido que si la Ley 27/2006 permite la impugnación por la ONG de una resolución administrativa, que culmina un procedimiento sancionador por vulnerar la legislación medioambiental, no permita que dicha entidad sea parte en el procedimiento donde se ventila ese asunto lo que, a su vez, imposibilitaría su impugnación, puesto que la ONG no recibe la notificación de la resolución. Por ello, debe entenderse vulnerado el artículo 22 de la Ley 27/2006, en cuanto que la sentencia recurrida afirma que la “denominada acción popular en materia medioambiental (…) no ampara la posibilidad de personación en expedientes administrativos sancionadores (…)”.

Concluye el TS que la ONG estaba legitimada para impugnar la actividad de la administración, puesto que el objeto de dicha impugnación era un procedimiento abierto por una infracción cometida a una disposición de derecho ambiental.

Reconociéndose así la condición de interesadas de las Asociaciones Ecologistas en los procedimientos sancionadores y su legitimación para ser parte en el procedimiento sancionador, al ejercer la acción popular en asuntos medioambientales y, en consecuencia, a que se le notifiquen los actos producidos en el procedimiento sancionador y se le permita formular alegaciones y participar en la instrucción del mismo.

2021 PEC PE 2.2

↩️ PEC PENAL ESPECIAL

Enunciado:

Son hechos probados y así se declara que Porfirio, nacido en 1953, con documento nacional de identidad número XXXXXX y sin antecedentes penales, desempeñó el cargo de alcalde del Ayuntamiento de Bakio desde el 17 de junio de 2000 hasta el final de la legislatura desarrollada entre los años 2017 al 2018. En fecha 28 de febrero de 2017, la corporación municipal reunida en sesión plenaria de carácter ordinario adoptó entre otros acuerdos, la adjudicación de la contratación de las obras de construcción de un centro de talasoterapia y servicios de playa a instalar bajo el paseo marítimo, así como la concesión de la explotación del servicio de talasoterapia durante catorce años, a la mercantil TALASOTERAPIA KIURA SL, y ello con arreglo al pliego de condiciones económico-administrativas reguladoras de dicha contratación.

El representante legal de la mercantil era Ambrosio, quien falleció el día 3-4-2018. En el citado pliego de condiciones se estableció que como contraprestación por la cesión del Centro Talasoterapia Bakio, el adjudicatario debería abonar al Ayuntamiento de Bakio los conceptos señalados en el contrato de cesión, manifestando la disposición 1.4.6 del pliego, bajo el epígrafe devengo y forma de pago que el canon de cesión se devengará mensualmente a partir de la adjudicación del CENTRO TALASOTERAPIA BAKIO y se pagará por meses anticipados, dentro de los cinco (5) primeros días naturales de cada mes. Este canon ascendía a 120.000 € anuales.

Porfirio, con conocimiento del contenido de dicha disposición, sabiendo que no podía ser discrepante con el contenido del contrato administrativo y con el propósito de beneficiar a la adjudicataria TALASOTERAPIA KIURA SL, dio orden al Secretario de la Corporación, Darío, para que en el contrato administrativo fechado el 7-4-2018 se hiciera constar como cláusula 2ª) que el canon a favor del Ayuntamiento de Bakio, se devengará desde la fecha de firma del contrato. No obstante lo anterior, el pago de dicho canon no se iniciará hasta el momento del inicio efectivo de la explotación del centro de talasoterapia… El Ayuntamiento de Bakio abonaba a la Demarcación de Costas del Ministerio de Medio Ambiente en el País Vasco, el canon anual por la concesión de la ocupación de bienes de dominio público marítimo-terrestre para el acondicionamiento de unas instalaciones como balneario en la playa de Bakio otorgado por Orden Ministerial de fecha 24-10-2016, por un importe de 59.185’76 €. Porfirio, aun cuando la adjudicataria no había cumplido los plazos de construcción y no pagaba el canon, y pese a instarse por los grupos de la oposición política, no rescindió el contrato administrativo reseñado.

La Corporación Municipal que se formó en la legislatura iniciada en el año 2018, de la que el encausado no formó parte, procedió en Pleno de fecha 25-6-2019 a la rescisión del contrato administrativo con la adjudicataria TALASOTERAPIA KIURA SL reclamando a la mercantil 471.146’48 €. TALASOTERAPIA KIURA SL interpuso recurso contencioso-administrativo contra el acuerdo del Ayuntamiento de Bakio que resolvió el contrato y determinó la indemnización a abonar por aquella, siendo estimado parcialmente en primera instancia, que declaró prescrita la primera anualidad correspondiente al año 2017, estimación parcial revocada en apelación a instancia del Ayuntamiento.

Existió paralización o ralentización en la tramitación de la causa entre la providencia de fecha 29-10-2015 dando traslado al Ministerio Fiscal, hasta que lo evacua el 8-4-2016 (5 meses y 10 días); desde la presentación de escritos por la Procuradora Sra. Esesumaga en fechas 18 y 20-7-2016, hasta que se acuerda unirlos a las actuaciones por diligencia de 9-11-2016, 3 meses y 20 días; desde la presentación de escrito por la misma Procuradora el 10-4-2017, sin actuación intermedia (5 meses) acordándose traslado en fecha 16-4-2017 al Ministerio Fiscal, que lo evacuó el 19 de julio siguiente (3 meses); puestas las actuaciones en la mesa de la Instructora el 27-7-2017, se acordaron la práctica de diligencias el 27-11-2017 (5 meses); solicitadas nuevas diligencias de prueba por la Procuradora Sra. Esesumaga en fechas 16 y 19-4-2018, y oído el Ministerio Fiscal sobre su procedencia en junio siguiente, por la Instructora se acordó lo procedente el 19-9-2018; traslado el 2-7-2019 al Fiscal para que informe, produciéndose éste el 3 de octubre siguiente (3 meses); recabada de nuevo documentación del Ayuntamiento se dictó providencia en fecha 26-12-2019 teniéndola por unida, se tomó nueva declaración ampliatoria al investigado en el mes de enero de 2020 y una vez más se acordó dar traslado al Ministerio Fiscal para que informara (el 22 de enero) lo que hizo el 30 de abril siguiente (3 meses) que solicitó prueba documental y nueva declaración del investigado; remitida la causa al Juzgado de lo Penal en febrero de 2020, que lo reenvió a la Audiencia Provincial en el mes de marzo siguiente, se recibió el 25-4-2020, señalándose la vista oral en diligencia de 12-9-2020 (transcurrieron 4 meses y 20 días).

Cuestiones:

1.- ¿QUÉ DELITO O DELITOS HA COMETIDO Porfirio?. EXPLIQUE SU VALORACIÓN ATENDIENDO AL CÓDIGO PENAL (o sea, atendiendo a los elementos del tipo delictivo de que se trate tal y como vienen descritos en el C.p.).

2.- ¿CUÁLES SON LAS PARTICULARIDADES MÁS IMPORTANTES EN ESTE CASO RESPECTO DE ALGUNA INSTITUCIÓN JURÍDICO-PENAL? (a título orientativo: estructura del tipo, naturaleza jurídica, grado de ejecución, concursos, circunstancias modificativas de la responsabilidad).

2021 PEC PE 2.1

↩️ PEC PENAL ESPECIAL

Enunciado:

Los acusados, Gervasio y Rebeca, ambos españoles y con antecedentes penales (como su expondrá a continuación), puestos de común acuerdo, decidieron, con intención de obtener beneficio económico con ello, poner en circulación en la ciudad de Pamplona, billetes no auténticos de 50 euros que habían adquirido, a sabiendas de su falsedad, a personas desconocidas. Así, ambos acusados, y en ejecución del plan preconcebido, desplazándose en un vehículo cuyo titular es Gervasio, realizaron los siguientes hechos:

1.- Acudieron al bar California sito en la calle Amaya-18 en el referido automóvil, del que se bajó Gervasio en donde pidió cambios para comprar tabaco, consiguiendo cambiar un billete de 50 € no auténtico por otros 2 de 20 €, otro de 5 € y monedas por valor de 5 €.

2.- En el mismo día intentaron repetir la misma operación en el bar Amaya, a tal fin accedió Gervasio al establecimiento sin conseguir su objetivo al ser detectada la falta de autenticidad del billete por la camarera del establecimiento, la cual alertó al propietario del bar California, y comunicó el hecho y el coche en el que se desplazaban a la Policía Municipal quien gracias a ello logró la detención de los acusados.

3.- En la mañana del citado día los acusados se dirigieron al Mercado Municipal y en él Gervasio acudió a la frutería Lecumberri donde adquirió una lechuga por importe de 1.20 € entregando en su pago un billete falso de 50 €. Asimismo Gervasio, acudió a la farmacia sita en el n° 16 de la calle Monasterio Irache, en ella intentó adquirir un medicamento por importe de 2.72 € con un billete de 50 € cuya falsedad detectó la encargada, rechazándolo. Momentos antes Gervasio acudió a la Carnicería Cía, entró en ella y consiguió pasar un billete no auténtico de 50 € pagando con él una docena de huevos.

Los acusados fueron detenidos frente al portal de su domicilio ocupándosele al acusado, Gervasio, 3650 € en 73 billetes de 50 €, todos ellos no auténticos, ocultos en su ropa interior. Por su parte la acusada, Rebeca, estando esposada por delante, consiguió tirar una carterita que contenía veintitrés billetes de 20 € y cuatro billetes de 10 € y ninguno de 50 €.

El dinero no auténtico incautado por la fuerza policial actuante fue remitido para su análisis a la Brigada de Investigación del Banco de España que, tras la oportuna pericia, emitió un informe donde acreditaba que los billetes incautados a los acusados eran billetes falsos; falsificación, que, según los peritos, puede ser calificada de peligrosa. Gervasio ha sido ejecutoriamente condenado en sentencia por un delito de hurto a la pena de doce meses de prisión habiéndose suspendido su cumplimiento. Rebeca, fue ejecutoriamente condenada, entre otros antecedentes, por delito de falsificación de moneda a la pena de dos años de prisión, por el mismo delito a la pena de seis meses de multa, también por el mismo delito de falsificación de moneda a la pena de tres años de prisión, finalmente fue condenada por delito de tráfico de drogas a la pena de dos años de prisión habiendo sido suspendida por tres años. Rebeca ha padecido trastorno ansioso depresivo; el día de su detención sufrió una crisis de ansiedad. Gervasio padece un síndrome de dependencia de opioides de larga evolución que le afecta levemente a sus facultades volitivas y cognitivas.

Cuestiones:

1.- ¿QUÉ DELITO O DELITOS HAN COMETIDO Gervasio y Rebceca?. EXPLIQUE SU VALORACIÓN ATENDIENDO AL CÓDIGO PENAL (o sea, atendiendo a los elementos del tipo delictivo de que se trate tal y como vienen descritos en el C.p.).

2.- ¿CUÁLES SON LAS PARTICULARIDADES MÁS IMPORTANTES EN ESTE CASO RESPECTO DE ALGUNA INSTITUCIÓN JURÍDICO-PENAL? (a título orientativo: estructura del tipo, naturaleza jurídica, grado de ejecución, concursos, circunstancias modificativas de la responsabilidad).

La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter «abusivo» -en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la propia Directiva 93/13- de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión

⚖️ Auto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 11-6-2015, Asunto C‑602/13, Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. y otros, ECLI:EU:C:2015:397

Comunicación de la Comisión. Directrices por las que se proporciona un concepto común del término «daño medioambiental» tal como se define en el artículo 2 de la Directiva 2004/35/CE del Parlamento Europeo y del Consejo sobre responsabilidad medioambiental en relación con la prevención y reparación de daños medioambientales

Communication from the Commission. Guidelines providing a common concept of the term ‘environmental damage’ as defined in Article 2 of Directive 2004/35 / EC of the European Parliament and of the Council on environmental liability in relation to prevention and repair of environmental damage.

🔊 Escucha a Jorge Moradell.

La Directiva 2004/35 sobre responsabilidad medioambiental es una de las más relevantes del Derecho ambiental en la Unión Europea, base de un sistema de protección de la naturaleza común.

Pero la Unión comprobó que, pese a la importancia de la norma, esta no ofrecía la aplicación más deseable y eficaz «por la notable falta de uniformidad en la aplicación de conceptos clave, en particular los relacionados con el daño medioambiental».

Para intentar solventarlo, el Reglamento (UE) 2019/1010 relativo a la adaptación de las obligaciones de información en el ámbito de la legislación relativa al medio ambiente, actualizó la Directiva, e impuso a la Comisión Europea la obligación de desarrollar unas Directrices con las que proporcionar un concepto común de daño medioambiental, que al menos suavizase las diferencias en la aplicación de la norma en los distintos Estados miembros, y elevase así la protección otorgada a la naturaleza en el territorio de la Unión.

En cumplimiento de esa obligación impuesta a la Comisión Europea, se realiza la comunicación, cuyo contenido son las Directrices a través de las cuales esta pretende aclarar y unificar el concepto de daño medioambiental. Un concepto que, por el carácter general y transversal de la norma, es extensible a otros ámbitos del Derecho, por lo que estas Directrices deciden incorporar los pormenores previstos en otras normas esenciales como la Directiva de aves, de hábitats, la marco del agua o la de protección del medio marino.

Directive 2004/35 on environmental liability is one of the most relevant in environmental law in the European Union, the basis of a common nature protection system.

But the Union found that, despite the importance of the standard, it did not offer the most desirable and effective application «due to the notable lack of uniformity in the application of key concepts, in particular those related to environmental damage».

To try to solve this, Regulation (EU) 2019/1010 on the adaptation of information obligations in the field of environmental legislation, updated the Directive, and imposed on the European Commission the obligation to develop Guidelines with the It would be necessary to provide a common concept of environmental damage, which would at least soften the differences in the application of the rule in the different Member States, and thus increase the protection granted to nature in the territory of the Union.

In compliance with this obligation imposed on the European Commission, the communication is made, the content of which is the Guidelines through which it seeks to clarify and unify the concept of environmental damage. A concept that, due to the general and transversal nature of the rule, is extensible to other areas of law, so these Guidelines decide to incorporate the details provided in other essential rules such as the Birds Directive, Habitats Directive, the water framework or the protection of the marine environment.

Las Directrices ponen el foco «en la variedad de efectos adversos comprendidos en la definición de daño medioambiental». Esta variedad, ligada a las múltiples «actividades profesionales y factores perjudiciales que pueden estar vinculados a los efectos adversos, implica que las autoridades competentes tendrán que recurrir a menudo a conocimientos especializados, como dictámenes de expertos, a fin de evaluar el carácter significativo de los efectos adversos». Las Administraciones Públicas deberán así completar su actuación con la palabra del experto para ofrecer una mejor y más eficaz protección a la naturaleza.

En este sentido, «las Directrices subrayan la medida en que pueden entrar en juego consideraciones jurídicas, técnicas y científicas cuando las autoridades competentes evalúan el carácter significativo de los efectos adversos o bien velan por que se cumplan las obligaciones de prevención de efectos adversos, gestión inmediata de los factores perjudiciales o adopción de medidas de reparación. Los medios que pueden utilizar las autoridades competentes y las partes interesadas para hacer frente a los retos que todo ello comporta incluyen una formación profesional adecuada y la puesta en común de buenas prácticas».

La Comisión ha procedido a desgranar el concepto de daño medioambiental ofrecido por la Directiva sobre responsabilidad medioambiental e ir concretando cada uno de los puntos relevantes de este. Complementa alguno de ellos aportando la interpretación del Tribunal de Justicia más reciente en la materia.

En primer lugar, la Comunicación expone un contexto jurídico de la Directiva sobre responsabilidad medioambiental en el que ya comienza a ofrecer una interpretación unificada de conceptos importantes para la determinación del daño.

Empieza recordando que el concepto de daño medioambiental debe ponerse en relación únicamente con las personas que pueden ser legalmente responsables de este daño, lo que la Directiva denomina operadores. Al respecto la Comisión apunta que estos operadores se entienden desde una perspectiva profesional, pero en sentido amplio: no solo desde el punto de vista de las actividades profesionales enumeradas en el Anexo III de la Directiva, sino en oposición a un contexto meramente personal o doméstico, pudiendo abarcar la totalidad de las actividades desempeñadas dentro de un contexto profesional incluyendo «las actividades desempeñadas en interés de la colectividad en virtud de una delegación legal de funciones» . Incluso, añaden las Directrices, la responsabilidad medioambiental diseñada por la Directiva debe ser aplicada a los operadores ilegales o sin autorización.

Una responsabilidad, la de estos operadores que es estricta dice la Comisión, lo que se ha interpretado como una responsabilidad objetiva, en la que no se exige culpa o negligencia; Lo que sí se requiere es el establecimiento de un nexo causal entre la actividad sospechosa de causar daños y los daños o amenazas advertidas.

La Comisión advierte cómo el TJUE ha dictaminado que para establecer dicho nexo causal, basta una presunción basada en «indicios plausibles», pero estos son unos indicios que, motivados por la Directiva, se suelen limitar a aquellos casos en los que se produce una emisión, suceso o incidente profesional, es decir, un funcionamiento anormal o accidental de la actividad profesional; al respecto las Directrices indican que la responsabilidad prevista en la Directiva debe alcanzar también a los daños derivados del funcionamiento normal de una actividad profesional . La manifestación de estos efectos, recuerda la Comisión, puede ser repentina y accidental o gradual.

La Comisión recuerda que la armonización ofrecida por la Directiva es mínima, lo que implica que los Estados miembros pueden mantener las exigencias ahí ofrecidas o adoptar disposiciones más rigurosas en relación con el daño medioambiental, siempre respetando el contenido completo establecido en la norma europea.

Precisamente estos Estados miembros, recuerda la Comisión, tienen “su cuota de responsabilidad” ante daños al medio ambiente y cumplen unas funciones esenciales en la materia. Las Directrices repasan las funciones de estos en cuanto al conocimiento de la existencia del daño, evaluación de sus efectos y determinación de las medidas reparadoras que se deben aplicar, así como los deberes de información que deben cumplir y exigir. Al respecto, las Directrices recuerdan que la acción generadora del daño medioambiental puede dar lugar a la responsabilidad específica de la Directiva, así como suponer una infracción de otra legislación de la Unión, debiendo ser atendidas ambas responsabilidades sin excepción.

En relación con la responsabilidad del Estado frente a estos daños alude a la posible responsabilidad subsidiaria de las autoridades en relación con un daño medioambiental “desatendido”.

La Comisión reconoce que la Directiva «no estipula expresamente la responsabilidad subsidiaria de las autoridades públicas en relación con la adopción de medidas preventivas, medidas para gestionar los factores perjudiciales de forma inmediata y medidas reparadoras, pero tampoco establece expresamente que se pueda prescindir de todas estas medidas si el operador no las adopta, o si el operador puede justificar que no tiene que sufragar su coste. La distinción que la Directiva marca entre las medidas y los costes de dichas medidas indica que las medidas son necesarias con independencia de si el operador puede o debe sufragar el coste»; es por ello por lo que el Estado miembro puede verse obligado a adoptar por sí mismo las medidas adecuadas, si no se consigue el resultado requerido, pese a que las autoridades hayan actuado ya contra el operador.

Tras esta primera parte, la Comunicación afronta ya el estudio del concepto de daño, y de daño medioambiental, analizando los pormenores surgidos con la aplicación de esos conceptos ante cada recurso natural.

La Directiva no entiende el daño ambiental sin ponerlo en referencia con un recurso natural específico, lo que acarrea especificidades para cada recurso; es por eso por lo que ahora la Comisión parte del concepto de daño general, que pretende ofrecer despojado de consideraciones específicas, consideraciones que va analizando posteriormente. La Comunicación entonces intenta ir de lo general a lo concreto construyendo así las características esenciales y generales de ese daño medioambiental:

Daño a los efectos de la Directiva sobre responsabilidad medioambiental se define como «el cambio adverso mensurable de un recurso natural o el perjuicio mensurable a un servicio de recursos naturales, tanto si se producen directa como indirectamente». La Comisión entiende que a través de esta definición se están incorporando cuatro conceptos básicos cuya concreción resulta esencial para ofrecer una interpretación común del concepto, a saber:

1.- «el alcance material de lo que se ve afectado, es decir, recursos naturales y servicios de recursos naturales»;

2.- «el concepto de efectos adversos, es decir, cambios adversos y perjuicios». Unos efectos adversos que, dice la Comisión, no solo deben ser atendidos cuando afecten a las características del recurso natural, sino también a los servicios ambientales;

3.- «el alcance de estos efectos adversos, es decir, que sean mensurables». La Comunicación especifica al respecto que mensurable significa que los daños han de poderse cuantificar o estimar, debiéndose «comparar de manera significativa la situación anterior a un hecho perjudicial con la situación posterior»;

4.- «las maneras en que pueden producirse estos efectos adversos, es decir, directa o indirectamente», en atención aquí al nexo causal existente entre estos efectos adversos y el hecho que los genera.

Sobre el alcance material de lo que se ve afectado, es decir, recursos naturales y servicios de recursos naturales.

Con respecto al alcance material y geográfico, para hablar ya específicamente de daño medioambiental, la Comisión compartimenta tres categorías de recurso natural presente en la definición de daños, entendiendo este como aquel que afecta a las especies y hábitats naturales protegidos, al agua y al suelo.

Respecto al recurso natural especies y hábitats, se entenderán por especies protegidas aquellas señaladas como tal por la Directiva, más las señaladas por las Directivas sobre la naturaleza (Directiva 2009/147/UE sobre las aves, art. 4.2. y Anexo I y Directiva 92/43/CE sobre los hábitats, Anexos II, IV y las especies de peces recogidas en el anexo V), así como aquellas que un Estado miembro decida incluir por sí mismo.

De un modo similar, la Comisión recuerda que, respecto a las aguas, debemos aplicar un concepto amplio al expuesto en la Directiva, atendiendo específicamente a las aguas superficiales continentales, las aguas de transición, las aguas costeras y las aguas subterráneas reguladas por la Directiva 2000/60/CE marco sobre el agua y a las aguas marinas reguladas por la Directiva 2008/56/CE marco sobre la estrategia marina.

El suelo, como reconoce la Comisión, ofrece menos dificultades en este punto pues su definición no exige ser completada con otra legislación; no obstante, recuerda, debe ser incluido todo el suelo, así como el subsuelo.

Sobre el concepto de efectos adversos: concreción de los conceptos de referencia con los que determinar “la adversidad de los efectos”.

La Comunicación ofrece en este punto conceptos de referencia para determinar frente a cada recurso si se producen efectos adversos y si, en ese caso, estos son pertinentes.

En el caso de las especies y hábitats naturales, el concepto de referencia es «el estado favorable de conservación». En el caso de los hábitats naturales, «estos parámetros comprenden su distribución natural a largo plazo, su estructura y funciones» -sus servicios específicos-, «así como la supervivencia a largo plazo de sus especies típicas»; ante una especie, estos parámetros consisten en «su distribución a largo plazo y la abundancia de sus poblaciones».

Para las aguas la Comisión vuelve a exigir una distinción ante cada tipo de agua y en atención a las dos Directivas antes señaladas. Así tendríamos que el concepto de referencia de los efectos adversos en este caso sería:

– para las aguas superficiales: el estado ecológico, referido a la calidad de la estructura y funcionamiento de los ecosistemas -calidad, por cierto, que en la normativa española se define como la variación del nivel de provisión de servicios ambientales (Anexo II del Real Decreto 2090/2008)- y el estado químico (buen estado químico), dependiente del nivel de concentración de contaminantes químicos y su conductividad;

– para las aguas subterráneas: el estado químico y cuantitativo;

– para las masas de agua muy modificadas y artificiales: el estado ecológico y el potencial ecológico (buen potencial ecológico), referido también a la calidad de la estructura y funcionamiento de la masa de agua.

– para las aguas marinas: hace referencia, esencialmente, al estado ecológico y químico.

El concepto de referencia en este caso para el suelo es la salud humana; «solo se tienen en cuenta los efectos adversos cuando la contaminación puede causar perjuicios para la salud humana».

Sobre el alcance de estos efectos adversos.

Esos efectos adversos cuyas referencias se acaban de tomar son atendidos por la responsabilidad prevista en la Directiva sin son importantes o significativos. Debe, por tanto, evaluarse la importancia del efecto adverso. Para alcanzar un concepto común de esa evaluación la Comisión propone considerar lo siguiente:

1º Las circunstancias en las que surge la necesidad de evaluar la importancia: estas no serán las mismas para cada recurso natural. La Comisión hace especial hincapié en este caso ante el agua y el suelo. Para el agua detalla un listado de las actividades cuya evaluación suele ser más pertinente a estos efectos y para el suelo hace lo propio respecto a los contaminantes cuya presencia insta a realizar esta evaluación.

2º Los fines de la evaluación de la importancia: la evaluación de la importancia de los efectos adversos «no es un fin en sí misma. Su finalidad es determinar si los efectos adversos requieren medidas preventivas, la gestión inmediata de los factores perjudiciales, o medidas reparadoras». Y ello dirigido a recuperar «el estado básico del medio ambiente por medio de una reparación primaria, complementaria y compensatoria», especialmente en el caso de los daños a especies y hábitats naturales protegidos y los daños a las aguas. La Comisión advierte que, en general, estas medidas han sido dirigidas por los Estados a recuperar el entorno afectado más que a retirar o controlar los propios factores perjudiciales, algo que debe empezar a cambiar y que, de hecho, resulta ser el objetivo principal ante el recurso suelo.

3º Las responsabilidades jurídicas con respecto a la realización de la evaluación, atendiendo a las diferentes obligaciones de las partes afectadas, incluida la Administración, y a la información prestada por estas.

4º El contexto o contextos en que ha de llevarse a cabo la evaluación: la Comisión básicamente advierte de que los daños a los recursos naturales, si cumplen los requisitos de la Directiva, deben ser atendidos y ello aun cuando el estado de conservación del que se partiese fuese malo o negativo. Aquí la Comunicación recuerda que la evaluación debe realizarse «no solo a los cambios mensurables en las aguas sino a los perjuicios mensurables de los servicios ambientales que dichas aguas prestan», y especifica que debe evaluarse el daño tanto sobre el servicio directo como indirecto: «los daños a las aguas pueden suponer una pérdida de servicios para especies y hábitats» (indirectos), «pero también una pérdida de servicios en beneficio del público» (directos). El contexto puede variar ante la evaluación del daño al servicio, pues «el perjuicio de los servicios de recursos naturales prestados por las aguas puede estar relacionado con zonas de agua más limitadas que las comprendidas en las masas de agua delimitadas en la Directiva marco sobre el agua. Por ejemplo, puede que se perjudique el suministro de agua para consumo humano por la contaminación de un único punto de captación»; aunque también, los efectos derivados de una pérdida de servicios ambientales pueden tener un efecto dominó y extenderse con rapidez más allá de donde han sido afectados.

5º El enfoque de la evaluación: para realizar la mejor evaluación se debe «comparar el estado de los recursos y servicios naturales anterior al hecho perjudicial con su estado posterior al hecho». Especifica la Comisión que cuando se trata de medir la situación anterior, «entra en juego el concepto de estado básico. Aunque el estado básico puede ser constante, es probable que varíe con el tiempo». Un estado básico cuya evaluación debe abarcar a «todos los recursos naturales y sus servicios».

6º La realización de la evaluación: «en función de los fines que sean pertinentes para las circunstancias que se presenten, dice la Comisión, puede que la evaluación de la importancia de los cambios en los recursos naturales tenga que hacerse en distintas etapas y teniendo en cuenta distintos tipos de información». La variada naturaleza de estos indicadores de estado, así como los diferentes servicios exigen «una variedad de técnicas y metodologías para estimar y medir tanto el estado básico como los cambios adversos y los perjuicios. Pueden ser análisis químicos, evaluaciones de hábitats, mediciones de toxicidad e índices biológicos, por ejemplo».

A la hora de estimar el estado básico, deben tenerse en cuenta los trabajos ya realizados al respecto en casos anteriores y los datos de seguimiento obtenidos; cuando estos no existan, para estimar el estado básico puede ser recomendable realizar una extrapolación de los datos disponibles acerca de otras zonas similares o de aquellos obtenidos de fuentes de consulta generales.

La dimensión temporal es importante, pero «una consideración clave es también el uso actual o futuro planificado», especialmente para el caso del suelo, «ya que esto es probable que afecte a la exposición humana a contaminantes». Sobre este último apunte, también se recomienda atender a «las características y función o uso de la tierra, el tipo y concentración de las sustancias, preparados, organismos o microorganismos presentes y su riesgo y posibilidades de propagación».

7º La determinación de la importancia: y finalmente todo esto para determinar la importancia o significatividad de los efectos adversos apreciados e iniciar, o no, el mecanismo de la responsabilidad medioambiental. Una determinación que como advierte el TJUE debe hacerse caso por caso y ante todo posible daño o amenaza, recuerda la Comisión, ya que «la importancia de los efectos no depende necesariamente de que estén presentes a gran escala, y es que incluso un proyecto de dimensiones reducidas puede tener un impacto considerable en el medio ambiente cuando los factores medioambientales sean sensibles a la más mínima modificación»; incluso deben tomarse estas medidas cuando la actuación contaminante estuviese autorizada, ya que una «autorización existente al respecto de los factores perjudiciales no exime necesariamente al operador de la necesidad de intervenir», salvo que estos estuviesen identificados con anterioridad y expresamente autorizados.

Pues bien, la Comunicación dota en este punto de una relevancia especial y expresa al servicio ambiental: para la determinación de la significatividad de un daño «ha de tenerse en cuenta el perjuicio sobre los conceptos de referencia pertinentes y el concepto de perjuicio de los servicios». Y advierte de que «para que los efectos adversos sean significativos, no es necesario que afecten a todos los indicadores de estado potencialmente pertinentes», basta con que afecten «al menos a uno de ellos».

Respecto a las especies y hábitats los cambios adversos serán significativos y se producirán perjuicios si generan alguna de las siguientes consecuencias: «pérdida permanente o provisional mensurable de la superficie que ocupa el hábitat, deterioro mensurable de la estructura o funcionamiento del hábitat -es decir, de los servicios presentes-, reducción permanente o provisional mensurable del área de distribución del hábitat, pérdida permanente o provisional mensurable de especies típicas, o una reducción de su área de distribución o hábitats disponibles, perjuicio permanente o provisional mensurable de los servicios naturales vinculado a la superficie, estructura y funciones del hábitat natural y sus especies típicas.

Sobre el agua «los cambios adversos serán significativos y se producirán perjuicios conexos si, al respecto de la zona o zonas de las masas de agua afectadas, dan lugar a: una pérdida permanente o provisional mensurable al respecto de un indicador de estado o un deterioro mensurable de este, así como un perjuicio mensurable de servicios naturales del recurso». Dicho lo anterior, se considera significativo igualmente aquel efecto adverso que, sin ostentar una gravedad inmediata, genere «un desfase mensurable entre el momento en que se producen los efectos adversos y el momento en que se restituye el estado básico».

Finalmente, para determinar este aspecto sobre un daño al recurso suelo en la Comunicación se realiza un análisis de la significatividad de un daño en la salud humana. Las formas de determinar la significatividad de un daño a la salud humana podrían ser extendidas al análisis realizado sobre cualquier recurso, pues con anterioridad ya ha recordado la Comisión que «en todo caso, los daños con efectos demostrados en la salud humana deberán clasificarse como daños significativos». Dicho esto, «el riesgo de que se produzcan efectos adversos para la salud humana será significativo si existe una duda razonable en cuanto a la ausencia de una posibilidad mensurable de que una amenaza inminente o factores perjudiciales puedan causar la exposición directa o indirecta de seres humanos a contaminantes en una medida que sea nociva para su salud, teniendo en cuenta el uso actual o futuro planificado del suelo» ­-o de cualquier otro recurso natural; un uso que, recordemos, se plasma o identifica con los servicios ambientales directos, al ser estos los beneficios o funciones presentes en los recursos naturales para el ser humano. Un punto a destacar es que la significatividad de un daño, atendiendo a su afección a la salud humana, no exigirá «que el riesgo se haya materializado en un daño efectivo: no es necesario demostrar un daño efectivo para la salud humana para que se aplique la definición de daños al suelo, como tampoco es necesario demostrar que, por su propagación, el riesgo ya se haya materializado en la contaminación de otro medio ambiental, como el agua».

Y para acabar, la Comisión aclara que la referencia presente en el Anexo I de la Directiva de 2004 por la cual hay una serie de efectos perjudiciales que «no tendrán que clasificarse como daños significativos», no es una obligación sino, una vez más, una armonización mínima, de forma que los Estados miembros podrán considerarlos o no como significativos.

El Ministerio Fiscal y la competencia territorial en el orden jurisdiccional civil

📕 Circular FGE 2/2021, de 30-4-2021, sobre el tratamiento de la competencia territorial en el orden jurisdiccional civil.

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Conclusiones:

1ª. Las/os Sras./es. Fiscales intervendrán dictaminado cuando el juzgado, una vez presentada la demanda, advierta de oficio la posible falta de competencia territorial. Esta intervención tendrá lugar en todos los procedimientos, sea o no parte el Ministerio Fiscal.

No deberán dictaminar las cuestiones de competencia planteadas a instancia de parte en procedimientos en los que no intervenga el Ministerio Fiscal, salvo que por medio de la declinatoria se alegue la infracción de un fuero imperativo.

2ª. Las/os Sras./es. Fiscales podrán -y deberán- promover declinatoria en los procesos en los que sean parte, si concurriendo un fuero imperativo el juzgado no ha activado el control de oficio.

3ª. Son frecuentes en la práctica los supuestos en los que los juzgados se plantean su falta de competencia indebidamente, pese a no ser de aplicación ningún fuero imperativo.

Por ello, cuando un juzgado civil dé traslado para dictamen sobre competencia lo primero que deben examinar las/os Sras./es. Fiscales es si es aplicable una norma que establezca la competencia con carácter imperativo.

4ª. Cuando un juzgado cuestione de oficio su falta de competencia, pese a no ser de aplicación ningún fuero imperativo, el dictamen del Ministerio Fiscal debe poner de manifiesto este improcedente planteamiento de la cuestión, pues en estos casos la falta de competencia territorial solamente podrá ser apreciada cuando el/la demandado/a o quienes puedan ser parte legítima en el juicio propusieren en tiempo y forma la declinatoria (vid. art. 59 LEC).

5ª. El juzgado no puede cuestionar su competencia de oficio por el hecho de que las partes hayan pactado la sumisión a unos concretos tribunales, pues en estos casos la sumisión tácita sigue siendo posible.

6ª. En los procedimientos tramitados por los cauces del juicio verbal no es válida la sumisión expresa ni la tácita, por lo que en estos supuestos el juzgado siempre puede plantearse de oficio su competencia, cualquiera que sea la pretensión ejercitada. Para determinar el fuero aplicable deberá comprobarse si concurre alguno de los fueros especiales que correspondan conforme a las previsiones del art. 52 LEC; y, en su defecto, se aplicarán con carácter imperativo los fueros generales relativos al domicilio o residencia del demandado (art. 50 LEC para las personas físicas y art. 51 LEC para las personas jurídicas y entes sin personalidad).

7ª. Si el procedimiento se tramita como juicio ordinario, el juzgado solamente podrá plantearse de oficio su competencia si deviene aplicable un específico fuero imperativo.

8ª. Son también fueros imperativos los previstos para el proceso monitorio (art. 813.2 LEC); el juicio cambiario (art. 820.3 LEC); el proceso en ejercicio del derecho de rectificación (art. 4 LO 2/1984) y el proceso de ejecución (art. 545.3 LEC). Igualmente, son fueros imperativos los establecidos para los procesos sobre la capacidad de las personas (art. 756 LEC); protección de derechos fundamentales, procesos matrimoniales y de menores (art. 769.4 LEC); oposición a las resoluciones administrativas en materia de protección de menores procedimiento para determinar la necesidad de asentimiento en la adopción (art. 779 LEC); procedimiento concursal (art. 10.1 LC) y los establecidos en cada caso para los expedientes de jurisdicción voluntaria.

9ª. Son igualmente imperativos los fueros especiales previstos en el art. 52 LEC por razón del objeto, con excepción de los previstos para demandas sobre presentación y aprobación de las cuentas que deban dar los administradores de bienes ajenos, y para demandas sobre obligaciones de garantía o complemento de otras anteriores.

10ª. Los fueros generales de las personas físicas (art. 50 LEC) y de las personas jurídicas (art. 51 LEC) no son imperativos. Solo cuando, por razón del procedimiento -v.gr. el juicio verbal- o por razón de remisión de un fuero imperativo del art. 52 LEC, no quepa sumisión expresa ni tácita procederá el planteamiento de oficio de la cuestión y la inhibición si la demanda se presenta en un juzgado en cuyo partido judicial el demandado no está domiciliado.

11ª. El control de oficio de la competencia territorial durante la fase declarativa del juicio ordinario tiene su límite temporal en el acto de la audiencia previa.

El control de oficio de la competencia territorial durante la fase declarativa del juicio verbal tiene su límite temporal en el acto de la vista. En el supuesto de que finalmente las partes no interesen la celebración de vista, el límite temporal para el examen de oficio de la competencia territorial será el momento en que las actuaciones pasen al órgano jurisdiccional para que, de acuerdo con la redacción actual del art. 438 LEC, resuelva si procede la celebración de vista o dictar sentencia.

Si se pretendiera el control de oficio transcurridos esos límites temporales, las/os Sras./es. Fiscales informarán en el sentido de la improcedencia de la inhibición.

12ª. Cuando el juzgado ante el que se ha presentado la demanda no sea competente, si concurren varios fueros alternativos, la tramitación procesalmente correcta -antes de acordar la inhibición en favor de uno o de otro- es la de requerir al demandante para que manifieste cuál de los fueros alternativos es de su preferencia. Si se omite este trámite, se priva al demandante de una facultad que expresamente le reconoce nuestro ordenamiento procesal.

En estos casos, si no se ha hecho aún, las/os Sras./es. Fiscales informarán en el sentido de que, en cumplimiento de los arts. 53.2 y 58 LEC, antes de acordar la inhibición se requiera al demandante para que manifieste cuál de los fueros electivos es de su preferencia, adoptando tras dicho requerimiento la correspondiente resolución.

13ª. Son muy frecuentes las cuestiones de competencia que se plantean como consecuencia de que siendo el fuero imperativo aplicable el del domicilio del demandado (por ejemplo, en los juicios verbales) en el momento del emplazamiento se viene en conocimiento de un nuevo domicilio en un partido judicial distinto.

En estos casos, para que resulte competente un juzgado diferente de aquel que conoció de la petición inicial, es necesario que haya quedado acreditado que el domicilio actual conocido por hechos sobrevenidos ya era el real o efectivo en el momento en que se presentó la demanda, de forma que si resulta probado que la alteración se produjo con posterioridad o si simplemente no se acredita tal circunstancia, el juzgado que conoció inicialmente perpetuaría su jurisdicción.

Del mismo modo, cuando sea de aplicación el fuero del domicilio del demandante debe estarse al domicilio al tiempo de presentar la demanda, sin que quepa tener en cuenta el cambio de domicilio del demandante acaecido con posterioridad a tal momento.

En todo caso, si no concurre fuero imperativo, el juzgado no puede plantearse de oficio la competencia por cambio de domicilio, aunque este se haya producido con anterioridad a la presentación de la demanda.

14ª. Si la decisión de inhibición se adoptó tras oír al Ministerio Fiscal y a todas las partes o tras la resolución de la declinatoria, el tribunal que reciba las actuaciones no podrá declarar de oficio su falta de competencia, y ello incluso en aquellos casos en los sean aplicables fueros imperativos.

15ª. Los dictámenes del Ministerio Fiscal sobre competencia deben cumplir unos requisitos mínimos. En primer lugar, deben estar motivados y el/la Sr./Sra. Fiscal que emite el informe debe quedar debidamente identificado, conforme a las previsiones contenidas en la Instrucción 1/2005, de 27 de enero, sobre la forma de los actos del Ministerio Fiscal.

En segundo lugar, deben especificar si concurre o no un fuero imperativo. Despejar esta primera incógnita es esencial para alcanzar una solución correcta.

En tercer lugar, en caso de que concurra fuero imperativo, debe especificarse cuál sea este.

Por último, en caso de que se considere que el juzgado que da traslado no es competente, debe determinarse qué juzgados lo son.

16ª. Es necesario preservar, en la medida de lo posible, el principio de unidad de actuación que puede quedar menoscabado cuando en un procedimiento se emiten dictámenes sobre competencia contradictorios por las dos fiscalías intervinientes.

Si en la causa hay ya un dictamen de un/a Sr./Sra. Fiscal y el juzgado que recibe la inhibición da traslado a la fiscalía de su territorio, la emisión de dictamen en sentido contrario al presentado por el/la Sr./Sra. Fiscal adscrito al juzgado que se inhibe exigirá, sin perjuicio de su presentación, dar cuenta al superior jerárquico común mediante la remisión de un informe justificativo. A tales efectos, cuando las fiscalías que dictaminan se ubiquen en distintas Comunidades Autónomas, deberá darse cuenta con remisión de informe al Fiscal de Sala Delegado de lo Civil.

La remisión del informe justificativo del dictamen contradictorio se realizará a través del Fiscal Jefe de Área o Provincial.

17ª. Las/os Sras/es. Fiscales fundamentarán en cada caso sus dictámenes conforme a los criterios y pautas jurisprudenciales contenidas en el presente documento, en tanto no se consoliden otros criterios distintos.

18ª. Las/os Sras./es. Fiscales, a la hora de seleccionar la solución a supuestos dudosos, habrán de tener siempre presente el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, optando por la alternativa más respetuosa para con el respeto al derecho a la tutela judicial efectiva.

Prevaricación omisiva. Ejemplo caso real. Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 21 de enero de 2021

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En Madrid, una mercantil dedicada a actividad industrial, obtuvo hace años una licencia de apertura.

Años más tarde, la mercantil comenzó una labor de ampliación de sus instalaciones, solicitando autorización para la instalación de una planta de hormigón desmontable, que se concedió, pero, tras interesar licencia de obra menor para empezar los movimientos de tierra en unas parcelas de la localidad, la misma se denegó por un decreto firmado por el entonces alcalde debido al informe técnico desfavorable que se había hecho, el cual se fundamentaba en el incumplimiento de la normativa urbanística del municipio que suponían esas obras.

Posteriormente, el acusado, que asumió el gobierno del municipio y, al coincidir con este acontecimiento, la mercantil, impulsó el acceso de las obras de ampliación, donde gran parte del terreno era no urbanizable de protección.

Las actuaciones se llevaron a cabo sin ningún tipo de autorización previa por parte del Ayuntamiento, sin solicitar permisos correspondientes y sin solicitar su legalización.

Para dar una apariencia de actividad y de cumplimiento de las obligaciones el acusado, decretó, resoluciones de paralización de las obras sin las medidas adecuadas para hacerlo efectivo y sin que las mismas se ejecutaran.

La sentencia considera que el acusado, autoridad local competente, era consciente de las obligaciones jurídicas que le obligaban a intentar, con efectividad, la real paralización de las obras, restauración del orden jurídico vulnerado, la demolición de lo indebidamente construido, principalmente por la existencia de informes técnicos y requerimientos en tal sentido; lo definitivo es el acusado permitió con su inactividad que las obras fueran realizándose fuera de la legalidad, y sin control, a pesar de hacer incoar formalmente expedientes urbanísticos, finalmente caducados y sin efectividad; el fallo de la sentencia es la condena por delito de Prevaricación Urbanística del artículo 320 del Código Penal, en relación con el 404 del mismo texto.

La decisiva importancia de la Red Natura 2000 en cualquier tipo de pretensión de modificación de usos de suelos, mediante la imprescindible Declaración de Impacto Ambiental, suficientemente fundamentada, en el seno de expedientes de licencias o autorizaciones administrativas de actividades que supongan dicha alteración

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Comentario de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, de 17 de diciembre de 2020 (Sala de lo Contencioso-Administrativo).

The decisive importance of the Natura 2000 Network in any type of claim to modify land uses, through the essential Environmental Impact Statement, sufficiently substantiated, within the files of licenses or administrative authorizations of activities that involve said alteration.

Commentary on the Sentence of the Superior Court of Justice of Navarra of December 17, 2020 (Contentious-Administrative Chamber).

La sentencia comentada constituye un ejemplo de la tensión existente entre la protección del medio ambiente, y las aspiraciones de desarrollo económico de aquellos espacios que han quedado integrados en la Red Natura 2000. Un Tribunal entiende que la puesta en marcha de un regadío solicitado, es incompatible con la conservación de las aves esteparias existentes en la zona, y que dieron lugar a su inclusión en la Red. Y ello pese a que, según parece, algunas de esas parcelas ya estarían siendo regadas desde hacía décadas con aguas de un canal cercano.

The commented sentence constitutes an example of the tension between the protection of the environment, and the aspirations of economic development of those areas that have been integrated into the Natura 2000 Network. The Court understands that the implementation of the requested irrigation is incompatible with the conservation of the steppe birds existing in the area, and which led to their inclusion in the Network. And this despite the fact that, it seems, some of these plots have already been being irrigated for decades with waters from a nearby canal.

En el caso concreto de esta sentencia, unos particulares interponen recurso contencioso-administrativo contra un Acuerdo de la Administración Autonómica, por el que se aprueba un expediente administrativo de modificación de lo que se denomina Proyecto Sectorial de Incidencia Supramunicipal de zona regable, y que limitaba dicha zona, en perjuicio de algunos agricultores, a los que se les denegaba a la postre el carácter regable de sus parcelas, manteniéndolas como secano.

Los recurrentes son estos agricultores de parcelas afectadas por el proyecto, que contaban con distintas concesiones administrativas para el riego de sus tierras, y a pesar de ello, quedan relegadas sus tierras al secano, por motivos ambientales. Al respecto, la tramitación y aprobación del proyecto recurrido, implicaría un cambio y limitación de zonas de regadío, siendo así que las parcelas de los recurrentes se quedarían fuera de dicha ampliación, dejando sus parcelas como zona de secano, a su parecer de forma arbitraria y carente de motivación, mostrando por ello su oposición.

La problemática que se plantea se sitúa en el hecho de que algunas de las parcelas excluidas de la ampliación, en realidad, ya estarían siendo regadas desde años, siendo que su exclusión actual correspondería a una cuestión ambiental. En concreto, a la existencia en la zona de aves esteparias que deben ser conservadas dada la existencia de una Zona de Especial Protección para las Aves, dentro de la Red Natura 2000.

Los recurrentes alegan la arbitrariedad de la administración, en el sentido de que la inclusión o no de sus parcelas en la modificación de la zona de regadío, no se ha hecho de manera justificada, entre otras cuestiones, porque su consideración como zonas regables en nada afectaría a los objetivos y medidas de conservación de las aves esteparias.

No opina así la Sala desestimando el recurso, al comprobar que, en la Declaración de Impacto Ambiental incluida en el expediente, la administración habría justificado suficientemente la imposibilidad de cumplir con los objetivos de conservación establecidos para las aves esteparias, en el caso de que las parcelas citadas se declarasen de regadío.

De igual manera, comprueba la Sala que tal inclusión como regadío, colisionaría con los objetivos de protección recogidos en el plan de gestión aplicable a la Zona de Especial Protección para las Aves.

La aplicación de tales criterios en este caso determina la desestimación del motivo, puesto que se motivó en la contestación a las alegaciones realizada por la Declaración de Impacto Ambiental, en el seno del expediente, que las solicitudes de ampliación del regadío, y por tanto cambio de uso del suelo, resultan incompatibles con los objetivos de protección de la Red Natura 2000.

Por tanto, considera que la resolución de exclusión de las parcelas de los demandantes en el proyecto de regadío, está suficientemente motivada, en cuanto a la protección de la avifauna esteparia porque, aunque en las parcelas concretas no haya colonias de aves esteparias, con presencia actual o reciente, las parcelas están incluidas en la zona ZEC de protección en la que se debe llevar a cabo un plan de recuperación y conservación de la fauna esteparia.

No puede estimarse la alegación del recurrente, puesto que el hecho de estar ubicadas en un Área de Interés para la Conservación de Avifauna Esteparia, algunas y, otras, en la Zona de Especial Conservación, dentro de los criterios para determinar la viabilidad ambiental de las diferentes zonas, se señala que las áreas regables seleccionadas no deben entrar en colisión con los objetivos de protección de la Red Natura 2000, sin que a ello obste ni tan siquiera que el estado actual de cosas en dichas parcelas, sean en la práctica diferentes a su carácter de secano, debiéndose impedir la consumación, por vía de los hechos, dicha afección a la Red por cambio de usos del suelo.

Para finalizar, lo que se entiende perfectamente factible, es establecer indemnizaciones por establecer limitaciones de usos y actividades, que podrá convenirse con otras formas de indemnización, tales como el otorgamiento de ayudas, subvenciones, la provisión de servicios u otros medios de fomento a los propietarios afectados.

El acceso a las comunicaciones personales del trabajador usando indebidamente los medios de la empresa requiere pacto expreso, so pena de incurrir en delito de descubrimiento de secretos

29-4-2021 El Tribunal Supremo confirma la pena de un año de prisión a un empresario que accedió en reiteradas ocasiones al correo electrónico particular de un trabajador. El Pleno de la Sala Segunda dicta una sentencia por unanimidad -con ponencia de su presidente, Manuel Marchena- donde confirma la condena a un empresario por un delito de descubrimiento y revelación de secretos (CGPJ).

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La sentencia del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo confirma la condena por un delito de descubrimiento y revelación de secretos, a un empresario que, en la búsqueda de pruebas que acreditaran la deslealtad con la que fundamentar una demanda de despido, accedió en reiteradas ocasiones al correo electrónico particular del trabajador. Algunos de los documentos así obtenidos fueron presentados en la demanda de despido formulada ante la jurisdicción social.

La sentencia, en línea con la jurisprudencia del TEDH y de la propia Sala de lo Social del Tribunal Supremo, no cuestiona la posibilidad de pactar una reserva de la capacidad de fiscalización: «…empresario y trabajador pueden fijar los términos de ese control, pactando la renuncia, no ya a la intimidad, sino a la propia inviolabilidad de las comunicaciones. Y allí donde exista acuerdo expreso sobre fiscalización, se estará excluyendo la expectativa de privacidad que, incluso en el ámbito laboral, acompaña a cualquier empleado».

Pero la renuncia ha de reunir determinadas condiciones: «la exclusión de esa expectativa ha de ser expresa y consciente, sin que pueda equipararse a ésta una pretendida renuncia derivada de la voluntad presunta del trabajador. El trabajador que conoce la prohibición de utilizar para fines particulares los ordenadores puestos a su disposición por la empresa y, pese a ello, incumple ese mandato, incurre en una infracción que habrá de ser sancionada en los términos que son propios de la relación laboral. Pero esa infracción no priva al trabajador que incurre en ella de su derecho a definir un círculo de exclusión frente a terceros, entre los que se incluye, desde luego, quien le proporciona esos medios productivos. De admitir esa artificial asimilación a la hora de pronunciarnos sobre la legitimidad de la injerencia, estaríamos olvidando la propia naturaleza del contrato de trabajo por cuenta ajena. Los elementos de disponibilidad del derecho fundamental a la intimidad y a la inviolabilidad de las comunicaciones no pueden abordarse con quiebra del principio de proporcionalidad. De hecho, la efectiva vigencia de aquellos derechos del trabajador no puede hacerse depender exclusivamente de un pacto incondicional de cesión en el que todo se vea como susceptible de ser contractualizado».

Medidas de compensación ambiental

Environmental compensation measures.

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La estatal Ley 21/2013, de Evaluación Ambiental, es de recordar, que incorpora una interesante, y poco usada, herramienta adicional a la protección ambiental, consistente en la posible imposición y garantía previa a la aprobación de proyectos de “medidas de compensación ambiental”, algunas hoy en día en nuestro ordenamiento como mucho implementadas con carácter experimental o piloto, como son los denominados “Bancos de conservación de la naturaleza”.

Las medidas de compensación ambiental, pretenden compensar los impactos ambientales derivados de proyectos de desarrollo socioeconómico.

Los impactos ambientales provenientes de proyectos de desarrollo socioeconómico siempre fueron considerados inevitables e inherentes a estos, bajo la premisa de que los deterioros se encontraban justificados a razón de los beneficios económicos y sociales que aportaban.

Sin embargo, aunque escasamente aplicado, se ha ido abriendo paso en nuestro sistema jurídico, un régimen de responsabilidad medioambiental, bajo el cual los promotores se encuentran obligados no solo a prevenir o minimizar los impactos de sus proyectos, sino a compensar aquellos considerados inevitables o irreparables, siendo necesario incluir estas medidas en la solicitud de inicio del procedimiento de evaluación ambiental. Las medidas de compensación ambiental son todas aquellas cuyo principal objetivo es compensar los daños ambientales que persisten después de aplicar las estrategias de prevención o mitigación. Es decir, al no poder ser prevenido o corregido el daño, este puede ser compensado por actuaciones ambientales positivas en un sitio diferente u orientadas a mejorar un recurso natural diferente al que fue dañado.

The state Law 21/2013, on Environmental Assessment, it is worth remembering that it incorporates an interesting, and little used, additional tool for environmental protection, consisting of the possible imposition and guarantee prior to the approval of projects of «environmental compensation measures.”, Some today in our ordinance at most implemented on an experimental or pilot basis, such as the so-called“Nature Conservation Banks.

The environmental compensation measures are intended to compensate for the environmental impacts derived from socio-economic development projects.

The environmental impacts from socioeconomic development projects were always considered unavoidable and inherent to these, under the premise that the deterioration was justified by reason of the economic and social benefits they provided.

However, although hardly applied, an environmental liability regime has been making its way into our legal system, under which developers are obliged not only to prevent or minimize the impacts of their projects, but to compensate those considered unavoidable or unavoidable. irreparable, being necessary to include these measures in the request to initiate the environmental assessment procedure. Environmental compensation measures are all those whose main objective is to compensate for the environmental damage that persists after applying prevention or mitigation strategies. In other words, as the damage cannot be prevented or corrected, it can be compensated by positive environmental actions in a different site or aimed at improving a natural resource different from the one that was damaged.

Compensación ambiental en las leyes españolas.

El artículo 46.5 de la Ley 42/2007 de Patrimonio Natural y Biodiversidad, prevé que en los Espacios adscritos a la Red Natura 2000, cuando se considere desarrollar un proyecto, aun cuando presente una evaluación ambiental desfavorable, pero sea necesario debido a “razones de índole social o económico”, la administración pública deberá poner en marcha las medidas compensatorias requeridas para contrarrestar el daño inevitable.

Por su parte, la Ley 26/2007, de Responsabilidad Medioambiental, define a la reparación compensatoria como “toda acción adoptada para compensar las pérdidas provisionales de recursos naturales o servicios de recursos naturales…”.

Podemos pues definirlas como; “medidas específicas incluidas en un plan o proyecto, que tienen por objetivo compensar, lo más exactamente posible, su impacto negativo sobre la especie o el hábitat afectado”.

Y así también, la Comisión Europea, las considera como; “Medidas específicas adicionales a las ya establecidas por las Directivas para el cuidado de la naturaleza, cuyo objeto es el contrapeso del impacto negativo generado por un proyecto, por la vía de una compensación directamente proporcional al daño generado en los ecosistemas o las especies que habitan en ellos”.

La comisión además señala que estas medidas solo deberán ser utilizadas como un último recurso.

Las acciones de compensación son subsidiarias, y baja ninguna circunstancia son sustitutorias de las medias de reparación primaria, o prevención de los impactos ambientales.

El derecho ambiental contempla un principio llamado “jerarquía de mitigación”, que detalla el orden de prioridad de las acciones que se pueden implementar como respuesta a un impacto ambiental, teniendo por objetivo una mayor sostenibilidad de los proyectos de desarrollo y una mejor gestión de sus potenciales impactos ambientales.

En la primera instancia de esta jerarquía se encuentra la prevención del deterioro ambiental por la vía de la no actuación, o “Alternativa cero”, o, en su defecto, se debe buscar la prevención de todos los daños posibles, mediante una reestructuración del desarrollo del proyecto.

En segundo lugar, se encuentran las medias de mitigación; cuando se evalúa que el proyecto no se puede efectuar sin prevenir cierto grado de impacto, por lo cual este debe ser minimizado en la mayor manera posible.

El tercer peldaño de la jerarquía señala el uso de las medias de restauración y rehabilitación de los activos naturales dañados a raíz del impacto que persistan aún después de su mitigación.

Y, en última instancia, se encuentra la compensación ambiental: ya que se agotaron todas las opciones de prevención, mitigación y restauración, solo queda crear nuevos valores naturales para poder compensar aquellos perdidos. En teoría, con la aplicación correcta de esta jerarquía se habrá producido una situación en donde se obtienen los beneficios del proyecto, pero no a costa de un elevado deterioro ambiental, ya que el balance ecológico se mantiene en equilibrio, al haberse compensado los impactos por medio de la creación de nuevos valores naturales.

Principio de no pérdida neta de valores ambientales.

Todo ello, en definitiva, debe garantizar que se cumpla el principio de no pérdida neta de biodiversidad, debiendo la administración deber ser extremadamente cuidadosa cuando decida otorgar una autorización ambiental por “razones imperiosas de interés público”.

El posible lugar donde se han de efectuar las medidas de compensación, puede plantearse si lo será en el lugar donde se originó el daño o en un lugar diferente.

Lo importante es que se haga compensación general de los deterioros, aunque las mejoras ambientales se realicen en un lugar diferente o alternativo, con medidas de reparación complementarias y criterios de equivalencia recurso-recurso y servicio-servicio.

El desarrollo socio-económico no tiene por qué siempre entrar en conflicto con la integridad del medio ambiente, pero, cuando exista un conflicto, siempre se le debe dar prioridad a la integridad ambiental. Y es por esto que la compensación ambiental pudiera resultar de gran utilidad, puesto que se permite obtener el beneficio potencial de los proyectos de desarrollo, pero no a costa de la degradación irreparable e irreversible en el entorno ambiental.

El derecho de la defensa a conocer el contenido de las actuaciones excluye la investigación policial desarrollada antes del inicio del procedimiento judicial, salvo que presente indicios de que concurren circunstancias que pueden afectar a la validez de la prueba obrante en el procedimiento, o que pueden influir en su calidad, en su credibilidad o en su fuerza incriminatoria

28-4-2021 El Tribunal Supremo fija que el derecho de la defensa a conocer el contenido de las actuaciones excluye la investigación policial desarrollada antes del inicio del procedimiento judicial. El tribunal considera que solo son susceptibles de reclamarse estas investigaciones de la policía cuando la defensa presente indicios de que concurren circunstancias que pueden afectar a la validez de la prueba obrante en el procedimiento, o que pueden influir en su calidad, en su credibilidad o en su fuerza incriminatoria (CGPJ).

⚖️ Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo 312/2021, de 13-4-2021, Ponente Excmo. Sr. D. Pablo Llarena Conde, ECLI:ES:TS:2021:1388

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No existe un derecho a conocer la investigación policial desarrollada con anterioridad al inicio del procedimiento judicial. Solo son susceptibles de reclamarse estas investigaciones de la policía cuando la defensa presente indicios de que concurren circunstancias que pueden afectar a la validez de la prueba obrante en el procedimiento, o que pueden influir en su calidad, en su credibilidad o en su fuerza incriminatoria.

Los recurrentes denunciaban la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías por habérseles negado desde el juzgado instructor, la Audiencia Provincial y el TSJ, el acceso a la investigación realizada por el grupo de blanqueo de la UCO de la Guardia Civil que dio lugar a la posterior detención de los dos recurrentes como presuntos responsables de un cargamento de cocaína que se intervino en su poder. Argumentaban que no resultaba creíble que fueran sorprendidos en posesión de más de 200 kilogramos de cocaína de manera casual y durante la vigilancia policial de la vivienda otras dos personas investigadas por blanqueo de capitales. Su sospecha de que la incautación de la droga estaba conectada con el contenido de la investigación por blanqueo de capitales, hizo que la defensa reclamara copia de los comunicados que se habían cruzado el FBI y la UCO en el seno de la investigación abierta por blanqueo, así como el contenido de la investigación policial desarrollada para el esclarecimiento de este delito. Sospechaban que su detención resultaba de una investigación específica de narcotráfico y que tenían derecho a conocer por orden de quién y por qué se había seguido la investigación que llevó a su condena. Consideraban que la denegación del acceso a la información solicitada, había supuesto una vulneración de su derecho de defensa en los términos expresados en la Directiva 2012/13 UE del Parlamento Europeo, relativa al derecho a la información en los procesos penales, cuyo artículo 7 establece el derecho de todo detenido a que se le faciliten los documentos relacionados con el expediente de su detención y, con carácter más general, reconoce el derecho de cualquier investigado a tener acceso a la totalidad de las pruebas materiales que estuvieran en posesión de las autoridades competentes, para salvaguardar así la equidad en el proceso y poder preparar su defensa.

La Sala analiza la mencionada directiva, así como su trasposición a través de la Ley Orgánica 5/2015 y la doctrina establecida en el Pleno no Jurisdiccional de 26 de mayo de 2009 sobre esta materia, y concluye que el derecho a conocer la información que pueda resultar relevante para el material probatorio no es de configuración absoluta y sin modulación.

La sentencia explica que para que la petición de la defensa esté indebidamente denegada no solo debe existir correlación entre el objeto de la prueba y el instrumento que se propuso para su verificación, sino que razonablemente debe poder atribuirse a la prueba la capacidad de aportar un eficaz reforzamiento de las tesis de la defensa.

El derecho a conocer las pruebas no incluye el contenido de la investigación preprocesal.

El derecho de las partes personadas a conocer las pruebas materiales que estén en posesión de las autoridades competentes, está referido al material que integra el procedimiento judicial, pero que “en modo alguno el derecho abarca a conocer el contenido de la investigación preprocesal, cuyo resultado final, al tener valor de denuncia o de mero objeto de la prueba (art 297 LECRIM) sólo sirve para el arranque del proceso penal y se materializa como referencia inaugural para el ejercicio del derecho de defensa en la forma procesalmente prevista”.

No existe un derecho a que el encausado pueda desvelar el contenido y el alcance de las colaboraciones policiales internacionales, y que tampoco existe un derecho “a conocer o desvelar los métodos y las técnicas de investigación policial desarrolladas en nuestros límites territoriales, como no lo hay tampoco a conocer la identidad de los agentes que hayan intervenido en la investigación, cuando no tiene una repercusión legal sobre el material probatorio en el que pueda fundarse una eventual acusación”.

Los investigados sometidos a proceso penal carecen de un derecho que les ampare a desvelar los puntos de apostamiento policial, o la identidad de los confidentes, o la información recabada mediante técnicas de criminalística que perderían su eficacia si se divulgaran masivamente.

No existe por tanto el derecho a conocer los instrumentos y materiales concretos de los que dispuso la policía para la investigación. Este derecho solo es apreciable en los casos en que una de las partes presente indicios fundados de que la actuación policial o preprocesal puede haber quebrantado sus derechos fundamentales, o “incurrido en irregularidades, o discurrido de un modo que pueda afectar a la validez de la prueba o del procedimiento penal, así como cuando aporte indicios de coexistir circunstancias en la investigación que puedan afectar a la fuerza incriminatoria del material probatorio”. Sólo en esos supuestos “se justifica, por los principios de equilibrio y defensa, autorizar tal prospección, siempre limitada a lo estrictamente necesario y bajo control judicial”.

En su sentencia, la Sala establece las siguientes conclusiones:

1.- Las partes personadas, y en particular los encausados, tienen derecho a conocer el contenido íntegro de las actuaciones procesales, sin más excepción que la derivada de su declaración de secreto (art. 302 LECRIM).

2.- Este derecho se extiende a conocer actos jurisdiccionales limitativos de derechos fundamentales realizados en otro procedimiento judicial cuando de su legitimidad dependa la validez del medio probatorio que le afecta y no se hayan ya incorporado al proceso (arts. 579 bis y 588 bis i de la LECRIM).

3.- El derecho de las partes a conocer y examinar las actuaciones procesales, plasmado en los artículos 118, 627, 780.1 y 784.1 de la LECRIM, no faculta conocer la investigación preprocesal que no se haya reflejado en las actuaciones.

4.- Excepcionalmente, cuando se presenten indicios fundados de concurrir circunstancias que comprometen la validez de la prueba o que razonablemente pueden condicionar su credibilidad o su capacidad indicativa, afectando con ello al derecho de defensa de las pretensiones de las partes, estas pueden solicitar de la Autoridad Judicial competente que incorpore, únicamente, los extremos concretos de la investigación prejudicial que reflejen tales condicionantes.

5.- En este último supuesto, el órgano judicial debe realizar un doble control de pertinencia y de necesidad de la indagación peticionada:

a. En primer término, el juez debe hacer un control externo de estas cuestiones, esto es, precisa evaluar si verdaderamente se aprecian indicios fundados de que puede existir información no reflejada en las actuaciones procesales que condiciona el contenido de la prueba y, además, que sugiera razonablemente que su verificación tendrá capacidad para aportar un eficaz reforzamiento de las tesis de la defensa.

b. En segundo lugar, cuando la cuestión anterior se solvente en sentido positivo, deberá abordarse un control interno. En tal coyuntura, la autoridad judicial solicitará la información sobre los extremos afectados (no otros) y revisará la realidad subyacente. Un análisis que permitirá confirmar si la información es necesaria y si hay una necesidad real de su conocimiento por la defensa.

En todo caso, cuando la información sea pertinente y necesaria para la defensa, no puede eludirse su entrega, si bien limitada a los extremos precisos. Si por el contrario se considerara que la información no es necesaria, la información no puede incorporarse al procedimiento judicial y no puede traspasar los límites que establece “el principio de reserva judicial que perfila el art. 311 de la LECRIM y que nuestro legislador recoge como regla rectora para el material que resulta irrelevante respecto del resultado del sumario (arts. 574 y 587 de la LECRIM)”.

📚 Derecho a conocer la acusación: exigencias fácticas y normativas del escrito de acusación y límites del Tribunal a la hora de establecer el hecho probado [ 25-5-2022 ]

Suspensión del proceso por prejudicialidad europea sin necesidad de plantear de nuevo la cuestión

14-4-2016 El Tribunal Supremo pospone un recurso de cláusulas suelo hasta que el TJUE sentencie sobre el alcance de la retroactividad de su nulidad. El TJUE ha fijado para el próximo 26 de abril la vista de una cuestión prejudicial sobre este asunto planteada por un Juzgado de Granada (CGPJ)

⚖️ ATS de 12-4-2016, ECLI:ES:TS:2021:2927A

Algunas observaciones sobre protocolización de criterios policiales en inspecciones y en su caso intervenciones en maltrato animal

Daniel Estrada Tobajas. Policía Local. Doctorando en Derecho. Especialista en Derecho Animal.

🔊 Escucha a Daniel Estrada y Jorge Moradell.

Some observations on the protocolization of police criteria in inspections and, in the case, interventions in animal abuse.

PRIMERO: Lo más importante es insistir en la necesidad de clarificar las pautas, tanto en las normas procesales penales y/o penales competencia del Estado (Código Penal, LECrim., y Anteproyecto LECrim.), como en normas administrativas (como una deseable ley estatal de bases de derechos de los animales), y en leyes y reglamentos de CCAAs, y ordenanzas municipales de protección animal, en que se recojan específicamente como se materializarán los decomisos, medidas cautelares, medidas provisionales, aprehensión cautelar o intervención cautelar – cualquiera que fuese el uso de los términos utilizado – cuando se traten con indicadores o indicios de urgencia manifiesta, para el animal o su posible vida o integridad, y el uso o cierre de instalaciones –sea cualquiera de las fuerzas y cuerpos de seguridad – a su vez con independencia de su dependencia y atribución – quienes puedan activarlo, poniendo a disposición judicial, o de la autoridad administrativa pertinente (autonómico o local), el ilícito allí encontrado según la tramitación estimada. Téngase presente que habrá veces que comience como ilícito administrativo y derive -según los hechos – en un ilícito penal o viceversa.

Lo indispensable es combinar la previsión normativa con los instrumentos, generalmente mediante convenio con empresa, para la recogida, atención, valoración, necropsia o determinación de lesiones en el animal, y su correspondiente manutención hasta resolución firme que exista, judicial o administrativa.

En caso de instalaciones, puede valorarse la medida más oportuna sobre cierre total o parcial, trasvase total o parcial de animales usuarios, u otro tipo de medidas, como cambios de gerencia, etc. Quizás debería preverse en caso de delito la atribución a persona jurídica.

Los costes del servicio podrán o deberán cargarse, caso de finalización judicial con condena, administrativa con sanción, o incluso mediante transacción, a la persona condenada, sancionada o transaccionada, cuyo coste y consignación previa, se valorará para atenuación de pena o sanción, o finalización mediante principio de oportunidad o transacción.

SEGUNDO: La necesidad de establecer protocolos claros y concisos entre las fuerzas y cuerpos de seguridad y los servicios municipales, propios o concertados, para la recogida y la puesta en custodia del animal, con el fin de que una vez realizada la intervención, se tramite rápidamente las acreditaciones o informaciones facultativas – ya que sin ellas las diligencias se encuentran abiertas, e incluso a veces inacabadas – demorando enormemente la intromisión de vigilancia de la conducta por parte de las órganos competentes.

Valorar la posibilidad de encomendar la realización de atestados a Policías Locales, mediante acuerdo similar a otras cuestiones delictivas, entre Órganos Judiciales, Ministeriales y Federación de Municipios y Provincias.

TERCERO: Existe una manifiesta falta de formación tanto de las unidades de denuncias, instructores de oficinas tramitadoras e instructores de expedientes administrativos de maltrato. No solo en ocasiones no impulsan los expedientes con las correspondientes medidas cautelares a tomar, sino que en ocasiones las desconocen por completo e incluso deciden a libre voluntad que es infracción y que no lo es, cuando ha habido manifestaciones evidentes de irregularidad. Estos supuestos son muy habituales en algunas ocasiones, no por conductas dolosas sino por una ausencia formativa de los funcionarios policiales u otros operadores o de una pasividad manifiesta por parte de quien tiene la competencia de formar.

CUARTO: Mejora en el filtrado de los operadores policiales respecto a los requerimientos de posible maltrato animal. En ocasiones la casuística nos señala que muchos servicios ni se atienden, y otros se cubren deficientemente. Esto en sí mismo no es achacable a quien no tiene medios o carece de conocimientos sino le han formado.

La formación policial debería de convertirse en un contenido integral de la formación policial de cualquier fuerza y cuerpo de seguridad.

QUINTO: La mejora de la definición y regulación jurídica de aquellos convenios de asistencia a los cuerpos policiales respecto a la asistencia facultativa veterinaria en casos de maltrato animal. En muchas ocasiones el trabajo policial se hace desde la base indiciaria y para ello se requiere disponer de veterinarios inspectores que puedan coadyuvar mediante informes concretos, piénsese en los informes médicos que sustentan en pocos minutos la posible detención de una persona por un delito de lesiones. Una acreditación facultativa con indicios manifiestos de cualquier posibilidad de que se produzca un ilícito penal, permite impulsar la persecución delictiva de oficio, con el contundente nivel de seguridad que requiere tanto para la integridad y seguridad jurídica de agentes, como para la de terceros.

SEXTO: Dentro de las modalidades delictivas del maltrato animal hay una batería de supuestos que casi siempre se producen en el ámbito urbano repitiéndose estructuras de intervención operativa que responden a la siguiente secuenciación:

  • Identificación del maltratador y delimitación de su régimen de comisión y/ participación -autoría.
  • Establecimiento de elementos probatorios (imágenes, manifestaciones, declaraciones vecinales, conexión de hechos, diligencias básicas, etc.)
  • Identificación del animal y análisis del contexto dado que existen infracciones de estado, de higiene, de mantenimiento o de carácter documental que no tienen que ir vinculado a la necesidad de establecer medidas cautelares.
  • Delimitación de si las infracciones observadas revisten caracteres delictivos y análisis, en su caso, de la necesidad de realizar inspecciones veterinarias ambulatorias, y de delimitar por parte de los funcionarios policiales del acceso o no a la sede domiciliaria.
  • Prestación de asistencia veterinaria y adecuada confección del informe que permita sustentar la apertura de diligencias penales.
  • Tramitación de los expedientes desde la esfera policial y/o municipal-autonómica – aquí las partes encargadas de la tramitación administrativa o penal es muy deficitaria tanto por cuestiones de pasividad manifiesta, ausencia de formación, desinterés personal y/o heterogeneidad de instrumentos normativos.

Incremento de los seguimientos y contabilización y registro de infracciones -ya que en ocasiones puede mejorarse notablemente el bienestar animal desde la simple imposición de la sanción y su regular seguimiento-. A veces, se necesita tener presente reseñas de reincidencia o de inhabilitaciones administrativa de la tenencia de animales para llegar a una buena resolución del problema –especialmente con maltratos reiterados.

En todas ellas debe tenerse presente mejora la precisión jurídica de ciertas cláusulas legales que regulen la posible entrada en instalaciones, e incluso domiciliaria, según los casos de flagrancia o urgencia.

SEPTIMO: Ampliación de protocolos y/o sistemas de mejora y evaluación de los casos vinculados al llamado “SINDROME DE NOE” en donde se reúnen y agrupan problemas de gran magnitud respecto al cuidado de animales y de personas. Se ha notado un desconocimiento por colectivos de trabajadores sociales que la protección de los animales también actúa como bien jurídico protegido tanto desde la perspectiva penal como administrativa y que de su detección, evaluación e intervención puede observarse vinculaciones con infracciones administrativas y/o penales de maltrato animal.