Protección penal de la avifauna. Métodos no selectivos de captura o caza de aves. En relación con artículo 336 del Código Penal

Comentario de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 17 de marzo de 2021, asunto C 900/19, por la que se resuelven cuestiones prejudiciales en relación con la Directiva 2009/147/CE, de aves silvestres.

Sobre Aves silvestres. Métodos selectivos de caza o captura. Capturas accesorias.

Criminal protection of birds. Non-selective methods of catching or hunting birds. In relation to article 336 Penal Code.

Commentary on the Judgment of the Court of Justice of the European Union of March 17, 2021, case C 900/19, by which preliminary questions are resolved in relation to Directive 2009/147 / EC, on wild birds.

About wild birds. Selective hunting or trapping methods. Bycatch.

En un artículo, de esta sección sobre fauna, anterior (Delitos contra la fauna. Artículo 336 del Código Penal. Caza de jilgueros mediante pegamento), se realizó un comentario crítico al Tribunal Supremo español, al hilo de comunicación de la Unidad Especializada de Medio Ambiente de la Fiscalía General del Estado de noviembre de 2020, tras una sentencia sobre el artículo 336 del Código Penal, en la que se ponía en cierta forma en duda, el carácter no selectivo de artes de caza tradicionales, o de captura de aves de pequeño porte, conocido como “parany”, o la “liga”, y partiendo del carácter “autorizable”, de las capturas de ciertos cupos, entendiendo que se desatendía así los criterios señalados sobre las exigencias normativas, de ejecución e inspección de los estados, marcados por la jurisprudencia del TJUE.

La sentencia posterior, ahora comentada del TJUE, es interesante para aclarar más si cabe, el importante extremo relativo al carácter selectivo o no de estas artes tradicionales de caza, y que responde a las cuestiones prejudiciales planteadas, haciendo una interpretación proteccionista de las aves y restrictiva de las excepciones contempladas en la Directiva, en relación con el empleo de ligas para la captura, por ejemplo, de zorzales y mirlos comunes, destinados a su vez a servir de reclamo para la correspondiente temporada de caza.

En primer lugar, afirma el TJUE, que el carácter tradicional de un método de captura de aves no es suficiente, por sí solo, para justificar que dicho método no pueda ser sustituido por otra solución satisfactoria, si no se motiva adecuadamente con base en los mejores conocimientos científicos disponibles. Por otro lado, concreta el concepto de “selectividad” en la captura de estas especies, siendo el volumen de las capturas accesorias y la amplitud de las eventuales repercusiones en las especies, con independencia de si estas han sido capturadas o no accidentalmente, las que revelan el grado de selectividad del método. Finalmente, concreta que el método controvertido no cumple la exigencia de selectividad de la Directiva de aves, aunque sea no letal, ya que comporta capturas accesorias, aunque sean de escaso volumen y durante un período limitado, que pueden causar a las especies capturadas accidentalmente daños que no sean insignificantes, como la pérdida de todo o parte de su plumaje.

In an article, from this section on fauna, previous (Delitos contra la fauna. Artículo 336 del Código Penal. Caza de jilgueros mediante pegamento) a critical comment was made to the Spanish Supreme Court, to the communication thread of the Specialized Environment Unit of the State Attorney General’s Office of November 2020, after a ruling on article 336 of the Criminal Code, in which it was stated in a certain doubt, the non-selective nature of traditional hunting gear, or the capture of small birds, known as “parany”, or the “league”, and based on the “authorized” nature of the catches of certain quotas, understanding that the criteria indicated on the regulatory, enforcement and inspection requirements of the states, set by the case law of the CJEU, were thus neglected.

The subsequent ruling, now commented on by the CJEU, is interesting to further clarify, if possible, the important point relating to the selective nature or not of these traditional hunting arts, and which responds to the preliminary rulings raised, making a protectionist interpretation of the birds and restrictive of the exceptions contemplated in the Directive, in relation to the use of garters for the capture, for example, of thrushes and common blackbirds, destined in turn to serve as a claim for the corresponding hunting season.

In the first place, the CJEU affirms that the traditional character of a method of capturing birds is sufficient, by itself, to justify that said method cannot be replaced by another satisfactory solution, if it is not properly motivated based on the best available scientific knowledge. On the other hand, it specifies the concept of «selectivity» in the capture of these species, being the volume of by-catches and the amplitude of the eventual repercussions on the species, regardless of whether or not they have been accidentally captured, which reveal the degree of selectivity of the method. Finally, it specifies that the controversial method does not comply with the selectivity requirement of the Birds Directive, even if it is non-lethal, since it involves by-catches, even if they are small in volume and for a limited period, which can cause damage to accidentally caught species. that are not insignificant, such as the loss of all or part of their plumage.

Pues bien, la cuestión prejudicial se plantea en el seno de un litigio entre ONGs ambientales, por una parte, y, por otra, la Administración por otra, en relación con la validez de normas de rango reglamentario, relativos al empleo de ligas para la captura de zorzales y mirlos comunes destinados a reclamo para la temporada de caza, en un determinado territorio.

Los recurrentes solicitaron ante la justicia la anulación de estos Decretos, por ser a su juicio contrarios a lo dispuesto en el artículo 9.1 de la Directiva de aves, al autorizar un método de caza tradicional no selectivo (el empleo de ligas), sin que, además, se haya justificado la inexistencia de otra solución satisfactoria y en la medida en que autorizan la captura de aves en condiciones no estrictamente controladas y sin que se demuestre que las capturas autorizadas se limitan a pequeñas cantidades.

Se plantea para una adecuada interpretación del artículo 9.1 de la Directiva de aves, cuestiones prejudiciales al TJUE sobre ello:

– En relación con el artículo 9, apartado 1, letra c), de la Directiva «sobre las aves», si debe interpretarse en el sentido de que el carácter tradicional de un método de captura de aves es suficiente, por sí solo, para justificar que dicho método no pueda ser sustituido por otra solución satisfactoria, en el sentido de dicha disposición.

– Y si no puede considerarse que una normativa nacional que aplique el régimen de excepciones previsto en el artículo 9 de la Directiva «sobre las aves», cumple los requisitos relativos a la obligación de motivación del artículo 9, apartado 2, de esta Directiva cuando se limita a indicar que no existe otra solución satisfactoria, sin justificarlo mediante una motivación detallada, basada en los mejores conocimientos científicos pertinentes, y en la que se expongan los motivos que llevaron a la autoridad competente a la conclusión de que se cumplen todos los requisitos que autorizan una excepción de las contempladas en el artículo 9 de la referida Directiva, entre ellos el requisito relativo a la inexistencia de otra solución satisfactoria.

El TJUE, comienza por recordar asimismo que, cuando la autoridad competente tiene que comprobar la inexistencia de otras soluciones satisfactorias, debe efectuar una comparación de soluciones distintas que satisfagan los requisitos del régimen excepcional instituido en el artículo 9, apartado 1, letra c), de la Directiva «sobre las aves» para determinar cuál parece más satisfactoria.

A este respecto, se arguye que la cría de las especies de que se trata en el litigio, no puede constituir una solución satisfactoria, habida cuenta de su coste y de la normativa vigente, que prohíbe el comercio de dichas especies; y que si bien la captura de aves por medio de ligas está en sí misma comprendida en la actividad cinegética, no constituye más que la etapa preliminar en otros métodos de captura, ya que las aves así capturadas están destinadas a servir de reclamo para atraer a otras aves de la misma especie a las que abatir a disparos de escopeta.

Pues bien, el mero hecho de que otro método de captura requiera alguna especificidad y, por lo tanto, exija abandonar algunas de las características de una tradición, no basta para considerar que no existe «otra satisfacción satisfactoria» en el sentido del artículo 9, apartado 1, de la Directiva «sobre las aves».

Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede responder a la cuestión prejudicial, resuelve el Tribunal de Luxemburgo, que el artículo 9, apartados 1 y 2, de la Directiva «sobre las aves» debe interpretarse en el sentido de que el carácter tradicional de un método de captura de aves no es suficiente, por sí solo, para justificar que dicho método no pueda ser sustituido por otra solución satisfactoria, en el sentido de la referida disposición.

Mediante otra cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si el artículo 9, apartado 1, letra c), de la Directiva «sobre las aves», debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que autoriza, como excepción al artículo 8 de esa Directiva, el recurso a un método de captura de aves que comporta capturas accesorias de reducido volumen y durante un período limitado.

Procede señalar que esta cuestión conlleva la interpretación del requisito, previsto en el artículo 9, apartado 1, letra c), de la Directiva «sobre las aves», según el cual, la captura, la retención o la explotación prudente de determinadas aves debe efectuarse de un modo selectivo.

Habida cuenta de que el artículo 9, apartado 1, letra c), de la Directiva «sobre las aves» no contiene ninguna remisión a los Derechos nacionales, procede señalar que el concepto de «selectividad» constituye un concepto autónomo del Derecho de la Unión que debe interpretarse de manera uniforme en el territorio de esta. De igual forma, según reiterada jurisprudencia, la interpretación de una disposición del Derecho de la Unión exige que se tome en consideración no solamente su redacción, sino también el contexto en el que se inscribe y los objetivos que persigue el acto del que forma parte.

En lo atinente, en primer lugar, al vocablo «selectividad», procede observar que, en su sentido corriente, implica siempre una operación de selección, es decir, un proceso mediante el cual, dentro de un conjunto dado, se elige o se prefiere a una o varias personas o cosas, con exclusión de las demás, en función de características determinadas.

A continuación, por lo que respecta al contexto en el que se inscribe el artículo 9, apartado 1, letra c), de la Directiva «sobre las aves», procede recordar que el artículo 5, letra a), de esta Directiva establece, sin perjuicio de lo dispuesto en sus artículos 7 y 9, una prohibición general, cualquiera que sea el método empleado, de matar o de capturar intencionadamente las especies de aves contempladas en el artículo 1 de dicha Directiva. En este marco, el artículo 8, apartado 1, de la misma Directiva establece que los Estados miembros prohibirán «el recurso a cualquier medio, instalación o método de captura o muerte masiva o no selectiva o que pudiera causar la desaparición local de una especie, y en particular, los que se enumeran en la letra a) del anexo IV», entre los que figura el empleo de ligas.

De este modo, el artículo 9, apartado 1, letra c), de la Directiva «sobre las aves», brinda la posibilidad de introducir una excepción a la regla de la prohibición de los métodos de captura no selectivos impuesta por el artículo 8, apartado 1, de dicha Directiva y, en particular, de los enumerados en el anexo IV, letra a), de la citada Directiva; en la apreciación de la selectividad de un método de captura, a los efectos del artículo 9, apartado 1, letra c), de la Directiva «sobre las aves», es preciso tener en cuenta no solo las modalidades de dicho método y el volumen de las capturas que implica para las aves capturadas accidentalmente, sino también sus eventuales consecuencias sobre las especies capturadas, materializadas en los daños causados, habida cuenta de los objetivos de protección que se persiguen con la citada Directiva; debe distinguirse según que el método de captura sea o no letal. Si bien, en la primera hipótesis, debe concebirse el requisito de selectividad en un sentido más bien estricto, en la segunda hipótesis, en cambio, puede considerarse cumplido ese requisito habiéndose producido capturas accesorias, pero siempre que no se hayan capturado accidentalmente más que cantidades reducidas de otras especies, durante un período determinado, y que estas puedan ser liberadas de tal forma que el daño que sufran sea insignificante.

Así pues, si bien la circunstancia de que un método de captura que, en principio, no es letal comporte capturas accesorias no permite, por sí misma, justificar el carácter no selectivo de ese método, el volumen de tales capturas accesorias y la amplitud de las eventuales repercusiones en las especies, con independencia de si estas han sido capturadas o no accidentalmente, revelarán el grado de selectividad de tal método.

En el presente asunto, el órgano jurisdiccional remitente resalta que el método de captura en cuestión en el litigio principal es «en principio» no letal y solo ocasiona capturas accesorias en pequeñas cantidades y durante un tiempo muy limitado. Además, el Decreto que se discute, establece que toda ave que sea objeto de una captura accesoria «será limpiada y liberada inmediatamente».

Las autoridades competentes deben disponer de los mejores conocimientos científicos que permitan demostrar que se cumplen los requisitos exigidos para poder introducir excepciones al régimen de protección establecido por la Directiva «sobre las aves».

Por otro lado, una vez admitidas las excepciones, las autoridades competentes deben efectuar, conforme al artículo 9, apartado 2, letra e), de esta Directiva, los controles necesarios para garantizar que las capturas accesorias se correspondan, en la mayor medida posible, con los niveles que se habían previsto y que, si han ocasionado algún daño, este sea insignificante.

De ello se sigue que no cumple la exigencia de selectividad del artículo 9, apartado 1, letra c), de la Directiva «sobre las aves» un método de captura no letal que comporta capturas accesorias si estas, aunque sean de escaso volumen y durante un período limitado, pueden causar a las especies capturadas accidentalmente daños que no sean insignificantes.

Me remito a artículos anteriores relacionados sobre la cuestión:

Protección penal de la fauna.

Delitos contra la fauna. Artículo 336 del Código Penal. Caza de jilgueros mediante pegamento.

Autoría y no cooperación necesaria, en la conducción de un vehículo de motor o ciclomotor sin haber obtenido nunca permiso o licencia, del tercero cuya conducta es activa y participativa para que un menor conduzca

26-4-2021 El Tribunal Supremo confirma la condena a un padre que ayudó a su hijo de ocho años de edad conducir su vehículo mientras le grababa desde fuera. El Pleno de la Sala destaca que “la responsabilidad penal del padre es absoluta, en tanto en cuanto no se trata tan solo de que haya descuidado la vigilancia del menor para que éste no utilice el vehículo, sino que le ha ayudado a ello” (CGPJ)

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La sentencia unifica doctrina en relación a la interpretación del alcance típico y punible de conductas que giran sobre el artículo 384.2 del Código Penal, cuando se trata de menores de edad que han recibido ayuda relevante de los padres o terceros que coadyuven directamente con el conductor en la conducción. En dicho terreno existía división entre las Audiencias Provinciales, entre las que descartaban la responsabilidad penal en estos casos de cooperación a la comisión del delito, como las de Navarra o Toledo, frente a las que afirmaban la concurrencia de responsabilidad penal, como las de Madrid, Valencia, Cantabria o Coruña.

El Supremo se decanta, cuando la colaboración del ‘tercero’ es activa y participativa para que el menor de edad conduzca, y no un mero descuido, en que existe delito. Y en el caso concreto examinado señala que “se trata hasta incluso más de una autoría mediata que de una cooperación necesaria”.

La sentencia destaca que “la responsabilidad penal del padre es absoluta, en tanto en cuanto no se trata tan solo de que haya descuidado la vigilancia del menor para que éste no utilice el vehículo, sino que le ha ayudado a ello. El recurrente lleva a cabo una conducta activa de forma mediata a la ejecución del delito como aquí ha ocurrido, no siendo la irresponsabilidad penal del menor por su minoría de edad un salvoconducto o pasaporte para que el padre que ayuda al menor a coger el vehículo de motor y conducir con él sin permiso de conducir quede, luego, exento de responsabilidad penal, cuando la acción llevada a cabo es típica ex art. 384.2 CP y antijurídica por ello.

El padre no puede escudarse en que el menor es no imputable para ligar su reclamada falta de responsabilidad penal al menor cuando la conducta es típica y antijurídica, y más aún en la individualización del caso, como exponemos. Ha contribuido con su decisiva actuación a la conducción típica del menor, coadyuvando en la comisión del hecho delictivo, con lo que su acción no puede estar exenta de responsabilidad penal, quedando en una mera infracción administrativa. Esto no es admisible.

Además, la conducta del recurrente supone una asunción directa de las posibles responsabilidades civiles que se hubieran derivado de su irregular proceder, ante la posible causación de daños, o lesiones a terceros, de los que tendría que responder ante la compañía de seguros que tuviera que cubrirlos, precisamente por ser determinante su conducta en la contribución causal a que estos hechos dañosos, o lesivos, se hubieran producido, en su caso. Porque no se trató de una conducta aislada individual del menor, sino de una conducción en la que tuvo participación activa y decisiva la contribución del padre para que la conducción del menor del vehículo de motor sin permiso fuera posible.

La posición del recurrente le obligaba a no ejecutar lo que hizo, y, además, de evitar que el menor lo llevara a cabo. Pero su conducta fue activa y colaboradora desde el punto de vista de la necesariedad y eficacia relevante de su conducta para que el menor condujera el vehículo sin autorización reglamentaria dada su corta edad.

Además, no se trata de que el menor, por sí mismo, haya llevado a cabo una conducta ilícita con desconocimiento del padre sustrayéndole las llaves, por ejemplo, lo que no sería punible para este último, sino que es este el que la propicia con su acción, ya que es evidente que es él quien le lleva al lugar donde el menor se pone el frente del volante, y es él quien le graba, demostrando una conducta absolutamente colaboradora en la comisión del ilícito penal. No se trata de un descuido, o de una omisión del deber de vigilancia del padre respecto del menor, sino que se trata de una acción coadyuvante a que el menor actúe como lo hizo, conduciendo un vehículo de motor sin permiso de conducir.

La circunstancia de que el menor esté exento de responsabilidad penal no impide que el padre, que debió evitar que sucediera el hecho probado, sea el que permite y ayude a que se perpetre, grabando, además, su comisión conduciendo el vehículo de motor, es decir, habiéndole permitido y ayudado el padre a que conduzca como lo hizo.

Existe una relevancia de la conducta del titular del vehículo, al facilitarlo al menor, que carece de permiso, ya que sin su decisiva contribución en la obtención del vehículo el menor no hubiera podido disponer del mismo en ningún caso, ya que no hubiera tenido acceso material al vehículo con el que conduce, contribución relevante para que el menor conduzca, debiendo concluirse que, sin su cooperación, el delito no se había cometido”.

Protección ambiental y tributos II. Tasas, Transporte y distribución eléctrica

El Medio Ambiente también pueden tener un aliado para su protección en la fiscalidad.

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha de 2 de octubre de 2020 Sala de lo Contencioso-Administrativo

La sentencia comentada, si bien no tiene un contenido directamente medioambiental, conecta con las cuestiones ya planteadas en: Aerogeneradores, protección ambiental y tributos.

Se trata el caso de la sentencia, de la impugnación de una “Ordenanza Fiscal reguladora de la tasa por utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local de las instalaciones de transporte de energía eléctrica, gas, agua e hidrocarburos”. En concreto, los preceptos relativos a la regulación de la cuantía de la tasa aplicable al transporte de energía eléctrica, y la regulación de la gestión de la tasa.

La recurrente es una empresa Eléctrica, y la parte demandada un pequeño Ayuntamiento; la mercantil alega que la aplicación de la tasa a las instalaciones de transporte de energía eléctrica, entraña un supuesto de doble imposición respecto de la exacción del gravamen; y que el régimen reglamentario para su cuantificación conlleva al gravamen de una manifestación económica ficticia, vulnerando el artículo 31.1 de la Constitución Española. Por remisión a la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, razona que las cantidades satisfechas en concepto de peajes o derechos de interconexión son consideradas como ingresos brutos de facturación. De modo que el establecimiento de otra retribución adicional sobre el aprovechamiento del dominio público local que hacen las instalaciones, entraña un supuesto de doble imposición y vulnera el principio de capacidad económica. A ello, añade que el gravamen recae sobre una capacidad económica ficticia, manifestada en construcciones aún inexistentes, de modo que los parámetros se calcularon atendiendo a una magnitud ficticia, y agrega que el gravamen controvertido tiene la configuración legal de naturaleza impositiva, vulnerando el orden competencial constitucional que impide a las entidades locales establecer una figura así (artículos 133.2, 31.3, 137, 140 y 142 CE). Finalmente, considera el régimen reglamentario de cuantificación de la tasa, como desproporcionada.

El Tribunal responde, a grandes rasgos, lo siguiente:

Que la Ordenanza controvertida cuantiﬁca correctamente la cuota de la tasa. Para ello, toma en consideración el valor del suelo conforme al valor catastral.

A los anteriores efectos, precisa que dicha cuantificación no busca equipararse al precio de mercado del suelo donde se emplazan las instalaciones para el aprovechamiento del dominio público local, sino el valor de la utilidad de propio aprovechamiento. Y para determinar este extremo pueden aplicarse distintos criterios, susceptibles de control judicial sin que quepa que los tribunales sustituyan el criterio municipal por el propio, pues su única labor es determinar si el resultado es conforme a la Ley y las decisiones adoptadas son motivadas, razonadas y basadas en criterios objetivos, proporcionados y no discriminatorios, determinados con transparencia y publicidad.

Seguidamente, reconoce las competencias locales para el establecimiento de una tasa como la de autos y el margen existente a la hora de valorar el aprovechamiento especial y el método o los criterios para el cálculo de la tasa, enfatizando que estas apreciaciones deben atender a criterios técnicos. Dichos criterios son cuestionados por la recurrente mediante un informe pericial que, sin embargo, no fue aceptado por la Sala, y que alude a que las entidades locales pueden valerse de informes tipo, realizados por gabinetes especializados, como el realizado por la Federación Española de Municipios y Provincias.

En lo que al fondo del asunto se refiere, en concreto, la eventual aplicación de las letras a) o c) del apartado 1 del artículo 24 LHL, la Sala determina que las líneas de transporte titularidad de la actora son de alta o muy alta tensión, de modo que no puede interpretarse que queden sujetas a la letra c). En conexión con este punto, añade la necesidad de acreditar el abono directo o indirecto de la tasa del 1,5%.

Al cuantiﬁcar la tasa no se trata de alcanzar el valor de mercado del suelo por el que discurren las instalaciones que determinan el aprovechamiento especial o el uso privativo del dominio público local, sino el de la utilidad que esos aprovechamientos o usos reportan. Por ello, son admisibles todos los métodos que, cualquiera que sea el camino seguido, desemboquen en un valor que represente la utilidad en el mercado obtenida por el sujeto pasivo.

No cabe caliﬁcar de inadecuado acudir para determinar el aprecio que corresponde a esa utilidad al valor catastral del suelo, que tiene siempre como límite el del mercado – Ley del Catastro Inmobiliario, aprobado por Real Decreto legislativo 1/2004, valor catastral que en el caso de la Ordenanza discutida es el rústico con construcciones, por ser de esa naturaleza el suelo por el que discurren las instalaciones cuyo establecimiento determina el uso del dominio público local con exclusión de los demás que provoca la exacción de la tasa. Téngase en cuenta que, a efectos catastrales, se reputan construcciones las instalaciones industriales, que permite caliﬁcar de tales a las líneas aéreas de alta tensión a que se reﬁere la Ordenanza.

La toma en consideración de tales infraestructuras para calcular la base imponible de la tasa resulta adecuada a la ﬁnalidad perseguida por el legislador: si se trata de valorar la utilidad que proporciona al sujeto pasivo el uso privativo o el aprovechamiento especial del dominio público local por la instalación de los mencionados elementos relativos a la distribución de electricidad, parece de todo punto razonable tomarlas en consideración. Desde luego está fuera de lugar la pretensión de la recurrente de que se consideren exclusivamente valores o parámetros propios del suelo rústico o de su aprovechamiento agropecuario, obviando que el hecho imponible de la tasa viene determinado por el aprovechamiento por su parte del dominio público local para su actividad de transporte y distribución de energía eléctrica.

Como quiera que la base imponible se determina por el valor que tendría en el mercado la utilidad derivada del aprovechamiento especial o el uso privativo del dominio público local, parece de todo punto ajustada a las exigencias legales la aplicación de un coeﬁciente que tiene por designio evitar que el valor catastral de los bienes considerados supere al del mercado. se trata de gravar la utilidad que le reporta al sujeto pasivo la utilización privativa o el aprovechamiento especial del suelo, con exclusión de los demás, para una actividad netamente industrial consistente en transportar y distribuir energía eléctrica.

Por otro lado, el hecho, sin más, de que el informe técnico-económico se sustente en un “informe tipo” realizado para la Federación Española de Municipios y Provincias por el gabinete que la asesora no niega su capacidad para justificar y sustentar la decisión impositiva que la Ordenanza incorpora; y en ningún caso cabe considerar que estamos ante un supuesto de doble tributación instaurado por la Ordenanza impugnada en relación con la tasa del 1,5 %.

Entendemos que se trata de dos tasas diferentes: una que afecta a las vías públicas, que se encuentra en el apartado 1 C del artículo 24 de la Ley de Haciendas Locales de 2004 y la que ahora es objeto de impugnación que se encuentra en el apartado a) del mismo precepto y se refiere al dominio público general y diferente del anterior, y que como señala el Ayuntamiento tienen por objeto diferentes compañías suministradoras mientras que en un caso se trata de las comercializadoras y suministradoras en media y baja tensión, la tasa del apartado a), es propia de las empresas de alta tensión sin que pueda considerarse algún tipo de sustituto y teniendo en cuenta igualmente la sentencia del Tribunal Supremo 18 de junio de 2007, recaída en el recurso 57/2005 , que así lo declara y cuya base imponible es diferente en ambas, teniendo en cuenta también los diferentes parámetros sobre la base imponible que utilizan.

En relación con el informe tipo de la FEMP, asociación que agrupa a más del 95% de los gobiernos locales españoles, en el que se sustenta la Ordenanza impugnada para la cuantificación de la tasa sobre el aprovechamiento especial del dominio público local de las instalaciones de transporte de energía eléctrica, gas, agua e hidrocarburos. El pronunciamiento reconoce que no tiene nada de raro que las entidades locales, en un ejercicio de cooperación estimable, establezcan unas pautas comunes para justificar de forma técnica la adopción de este tipo de tasas.

Sobre esta cuestión pensemos que, en el ámbito jurídico ambiental, las administraciones locales tienen encomendada la emisión de diferentes informes de contenido técnico, en ocasiones vinculantes. De modo que la disponibilidad de esta clase de informes o plantillas estandarizadas, elaboradas por personal con formación específica, facilita enormemente el despliegue de medidas de competencia local, armonizadas a nivel estatal.

Se vulnera el artículo 3 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, sobre prohibición de la tortura y malos tratos, en su aspecto procesal, por falta de investigación efectiva de una denuncia

📕 Convenio Europeo de Derechos Humanos

⚖️ Sentencia González Etayo v. España (20690/17), de 19-1-2021

🔊 Escucha el contenido.

Resumen (Ministerio de Justicia):

En el presente asunto el demandante fue detenido por su presunta pertenencia al grupo abertzale EKIN. Es conducido a la Audiencia Provincial de Pamplona, donde, de conformidad con el contenido del informe pericial aportado, ha prestado su consentimiento para ser reconocido por entero por el médico forense, con plena cercanía a los hechos, constatándose que no padece ningún signo físico o psíquico de violencia. El detenido declara voluntariamente que, hasta el momento, el trato había sido bueno. No obstante, tres meses después de estos hechos, el demandante denunció haber sufrido malos tratos durante la detención previa a su puesta a disposición judicial, por lo que se instruyeron diligencias previas para investigar los hechos objeto de la denuncia. La Audiencia Provincial de Madrid concluyó que no aparecían suficientemente justificada la comisión de los hechos denunciados. El demandante recurrió en amparo ante el Tribunal Constitucional, que inadmitió dicho recurso.

El demandante interpuso una demanda ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos alegando la vulneración del artículo 3 del Convenio, por cuanto considera haber sufrido malos tratos.

El Gobierno demandado alegó que el primer requisito para que se entienda que puede haberse producido una violación del artículo 3 del Convenio, tanto en su vertiente material como formal es que el afectado haya formulado su denuncia de manera defendible y creíble, acompañando algún principio de prueba. En este caso, sin embargo, el Gobierno defendió que el demandante no presentó la denuncia de manera defendible ni creíble y omitió aportar pruebas de parte que estaban a su disposición.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos considera que, cuando hay motivos razonables para creer que se ha cometido un acto de tortura, corresponde a las autoridades competentes del Estado llevar a cabo una investigación imparcial de oficio y sin demora. Aunque el Tribunal toma nota del interés de la Audiencia Provincial de Madrid de disipar cualquier duda sobre el supuesto maltrato del solicitante, observa sin embargo que no fue suficiente en el presente caso para considerar la investigación como suficientemente exhaustiva y efectiva para completar los requisitos mencionados del artículo 3 del Convenio, siendo así que era tanto más necesaria cuando, como en el presente caso, el período de tiempo durante el cual las personas estuvieron en una situación de ausencia total de comunicación con el mundo exterior, un entorno que requiere un mayor esfuerzo por parte de las autoridades internas para establecer los hechos denunciados. En opinión del Tribunal, la administración de pruebas adicionales sugerido por el demandante, y en particular la identificación y la audiencia de los agentes responsables de su vigilancia durante su detención en régimen de incomunicación, habría contribuido al esclarecimiento de los hechos, de una manera u otra, como lo exige la jurisprudencia del Tribunal. Reitera asimismo la importancia de adoptar las medidas para mejorar la calidad del examen forense de personas en custodia policial incomunicadas (Otamendi Egiguren, citado anteriormente, § 41). Indica igualmente que las autoridades españolas deben establecer un código de conducta claro sobre el procedimiento que a seguir en la realización de entrevistas durante la vigilancia de los detenidos incomunicados y la garantía de su integridad física y hace hincapié en la situación especialmente vulnerable de las personas detenidas en régimen de incomunicación, lo que exige que se adopten medidas a fin de prevenir los abusos y proteger la integridad física de los detenidos.

A la vista de cuanto antecede, el Tribunal declara que se ha producido la vulneración del art. 3 en su aspecto procesal, por falta de investigación efectiva en cuanto a la denuncia por malos tratos, condenando al Estado a abonar la cantidad de 20.000 euros en concepto de daños morales. La sentencia es firme.

Urbanismo y geotecnia

Urban planning and geotechnics.

Una de las alegaciones realizadas por asociaciones ambientales, últimamente habituales, concernientes a las tramitaciones de Instrumentos Urbanísticos, es el relativo a la existencia en los suelos clasificados como suelo urbano no consolidado, de riesgos derivados de la inestabilidad de los terrenos. En este sentido, se considera que los suelos, en casos así, con riesgos geotécnicos o geomorfológicos, debían ser clasificados como suelo no urbanizable especial, en aplicación de las leyes urbanísticas de las Comunidades Autónomas, como por ejemplo en el texto refundido de la Ley de Urbanismo de Aragón (Decreto-Legislativo 1/2014, de 8 de julio, del Gobierno de Aragón), en cuya virtud, deben ser clasificados como tal los terrenos que «no resulten susceptibles de transformación urbanística por la peligrosidad para la seguridad de las personas y los bienes motivada por la existencia de riesgos de cualquier índole».

A tal fin, son decisivos lógicamente, los Informes Periciales de Estabilidad y Riesgos de terrenos, sobre la estabilidad de las laderas, y su posible precariedad, y que precisamente pueden ser afectados con transformaciones urbanísticas, al suponer la modificación de alguna de las variables que condicionan dicha estabilidad (actuaciones constructivas o la socavación que se produce en el pie de la ladera por la erosión que provoca los ríos, por ejemplo).

A este respecto, referiremos como ejemplo de ello, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia Aragón, Sala de lo Contencioso, de 25 de enero 2021, nº recurso 56/2018, en el caso relativo al “Plan General de Ordenación Urbana de Sallent de Gállego – Formigal” (Huesca).

One of the allegations concerning the procedures for Urban Planning Instruments, is the one related to the existence on the land classified as unconsolidated urban land, of risks derived from the instability of the land. In this sense, it is considered that soils, in such cases, with geotechnical or geomorphological risks, should be classified as special undeveloped land, in application of the urban planning laws of the Autonomous Communities, as for example in the revised text of the Law of Urban Planning of Aragon (Decreto-Legislativo 1/2014, de 8 de julio, del Gobierno de Aragón), by virtue of which, land that «is not susceptible to urban transformation due to the danger to the safety of people and property caused by the existence of risks of any kind must be classified as such.»

To this end, the Expert Reports of Stability and Risks of land are decisive, on the stability of the slopes, and their possible precariousness, and that precisely can be affected with urban changes, by assuming the modification of any of the variables that condition said stability (constructive actions or scouring that occurs at the foot of the slope due to erosion caused by rivers, for example).

In this regard we will refer to the Sentence of the Superior Court of Justice of Aragon, Contentious Chamber. January 25, 2021, resource number 56/2018, in the case relating to the «General Urban Planning Plan for Sallent de Gállego – Formigal».

Una asociación de protección de la naturaleza, alega frente al PGOU y su modificación parcial, que un suelo urbano no consolidado que se recoge en la modificación urbanística, debería ser clasificado como Suelo No Urbanizable Especial. Y es que los terrenos que refiere, considera que no debe resultar susceptible de transformación urbanística, por la peligrosidad para la seguridad de las personas, construcciones y bienes, motivada por la existencia de riesgos de índole “geotécnico”, al igual que sucede cuando el suelo tiene valores concurrentes, recogidos y reconocidos en un instrumento de planificación ambiental, territorial o cultural.

Dicha Asociación, presenta un Informe Pericial de Estabilidad y Riesgos de Terrenos, que, entre otras, contiene las siguientes conclusiones:

– La ladera en cuyas inmediaciones se considera el terreno como urbano, presenta rasgos geomorfológicos que apuntan a la existencia de varios niveles de masas deslizadas de diferentes envergaduras, desde someros y medios a profundos, que llegan a controlar incluso el curso del río en este punto. La ubicación estaría controlada por el predominio en profundidad de pizarras fácilmente alterables.

– Ello se reproduce con un modelo geotécnico, que se realiza en base a un modelo geológico existente, con un perfil representativo de la ladera. Se ha tenido en cuenta que el régimen hidrogeológico de la ladera es heterogéneo, en cuanto a la saturación del medio, pudiéndose producir sobrepresiones de agua, y lo que ello supone.

– Con los parámetros resistentes utilizados, se obtienen, en todos los casos, factores de seguridad inferiores a 1,5. Teniendo en cuenta que el umbral mínimo que se suele considerar en ingeniería civil es el de 1,5 y que contempla infraestructuras sobre las que se prevé la circulación de vehículos, en la consideración de actuaciones en las que van a vivir personas, sería impensable asumir un factor de seguridad menor. La transformación urbanística permitida en la modificación del PGOU, supone un riesgo evidente y objetivo para persona y bienes.

– Además, hechos también los cálculos aplicando el efecto sísmico (sismicidad de la zona realizado por Protección Civil), y considerando el riesgo sísmico, el factor de seguridad que se obtiene baja hasta 0,7, lo que indica que, en el caso de sismo, la ladera se caería, arrastrando construcciones y personas.

En definitiva, el análisis del informe pericial de la ONG recurrente, muestra una estabilidad muy precaria del suelo, que fácilmente se convierte en inestabilidad, si se altera alguna de los aspectos que afectan al equilibrio o estabilidad del suelo, como pueden ser actuaciones constructivas, erosión de la base de la ladera por el río, etc. El escenario se plantea aún más inseguro si se tiene en cuenta la acción sísmica.

Frente a ello, hay propuestas de correcciones, que se indican para avalar el acuerdo administrativo de clasificación del suelo como urbano; y así se indica que el nivel freático, nivel en el que el terreno se encuentra saturado de agua, se encuentra a pocos metros de la superficie. Eliminar el agua, bajando el nivel freático, en principio aumenta las condiciones de seguridad, pero se advierte que, al secar el terreno, pierde volumen y se “hunde”. Por ello, un rebajamiento del nivel freático tan importante, produciría alteraciones en los suelos cercanos, debiéndose entonces estudiar las afecciones en las edificaciones ya existentes (al verse modificada la base en la que se sustentan) y diseñar las actuaciones encaminadas a asegurar su estabilidad (con recalces de las cimentaciones, por ejemplo).

El Tribunal reconoce la dificultad para la resolución del contencioso así planteado, dada la divergencia entre peritos técnicos de la Administración, por un lado que defiende la clasificación de los terrenos como suelo urbano, y de la ONG recurrente, que propugna su consideración de no urbanizables, por sus riesgos geotécnicos; Pues bien, el Tribunal, en este caso, tras oír a peritos de una y otra parte, dice, para comenzar, que no se puede negar que toda la zona sobre la que se asentaría una eventual urbanización, además del resto de la ya existente, tiene una determinada inestabilidad, que en algunos puntos llega a ser muy relevante, lo que ya se tradujo en el cambio a Suelo No Urbanizable Especial de buena parte del sector.

Pero considera que la pericial de la ONG, parece estar más realizada pensando en “tiempos geológicos”, que se miden por miles, o al menos cientos de años, y no tanto en tiempos de “construcciones humanas”.

Ciertamente urbanizar, no es lo más recomendable, dado que los terrenos son más inestables que en otras zonas, pero más porque es previsible que será más costoso urbanizar, dada la necesidad de usar de las técnicas constructivas que contrarrestasen esos problemas, que, por otras cuestiones, siendo una cuestión que puede considerarse asumible conforme al “ius variandi” de la Administración Urbanística, y si el mercado asume ese incremento comparativo del precio.

Se valoran los resultados técnicos con relación a los inclinómetros, donde se ponía de manifiesto que había un deslizamiento somero, con coeficientes de fricción y estabilidad global en las pendientes pronunciadas, con riesgo de deslizamiento en profundidad, pero sin que haya habido movimientos relevantes, con un reajuste imperceptible, que es un proceso natural en toda esa zona, sin problema especial en el sector planteado (entre otras cosas se pone de ejemplo la carretera cercana, que solo tiene grietas superficiales derivadas del efecto del hielo).

El Tribunal afirma que el deslizamiento posible, a que se alude en la pericial de la ONG actora, se hace en términos de tiempo muy amplios y que, en coherencia, obligaría a considerar toda la Urbanización, que sufre un lento desplazamiento dada su posición en la ladera y la ubicación del río abajo, que puede obrar como socavador, que podría ser neutralizado con escolleras y otros sistemas de contención adecuados.

Ambas partes consideraron, y es importante para la decisión del Tribunal, que el peso de la urbanización se compensa, incluso con una pequeña diferencia a su favor, con el vaciamiento del terreno, o, dicho de otro modo, que pesa menos la construcción que la tierra retirada del suelo en donde se va a asentar.

De todo lo anterior, la conclusión a la que llega el Tribunal, que desestima el recurso (sin imposición de costas por reconocer lo complejo de la cuestión), es que, si bien el terreno no es el mejor de los posibles, el palaodeslizamiento, que afecta a todo el lugar, no está hoy activo, y si bien no puede descartarse con absoluta y total certeza algún tipo de deslizamiento profundo, ello no es diferente del conjunto de la Urbanización ya realizada, ni es previsible que, de ocurrir, suceda en unos cientos de años, por lo que, con las adecuadas técnicas constructivas, puede urbanizarse dicho sector.

Es cierto que la actora ha alertado de unos posibles riesgos, pero no ha acreditado que sean muy diferentes de los del resto de la Urbanización, y eso lo que supone es el deber de adecuar la construcción a la situación geológica, pero no impedirla necesariamente.

El Tribunal en definitiva procede a desestimar, en este caso concreto, la pretensión de declarar el sector como Suelo No Urbanizable Especial, por motivos de riesgos geotécnicos, pero reconoce la gran importancia que, en la planificación urbanística, junto con otras, han de tener las consideraciones geológicas, geomorfológicas, y, en definitiva, geotécnicas.