Protección penal de la avifauna. Métodos no selectivos de captura o caza de aves. En relación con artículo 336 del Código Penal

Comentario de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 17 de marzo de 2021, asunto C 900/19, por la que se resuelven cuestiones prejudiciales en relación con la Directiva 2009/147/CE, de aves silvestres.

Sobre Aves silvestres. Métodos selectivos de caza o captura. Capturas accesorias.

Criminal protection of birds. Non-selective methods of catching or hunting birds. In relation to article 336 Penal Code.

Commentary on the Judgment of the Court of Justice of the European Union of March 17, 2021, case C 900/19, by which preliminary questions are resolved in relation to Directive 2009/147 / EC, on wild birds.

About wild birds. Selective hunting or trapping methods. Bycatch.

En un artículo, de esta sección sobre fauna, anterior (Delitos contra la fauna. Artículo 336 del Código Penal. Caza de jilgueros mediante pegamento), se realizó un comentario crítico al Tribunal Supremo español, al hilo de comunicación de la Unidad Especializada de Medio Ambiente de la Fiscalía General del Estado de noviembre de 2020, tras una sentencia sobre el artículo 336 del Código Penal, en la que se ponía en cierta forma en duda, el carácter no selectivo de artes de caza tradicionales, o de captura de aves de pequeño porte, conocido como “parany”, o la “liga”, y partiendo del carácter “autorizable”, de las capturas de ciertos cupos, entendiendo que se desatendía así los criterios señalados sobre las exigencias normativas, de ejecución e inspección de los estados, marcados por la jurisprudencia del TJUE.

La sentencia posterior, ahora comentada del TJUE, es interesante para aclarar más si cabe, el importante extremo relativo al carácter selectivo o no de estas artes tradicionales de caza, y que responde a las cuestiones prejudiciales planteadas, haciendo una interpretación proteccionista de las aves y restrictiva de las excepciones contempladas en la Directiva, en relación con el empleo de ligas para la captura, por ejemplo, de zorzales y mirlos comunes, destinados a su vez a servir de reclamo para la correspondiente temporada de caza.

En primer lugar, afirma el TJUE, que el carácter tradicional de un método de captura de aves no es suficiente, por sí solo, para justificar que dicho método no pueda ser sustituido por otra solución satisfactoria, si no se motiva adecuadamente con base en los mejores conocimientos científicos disponibles. Por otro lado, concreta el concepto de “selectividad” en la captura de estas especies, siendo el volumen de las capturas accesorias y la amplitud de las eventuales repercusiones en las especies, con independencia de si estas han sido capturadas o no accidentalmente, las que revelan el grado de selectividad del método. Finalmente, concreta que el método controvertido no cumple la exigencia de selectividad de la Directiva de aves, aunque sea no letal, ya que comporta capturas accesorias, aunque sean de escaso volumen y durante un período limitado, que pueden causar a las especies capturadas accidentalmente daños que no sean insignificantes, como la pérdida de todo o parte de su plumaje.

In an article, from this section on fauna, previous (Delitos contra la fauna. Artículo 336 del Código Penal. Caza de jilgueros mediante pegamento) a critical comment was made to the Spanish Supreme Court, to the communication thread of the Specialized Environment Unit of the State Attorney General’s Office of November 2020, after a ruling on article 336 of the Criminal Code, in which it was stated in a certain doubt, the non-selective nature of traditional hunting gear, or the capture of small birds, known as “parany”, or the “league”, and based on the “authorized” nature of the catches of certain quotas, understanding that the criteria indicated on the regulatory, enforcement and inspection requirements of the states, set by the case law of the CJEU, were thus neglected.

The subsequent ruling, now commented on by the CJEU, is interesting to further clarify, if possible, the important point relating to the selective nature or not of these traditional hunting arts, and which responds to the preliminary rulings raised, making a protectionist interpretation of the birds and restrictive of the exceptions contemplated in the Directive, in relation to the use of garters for the capture, for example, of thrushes and common blackbirds, destined in turn to serve as a claim for the corresponding hunting season.

In the first place, the CJEU affirms that the traditional character of a method of capturing birds is sufficient, by itself, to justify that said method cannot be replaced by another satisfactory solution, if it is not properly motivated based on the best available scientific knowledge. On the other hand, it specifies the concept of «selectivity» in the capture of these species, being the volume of by-catches and the amplitude of the eventual repercussions on the species, regardless of whether or not they have been accidentally captured, which reveal the degree of selectivity of the method. Finally, it specifies that the controversial method does not comply with the selectivity requirement of the Birds Directive, even if it is non-lethal, since it involves by-catches, even if they are small in volume and for a limited period, which can cause damage to accidentally caught species. that are not insignificant, such as the loss of all or part of their plumage.

Pues bien, la cuestión prejudicial se plantea en el seno de un litigio entre ONGs ambientales, por una parte, y, por otra, la Administración por otra, en relación con la validez de normas de rango reglamentario, relativos al empleo de ligas para la captura de zorzales y mirlos comunes destinados a reclamo para la temporada de caza, en un determinado territorio.

Los recurrentes solicitaron ante la justicia la anulación de estos Decretos, por ser a su juicio contrarios a lo dispuesto en el artículo 9.1 de la Directiva de aves, al autorizar un método de caza tradicional no selectivo (el empleo de ligas), sin que, además, se haya justificado la inexistencia de otra solución satisfactoria y en la medida en que autorizan la captura de aves en condiciones no estrictamente controladas y sin que se demuestre que las capturas autorizadas se limitan a pequeñas cantidades.

Se plantea para una adecuada interpretación del artículo 9.1 de la Directiva de aves, cuestiones prejudiciales al TJUE sobre ello:

– En relación con el artículo 9, apartado 1, letra c), de la Directiva «sobre las aves», si debe interpretarse en el sentido de que el carácter tradicional de un método de captura de aves es suficiente, por sí solo, para justificar que dicho método no pueda ser sustituido por otra solución satisfactoria, en el sentido de dicha disposición.

– Y si no puede considerarse que una normativa nacional que aplique el régimen de excepciones previsto en el artículo 9 de la Directiva «sobre las aves», cumple los requisitos relativos a la obligación de motivación del artículo 9, apartado 2, de esta Directiva cuando se limita a indicar que no existe otra solución satisfactoria, sin justificarlo mediante una motivación detallada, basada en los mejores conocimientos científicos pertinentes, y en la que se expongan los motivos que llevaron a la autoridad competente a la conclusión de que se cumplen todos los requisitos que autorizan una excepción de las contempladas en el artículo 9 de la referida Directiva, entre ellos el requisito relativo a la inexistencia de otra solución satisfactoria.

El TJUE, comienza por recordar asimismo que, cuando la autoridad competente tiene que comprobar la inexistencia de otras soluciones satisfactorias, debe efectuar una comparación de soluciones distintas que satisfagan los requisitos del régimen excepcional instituido en el artículo 9, apartado 1, letra c), de la Directiva «sobre las aves» para determinar cuál parece más satisfactoria.

A este respecto, se arguye que la cría de las especies de que se trata en el litigio, no puede constituir una solución satisfactoria, habida cuenta de su coste y de la normativa vigente, que prohíbe el comercio de dichas especies; y que si bien la captura de aves por medio de ligas está en sí misma comprendida en la actividad cinegética, no constituye más que la etapa preliminar en otros métodos de captura, ya que las aves así capturadas están destinadas a servir de reclamo para atraer a otras aves de la misma especie a las que abatir a disparos de escopeta.

Pues bien, el mero hecho de que otro método de captura requiera alguna especificidad y, por lo tanto, exija abandonar algunas de las características de una tradición, no basta para considerar que no existe «otra satisfacción satisfactoria» en el sentido del artículo 9, apartado 1, de la Directiva «sobre las aves».

Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede responder a la cuestión prejudicial, resuelve el Tribunal de Luxemburgo, que el artículo 9, apartados 1 y 2, de la Directiva «sobre las aves» debe interpretarse en el sentido de que el carácter tradicional de un método de captura de aves no es suficiente, por sí solo, para justificar que dicho método no pueda ser sustituido por otra solución satisfactoria, en el sentido de la referida disposición.

Mediante otra cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si el artículo 9, apartado 1, letra c), de la Directiva «sobre las aves», debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que autoriza, como excepción al artículo 8 de esa Directiva, el recurso a un método de captura de aves que comporta capturas accesorias de reducido volumen y durante un período limitado.

Procede señalar que esta cuestión conlleva la interpretación del requisito, previsto en el artículo 9, apartado 1, letra c), de la Directiva «sobre las aves», según el cual, la captura, la retención o la explotación prudente de determinadas aves debe efectuarse de un modo selectivo.

Habida cuenta de que el artículo 9, apartado 1, letra c), de la Directiva «sobre las aves» no contiene ninguna remisión a los Derechos nacionales, procede señalar que el concepto de «selectividad» constituye un concepto autónomo del Derecho de la Unión que debe interpretarse de manera uniforme en el territorio de esta. De igual forma, según reiterada jurisprudencia, la interpretación de una disposición del Derecho de la Unión exige que se tome en consideración no solamente su redacción, sino también el contexto en el que se inscribe y los objetivos que persigue el acto del que forma parte.

En lo atinente, en primer lugar, al vocablo «selectividad», procede observar que, en su sentido corriente, implica siempre una operación de selección, es decir, un proceso mediante el cual, dentro de un conjunto dado, se elige o se prefiere a una o varias personas o cosas, con exclusión de las demás, en función de características determinadas.

A continuación, por lo que respecta al contexto en el que se inscribe el artículo 9, apartado 1, letra c), de la Directiva «sobre las aves», procede recordar que el artículo 5, letra a), de esta Directiva establece, sin perjuicio de lo dispuesto en sus artículos 7 y 9, una prohibición general, cualquiera que sea el método empleado, de matar o de capturar intencionadamente las especies de aves contempladas en el artículo 1 de dicha Directiva. En este marco, el artículo 8, apartado 1, de la misma Directiva establece que los Estados miembros prohibirán «el recurso a cualquier medio, instalación o método de captura o muerte masiva o no selectiva o que pudiera causar la desaparición local de una especie, y en particular, los que se enumeran en la letra a) del anexo IV», entre los que figura el empleo de ligas.

De este modo, el artículo 9, apartado 1, letra c), de la Directiva «sobre las aves», brinda la posibilidad de introducir una excepción a la regla de la prohibición de los métodos de captura no selectivos impuesta por el artículo 8, apartado 1, de dicha Directiva y, en particular, de los enumerados en el anexo IV, letra a), de la citada Directiva; en la apreciación de la selectividad de un método de captura, a los efectos del artículo 9, apartado 1, letra c), de la Directiva «sobre las aves», es preciso tener en cuenta no solo las modalidades de dicho método y el volumen de las capturas que implica para las aves capturadas accidentalmente, sino también sus eventuales consecuencias sobre las especies capturadas, materializadas en los daños causados, habida cuenta de los objetivos de protección que se persiguen con la citada Directiva; debe distinguirse según que el método de captura sea o no letal. Si bien, en la primera hipótesis, debe concebirse el requisito de selectividad en un sentido más bien estricto, en la segunda hipótesis, en cambio, puede considerarse cumplido ese requisito habiéndose producido capturas accesorias, pero siempre que no se hayan capturado accidentalmente más que cantidades reducidas de otras especies, durante un período determinado, y que estas puedan ser liberadas de tal forma que el daño que sufran sea insignificante.

Así pues, si bien la circunstancia de que un método de captura que, en principio, no es letal comporte capturas accesorias no permite, por sí misma, justificar el carácter no selectivo de ese método, el volumen de tales capturas accesorias y la amplitud de las eventuales repercusiones en las especies, con independencia de si estas han sido capturadas o no accidentalmente, revelarán el grado de selectividad de tal método.

En el presente asunto, el órgano jurisdiccional remitente resalta que el método de captura en cuestión en el litigio principal es «en principio» no letal y solo ocasiona capturas accesorias en pequeñas cantidades y durante un tiempo muy limitado. Además, el Decreto que se discute, establece que toda ave que sea objeto de una captura accesoria «será limpiada y liberada inmediatamente».

Las autoridades competentes deben disponer de los mejores conocimientos científicos que permitan demostrar que se cumplen los requisitos exigidos para poder introducir excepciones al régimen de protección establecido por la Directiva «sobre las aves».

Por otro lado, una vez admitidas las excepciones, las autoridades competentes deben efectuar, conforme al artículo 9, apartado 2, letra e), de esta Directiva, los controles necesarios para garantizar que las capturas accesorias se correspondan, en la mayor medida posible, con los niveles que se habían previsto y que, si han ocasionado algún daño, este sea insignificante.

De ello se sigue que no cumple la exigencia de selectividad del artículo 9, apartado 1, letra c), de la Directiva «sobre las aves» un método de captura no letal que comporta capturas accesorias si estas, aunque sean de escaso volumen y durante un período limitado, pueden causar a las especies capturadas accidentalmente daños que no sean insignificantes.

Me remito a artículos anteriores relacionados sobre la cuestión:

Protección penal de la fauna.

Delitos contra la fauna. Artículo 336 del Código Penal. Caza de jilgueros mediante pegamento.

Autoría y no cooperación necesaria, en la conducción de un vehículo de motor o ciclomotor sin haber obtenido nunca permiso o licencia, del tercero cuya conducta es activa y participativa para que un menor conduzca

26-4-2021 El Tribunal Supremo confirma la condena a un padre que ayudó a su hijo de ocho años de edad conducir su vehículo mientras le grababa desde fuera. El Pleno de la Sala destaca que “la responsabilidad penal del padre es absoluta, en tanto en cuanto no se trata tan solo de que haya descuidado la vigilancia del menor para que éste no utilice el vehículo, sino que le ha ayudado a ello” (CGPJ)

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La sentencia unifica doctrina en relación a la interpretación del alcance típico y punible de conductas que giran sobre el artículo 384.2 del Código Penal, cuando se trata de menores de edad que han recibido ayuda relevante de los padres o terceros que coadyuven directamente con el conductor en la conducción. En dicho terreno existía división entre las Audiencias Provinciales, entre las que descartaban la responsabilidad penal en estos casos de cooperación a la comisión del delito, como las de Navarra o Toledo, frente a las que afirmaban la concurrencia de responsabilidad penal, como las de Madrid, Valencia, Cantabria o Coruña.

El Supremo se decanta, cuando la colaboración del ‘tercero’ es activa y participativa para que el menor de edad conduzca, y no un mero descuido, en que existe delito. Y en el caso concreto examinado señala que “se trata hasta incluso más de una autoría mediata que de una cooperación necesaria”.

La sentencia destaca que “la responsabilidad penal del padre es absoluta, en tanto en cuanto no se trata tan solo de que haya descuidado la vigilancia del menor para que éste no utilice el vehículo, sino que le ha ayudado a ello. El recurrente lleva a cabo una conducta activa de forma mediata a la ejecución del delito como aquí ha ocurrido, no siendo la irresponsabilidad penal del menor por su minoría de edad un salvoconducto o pasaporte para que el padre que ayuda al menor a coger el vehículo de motor y conducir con él sin permiso de conducir quede, luego, exento de responsabilidad penal, cuando la acción llevada a cabo es típica ex art. 384.2 CP y antijurídica por ello.

El padre no puede escudarse en que el menor es no imputable para ligar su reclamada falta de responsabilidad penal al menor cuando la conducta es típica y antijurídica, y más aún en la individualización del caso, como exponemos. Ha contribuido con su decisiva actuación a la conducción típica del menor, coadyuvando en la comisión del hecho delictivo, con lo que su acción no puede estar exenta de responsabilidad penal, quedando en una mera infracción administrativa. Esto no es admisible.

Además, la conducta del recurrente supone una asunción directa de las posibles responsabilidades civiles que se hubieran derivado de su irregular proceder, ante la posible causación de daños, o lesiones a terceros, de los que tendría que responder ante la compañía de seguros que tuviera que cubrirlos, precisamente por ser determinante su conducta en la contribución causal a que estos hechos dañosos, o lesivos, se hubieran producido, en su caso. Porque no se trató de una conducta aislada individual del menor, sino de una conducción en la que tuvo participación activa y decisiva la contribución del padre para que la conducción del menor del vehículo de motor sin permiso fuera posible.

La posición del recurrente le obligaba a no ejecutar lo que hizo, y, además, de evitar que el menor lo llevara a cabo. Pero su conducta fue activa y colaboradora desde el punto de vista de la necesariedad y eficacia relevante de su conducta para que el menor condujera el vehículo sin autorización reglamentaria dada su corta edad.

Además, no se trata de que el menor, por sí mismo, haya llevado a cabo una conducta ilícita con desconocimiento del padre sustrayéndole las llaves, por ejemplo, lo que no sería punible para este último, sino que es este el que la propicia con su acción, ya que es evidente que es él quien le lleva al lugar donde el menor se pone el frente del volante, y es él quien le graba, demostrando una conducta absolutamente colaboradora en la comisión del ilícito penal. No se trata de un descuido, o de una omisión del deber de vigilancia del padre respecto del menor, sino que se trata de una acción coadyuvante a que el menor actúe como lo hizo, conduciendo un vehículo de motor sin permiso de conducir.

La circunstancia de que el menor esté exento de responsabilidad penal no impide que el padre, que debió evitar que sucediera el hecho probado, sea el que permite y ayude a que se perpetre, grabando, además, su comisión conduciendo el vehículo de motor, es decir, habiéndole permitido y ayudado el padre a que conduzca como lo hizo.

Existe una relevancia de la conducta del titular del vehículo, al facilitarlo al menor, que carece de permiso, ya que sin su decisiva contribución en la obtención del vehículo el menor no hubiera podido disponer del mismo en ningún caso, ya que no hubiera tenido acceso material al vehículo con el que conduce, contribución relevante para que el menor conduzca, debiendo concluirse que, sin su cooperación, el delito no se había cometido”.

Protección ambiental y tributos II. Tasas, Transporte y distribución eléctrica

El Medio Ambiente también pueden tener un aliado para su protección en la fiscalidad.

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha de 2 de octubre de 2020 Sala de lo Contencioso-Administrativo

La sentencia comentada, si bien no tiene un contenido directamente medioambiental, conecta con las cuestiones ya planteadas en: Aerogeneradores, protección ambiental y tributos.

Se trata el caso de la sentencia, de la impugnación de una “Ordenanza Fiscal reguladora de la tasa por utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local de las instalaciones de transporte de energía eléctrica, gas, agua e hidrocarburos”. En concreto, los preceptos relativos a la regulación de la cuantía de la tasa aplicable al transporte de energía eléctrica, y la regulación de la gestión de la tasa.

La recurrente es una empresa Eléctrica, y la parte demandada un pequeño Ayuntamiento; la mercantil alega que la aplicación de la tasa a las instalaciones de transporte de energía eléctrica, entraña un supuesto de doble imposición respecto de la exacción del gravamen; y que el régimen reglamentario para su cuantificación conlleva al gravamen de una manifestación económica ficticia, vulnerando el artículo 31.1 de la Constitución Española. Por remisión a la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, razona que las cantidades satisfechas en concepto de peajes o derechos de interconexión son consideradas como ingresos brutos de facturación. De modo que el establecimiento de otra retribución adicional sobre el aprovechamiento del dominio público local que hacen las instalaciones, entraña un supuesto de doble imposición y vulnera el principio de capacidad económica. A ello, añade que el gravamen recae sobre una capacidad económica ficticia, manifestada en construcciones aún inexistentes, de modo que los parámetros se calcularon atendiendo a una magnitud ficticia, y agrega que el gravamen controvertido tiene la configuración legal de naturaleza impositiva, vulnerando el orden competencial constitucional que impide a las entidades locales establecer una figura así (artículos 133.2, 31.3, 137, 140 y 142 CE). Finalmente, considera el régimen reglamentario de cuantificación de la tasa, como desproporcionada.

El Tribunal responde, a grandes rasgos, lo siguiente:

Que la Ordenanza controvertida cuantiﬁca correctamente la cuota de la tasa. Para ello, toma en consideración el valor del suelo conforme al valor catastral.

A los anteriores efectos, precisa que dicha cuantificación no busca equipararse al precio de mercado del suelo donde se emplazan las instalaciones para el aprovechamiento del dominio público local, sino el valor de la utilidad de propio aprovechamiento. Y para determinar este extremo pueden aplicarse distintos criterios, susceptibles de control judicial sin que quepa que los tribunales sustituyan el criterio municipal por el propio, pues su única labor es determinar si el resultado es conforme a la Ley y las decisiones adoptadas son motivadas, razonadas y basadas en criterios objetivos, proporcionados y no discriminatorios, determinados con transparencia y publicidad.

Seguidamente, reconoce las competencias locales para el establecimiento de una tasa como la de autos y el margen existente a la hora de valorar el aprovechamiento especial y el método o los criterios para el cálculo de la tasa, enfatizando que estas apreciaciones deben atender a criterios técnicos. Dichos criterios son cuestionados por la recurrente mediante un informe pericial que, sin embargo, no fue aceptado por la Sala, y que alude a que las entidades locales pueden valerse de informes tipo, realizados por gabinetes especializados, como el realizado por la Federación Española de Municipios y Provincias.

En lo que al fondo del asunto se refiere, en concreto, la eventual aplicación de las letras a) o c) del apartado 1 del artículo 24 LHL, la Sala determina que las líneas de transporte titularidad de la actora son de alta o muy alta tensión, de modo que no puede interpretarse que queden sujetas a la letra c). En conexión con este punto, añade la necesidad de acreditar el abono directo o indirecto de la tasa del 1,5%.

Al cuantiﬁcar la tasa no se trata de alcanzar el valor de mercado del suelo por el que discurren las instalaciones que determinan el aprovechamiento especial o el uso privativo del dominio público local, sino el de la utilidad que esos aprovechamientos o usos reportan. Por ello, son admisibles todos los métodos que, cualquiera que sea el camino seguido, desemboquen en un valor que represente la utilidad en el mercado obtenida por el sujeto pasivo.

No cabe caliﬁcar de inadecuado acudir para determinar el aprecio que corresponde a esa utilidad al valor catastral del suelo, que tiene siempre como límite el del mercado – Ley del Catastro Inmobiliario, aprobado por Real Decreto legislativo 1/2004, valor catastral que en el caso de la Ordenanza discutida es el rústico con construcciones, por ser de esa naturaleza el suelo por el que discurren las instalaciones cuyo establecimiento determina el uso del dominio público local con exclusión de los demás que provoca la exacción de la tasa. Téngase en cuenta que, a efectos catastrales, se reputan construcciones las instalaciones industriales, que permite caliﬁcar de tales a las líneas aéreas de alta tensión a que se reﬁere la Ordenanza.

La toma en consideración de tales infraestructuras para calcular la base imponible de la tasa resulta adecuada a la ﬁnalidad perseguida por el legislador: si se trata de valorar la utilidad que proporciona al sujeto pasivo el uso privativo o el aprovechamiento especial del dominio público local por la instalación de los mencionados elementos relativos a la distribución de electricidad, parece de todo punto razonable tomarlas en consideración. Desde luego está fuera de lugar la pretensión de la recurrente de que se consideren exclusivamente valores o parámetros propios del suelo rústico o de su aprovechamiento agropecuario, obviando que el hecho imponible de la tasa viene determinado por el aprovechamiento por su parte del dominio público local para su actividad de transporte y distribución de energía eléctrica.

Como quiera que la base imponible se determina por el valor que tendría en el mercado la utilidad derivada del aprovechamiento especial o el uso privativo del dominio público local, parece de todo punto ajustada a las exigencias legales la aplicación de un coeﬁciente que tiene por designio evitar que el valor catastral de los bienes considerados supere al del mercado. se trata de gravar la utilidad que le reporta al sujeto pasivo la utilización privativa o el aprovechamiento especial del suelo, con exclusión de los demás, para una actividad netamente industrial consistente en transportar y distribuir energía eléctrica.

Por otro lado, el hecho, sin más, de que el informe técnico-económico se sustente en un “informe tipo” realizado para la Federación Española de Municipios y Provincias por el gabinete que la asesora no niega su capacidad para justificar y sustentar la decisión impositiva que la Ordenanza incorpora; y en ningún caso cabe considerar que estamos ante un supuesto de doble tributación instaurado por la Ordenanza impugnada en relación con la tasa del 1,5 %.

Entendemos que se trata de dos tasas diferentes: una que afecta a las vías públicas, que se encuentra en el apartado 1 C del artículo 24 de la Ley de Haciendas Locales de 2004 y la que ahora es objeto de impugnación que se encuentra en el apartado a) del mismo precepto y se refiere al dominio público general y diferente del anterior, y que como señala el Ayuntamiento tienen por objeto diferentes compañías suministradoras mientras que en un caso se trata de las comercializadoras y suministradoras en media y baja tensión, la tasa del apartado a), es propia de las empresas de alta tensión sin que pueda considerarse algún tipo de sustituto y teniendo en cuenta igualmente la sentencia del Tribunal Supremo 18 de junio de 2007, recaída en el recurso 57/2005 , que así lo declara y cuya base imponible es diferente en ambas, teniendo en cuenta también los diferentes parámetros sobre la base imponible que utilizan.

En relación con el informe tipo de la FEMP, asociación que agrupa a más del 95% de los gobiernos locales españoles, en el que se sustenta la Ordenanza impugnada para la cuantificación de la tasa sobre el aprovechamiento especial del dominio público local de las instalaciones de transporte de energía eléctrica, gas, agua e hidrocarburos. El pronunciamiento reconoce que no tiene nada de raro que las entidades locales, en un ejercicio de cooperación estimable, establezcan unas pautas comunes para justificar de forma técnica la adopción de este tipo de tasas.

Sobre esta cuestión pensemos que, en el ámbito jurídico ambiental, las administraciones locales tienen encomendada la emisión de diferentes informes de contenido técnico, en ocasiones vinculantes. De modo que la disponibilidad de esta clase de informes o plantillas estandarizadas, elaboradas por personal con formación específica, facilita enormemente el despliegue de medidas de competencia local, armonizadas a nivel estatal.

Se vulnera el artículo 3 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, sobre prohibición de la tortura y malos tratos, en su aspecto procesal, por falta de investigación efectiva de una denuncia

📕 Convenio Europeo de Derechos Humanos

⚖️ Sentencia González Etayo v. España (20690/17), de 19-1-2021

🔊 Escucha el contenido.

Resumen (Ministerio de Justicia):

En el presente asunto el demandante fue detenido por su presunta pertenencia al grupo abertzale EKIN. Es conducido a la Audiencia Provincial de Pamplona, donde, de conformidad con el contenido del informe pericial aportado, ha prestado su consentimiento para ser reconocido por entero por el médico forense, con plena cercanía a los hechos, constatándose que no padece ningún signo físico o psíquico de violencia. El detenido declara voluntariamente que, hasta el momento, el trato había sido bueno. No obstante, tres meses después de estos hechos, el demandante denunció haber sufrido malos tratos durante la detención previa a su puesta a disposición judicial, por lo que se instruyeron diligencias previas para investigar los hechos objeto de la denuncia. La Audiencia Provincial de Madrid concluyó que no aparecían suficientemente justificada la comisión de los hechos denunciados. El demandante recurrió en amparo ante el Tribunal Constitucional, que inadmitió dicho recurso.

El demandante interpuso una demanda ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos alegando la vulneración del artículo 3 del Convenio, por cuanto considera haber sufrido malos tratos.

El Gobierno demandado alegó que el primer requisito para que se entienda que puede haberse producido una violación del artículo 3 del Convenio, tanto en su vertiente material como formal es que el afectado haya formulado su denuncia de manera defendible y creíble, acompañando algún principio de prueba. En este caso, sin embargo, el Gobierno defendió que el demandante no presentó la denuncia de manera defendible ni creíble y omitió aportar pruebas de parte que estaban a su disposición.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos considera que, cuando hay motivos razonables para creer que se ha cometido un acto de tortura, corresponde a las autoridades competentes del Estado llevar a cabo una investigación imparcial de oficio y sin demora. Aunque el Tribunal toma nota del interés de la Audiencia Provincial de Madrid de disipar cualquier duda sobre el supuesto maltrato del solicitante, observa sin embargo que no fue suficiente en el presente caso para considerar la investigación como suficientemente exhaustiva y efectiva para completar los requisitos mencionados del artículo 3 del Convenio, siendo así que era tanto más necesaria cuando, como en el presente caso, el período de tiempo durante el cual las personas estuvieron en una situación de ausencia total de comunicación con el mundo exterior, un entorno que requiere un mayor esfuerzo por parte de las autoridades internas para establecer los hechos denunciados. En opinión del Tribunal, la administración de pruebas adicionales sugerido por el demandante, y en particular la identificación y la audiencia de los agentes responsables de su vigilancia durante su detención en régimen de incomunicación, habría contribuido al esclarecimiento de los hechos, de una manera u otra, como lo exige la jurisprudencia del Tribunal. Reitera asimismo la importancia de adoptar las medidas para mejorar la calidad del examen forense de personas en custodia policial incomunicadas (Otamendi Egiguren, citado anteriormente, § 41). Indica igualmente que las autoridades españolas deben establecer un código de conducta claro sobre el procedimiento que a seguir en la realización de entrevistas durante la vigilancia de los detenidos incomunicados y la garantía de su integridad física y hace hincapié en la situación especialmente vulnerable de las personas detenidas en régimen de incomunicación, lo que exige que se adopten medidas a fin de prevenir los abusos y proteger la integridad física de los detenidos.

A la vista de cuanto antecede, el Tribunal declara que se ha producido la vulneración del art. 3 en su aspecto procesal, por falta de investigación efectiva en cuanto a la denuncia por malos tratos, condenando al Estado a abonar la cantidad de 20.000 euros en concepto de daños morales. La sentencia es firme.

Urbanismo y geotecnia

Urban planning and geotechnics.

Una de las alegaciones realizadas por asociaciones ambientales, últimamente habituales, concernientes a las tramitaciones de Instrumentos Urbanísticos, es el relativo a la existencia en los suelos clasificados como suelo urbano no consolidado, de riesgos derivados de la inestabilidad de los terrenos. En este sentido, se considera que los suelos, en casos así, con riesgos geotécnicos o geomorfológicos, debían ser clasificados como suelo no urbanizable especial, en aplicación de las leyes urbanísticas de las Comunidades Autónomas, como por ejemplo en el texto refundido de la Ley de Urbanismo de Aragón (Decreto-Legislativo 1/2014, de 8 de julio, del Gobierno de Aragón), en cuya virtud, deben ser clasificados como tal los terrenos que «no resulten susceptibles de transformación urbanística por la peligrosidad para la seguridad de las personas y los bienes motivada por la existencia de riesgos de cualquier índole».

A tal fin, son decisivos lógicamente, los Informes Periciales de Estabilidad y Riesgos de terrenos, sobre la estabilidad de las laderas, y su posible precariedad, y que precisamente pueden ser afectados con transformaciones urbanísticas, al suponer la modificación de alguna de las variables que condicionan dicha estabilidad (actuaciones constructivas o la socavación que se produce en el pie de la ladera por la erosión que provoca los ríos, por ejemplo).

A este respecto, referiremos como ejemplo de ello, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia Aragón, Sala de lo Contencioso, de 25 de enero 2021, nº recurso 56/2018, en el caso relativo al “Plan General de Ordenación Urbana de Sallent de Gállego – Formigal” (Huesca).

One of the allegations concerning the procedures for Urban Planning Instruments, is the one related to the existence on the land classified as unconsolidated urban land, of risks derived from the instability of the land. In this sense, it is considered that soils, in such cases, with geotechnical or geomorphological risks, should be classified as special undeveloped land, in application of the urban planning laws of the Autonomous Communities, as for example in the revised text of the Law of Urban Planning of Aragon (Decreto-Legislativo 1/2014, de 8 de julio, del Gobierno de Aragón), by virtue of which, land that «is not susceptible to urban transformation due to the danger to the safety of people and property caused by the existence of risks of any kind must be classified as such.»

To this end, the Expert Reports of Stability and Risks of land are decisive, on the stability of the slopes, and their possible precariousness, and that precisely can be affected with urban changes, by assuming the modification of any of the variables that condition said stability (constructive actions or scouring that occurs at the foot of the slope due to erosion caused by rivers, for example).

In this regard we will refer to the Sentence of the Superior Court of Justice of Aragon, Contentious Chamber. January 25, 2021, resource number 56/2018, in the case relating to the «General Urban Planning Plan for Sallent de Gállego – Formigal».

Una asociación de protección de la naturaleza, alega frente al PGOU y su modificación parcial, que un suelo urbano no consolidado que se recoge en la modificación urbanística, debería ser clasificado como Suelo No Urbanizable Especial. Y es que los terrenos que refiere, considera que no debe resultar susceptible de transformación urbanística, por la peligrosidad para la seguridad de las personas, construcciones y bienes, motivada por la existencia de riesgos de índole “geotécnico”, al igual que sucede cuando el suelo tiene valores concurrentes, recogidos y reconocidos en un instrumento de planificación ambiental, territorial o cultural.

Dicha Asociación, presenta un Informe Pericial de Estabilidad y Riesgos de Terrenos, que, entre otras, contiene las siguientes conclusiones:

– La ladera en cuyas inmediaciones se considera el terreno como urbano, presenta rasgos geomorfológicos que apuntan a la existencia de varios niveles de masas deslizadas de diferentes envergaduras, desde someros y medios a profundos, que llegan a controlar incluso el curso del río en este punto. La ubicación estaría controlada por el predominio en profundidad de pizarras fácilmente alterables.

– Ello se reproduce con un modelo geotécnico, que se realiza en base a un modelo geológico existente, con un perfil representativo de la ladera. Se ha tenido en cuenta que el régimen hidrogeológico de la ladera es heterogéneo, en cuanto a la saturación del medio, pudiéndose producir sobrepresiones de agua, y lo que ello supone.

– Con los parámetros resistentes utilizados, se obtienen, en todos los casos, factores de seguridad inferiores a 1,5. Teniendo en cuenta que el umbral mínimo que se suele considerar en ingeniería civil es el de 1,5 y que contempla infraestructuras sobre las que se prevé la circulación de vehículos, en la consideración de actuaciones en las que van a vivir personas, sería impensable asumir un factor de seguridad menor. La transformación urbanística permitida en la modificación del PGOU, supone un riesgo evidente y objetivo para persona y bienes.

– Además, hechos también los cálculos aplicando el efecto sísmico (sismicidad de la zona realizado por Protección Civil), y considerando el riesgo sísmico, el factor de seguridad que se obtiene baja hasta 0,7, lo que indica que, en el caso de sismo, la ladera se caería, arrastrando construcciones y personas.

En definitiva, el análisis del informe pericial de la ONG recurrente, muestra una estabilidad muy precaria del suelo, que fácilmente se convierte en inestabilidad, si se altera alguna de los aspectos que afectan al equilibrio o estabilidad del suelo, como pueden ser actuaciones constructivas, erosión de la base de la ladera por el río, etc. El escenario se plantea aún más inseguro si se tiene en cuenta la acción sísmica.

Frente a ello, hay propuestas de correcciones, que se indican para avalar el acuerdo administrativo de clasificación del suelo como urbano; y así se indica que el nivel freático, nivel en el que el terreno se encuentra saturado de agua, se encuentra a pocos metros de la superficie. Eliminar el agua, bajando el nivel freático, en principio aumenta las condiciones de seguridad, pero se advierte que, al secar el terreno, pierde volumen y se “hunde”. Por ello, un rebajamiento del nivel freático tan importante, produciría alteraciones en los suelos cercanos, debiéndose entonces estudiar las afecciones en las edificaciones ya existentes (al verse modificada la base en la que se sustentan) y diseñar las actuaciones encaminadas a asegurar su estabilidad (con recalces de las cimentaciones, por ejemplo).

El Tribunal reconoce la dificultad para la resolución del contencioso así planteado, dada la divergencia entre peritos técnicos de la Administración, por un lado que defiende la clasificación de los terrenos como suelo urbano, y de la ONG recurrente, que propugna su consideración de no urbanizables, por sus riesgos geotécnicos; Pues bien, el Tribunal, en este caso, tras oír a peritos de una y otra parte, dice, para comenzar, que no se puede negar que toda la zona sobre la que se asentaría una eventual urbanización, además del resto de la ya existente, tiene una determinada inestabilidad, que en algunos puntos llega a ser muy relevante, lo que ya se tradujo en el cambio a Suelo No Urbanizable Especial de buena parte del sector.

Pero considera que la pericial de la ONG, parece estar más realizada pensando en “tiempos geológicos”, que se miden por miles, o al menos cientos de años, y no tanto en tiempos de “construcciones humanas”.

Ciertamente urbanizar, no es lo más recomendable, dado que los terrenos son más inestables que en otras zonas, pero más porque es previsible que será más costoso urbanizar, dada la necesidad de usar de las técnicas constructivas que contrarrestasen esos problemas, que, por otras cuestiones, siendo una cuestión que puede considerarse asumible conforme al “ius variandi” de la Administración Urbanística, y si el mercado asume ese incremento comparativo del precio.

Se valoran los resultados técnicos con relación a los inclinómetros, donde se ponía de manifiesto que había un deslizamiento somero, con coeficientes de fricción y estabilidad global en las pendientes pronunciadas, con riesgo de deslizamiento en profundidad, pero sin que haya habido movimientos relevantes, con un reajuste imperceptible, que es un proceso natural en toda esa zona, sin problema especial en el sector planteado (entre otras cosas se pone de ejemplo la carretera cercana, que solo tiene grietas superficiales derivadas del efecto del hielo).

El Tribunal afirma que el deslizamiento posible, a que se alude en la pericial de la ONG actora, se hace en términos de tiempo muy amplios y que, en coherencia, obligaría a considerar toda la Urbanización, que sufre un lento desplazamiento dada su posición en la ladera y la ubicación del río abajo, que puede obrar como socavador, que podría ser neutralizado con escolleras y otros sistemas de contención adecuados.

Ambas partes consideraron, y es importante para la decisión del Tribunal, que el peso de la urbanización se compensa, incluso con una pequeña diferencia a su favor, con el vaciamiento del terreno, o, dicho de otro modo, que pesa menos la construcción que la tierra retirada del suelo en donde se va a asentar.

De todo lo anterior, la conclusión a la que llega el Tribunal, que desestima el recurso (sin imposición de costas por reconocer lo complejo de la cuestión), es que, si bien el terreno no es el mejor de los posibles, el palaodeslizamiento, que afecta a todo el lugar, no está hoy activo, y si bien no puede descartarse con absoluta y total certeza algún tipo de deslizamiento profundo, ello no es diferente del conjunto de la Urbanización ya realizada, ni es previsible que, de ocurrir, suceda en unos cientos de años, por lo que, con las adecuadas técnicas constructivas, puede urbanizarse dicho sector.

Es cierto que la actora ha alertado de unos posibles riesgos, pero no ha acreditado que sean muy diferentes de los del resto de la Urbanización, y eso lo que supone es el deber de adecuar la construcción a la situación geológica, pero no impedirla necesariamente.

El Tribunal en definitiva procede a desestimar, en este caso concreto, la pretensión de declarar el sector como Suelo No Urbanizable Especial, por motivos de riesgos geotécnicos, pero reconoce la gran importancia que, en la planificación urbanística, junto con otras, han de tener las consideraciones geológicas, geomorfológicas, y, en definitiva, geotécnicas.

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13-4-2021 Copia y extrae el texto de cualquier imagen con Google Fotos. Pedro Moya (El Androide Libre)

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Acceder por curiosidad al historial clínico de un paciente constituye delito de descubrimiento de secretos

6-4-2021 El Tribunal Supremo condena a dos años y medio prisión a una enfermera que accedió “por curiosidad” al historial clínico de tres pacientes en Valladolid. La Sala rechaza aplicar una agravación, como solicitaban los recurrentes, basándose en que el acceso se produjo respecto de datos sensibles con protección reforzada (datos relativos a la salud), ya que ello ya se ha tenido en cuenta para aplicar el tipo penal (CGPJ)

La acusada, por su condición de enfermera, tenía a su disposición el programa informático que recoge la información integral de los pacientes del servicio público de salud, tanto su historial clínico como sus datos personales, cuyo acceso solo está permitido cuando se trate de un paciente «asignado» al profesional que va a efectuar la consulta o, si se trata de un paciente «no asignado», que tal acceso sea debido a un motivo justificado.

Queda probado que accedió, durante un minuto aproximadamente, a los datos de otra profesional sanitaria que, a su vez, era paciente de otro Centro de Salud sin que hubiera motivo justificado alguno. Y de igual manera, que accedió también, durante un minuto aproximadamente en cada caso, a los datos de dos hijos de la anterior, pacientes también de otros Centros de Salud de la provincia.

Dicha conducta se incluye en el artículo 197.2 del Código Penal que sanciona con penas de prisión de 1 a 4 años y con pena de multa de 12 a 24 meses a quien, entre otras conductas, “sin estar autorizado acceda por cualquier medio a datos reservados de carácter personal o familiar de otro que se hallen registrados en ficheros o soportes informáticos, electrónicos o telemáticos o en cualquier otro tipo de archivo o registro público o privado, y a quien los altere o utilice en perjuicio del titular de los datos o de un tercero”.

No es un hecho controvertido que la acusada “carecía de autorización para acceder a los datos a los que ilícitamente accedió, sin que conste que hubiera de realizar maniobra alguna para sortear los sistemas de seguridad del sistema informático”. Tampoco se cuestiona que la autora se valió de su profesión para conseguir el acceso, ya que no hubo ningún tipo de justificación profesional o de otro orden ni tenía autorización de los titulares de los datos.

El Tribunal Supremo rechaza aplicar la agravación consistente en que el acceso se produjo respecto de datos sensibles con protección reforzada (datos relativos a la salud), ya que ello ya se ha tenido en cuenta para aplicar el tipo penal. Afirma que se trató de “un simple acceso, guiado por la curiosidad, que no fue seguido de acción alguna que conllevara una lesión adicional del bien jurídico, por lo que no hay razón que justifique la agravación punitiva pretendida”.

Gestión forestal. Talas arbóreas y protección de hábitats

Forest management. Tree falling and protection of habitats.

Una interesante sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 4 de marzo de 2021, en asuntos acumulados C‑473/19 y C‑474/19, con motivo de cuestiones prejudiciales en relación con las Directivas 92/43/CEE, de hábitats y 2009/147/CE, de aves silvestres, plantea hasta qué punto la normativa nacional puede condicionar la protección de Zonas de Especial Conservación, y Zonas de Protección para las Aves, mediante la gestión forestal y las políticas de ordenación del Territorio.

An interesting judgment of the Court of Justice of the European Union, of March 4, 2021, in joined cases C ‑ 473/19 and C ‑ 474/19, on the occasion of preliminary rulings in relation to Directives 92/43 / EEC, of habitats and 2009/147 / SC, of wild birds, raises the extent to which national regulations can condition the protection of Special Conservation Zones, and Protection Zones for Birds, through forest management and land use planning policies.

Se presentan en el contexto de litigios entre, por una parte, varias asociaciones ambientalistas y, por otra, la Administración, en relación con una decisión de esta de no actuar contra una notificación de tala definitiva, relativa a una zona forestal,hábitat natural de especies protegidas.

La Administración Forestal emitió un dictamen sobre las medidas de precaución recomendadas en este caso concreto a la promotora de unas talas forestales, y estimó que, en la medida en que se siguiera su dictamen, la actividad descrita en dicha notificación no era contraria a ninguna de las prohibiciones establecidas sobre la Protección de las Especies en la normativa de la Unión Europea.

La Administración decidió que no procedía examinar la necesidad de una exención de aplicación de la Protección de las Especies, lo que suponía que la actividad proyectada, siempre que tuviera en cuenta unas medidas de precaución recomendadas en el dictamen de la Administración Forestal, no era contraria a ninguna de dichas prohibiciones. Las demandantes en los litigios principales interpusieron entonces ante el órgano jurisdiccional remitente, un recurso contra esta resolución de la Administración, de no adoptar medidas de control, dando lugar al planteamiento de la cuestión prejudicial, ante la posible colisión de la normativa interna del Estado miembro, con las dos Directivas europeas.

Se le pregunta por un lado al TJUE, si el artículo 5 de la Directiva sobre las aves, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una práctica nacional con arreglo a la cual las prohibiciones establecidas en dicha disposición solo abarcan las especies incluidas en la lista del anexo I de dicha Directiva, las que se encuentran en peligro a un determinado nivel o las que sufren un declive a largo plazo de la población.

El Tribunal dice que la aplicación de las prohibiciones contempladas en esta disposición, no está reservada en absoluto solo a las especies incluidas en la lista del anexo I de la Directiva de Aves, las que se encuentran en peligro a un determinado nivel, o las que sufren un declive a largo plazo de la población.

Como se desprende de los considerandos 3 a 5 de la Directiva sobre las aves, una gran cantidad de especies de aves que viven normalmente en estado salvaje en el territorio europeo de los Estados miembros, padecen de una regresión en su población que constituye un grave peligro para la conservación del medio natural. Por lo tanto, la conservación de tales especies de aves, que son en gran parte especies migratorias y que constituyen, por ende, un patrimonio común, es necesaria para alcanzar los objetivos de la Unión en términos de desarrollo sostenible y de mejora de las condiciones de vida; es indiferente que las especies de aves estén incluidas en el anexo I de dicha Directiva, que estén amenazadas a cualquier nivel o que su población sea decreciente a largo plazo.

Se le pregunta también al Tribunal Europeo, si el artículo 12, apartado 1, letras a) a c), de la Directiva sobre los hábitats debe interpretarse en el sentido de que, por una parte, se opone a una práctica nacional según la cual, en caso de que una actividad humana, como una medida de explotación forestal o de ordenación del territorio, no tenga claramente como objetivo la muerte o la perturbación de especies animales, las prohibiciones establecidas en esa disposición solo se aplican si hay riesgo de que dicha actividad cause un perjuicio en el estado de conservación de las especies de que se trate, y de que, por otra parte, la protección ofrecida por la referida disposición deja de aplicarse a las especies que hayan alcanzado un estado de conservación favorable.

El TJUE responde que las prohibiciones que figuran en la Directiva sobre los hábitats, pueden aplicarse a una actividad, como una medida de explotación forestal o de ordenación del territorio, que no tenga claramente como objetivo la captura o la muerte, la perturbación de especies animales o la destrucción o la recogida intencionales de huevos.

La aplicación del régimen de protección establecido, no está supeditada al requisito de que una actividad determinada pueda tener una incidencia negativa en el estado de conservación de la especie animal de que se trate; supeditar la aplicabilidad de las prohibiciones establecidas en el artículo 12 de la Directiva sobre los hábitats, da lugar al riesgo de que la actividad de que se trate, cause un perjuicio en el estado de conservación de la especie en cuestión, y podría dar lugar a una elusión del examen previsto en virtud del artículo 16 de dicha Directiva, y privaría así de su eficacia a dicho artículo, así como a las excepciones y condiciones restrictivas que de él se derivan. Tal interpretación no puede considerarse conforme con los principios de cautela y de acción preventiva, ni con el mayor nivel de protección de los especímenes de las especies animales y de los huevos a que se refiere el artículo 12 de dicha Directiva.

Por lo tanto también, de dichos objetivos se desprende asimismo que, en la medida en que la Directiva sobre los hábitats tiene también por objeto el «mantenimiento» de un estado de conservación favorable, procede considerar que las especies que han alcanzado tal estado de conservación deben protegerse contra cualquier deterioro de dicho estado.

En consecuencia, a efectos de la aplicación del artículo 12 Directiva, corresponde al órgano jurisdiccional del país examinar, en particular, si las especies animales a las que se aplica dicha Directiva, como las mencionadas en las peticiones de decisión prejudicial, están presentes en la zona de tala, de que se trata en los litigios principales.

En tales circunstancias, procede recordar que el cumplimiento del artículo 12, apartado 1, letras a) a c), de la Directiva sobre los hábitats obliga a los Estados miembros no solamente a adoptar un marco normativo completo, sino también a ejecutar medidas concretas y específicas de protección. Del mismo modo, el sistema de protección rigurosa supone la adopción de medidas coherentes y coordinadas de carácter preventivo.

Por tanto, tal sistema de protección rigurosa debe permitir evitar efectivamente las agresiones a las especies animales protegidas.

Por lo tanto, se debe comprobar si las medidas de explotación forestal, se basan en un enfoque preventivo que tenga en cuenta las necesidades de conservación de las especies de que se trata y si se planifican y ejecutan de modo que no infrinjan las prohibiciones derivadas del artículo 12 de la Directiva sobre los hábitats, tomando en consideración, las exigencias económicas, sociales, culturales, regionales y locales.

También se plantea si la Directiva sobre los hábitats, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una práctica nacional conforme a la cual, a pesar de que las medidas preventivas no impidan la pérdida de funcionalidad ecológica del hábitat natural de la especie de que se trate en una zona concreta, ya sea por daño, destrucción o deterioro, directa o indirectamente, de forma aislada o acumulativa, solo se impone la prohibición establecida en dicha disposición en caso de que sea probable que se deteriore el estado de conservación de la especie.

El Tribunal de Justicia ya ha declarado respecto a este sistema de protección rigurosa que los actos contemplados en dicha disposición no son solo los actos intencionados, sino también los que no lo son; el legislador de la Unión ha demostrado su voluntad de conferir a los lugares de reproducción o a las zonas de descanso una mayor protección contra los actos que puedan causar su deterioro o su destrucción.

En definitiva, el TJUE realiza una interpretación proteccionista de las Directivas de hábitats y aves respondiendo a las cuestiones prejudiciales planteadas, en aplicación del principio de cautela. Así afirma que no es acorde a la Directiva de aves una práctica nacional con arreglo a la cual las prohibiciones establecidas en dicha disposición solo abarquen las especies incluidas en la lista del anexo I Directiva de aves. Del mismo modo, también la Directiva de hábitats se opone a la práctica nacional de que en caso de que una actividad humana no tenga claramente como objetivo la perturbación de especies animales, las prohibiciones establecidas en esa Directiva solo se apliquen si hay riesgo de que dicha actividad cause un perjuicio en el estado de conservación de las especies de que se trate, y de que, por otra parte, la protección ofrecida por la Directiva de hábitats no deja de aplicarse a las especies que hayan alcanzado un estado de conservación favorable, ello con base en el principio de cautela (Artículo 191.2 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea).

La acción penal particular solo puede ser ejercitada por el ofendido por el delito. Consecuencias de su infracción: la cláusula de equidad

🔊 Escucha a Antonio Bueso.

⚖️ Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo 167/2021, de 24-2-2021, FD 1.5 a 1.7, Ponente Excmo. Sr. D. Javier Hernández García, ECLI:ES:TS:2021:811

Como ha mantenido de forma reiterada el Tribunal Constitucional -vid. por todas, STC 190/211- «no existe una exigencia constitucional, derivada del art. 24.1 CE, que obligue al establecimiento de una acusación particular, toda vez que la función acusatoria aparece encomendada de manera primordial al Ministerio Fiscal (art. 124.1 CE) en atención a la exclusiva naturaleza pública y la titularidad estatal del ejercicio del ius puniendi. Así, se ha concluido que la posibilidad de participación de la víctima del delito en el proceso penal a través del ejercicio de la acusación particular, al suponer la atribución o reconocimiento de un derecho de configuración legal, sólo resulta posible en los términos en que aparezca regulado por el legislador».

Pues bien, la condición primaria legitimante que impone nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal es que quien ejerza la acción penal particular tenga la condición de ofendido por el delito. Categoría normativa cuyo alcance y significado debe ponerse en relación con lo previsto en el artículo 2 de la Ley 4/2015, reguladora del Estatuto de la Víctima. Norma de fijación que precisa con claridad cómo la consideración de víctima reclama trazar un vínculo directo entre la acción típica en que el delito se manifiesta y el daño o perjuicio en la persona o en el patrimonio de quien lo sufre. Lo que en la mayoría de los casos coincidirá, también, con el bien jurídico objeto de protección.

La categoría de víctima no puede extenderse a terceros, aunque puedan verse indirectamente afectados por dicho descubrimiento por una suerte de efecto sobre la imagen reputacional familiar.

Cabe, sin embargo, reconocerle la condición de perjudicado, pues el propio tipo penal cuando exige una finalidad de perjuicio en la acción de descubrimiento de secretos, contempla que pueda ir dirigida contra el interesado o un tercero.

En el caso que nos ocupa, la existencia de un daño en el honor reputacional familiar del perjudicado, producido en el contexto de su actividad representativa como concejal y miembro del Equipo de Gobierno del Ayuntamiento -vid. sobre daño reputacional familiar y derecho a la vida privada, STEDH, caso Putistin c. Ucrania, de 21 de noviembre de 2011- a consecuencia de la divulgación de datos personales de su hermano, justifica que aquel pueda reclamar su resarcimiento, como daño indirecto, ejercitando la acción civil ex artículos 110 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 113 del Código Penal o, en su caso, ejercer, cumpliendo todos los requisitos legales, la acción popular.

Como nos recuerda la Corte de Estrasburgo, la cláusula de equidad del artículo 6.1 CEDH constituye un verdadero estándar de valoración que obliga a observar el desarrollo del proceso en su conjunto. Su traslación a la hora de determinar si concurre o no causa de nulidad por indefensión en un proceso concreto exige identificar si, en el curso de este, la persona acusada se ha visto privada en términos significativos y relevantes de expectativas de interferencia razonable o de defensa efectiva. Ya sea porque de manera injustificada no pudo contar con instrumentos de defensa o porque tuvo que asumir una carga defensiva desproporcionada como consecuencia de factores no justificados de desigualdad procesal respecto a las otras partes del proceso.

Como se precisa en la STS 656/2009, de 12 de junio, la indefensión se daría sólo en el caso de que la posición y la actuación de la entidad no legitimada para ejercer la acción penal hubiera sido realmente determinante de algún pronunciamiento condenatorio o de su agravación, que, de otro modo, no se hubiese producido.

Cuando la desproporción se concreta en un exceso de condena en costas, no es preciso declarar la nulidad del juicio para remediarla, bastando excluir la condena en costas de las partes indebidamente tenidas por tales.

Protección visual y patrimonio cultural. Aerogeneradores vs monumentos

🔊 Escucha a Jorge Moradell.

Visual protection and cultural heritage. Wind generators vs monuments.

Tanto la Ley de Patrimonio Histórico Español, como las leyes culturales, de protección cultural o arqueológicas, sea cual sea su denominación, de las Comunidades Autónomas, establecen normas y autorizaciones específicas, en materia de intervenciones y actividades que afectan al Patrimonio Cultural (conjuntos, monumentos, edificios, yacimientos, etc.); la Ley del Estado 16/1985, sí recoge la protección que podemos considerar “paisajística” o visual, de yacimientos, pero en general no es un aspecto expresamente recogido en las normas autonómicas, como sí lo es en el procedimiento de evaluación de impacto ambiental, la valoración en los estudios y la declaración, también de afecciones a aspectos relacionados con el entorno cultural; me remito para ello al artículo en InterJuez:

Both the Spanish Historical Heritage Law, as well as the cultural, cultural or archaeological protection laws, whatever their denomination, of the Autonomous Communities, establish specific norms and authorizations, in terms of interventions and activities that affect the Cultural Heritage (monuments, buildings, sites, etc.); State Law 16/1985 does include the protection that we can consider «landscape» or visual, of deposits, but in general it is not an aspect expressly included in the regional regulations, as it is in the environmental impact assessment procedure , the assessment in the studies and the declaration, also of affections to aspects related to the cultural environment; For this I refer to the article in InterJuez:

Contaminación visual o paisajística. Referencias jurisprudenciales y normativas.

Pues bien, al hilo de esta cuestión es digno de mencionar una curiosa sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, Sala de lo Contencioso, de fecha 17 de diciembre de 2020, Nº Recurso 334/2020, con motivo de un Recurso contencioso-administrativo, interpuesto por una compañía mercantil electro – EÓLICA, contra el Acuerdo adoptado por una Comisión Territorial de Patrimonio Cultural, del ámbito autonómico, denegatorio de la solicitud de autorización para ampliación de un parque eólico; y aunque se declara judicialmente en el caso concreto, pertinente la autorización solicitada, para dicha ampliación del Parque Eólico, solicitada por la entidad recurrente, con presentación de prueba pericial al respecto de que no existe afectación, con la ampliación del parque eólico interesado, a los bienes de interés cultural a que pudieran visualmente afectar, y valorando la prueba a tal respecto practicada, como se dice, consistente en informes de dos peritos, uno Arqueólogo y Licenciado en Ciencias Ambientales, lo interesante se encuentra en que sí se da lugar a valorar esa protección, interpretando combinadamente el artículo 46 de la Constitución, la Ley 16/1985 y la normativa autonómica de referencia.

Y es que, en cualquier caso, el interés de la sentencia, y partiendo de la falta de una expresa normativa de carácter propiamente cultural, en relación con el Paisaje, entendido como protección, no del aspecto natural del entorno (Convenio de Florencia), sino como protección de bienes o elementos de carácter “humanizado”, Patrimonial o Cultural, y no en su objeto material, si no en su entorno visual; en el caso concreto un área donde se encuentran varios monumentos románicos, que disponen de declaración de Bienes de Interés Cultural, tanto con carácter singular, como en Conjunto Monumental, incluso con propuesta como Patrimonio de la Humanidad de una zona geográfica perimetrada.

La colocación proyectada de aerogeneradores en distancias periféricas inmediatas, se entendió por la Administración, y por ello denegó la autorización, que suponía un detrimento de los valores Histórico – Culturales de alguno de los monumentos más emblemáticos del románico (palentino), así como del paisaje donde se enclavan, merecedor de la propuesta de declaración como patrimonio de la humanidad de la UNESCO, del espacio cultural románico; y es que la altura, verticalidad, dinamismo y protagonismo visual relevante, de los aerogeneradores, harían peligrar la referencia paisajística del conjunto monumental de referencia.

Frente a esta alegación, la sentencia comentada, aunque reconoce una cierta laguna normativa en lo que podría definirse como “protección del paisaje cultural”, sí que reconoce el valor legal que se confiere a los Bienes de Interés Cultural (BICs), analizados, desde el protagonismo visual relevante, con referencia a puntos de observación principales de tales BICs, con un análisis objetivo de la situación preexistente en el entorno de los mismos.

Se repara en la sentencia, que, en el caso concreto, la empresa eólica recurrente, presenta prueba pericial sobre el Espacio Cultural Románico, con una descripción de la ubicación de los monumentos, detallada y prolija, con exposición del modo particular en que a cada uno de ello le afecta visualmente la instalación de los aerogeneradores proyectados, dentro de la cuenca visual del parque, mediante análisis de cada ficha monumental, que así cobran relevancia.

Así los informes periciales de un Licenciado en Filosofía y Letras, Especialista en Arqueología y Patrimonio Cultural, hace consideraciones sobre la afección directa a los Bienes de Interés Cultural, o la afección indirecta, por percepción visual. Con un “estudio de visibilidades”, y evaluación de la afección visual del proyecto de ampliación del parque eólico sobre los bienes de interés cultural del entorno.

La propuesta de Patrimonio de la Humanidad, abarca un radio de 25 km donde se ubican unas iglesias, y se llega a la conclusión por el perito, y se asume en sentencia, que la afección visual de la nueva instalación es indirecta. En ningún momento se alteran los valores artísticos de ninguno de los elementos que en origen les hicieron merecedores de la declaración de BIC.

El paisaje, recuerda el perito, en el que se enclavan los BIC, es fruto de un dilatado proceso histórico, con elementos modernos necesarios para su habitabilidad del territorio rural donde iglesias u ermitas, incluso mantienen su función original; el perito concluye con la falta de significación paisajística al entorno cultural.

Por su parte el otro perito, el Licenciado en Ciencias Ambientales, realiza un estudio de “intervisibilidad” entre aerogeneradores – monumentos, considerando distancias de los aerogeneradores proyectados a los BIC, desde los que es sea visible una suerte de intrusión paisajística, que se ubique en el fondo escénico del entorno.

En definitiva, se plantea la afección del proyecto del parque eólico sobre el paisaje, en orden a los Bienes de Interés Cultural, y su afección paisajística.

Recuerda el Tribunal que, desde la perspectiva de la evaluación ambiental, ha de decirse que lo que ahora se analiza es una autorización específica de la Ley de Patrimonio Cultural, sobre actuaciones que puedan afectar, directa o indirectamente, a bienes declarados de interés cultural o inventariados, y que será preceptiva la autorización de la Conserjería competente en materia de cultura, cuya denegación es el objeto del recurso, y por tanto es una autorización autónoma, sin perjuicio de que en la declaración de impacto ambiental, que debe existir, deban también de sopesarse los elementos de carácter patrimonial.

Lo importante de la sentencia, aunque en este punto de la autorización cultural se dé razón a la empresa eólica recurrente, que es la que presenta la doble pericial, es que es una cuestión digna de ser tenida en cuenta, y que en este caso concreto no ha dado lugar (sin perjuicio de ulterior procedimiento de Evaluación de Impacto Ambiental) a denegar por estrictos criterios de protección del patrimonio histórico, la autorización del proyecto, pero que sí le da valor a la protección del paisaje cultural, por cuanto el resultado de la prueba pericial, caso de realizarse naturalmente a instancia quizás de la Administración, quizás de partes adheridas (como ONGs de carácter cultural), podría haber dado lugar, con independencia del procedimiento de evaluación de impacto ambiental, a ponderar medidas correctoras, e incluso de rechazar la ubicación, en defensa del “paisaje cultural”.

Sobre la labor de ONGs, en este caso en el ámbito de defensa del Patrimonio Cultural, me remito a InterJuez:

Inacción y acción ineficaz de la Administración.

La acción pública en defensa del medio ambiente.

La acción pública y popular en defensa del medio ambiente II.

19-4-2021 ¿Parques eólico-culturales? (Por José Luis Simón Catedrático del Dpto. de Ciencias de la Tierra, Univ. de Zaragoza). Eco de Teruel

La posición de la persona acusada en la sala de Justicia debe permitirle el contacto defensivo con su letrado y que sea reconocido como una persona que goza con plenitud del derecho a la presunción de inocencia, que comporta el derecho a ser tratado como inocente

🔊 Escucha a Antonio Bueso.

⚖️ Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo 167/2021, de 24-2-2021, FD 1.10 a 1.17, Ponente Excmo. Sr. D. Javier Hernández García, ECLI:ES:TS:2021:811

Del modo en que se desarrolle el juicio oral depende en buena medida que se alcance el nivel de efectiva garantía de los derechos fundamentales que conforman la idea del proceso justo y equitativo.

En la audiencia del juicio se toman un número muy significativo de decisiones que no giran solo sobre las reglas de desarrollo del debate o de producción de los medios de prueba. También se adoptan decisiones que inciden en las condiciones comunicativas, simbólicas o escénicas en que aquel se desenvuelve.

Ambos grupos de decisiones interactúan permitiendo observar la profunda relación que existe entre la justicia sustancial de la decisión final y el modo en que se haya desarrollado el rito que la precede.

La dirección de la vista reclama un decidido y activo compromiso con las finalidades comunicativas del acto procesal y con los valores constitucionales y metajurídicos que deben configurarlo. Entre otros, la efectiva garantía de los derechos a la igual consideración y respeto, a la defensa y a la presunción de inocencia como regla, además, de tratamiento. El juicio oral es, también, un acto de reconocimiento a las personas que intervienen en el mismo de su condición de ciudadanas, de titulares de derechos. Una verdadera precondición para su efectivo ejercicio.

Por ello, cuestiones «escénicas» como las de la ubicación de las partes en la sala de justicia, la posición en la que deben participar o los mecanismos de aseguramiento de las personas que acuden como acusadas pueden adquirir una relevancia muy significativa.

Muchas Salas de Justicia responden, originariamente o por inercia, a una concepción histórica determinada y, sobre todo, a una plasmación de un imaginario simbólico que no se ajusta de la mejor manera posible a las exigencias constitucionales y convencionales de garantía del derecho a un proceso justo y equitativo.

Un ejemplo muy claro de lo antedicho se encuentra en la ubicación de la persona acusada en la Sala. Nuestra escenografía tradicional, en la que sigue presente el «banquillo», parece responder a una suerte de regla consuetudinaria que vendría a cubrir la ausencia de precisa regulación en la Ley de Enjuiciamiento Criminal sobre dónde debe situarse la persona acusada -silencio normativo que convierte en paradójica la regla del artículo 786 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, introducida por la Ley 37/2011 sobre medidas de agilización procesal, por la que se establece que el representante de la persona jurídica inculpada en el proceso penal deberá ocupar en la sala «el lugar reservado para la persona acusada»-.

Ese ignoto «lugar reservado para la persona acusada» suele situarse, sin norma que lo justifique, de frente al tribunal, a las espaldas, por tanto, del espacio de práctica probatoria y, con no menos frecuencia, a una distancia insalvable del abogado defensor. La persona acusada suele ser el único partícipe del proceso que no puede visualizar la expresión y el rostro de los testigos y peritos que deponen en el acto del juicio.

Esa «deslocalización» de la persona acusada puede transmitir una imagen estigmatizante, poco compatible con su condición de persona inocente, confirmatoria de lo que ha venido a denominarse por la sociología jurídica como una predicción social creativa de culpabilidad que, por lo demás, siempre acecha en los procesos penales.

Pero no solo. La distancia insalvable respecto del abogado defensor puede afectar también a las condiciones que deben garantizar la mayor eficacia del derecho de defensa, cuyo contenido esencial en el acto del juicio no debe limitarse a la heteroasistencia defensiva.

Si bien es cierto que nuestro proceso penal transfiere a la defensa técnica una parte del contenido del derecho de defensa de la persona acusada, dicha «cesión» no puede significar que esta pierda la centralidad que la Constitución le reconoce en el proceso y, en especial, también, en el desarrollo de la vista oral. La persona acusada no debe convertirse en un convidado de piedra en el plenario cuyo desenlace puede suponerle, nada más ni nada menos, que la pérdida de su libertad. No ha de ser tratada como un espectador impasible recluido en una zona rigurosamente acotada de intervención, limitada a la última palabra.

Significativo resulta, al respecto, el tenor literal del artículo 6.3 c) del Convenio Europeo de Derechos Humanos, en el que se reconoce el derecho «a defenderse por sí mismo o a ser asistido por un defensor». Se pone así de manifiesto que quien ha de ejercer el derecho de defensa es la persona acusada. El Letrado le «asiste» técnicamente en el ejercicio de su derecho. Como se afirma en la relevante STC 91/2000 (f.J 13º) «la opción por la asistencia jurídica gratuita o por la de un Letrado de elección, no puede entenderse como renuncia o impedimento para ejercer la defensa por sí mismo. Ambas son compatibles, de modo que la defensa técnica no es, en definitiva, sino un complemento de la autodefensa».

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha reafirmado de modo inequívoco -vid. en particular, sobre el contenido del derecho a la autodefensa, STEDH, de Gran Sala, caso Correia de Matos, de 4 de abril de 2018 (nº demanda 56.402/12)- que el derecho del acusado a defenderse comporta el de poder dirigir realmente su defensa, dar instrucciones a sus abogados, sugerir el interrogatorio de determinadas preguntas a los testigos y ejercer las demás facultades que le son inherentes. Y es ese contexto el que explica las varias resoluciones del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que ponen el acento en la importancia capital que ha de darse a las condiciones en las que debe comparecer la persona acusada en el juicio para garantizarle un marco de relación fluida, confidencial e inmediata con su abogado defensor -vid. SSTEDH, caso Zagaria c. Italia, de 27 de noviembre de 2007 (nº de demanda 58.295/00); caso Svinarenko y Slyadnev c. Rusia, de 17 de abril de 2014 (nº de demandas 32.541/08 y 43.441/08)-.

En esa medida, parece del todo exigible la necesidad de activar mecanismos que rompan con viejas inercias rituales de dudoso anclaje constitucional. La posición de la persona acusada en la sala de Justicia debería ser aquella que, por un lado, le permita el contacto defensivo con su letrado en los términos reclamados por el sistema convencional y, por otro, le posibilite reconocerse y ser reconocido como una persona que goza con plenitud del derecho a la presunción de inocencia, que comporta el derecho a ser tratado como inocente.

Necesidad de cambio de modelo escénico que no solo es un buen deseo. Es también un mandato normativo que aparece expresamente recogido en el artículo 42 de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado, cuando previene la obligación de que la persona acusada se sitúe en una posición en sala que le permita el contacto con su abogado. Ley del Jurado que, además, en los términos precisados en su Disposición Final Cuarta, deviene en marco de principios para la «futura reforma del proceso penal».

No es de recibo que existiendo una norma expresa y ante el silencio regulativo de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se renuncie a una interpretación sistemática normo- integrativa y se mantenga la simple costumbre como fundamento de decisiones que impiden en los juicios ordinarios el contacto defensivo fluido y directo entre la persona acusada y el profesional que le asista técnicamente.

Debe recodarse que el contenido esencial de los derechos fundamentales en juego se decanta directamente de la Constitución, de su artículo 24, leído, además, ex artículo 10.2, de conformidad con la jurisprudencia interpretativa del Tribunal Europeo de Derechos Humanos alrededor del artículo 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos. Sin que deba prescindirse tampoco, como elemento de valoración, de los indicadores prelegislativos de la futura reforma de nuestro proceso penal -el anteproyecto de 2012, la propuesta de Anteproyecto de 2013 y el más reciente de 2020- que abordan la cuestión, ordenando la ubicación defensiva de la persona acusada conforme a las exigencias que garanticen la efectividad del derecho de defensa.

Razonado lo anterior, la inequidad como razón de nulidad del juicio debe proyectarse en una pérdida efectiva de posibilidades de defensa y no toda irregularidad o afectación, provoca ese cualificado resultado.

Con ello no queremos decir que cualquier modo de desarrollo del juicio valga o que, a la postre, resulte indiferente cómo se garantizan en la vista oral los derechos de defensa y a la presunción de inocencia de la persona acusada.

Deben exigirse esfuerzos razonables para adaptar las condiciones escénicas de celebración del juicio a los valores y garantías constitucionales en juego. Y para ello la ruptura de inercias escénicas carentes de todo fundamento normativo y constitucional resulta decisiva.

Pero mientras tanto, la falta de adaptación podrá arrostrar la nulidad del juicio cuando se constate que, en efecto, el modo en que se ha desarrollado el juicio ha comprometido en términos irreductibles y graves la equidad constitucionalmente exigible. Lo que reclamará identificar con claridad los presupuestos fácticos sobre los que debe recaer el test de evaluación.

Riesgos de seguridad del Bluetooth

9-4-2021 Cuáles son los principales riesgos de seguridad del Bluetooth. Javier Jiménez (Redes Zone)

Instalar Telegram directamente con su APK

16-4-2021 Seis restricciones que se puede saltar Telegram en su versión APK frente a la de Google Play. Iván Ramírez (Xataka Android)

15-4-2021 Telegram se divide en dos versiones: la de Google Play y el APK «sin restricciones». Iván Ramírez (Xataka Android)

14-4-2021 Telegram quiere que actualices la app sin usar la Google Play Store. Manuel Ramírez (El Androide Libre)

Incompetencia del Estado miembro de origen para conocer de una petición sobre responsabilidad parental de un menor secuestrado en la que se constata que, en el momento en que se presenta la solicitud, ha adquirido su residencia habitual en un tercer Estado

⚖️ Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 24-3-2021, Asunto C‑603/20 PPU, MCP, ECLI:EU:C:2021:231

El artículo 10 del Reglamento (CE) no 2201/2003 del Consejo, de 27 de noviembre de 2003, relativo a la competencia y el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y en materia de responsabilidad parental, por el que se deroga el Reglamento (CE) no 1347/2000, modificado por el Reglamento del Consejo (CE) No 2116/2004 de 2 de diciembre de 2004, debe interpretarse en el sentido de que no es aplicable a una situación en la que se constata que un niño, en el momento en que se presenta una solicitud relativa a la responsabilidad parental, ha adquirido su residencia habitual en un tercer Estado tras el secuestro en ese Estado. En esa situación, la competencia del Tribunal que conozca deberá determinarse de conformidad con los convenios internacionales aplicables o, en ausencia de dicho convenio internacional, de conformidad con el artículo 14 de dicho Reglamento.

Jurisprudencia constitucional sobre el control de abusividad en los procedimientos ejecutivos y su vinculación con el derecho a la tutela judicial efectiva

⚖️ Sentencia del Tribunal Constitucional 50/2021, de 3-3-2021, Ponente Excmo. Sr. D. Juan Antonio Xiol Ríos, ECLI:ES:TC:2021:50

1. Objeto del recurso. El objeto de este recurso es determinar si vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva del recurrente (art. 24.1 CE) la decisión judicial adoptada en el procedimiento de ejecución de títulos no judiciales de rechazar la petición, amparada en la aplicación de la normativa comunitaria y en la jurisprudencia que la interpreta, de analizar la abusividad de la cláusula novena del contrato de préstamo cuya ejecución se instaba, con el argumento de que el auto despachando la ejecución ya había desarrollado el control de oficio de la abusividad del clausulado del título no judicial a ejecutar.

2. La jurisprudencia constitucional sobre el control de abusividad en los procedimientos ejecutivos y su vinculación con el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE). El tribunal se ha pronunciado en la STC 31/2019, de 28 de febrero, sobre la proyección que respecto del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) tiene el deber de control de abusividad del clausulado de los títulos no judiciales en los procedimientos judiciales amparado en el Derecho de la Unión Europea (Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores y STJUE de 26 de enero de 2017, C-421/14, asunto Banco Primus, S.A., c. Jesús Gutiérrez García). En dicha resolución, este tribunal ha declarado que, de acuerdo con la Directiva 93/13/CEE, conforme a la interpretación realizada por parte del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (sentencia de 26 de enero de 2017), las «cláusulas cuyo eventual carácter abusivo no haya sido aún examinado en un anterior control judicial del contrato controvertido concluido con la adopción de una resolución con fuerza de cosa juzgada, deben ser conocidas por el juez nacional, bien a instancia de parte o de oficio» (FJ 6). De ese modo, la STC 31/2019 establece (i) que no cabe considerar que el plazo para denunciar la existencia de cláusulas abusivas haya precluido solo porque la parte ejecutada no formulase oposición a la ejecución en el plazo de diez días previsto en el art. 557, en relación con el art. 556, ambos de la LEC (FJ 6); y (ii) que si «no consta en ningún apartado del auto despachando la ejecución que se haya producido un examen del clausulado contractual», no puede entenderse realizado y justificado con la simple afirmación de que la demanda ejecutiva «cumple los requisitos establecidos en el artículo 685 de la LEC» (FJ 8). Por ello concluye «que el juzgado vulneró el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) con su inmotivada contestación acerca de la existencia de un control de la cláusula previo a la denuncia —única excepción contemplada por el Tribunal de Justicia para excluir, de haberse dictado resolución firme, un examen posterior—, pues ‘[m]al se puede realizar un control –ni siquiera externo– de lo que carece de un razonamiento expreso’» (FJ 8).

3. Aplicación de la jurisprudencia constitucional al caso planteado. En el presente caso, han quedado acreditados como relevantes los siguientes extremos:

i. El órgano judicial realizó de oficio en el auto de 26 de abril de 2016 por el que se despachó la ejecución solicitada un control de la abusividad de las cláusulas del título no judicial cuya ejecución se instaba relativas a los intereses moratorios (FJ 7), que se consideró abusiva; la de vencimiento anticipado (FJ 8), que no se consideró abusiva; y la de intereses remuneratorios (FJ 9), afirmando que no cabe hacer ningún pronunciamiento por no autorizar la jurisprudencia del Tribunal Supremo su control de oficio. En atención a ello, acordó considerar nula la cláusula de interés moratorio del título no judicial respecto del que se solicitaba la ejecución, «no habiendo lugar al decreto de la nulidad de las restantes cláusulas analizadas en la presente resolución, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 557.1.7 de la Ley de enjuiciamiento civil».

ii. El demandante de amparo, respecto del que se despachó ejecución en su condición de avalista de manera solidaria con los deudores principales, instó en sucesivas ocasiones, alegando la primacía del Derecho de la Unión Europea, que el órgano judicial procediera a hacer un control de la abusividad de la cláusula novena del título no judicial que se estaba ejecutando, referida a la solidaridad del afianzamiento y la renuncia del fiador a los beneficios de excusión, orden y división.

iii. La resolución judicial impugnada en este amparo denegó el control judicial sobre la abusividad de dicha cláusula con el único argumento de que el juzgado ya había efectuado un control de abusividad del articulado.

En atención a estos antecedentes y tomando en consideración la jurisprudencia establecida en la citada STC 31/2019, el Tribunal concluye, de conformidad con lo también solicitado por el Ministerio Fiscal, que se ha producido una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE).

El caso enjuiciado presenta, respecto de otros anteriores, la particularidad de que en el fallo se declaraba, sin motivación específica alguna, que no había lugar a decretar la nulidad de «las restantes cláusulas analizadas en la presente resolución». Pues bien, la circunstancia de que el órgano judicial hubiera analizado de oficio en el cuerpo de su resolución la eventual abusividad de tres concretas cláusulas del título no judicial cuya ejecución se instaba es suficientemente expresivo de que, con ocasión del auto despachando la ejecución, el control judicial quedó limitado a aquellas concretas cláusulas. La afirmación contenida en el fallo de dicha resolución en el sentido de que no había lugar a decretar la nulidad de «las restantes cláusulas analizadas en la presente resolución» constituye un mero corolario de la decisión anterior, que no puede ser entendida como una motivación expresa por la que se desestima la nulidad de alguna otra cláusula en concreto. Por tanto, solo respecto de las primeras podría jugar la excepción de cosa juzgada aceptada por la jurisprudencia constitucional en relación con la obligación del control del clausulado. Resulta concluyente, en efecto, la especial incidencia que se hizo en la STC 31/2019 a la irrazonabilidad que, desde la perspectiva del artículo 24.1 CE, implica argumentar que se había realizado un determinado control judicial en una resolución que carecía de ningún razonamiento expreso sobre el particular, como ocurre en el caso examinado.

Por tanto, debe otorgarse el amparo por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) con los efectos de la declaración de nulidad la resolución impugnada y ordenar la retroacción de actuaciones para que haya un pronunciamiento respetuoso con el derecho constitucional reconocido.

Responsabilidad civil extracontractual subjetiva o por culpa u objetiva o por riesgo. Nivel de pericia y diligencia exigibles para no incurrir en culpa. Distribución de la carga de prueba sobre la existencia o no de culpa

⚖️ Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo 185/2016, de 18-3-2016, FD 5º, Ponente Excmo. Sr. D. Ángel-Fernando Pantaleón Prieto, ECLI:ES:TS:2016:1161

1.- La creación de un riesgo, del que el resultado dañoso sea realización, no es elemento suficiente para imponer responsabilidad (objetiva o por riesgo), ni siquiera cuando la actividad generadora del riesgo sea fuente de lucro o beneficio para quien la desempeña. Se requiere, además, la concurrencia del elemento de la culpa (responsabilidad subjetiva), que sigue siendo básico en nuestro Derecho positivo a tenor de lo preceptuado en el artículo 1.902 del Código Civil, el cual no admite otras excepciones que aquellas que se hallen previstas en la Ley. El mero hecho de que se haya producido el resultado dañoso, realización del riesgo creado, no puede considerarse prueba de culpa -demostración de que «faltaba algo por prevenir»-, puesto que ello equivaldría a establecer una responsabilidad objetiva o por el resultado, que no tiene encaje en el artículo 1.902 del Código Civil.

2.- La apreciación de la culpa es una valoración jurídica resultante de una comparación entre el comportamiento causante del daño y el requerido por el ordenamiento. Constituye culpa un comportamiento que no es conforme a los cánones o estándares de pericia y diligencia exigibles según las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar. El mero cumplimiento de las normas reglamentarias de cuidado no excluye, por sí solo, el denominado «reproche culpabilístico».

3.- El riesgo no es un concepto unitario, sino graduable, que puede presentarse con diversa entidad; y ello tiene relevancia para la ponderación del nivel de diligencia requerido. No cabe considerar exigible una pericia extrema y una diligencia exquisita, cuando sea normal el riesgo creado por la conducta causante del daño. La creación de un riesgo superior al normal -el desempeño de una actividad peligrosa- reclama, empero, una elevación proporcionada de los estándares de pericia y diligencia. La falta de adopción o «agotamiento» de las más exigentes medidas de cuidado en su caso requeridas justifica atribuir responsabilidad (por culpa o subjetiva) por los resultados dañosos que sean realización del mayor riesgo así creado: que sean objetivamente imputables a esa culpa en el desempeño de la actividad peligrosa.

4.- El carácter anormalmente peligroso de la actividad causante del daño -el que la misma genere un riesgo extraordinario de causar daño a otro- puede justificar la imposición, a quien la desempeña, de la carga de probar su falta de culpa. Para las actividades que no queda calificar de anormalmente peligrosas, regirán las normas generales del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Del tenor del artículo 1.902 del Código Civil, en relación con el artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se desprende que corresponde al dañado demandante la carga de la prueba de la culpa del causante del daño demandado. No será así, cuando «una disposición legal expresa» (art. 217.6 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) imponga al demandado la carga de probar que hizo cuanto le era exigible para prevenir el daño; o cuando tal inversión de la carga de la prueba venga reclamada por los principios de «disponibilidad y facilidad probatoria» a los que se refiere el artículo 217.7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

5.- En aplicación de lo dispuesto en el artículo 386 LEC, el tribunal podrá imputar a culpa del demandado el resultado dañoso acaecido, cuando, por las especiales características de éste y conforme a una máxima de la experiencia, pertenezca a una categoría de resultados que típicamente se produzcan (sean realización de un riesgo creado) por impericia o negligencia, y no proporcione el demandado al tribunal una explicación causal de ese resultado dañoso que, como excepción a aquella máxima, excluya la culpa por su parte.

26-5-2016 El Supremo aplica la responsabilidad objetiva en daños al clavarse unos cristales en una discoteca (El blog jurídico de Sepín)

Supuestos de improcedencia de desvelar la identidad de un testigo protegido

Ley Orgánica 19/1994, de 23 de diciembre, de protección a testigos y peritos en causas criminales.

La Ley no impide que se desestime la solicitud de desvelar la identidad de los testigos protegidos, cuando existan razones fundadas para ello.

La parte se limitó a expresar en su solicitud que fuese desvelada la identidad de los testigos protegidos «para hacer valer el derecho de defensa», sin expresar una motivación específica de su petición. Esta Sala (Sentencias 1771/2001, de 8-X, 28-1-2002 ó 5-6-2008) ha señalado reiteradamente que una simple alegación genérica de indefensión, sin precisar en que se ha perjudicado en concreto el derecho de defensa, no constituye motivación suficiente.

Es cierto que no se pueden establecer criterios rigurosos de precisión en las razones motivadoras de la solicitud, pues no nos encontramos aquí ante un sistema similar a las reglas del «non-disclosure», propio de los sistemas del Common Law, en el que se carga sobre la defensa la justificación de los motivos por los que resulta necesaria la revelación de la identidad de un testigo en ciertos casos especiales. En nuestro sistema el propio desconocimiento de la identidad del testigo puede impedir a la defensa conocer, y en consecuencia expresar al Tribunal, las razones concretas por las que el testigo anónimo puede ser parcial o carecer de credibilidad, por lo que no se puede exigir una concreción que puede fácilmente originar una indefensión, que sería responsabilidad del Tribunal.

Pero en la práctica ha de tenerse en cuenta que el conocimiento del contenido de la declaración realizada durante la instrucción permite ordinariamente al afectado inferir ciertos datos sobre la personalidad del testigo, que permitan a la defensa fundamentar racionalmente su solicitud. Debiendo distinguirse, al resolver la misma, entre los supuestos en que se trata de agentes policiales o personas que carecían de la menor relación extraprocesal previa con el recurrente y de aquellos otros en los que existen datos para inferir que el testigo pudo tener una relación previa con el afectado por su testimonio.

En el primer caso la identidad es irrelevante para la defensa, pero en el segundo ha de tenerse en cuenta que esas relaciones previas pudieron generar hostilidad o enemistad, de manera que el testimonio puede estar afectado en su credibilidad subjetiva por motivos espurios, y el derecho de defensa exige que el acusado pueda cuestionar la credibilidad del testigo con conocimiento de su identidad, por lo que en estos casos no se puede desestimar la pretensión simplemente por falta de precisión, debiendo ponderarse cuidadosamente si el riesgo previsible es de tal entidad que justifica el sacrificio del derecho fundamental de defensa afectado.

En el caso actual podía fácilmente deducirse de la prueba practicada en el sumario que los testigos protegidos eran simplemente unos vecinos que desde su ventana habían visto al recurrente en las proximidades del local incendiado poco después de iniciarse el incendio. El recurrente, que por la declaración sumarial se encuentra informado de esta condición, no ha manifestado en momento alguno que hubiese tenido algún conflicto con alguno de los vecinos que pudiesen pretender perjudicarle. De existir algún problema que pudiese afectar a la credibilidad de unos vecinos concretos, con los que pudiera estar enfrentado por ejemplo, podía haberlo manifestado, justificando así su necesidad de conocer la identidad de los testigos. Al no haberlo hecho, y estimar el Tribunal subsistentes las razones que justificaron la protección inicial durante el sumario (temor por parte de los testigos a represalias del acusado, e informaciones no contrastadas, pero tampoco negadas por el acusado, que aseguraban que había pertenecido en su país, Rumanía, a las fuerzas armadas y cometido actos violentos), puede estimarse que la denegación de la revelación de la identidad de los testigos protegidos es razonable. Por otra parte la declaración de estos testigos, que se limitan a confirmar la presencia del acusado en el lugar de los hechos, es prácticamente irrelevante, en sentido probatorio, pues este hecho ha sido reconocido por el acusado y confirmado por su esposa.

⚖️ Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo 384/2016, de 5-5-2016, FD 4º, Ponente Excmo. Sr. D. Cándido Conde-Pumpido Tourón, ECLI:ES:TS:2016:1941

Aerogeneradores, protección ambiental y tributos

🔊 Escucha a Jorge Moradell.

Energías renovables – eólicas y canon sobre aerogeneradores.

El medio ambiente y la biodiversidad también pueden tener un aliado para su protección en los impuestos, tasas y tributos.

Conviene recordar, en estos tiempos de proliferación de proyectos de implantación en el territorio de infraestructuras de generación eléctrica – energía eólica y solar, una sentencia del Tribunal de la Unión Europea sobre el Derecho de la Unión en relación con la posibilidad de los Estados miembros, impongan tributos sobre distintos aspectos de esta actividad.

Partimos de un principio general comunitario (Artículo 191.2 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea), que es el conocido como “quien contamina paga”, que de alguna manera la jurisprudencia más reciente ha precisado o actualizado, con el de “quien contamina repara”. Es cierto que está pensado este principio, más bien para riesgos y daños ya generados u ocasionados, es decir “a posteriori” de un suceso perjudicial para el medio ambiente. Pero no es menos cierto que otros principios, como los de precaución y de acción preventiva, o el principio de “corrección de los atentados al medio ambiente, preferentemente en la fuente de la misma”; suponen y obligan a anticipar las medidas preventivas de dichos riesgos y daños, y no solo una vez constatados, sino mediante la imposición previa de contribuciones, tasas, tributos o cánones, que también de paso podría suponer la obtención de fondos económicos, ya sean o no finalísticamente destinados a programas de prevención o corrección de riesgos y daños asociados a la actividad relacionada con un hecho imponible, como es una actividad industrial (Ley 21/1992, de Industria), asociada a una inequívoca incidencia ambiental.

Es así que la envergadura de una actividad industrial, pueda estar relacionada con el alcance de una presión fiscal que haga merecedor de atención por el operador – obligado tributario -, a adecuar el nivel, las dimensiones e intensidad de su actividad, a magnitudes económicas coherentes y proporcionadas a la rentabilidad esperada, cuya desproporción por exceso haga poco atractiva su explotación. Así se puede coadyuvar a proteger el medio ambiente a través de una disuasión tributaria de su excesiva intensidad.

En este sentido, hay que destacar la jurisprudencia del Tribunal del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Primera), de 20 de septiembre de 2017, asuntos acumulados C‑215/16, C‑216/16, C‑220/16 y C‑221/16, por la que se resuelve la cuestión prejudicial planteada en relación con la interpretación de la Directiva 2009/28/CE, relativa al fomento del uso de energía procedente de fuentes renovables, y que resuelve una cuestión prejudicial en el seno de un litigio entre varios productores de energía eólica y una Administración Autonómica española, relativo al establecimiento de un canon que grava los aerogeneradores afectos a la producción de energía eléctrica. El recurrente consideraba, entre otras cosas, que dicho impuesto no era compatible con la normativa europea de fomento de la producción de energía eléctrica mediante fuentes renovables.

Sin embargo, el TJUE parte de que la Directiva europea de referencia no prohíbe que los Estados miembros establezcan un canon, que grave los aerogeneradores afectos a la producción de energía eléctrica. Los Estados miembros no están en absoluto obligados a aplicar sistemas de apoyo para promover la utilización de energía procedente de fuentes renovables, ni, con mayor razón, si deciden aplicar tales sistemas, a configurarlos como exenciones o desgravaciones fiscales.

En definitiva, se puede gravar tributariamente a las empresas que desarrollan esas fuentes de energía y concretamente los aerogeneradores afectos a la producción de energía eléctrica, y que se establezca un canon.

La Directiva sobre promoción de la energía renovable, entiende el Tribunal, se limita a prescribir, con el fin de garantizar el carácter proporcionado y necesario de los procedimientos de autorización, certificación y concesión de licencias que se aplican, en particular, a las instalaciones de producción a partir de fuentes de energía renovables, que las «tasas administrativas» pagadas por «los consumidores, los planificadores, los arquitectos, los constructores y los instaladores y proveedores de equipos y sistemas sean transparentes y proporcionales a los costes»; sólo pretende limitar la repercusión en los usuarios afectados de los costes relativos a las prestaciones de servicios efectuadas en el marco de determinados procedimientos administrativos y que, en consecuencia, no tiene en absoluto por objeto prohibir a los Estados miembros que establezcan tributos como el canon controvertido en los litigios principales.

Así pues, la Directiva 2009/28/CE, no prohíbe a los Estados miembros instituir un canon, que grave los aerogeneradores afectos a la producción de energía eléctrica.

Por cierto que el canon concreto que grava dichos aerogeneradores, no se liquida en función de la electricidad que éstos producen, ni sobre la base de su capacidad de producción teórica, sino que consiste en una cantidad fija periódica que se determina en función del tamaño del parque eólico en el que se han instalado los aerogeneradores y, para los parques que dispongan de un número superior a uno determinado de estos aerogeneradores, y también en función de la mayor o menor potencia de la instalación. Además, el canon es exigible por el mero hecho de ser titular de un aerogenerador o de una autorización administrativa, aunque no se lleve a cabo explotación alguna y con independencia de la venta de electricidad de origen eólico.

El TJUE confirma la validez del canon que grava los aerogeneradores en respuesta a la cuestión prejudicial planteada, interpretando que dicho canon no se opone a la Directiva de renovables ya que además no grava los productos energéticos ni la electricidad, no constituyendo un impuesto que grave el consumo de esta forma de energía.

La Sentencia considera la tributación ambiental, como un instrumento más al servicio de la protección ambiental, junto con las más conocidas, aunque no por ello empleadas, vías de las sanciones administrativas y penales (artículo 45 de la Constitución), responsabilidades civiles y las administrativas de la Ley 26/2007, de Responsabilidad Medioambiental.

Copia de seguridad de los chats de Telegram

4-4-2021 Cómo hacer una copia de seguridad de todos tus chats en Telegram. Si quieres proteger tus chats de Telegram, puedes descargar una copia de seguridad de todos o solo de algunos en concreto siguiendo estos pasos. Esteban Ferreño (El Androide Libre)

Chats de voz en los canales de Telegram

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25-4-2021 Chats de voz en canales de Telegram: así funcionan. Manuel Luengo (ADSL Zone)

24-3-2021 Cómo crear chats de voz en los canales de Telegram. Yúbal Fernández (Xataka)

El Ministerio Fiscal y los plazos de la investigación judicial del artículo 324 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

🔊 Escucha a Jorge Moradell.

📕 Circular FGE 1/2021, de 8 de abril, sobre los plazos de la investigación judicial del artículo 324 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

Conclusiones:

1ª. El art. 324 LECrim no desarrolla el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas proclamado por el art. 24.2 CE; de ahí que el incumplimiento de los plazos de la investigación judicial no comporte automáticamente lesión de aquel derecho fundamental. La calificación como indebida de una dilación aparece condicionada a la diligencia en la tramitación de las actuaciones y no al mero transcurso de los plazos legales.

2ª. Los plazos del art. 324 LECrim aparecen configurados como plazos procesales cuyo vencimiento no provoca la caducidad de la instancia o de la acción penal ni produce efecto material alguno.

3ª. Los plazos regulados por el nuevo art. 324 LECrim son plazos judiciales en tanto en cuanto su ampliación no aparece condicionada a la actuación de las partes del procedimiento.

4ª. La nueva redacción del art. 324 LECrim establece un único plazo de doce meses de duración para la investigación judicial, prorrogable por sucesivos e ilimitados plazos de hasta seis meses, sin otro límite que el necesario para la consecución de los fines de la instrucción.

5ª. El único presupuesto exigido para prorrogar la investigación es que por el órgano judicial se constate motivadamente la imposibilidad de su finalización como consecuencia de la necesidad de practicar nuevas diligencias.

6ª. La regulación actual atribuye al órgano instructor el control de los plazos de la investigación en el seno del proceso penal. El órgano judicial ostenta la facultad de decretar de oficio mediante auto la prórroga de los plazos de la investigación.

7ª. Los plazos del art. 324 LECrim son de exclusiva aplicación a las causas tramitadas como procedimiento ordinario y diligencias previas del procedimiento abreviado. Por consiguiente, quedan excluidos del ámbito objetivo de aplicación del precepto los procedimientos ante el Tribunal del Jurado, para el enjuiciamiento rápido de determinados delitos, por aceptación de decreto y para el juicio sobre delitos leves.

8ª. El art. 324 LECrim establece la fecha de incoación de las actuaciones como dies a quo para el cómputo de los plazos.

En caso de conversión de un procedimiento ante el Tribunal del Jurado en procedimiento ordinario o de diligencias previas, el dies a quo deberá computarse desde la fecha de incoación de estos últimos.

En caso de inhibiciones, el dies a quo vendrá determinado por la fecha del primer auto de incoación que se dicte.

En caso de acumulaciones, el auto de incoación de las últimas diligencias marcará el inicio del cómputo de los plazos del art. 324 LECrim.

Las/os Sras./es. Fiscales procurarán que la actuación judicial instructora no quede suspendida de modo indefinido a la espera de que se resuelvan los posibles conflictos de competencia que puedan suscitarse, promoviendo ante el órgano judicial que hubiera planteado la inhibición el diligente desarrollo de la investigación con arreglo al art. 25 LECrim e incluso, para el caso de estimarse oportuno, la prórroga de la fase de investigación.

9ª. Las/os Sras./es. Fiscales velarán por que la resolución motivada que decrete la ampliación de la investigación judicial sea dictada antes de la expiración del plazo legal previsto por el art. 324 LECrim, previa audiencia a las distintas partes personadas en el procedimiento.

10ª. Las/os Sras./es. Fiscales interpondrán aquellos recursos que estimen procedentes frente a las resoluciones por las que se acuerde o deniegue la ampliación de la fase de investigación judicial de conformidad con el régimen general en materia de recursos (arts. 216 y ss. y 766 LECrim).

11ª. El nuevo art. 324 LECrim no prevé supuesto alguno de interrupción de los plazos. No obstante, la suspensión de su cómputo tendrá lugar durante el periodo en que el procedimiento se encuentre sobreseído provisionalmente.

En caso de reapertura de un procedimiento provisionalmente sobreseído se reanudará el plazo que reste de la investigación judicial, debiendo computarse a efectos del art. 324.1 LECrim el tiempo transcurrido entre el auto de incoación y el de sobreseimiento provisional.

12ª. El periodo de tiempo durante el que las actuaciones se encuentren declaradas secretas será computado con arreglo al nuevo art. 324 LECrim.

En caso de encontrarse secretas las actuaciones al momento de expirar los plazos, las/os Sras./es. Fiscales velarán por que el órgano judicial conceda audiencia únicamente al Ministerio Fiscal.

13ª. Serán válidas todas las diligencias acordadas antes del vencimiento del plazo de la investigación judicial, sin perjuicio de que se practiquen o reciban una vez agotado el mismo, bien se trate de una declaración testifical, un informe pericial o un documento con valor probatorio.

14ª. Carecerán de validez las diligencias cuya práctica hubiera sido acordada por la autoridad judicial de modo extemporáneo, aunque hubiesen sido solicitadas en plazo por cualquiera de las partes.

Igualmente, carecerán de validez aquellas diligencias que hubieran sido acordadas tras resultar prorrogados los plazos de la investigación, cuando la resolución por la que se acordó la prórroga resultare revocada.

Las diligencias practicadas de aquel modo en ningún caso merecerán ser consideradas ilícitas sino irregulares, pues el mero incumplimiento del plazo procesal regulado por el art. 324 LECrim no permite apreciar vulneración alguna de derechos y libertades fundamentales.

Tales diligencias no podrán valorarse al objeto de resolver la transición a la fase intermedia del procedimiento ni introducirse en el acto de juicio oral por la vía de los arts. 714 y 730 LECrim. Sin embargo, nada impedirá que las/os Sras./es. Fiscales puedan proponer que en el acto de juicio oral sean practicadas aquellas pruebas que se estimen pertinentes y útiles, aun cuando las mismas guarden conexión con las diligencias reputadas no válidas por haber sido practicadas con infracción de los plazos del art. 324 LECrim.

15ª. Las/os Sras./es. Fiscales velarán por que la autoridad judicial acuerde la práctica de la declaración de investigadola o, en su caso, la declaración indagatoria con anterioridad a la expiración de los plazos de la investigación.

En aquellos casos en que hubiere expirado el plazo, las/os Sras./es. Fiscales deberán sostener que la declaración de la persona investigada resulta admisible y plenamente válida, atendida su condición de garantía procesal.

16ª. El nuevo art. 324 LECrim permite practicar las diligencias complementarias del art. 780.2 LECrim en aquellos casos en que el plazo de la investigación ya se hubiere agotado al momento de concluir la instrucción.

17ª. Los plazos del art. 324 LECrim no resultan de aplicación a las diligencias cuya práctica haya sido decretada por el órgano de enjuiciamiento durante la fase de juicio oral con arreglo al art. 746.6° LECrim, al objeto de desarrollar una sumaria instrucción suplementaria.

18ª. Las/os Sras./es. Fiscales pueden practicar actividad de investigación extraprocesal a fin de recabar elementos o fuentes de prueba que permitan lograr la reapertura de los procedimientos sobreseídos una vez expirados los plazos del art. 324 LECrim.

La actividad investigadora del Ministerio Fiscal se limitará en estos casos a la tramitación de aquellas concretas diligencias cuya práctica no tuvo lugar durante la fase de investigación judicial. La anterior posibilidad se llevará a efecto por las/os Sras./Sres. Fiscales con la necesaria prudencia, debiendo solicitarse la reapertura del procedimiento judicial previamente sobreseído cuando se llegue a conocimiento de revelaciones y/o nuevo material probatorio suficientes a tal fin y que no obrasen previamente en la causa.

En tales supuestos, las/os Sras./es. Fiscales deberán documentar la actividad desarrollada y el resultado de las concretas actuaciones practicadas en el marco de las diligencias de investigación que habrán de incoarse al efecto. Igualmente, procederán a su integra aportación ante el órgano judicial competente cuando lo practicado resulte relevante para la investigación o para la persona investigada, sea favorable o adverso.

Al momento de aportar el resultado de aquellas diligencias, las/os Sras./es. Fiscales solicitarán del órgano judicial la adopción de la resolución que a su juicio proceda, interesando bien la reapertura del procedimiento con el consiguiente dictado del auto de acomodación a los trámites del procedimiento abreviado o petición de revocación del auto de conclusión de sumario, bien el dictado de auto de sobreseimiento libre o el mantenimiento de la situación de sobreseimiento provisional.

19ª. Conforme a la disposición transitoria de la Ley 2/2020, de 27 de julio, el cómputo de los plazos regulados por el art. 324 LECrim debe entenderse reiniciado respecto de todas las causas en tramitación, configurándose la fecha de entrada en vigor de la Ley -29 de julio de 2020- como nuevo dies a quo de la totalidad de los procedimientos en curso, y como nuevo plazo a computar el de los doce meses previstos con carácter general por el citado precepto.

La expresión «procesos en tramitación» permite extender la aplicación del nuevo precepto, además de a los procedimientos que se encuentren en fase de instrucción, a los supuestos en que tenga lugar la revocación del auto de procedimiento abreviado o del auto de conclusión de sumario, así como a la posibilidad de practicar diligencias complementarias en aquellos procedimientos que se encuentren en fase intermedia.

Improcedencia de declaración de abusividad de la cláusula que permite la venta extrajudicial en caso de incumplimiento del contrato de préstamo hipotecario, cuando se denuncia en exclusiva y no con otras que pudieran impedir o suspender la ejecución

19-7-2016 El Tribunal Supremo resuelve sobre la nulidad de una cláusula incorporada a un préstamo con garantía hipotecaria (CGPJ)

⚖️ Sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo 483/2016, 14-7-2016, Ponente Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo, ECLI:ES:TS:2016:3412

Publicidad de la posesión de estado

La posesión de estado no requiere que los actos que la expresen sean practicados absolutamente con plena publicidad, ya que lo que importa es que se den acreditados actos directos del padre –por extensión también caben los de su familia– demostrativos de una verdadera relación de padre a hija y de un reconocimiento voluntario libre y espontáneo.

⚖️ Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo 584/2004, de 25-6-2004, FD 5º, Ponente Excmo. Sr. D. Alfonso Villagómez Rodil, ECLI:ES:TS:2004:4497

La cuestión fundamental para resolver el conflicto entre la libertad de información y el derecho a la intimidad de menores delincuentes es que la información facilitada no contenga datos que permitan identificarlos

22-3-2021 El Tribunal Supremo establece que no hubo intromisión del diario ‘El Correo’ en el derecho a la intimidad de tres menores acusados del ‘crimen de Otxarkoaga’. La sentencia de la Sala de lo Civil establece que el diario no facilitó datos que permitiesen su identificación para el lector medio del periódico (CGPJ)

“Impedir de un modo absoluto la información sobre los menores involucrados en crímenes graves, sin identificarlos, que ayude a la opinión pública a entender las circunstancias que rodean la comisión del crimen, porque las personas de su entorno más cercano conocen la relación de esos menores con el crimen objeto de la noticia, supondría una restricción desproporcionada que vulneraría la libertad de información ejercitada conforme a cánones de profesionalidad”.

«Los datos publicados en el artículo periodístico, cuestionados en la demanda y considerados como un «exceso» por la Audiencia Provincial, contextualizan y tratan de explicar las circunstancias en las que los menores llegaron a cometer hechos de relevancia penal tan graves, con fuerte impacto en la opinión pública, y son pertinentes no solo en lo que respecta a la información sobre el crimen del que estaban acusados, sino también en el debate público sobre la delincuencia juvenil que existía en esos momentos en la ciudad».

La cuestión fundamental es resolver el conflicto entre la libertad de información y el derecho a la intimidad de los menores teniendo en cuenta que la información hacía referencia a algunos aspectos personales de los mismos (ambiente familiar, consumo de tóxicos, antecedentes delictivos, etc.) pero sin contener datos que permitiesen identificarlos. Según la sentencia, se trata de datos que, por su falta de concreción, no permiten que los menores sean identificados por el lector medio del periódico, pues configuran un amplio grupo de posibles protagonistas de la noticia.

No hubo por parte del medio informativo un enfoque morboso que pretendiese airear parcelas de intimidad personal o familiar de los menores desconectadas de los graves hechos sobre los que versaba el artículo periodístico, sino que ha publicado datos que permiten contextualizar y comprender las circunstancias en que se produjeron hechos tan luctuosos, que además están relacionados con la problemática más general que existía en el barrio por la actuación violenta de algunos jóvenes, que era objeto de debate público en aquellas fechas.

“La afectación de la intimidad de los menores ha sido muy liviana, cuando no inexistente, pues el artículo periodístico cuestionado no permitía la identificación de los mismos. Las personas que ya conocían la implicación de los menores en los hechos (su entorno más próximo) eran las únicas que podían atribuir los datos publicados a esos menores, y es muy probable que ya conocieran tales datos, por ser atinentes al comportamiento y ambiente familiar y educativo de tales menores, por lo que la información no podía suponer un menoscabo relevante del ámbito de intimidad de los menores respecto de ese entorno próximo”.

La fuerza expansiva de la normativa urbanística y sus instrumentos de planeamiento

Frente a otras normativas sectoriales; Doctrina del Tribunal Supremo – Sala III de lo Contencioso-Administrativo.

Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 2020 y de 26 de enero de 2021.

The expansive force of the urban regulations.

Compared to other sectoral regulations; Doctrine of the Supreme Court – Third Chamber of the Contentious – Administrative.

Judgments of the Supreme Court of November 19 2020 and January 26, 2021.

Resumen.

Generalmente se ha venido citando el carácter “transversal”, término ahora quizás demasiado manido, de las normas y valores medio ambientales, a la hora de estudiar, establecer y ejecutar otras normativas “sectoriales”, que deben tener en cuenta las exigencias protectoras del medio ambiente en sus previsiones; pero es que en lo que se refiere a la Ordenación del Territorio y el Urbanismo, ya puede decirse, más bien, que más que “transversal”, lo que tiene ya, es una verdadera vocación “enciclopédica”, que a todo sector regulatorio parece llegar, en todo puede decirse que es casi que decisivo, y prácticamente puede decirse también que todos los demás sectores le deban algo así como “pleitesía”.

Las sentencias mencionadas, lo son con motivo de un recurso contencioso – administrativo contra la aprobación de un instrumento urbanístico, en concreto un Plan especial de urbanismo (jerárquicamente tan solo de carácter reglamentario, por lo tanto), para la regulación del sector económico privado de las viviendas de uso turístico, y su arrendamiento, por vulnerar, pretendidamente, normativa de mayor jerarquía referida a otros sectores, como es el de la libertad de empresa, por ejemplo (artículo 38 de la Constitución española); pero el caso es que a cuento de ello, el Tribunal Supremo realiza importantes aseveraciones, con criterios, al hilo de jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que redundan en lo que he denominado “fuerza expansiva del urbanismo”, frente a otros sectores.

Abstract.

Generally, the «transversal» character, a term now perhaps too trite, of environmental norms and values has been cited when studying, establishing and executing other «sectoral» regulations, which must take into account the protective requirements of the environment. environment in your forecasts; But it is that the Planning of the Territory and Urbanism, it can already be said that more than «transversal», it already has a true «encyclopedic» vocation, which seems to reach every regulatory sector, in everything it can be almost decisive, and it can practically be said that all other sectors owe him «homage.»

The aforementioned judgments are due to a contentious-administrative appeal against the approval of an urban planning instrument, specifically a special urban planning plan (hierarchically only regulatory), for the regulation of housing for tourist use, for violating higher regulations. hierarchy referring to other sectors, such as freedom of enterprise; but in light of this, the Supreme Court makes important assertions, with criteria, in line with the jurisprudence of the Court of Justice of the European Union, which result in what I have called the “expansive force of urban planning”.

Conceptos: Nueva visión enciclopédica del urbanismo y sus instrumentos normativos.

Keywords: New encyclopedic vision of urbanism and its normative instruments.

Pues bien, el arranque del comentario de las sentencias, es con motivo de que un Acuerdo del Pleno del Consejo de Municipal de un Ayuntamiento, aprobó definitivamente un Plan especial urbanístico para la regulación de las viviendas de uso turístico en la ciudad.

El Tribunal Supremo, Sala III, tras recurso contra sentencia de Sala de lo Contencioso – Administrativo del Tribunal Superior de Justicia correspondiente, considera en primer lugar, para entrar a conocer del fondo, que existe interés casacional objetivo, ante la necesidad de determinar en qué medida los instrumentos de planeamiento urbanístico pueden regular las condiciones de acceso y ejercicio de una actividad e, incluso, limitar en un concreto ámbito territorial el ejercicio de actividades previamente legalizadas, referidas concretamente a las viviendas de uso turístico, y la incidencia de esa regulación en el ámbito de la libre prestación de servicios.

Se identifican como normas jurídicas objeto de interpretación, y que influirán en la decisión, el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (artículos 49 y concordantes), y la Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y el Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior, en consonancia con el objeto del artículo del Tratado, y sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, traspuesta en España por Ley 17/2009, de 23 de noviembre.

Así, en definitiva insisto, el interés casacional objetivo que la sentencia de 26 de enero de 2021 refiere, radicaba en plantear en qué medida los instrumentos de planeamiento urbanístico pueden regular las condiciones de acceso y ejercicio de una actividad privada e, incluso, limitar en un concreto ámbito territorial el ejercicio de actividades previamente legalizadas, referidas concretamente a las viviendas de uso turístico, y la incidencia de esa regulación en el ámbito de la libre prestación de servicios; cuestión que ya se planteó, dice la propia Sala, en sentencia anterior de 19 de noviembre de 2020 (recurso 5958/2019), sobre la potestad de planeamiento, (y el ius variandi de la Administración) sus fundamentos y límites, acogiéndose, se dice, la doctrina sentada en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 22 de septiembre de 2020 (TJUE – Gran Sala, asuntos acumulados C-724/18 y C-727/18, relacionadas con la ciudad de París, Francia).

Hay que recordar, dice la Sala IIIª del Tribunal Supremo, en su sentencia de 19 de noviembre de 2020, citada en la de 26 de enero de 2021, que “No hay duda de que en las grandes ciudades, se ha evolucionado de la tradicional técnica, o sistema, de los ensanches, a la ciudad compacta, en la que la renovación, la regeneración y la rehabilitación de la ciudad se convierten en sus elementos esenciales de transformación; se trata de potenciar las denominadas actuaciones de dotación, para de esta forma mejorar la ciudad sin perder su idiosincrasia”; En definitiva, tratar de mejorar la ciudad, adaptándola a las nuevas realidades y exigencias temporales, pero siendo la clave y el sentido del planeamiento urbanístico actual, el conciliar esta adaptación al mantenimiento de su esencialidad.

Por ello, puede decirse que, para la jurisprudencia, tanto del Tribunal Supremo, como la del Tribunal de Luxemburgo, los grandes principios que presiden el Urbanismo, serían:

La preferencia por la Ciudad compacta.

La renovación, la regeneración y la rehabilitación, como elementos esenciales para una transformación urbana.

Preferencia por potenciar las denominadas “Actuaciones de dotación”, como forma de “mejorar ciudad”.

Conservar la idiosincrasia histórica, como un valor cultural intangible.

Interpretar estos principios, bajo los criterios de lo que se llama “La Nueva Agenda Urbana”, aprobada en la Conferencia de las Naciones Unidas sobre la Vivienda y el Desarrollo Urbano Sostenible, y que expone un cambio de paradigma, señalando en su prólogo:

“En esta era en la que vivimos un crecimiento sin precedentes de la urbanización, y en el contexto de la Agenda 2030 para el Desarrollo Sostenible, y el Acuerdo de París y otros acuerdos y marcos mundiales para el desarrollo, hemos llegado al momento decisivo en que entendemos que las ciudades pueden ser fuente de soluciones a los problemas a que se enfrenta nuestro mundo en la actualidad, y no su causa. Si está bien planificada y bien gestionada, la urbanización puede ser un instrumento poderoso para lograr el desarrollo sostenible, tanto en los países en desarrollo como en los países desarrollados”.

Dice esta Agenda, que se abre una nueva perspectiva en el urbanismo, bajo el principio de desarrollo sostenible, ante las realidades y necesidades sociales, urbanísticas y medioambientales, donde las Administraciones públicas, a través de los instrumentos normativos, deben perseguir conciliar la transformación urbana como una iniciativa tanto pública como privada, en el marco de una economía de mercado que permite libremente las actividades de prestación de servicios, con su carácter de servicio general a la sociedad, y sus demandas, así:

– Las Administraciones públicas deben evitar la desertización de los pueblos y ciudades, que queden vaciadas de habitantes.

– Un lugar atractivo por su “autenticidad”, atrae a más gente, pero, cuanta más gente atrae, más se diluye su auténtica identidad, y con ello la vida de los residentes habituales del mismo lugar.

El dilema jurídico está en buscar un punto de equilibrio entre la actual configuración de las grandes ciudades, en el marco de exigencia social y jurídica de los principios de sostenibilidad y mantenimiento de su identidad, pero, por otra parte, respetar las exigencias de la libertad de mercado y liberalización de servicios. Dicho en términos coloquiales; todo el mundo es consciente de que cuanto más “auténtico” es un lugar, a más gente (y actividad económica) atrae, cosa deseable; pero, cuanta más gente atrae, más se diluye su auténtica identidad.

De este modo a la actuación normativa municipal de transformación, adaptación y modificación de los usos de determinadas ciudades, y sus políticas de vivienda, con el objetivo de asimilar las nuevas realidades sociales, economía colaborativa, se contrapone en cierto modo otros valores, como los representados en la Directiva 2006/123/CE, relativa a los servicios del mercado interior; cabe plantearse pues, hasta qué punto, entonces, se impone o no la necesidad de intervención municipal en la materia, a través de la potestad de planeamiento, que es en principio legítima, en un marco, por un lado, de discrecionalidad técnica y autonomía local, pero por otro de seguridad jurídica; se trata de planificar grandes decisiones estratégicas de futuro, que se complementan con los instrumentos de planeamiento puntuales, sectoriales o coyunturales de cada sucesiva legislatura, según aparecen necesidades y sensibilidades sociales.

Es en ese marco general, y con el principio aceptado de preferencia por la regeneración y rehabilitación ciudadana, donde darse encaje a las llamadas “Viviendas de Uso Turístico” (VUT), que lógicamente no pueden incidir negativamente, ni alterar, las expresadas líneas de actuación urbana; hay que buscar un encaje jurídico a este tipo de viviendas, con un destino dinámico y coyuntural, en el marco de unas actuaciones públicas urbanísticas dirigidas en su regeneración al desarrollo urbano sostenible de las mismas, esto es, cita el Tribunal Supremo, como señalara el Informe Brundtland en 1987, dirigido a “satisfacer las necesidades presentes sin comprometer la posibilidad de que las futuras generaciones satisfagan sus propias necesidades”.

Es en este marco urbanístico actual de regeneración y transformación de las ciudades, en el que deben analizarse y proyectarse las políticas municipales sobre las VUT, con la finalidad de comprobar si las mismas pueden limitar lo garantizado a su vez en la Ley 20/2013 de garantía de la unidad de mercado, y la Ley 17/2009 sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, en cumplimiento de la Directiva 2006/123/CE relativa a los servicios en el mercado interior.

Pues bien, el TS cita la Doctrina establecida en la STJUE de 22 de septiembre de 2020, antes mencionada.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, valora si es conforme a la Directiva, una normativa nacional que supedite a autorización previa el ejercicio de determinadas actividades de arrendamiento de inmuebles destinados a vivienda eventual, y si puede estar comprendida en el concepto de “régimen de autorización”, aludiendo, como criterio modulador de la libre iniciativa económica de los particulares, al concepto “Razón imperiosa de interés general”.

Se argumenta que, en aras de garantizar una oferta suficiente de viviendas destinadas al arrendamiento de larga duración a precios asequibles, residencial – domiciliaria en definitiva, se someten determinadas actividades de arrendamiento a cambio de una remuneración de inmuebles amueblados destinados a vivienda, a clientes de paso que no fijan en ellos su domicilio, turísticas primordialmente, efectuadas de forma reiterada y durante breves períodos de tiempo, a un régimen de autorización previa aplicable en determinados municipios, en los que la tensión sobre los arrendamientos es particularmente acusada, y si ello está justificado por una razón imperiosa de interés general, como la lucha contra la escasez de viviendas destinadas al arrendamiento, y si ello, también, es proporcionado al objeto perseguido, dado que este no puede alcanzarse con una medida menos restrictiva, en particular porque, por ejemplo, un control a posteriori se produciría demasiado tarde para ser realmente eficaz.

Dice el TJUE, que la Directiva 2006/123/ CE, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que una normativa nacional supedite a autorización previa el ejercicio de determinadas actividades de arrendamiento, encomendándolo a las autoridades locales la facultad de precisar las condiciones de concesión de las autorizaciones, con sujeción a ciertos criterios, y con compensaciones; se parte de que la Directiva solo se aplica a los requisitos que afecten al acceso de una actividad de servicios o a su ejercicio. Así, no se aplica a requisitos tales como normas … relativas a la ordenación del territorio, urbanismo y ordenación rural, normas de construcción, ni a las sanciones administrativas impuestas por no cumplir dichas normas, que no regulan específicamente o no afectan específicamente a la actividad del servicio pero que tienen que ser respetadas por los prestadores en el ejercicio de su actividad económica al igual que por los particulares en su capacidad privada.

La actividad de arrendamiento de un bien inmueble, ejercida a título individual por una persona jurídica o por una persona física, está comprendida en el concepto de servicio, que se prevé en la Directiva, pero razones imperiosas de interés general, relativas a la protección del entorno urbano, así como objetivos de política social, puede someterse a ese régimen de autorizaciones y limitaciones.

Entre esas razones imperiosas, que los Estados miembros de la Unión Europea pueden invocar, estarán, por ejemplo, la protección del entorno, incluido el urbano, y objetivos de política social, con una política de viviendas de protección oficial y de lucha contra la presión inmobiliaria, en particular cuando un mercado concreto experimenta una escasez estructural de viviendas y una densidad de población especialmente alta, y así pueden ser estos criterios restrictivos o regímenes de autorización previa, justificados, por dicha razón imperiosa de interés general, siempre que sean proporcionados, claros, inequívocos y objetivos, con antelación y, transparentes y accesibles.

El TJUE, ve conforme con el Ordenamiento Comunitario, la reserva hecha por las normativas nacionales a autoridades locales, de las competencias para fijar las condiciones en las que se conceden las autorizaciones previstas, entre otros cuerpos jurídicos, por ejemplo, en el Código de la Construcción y de la Vivienda, que les permite, sin obligarlas a ello, supeditar la concesión de una autorización previa a una obligación de compensación, a la vez que establece, a cambio, que las autoridades locales, caso que opten por imponer limitaciones o prohibición de uso en el municipio, que deberá ser tomado en consideración, no el municipio en su conjunto, sino respecto de cada barrio o distrito, y con la finalidad de abordar la necesidad de no agravar la escasez de viviendas; corresponde, sigue el TJUE, al juez nacional comprobar, si dicha facultad proporciona una respuesta efectiva a una escasez de viviendas destinadas al arrendamiento de larga duración, constatada en los territorios de que se trata; en cualquier caso los criterios empleados por las autoridades deben ser claros, inequívocos y objetivos, con publicidad previa, transparencia y accesibilidad. Todo propietario que desee arrendar un inmueble destinado a uso turístico, debe poder tener pleno conocimiento, antes de iniciar la actividad, de las condiciones para la concesión de una autorización y de la eventual obligación de compensación, establecidas por las autoridades locales.

La Directiva 2006/123/CE, concluye el TJUE, no se opone a que el acceso a una actividad de servicios particulares, o su ejercicio, como este del alquiler de viviendas de uso turístico, se supedite al respeto de un límite territorial del de esta índole.

En definitiva, volviendo al objeto del recurso que da lugar a las sentencias del TS, lo impugnado es el Plan especial urbanístico, para la regulación de las VUT, que es por lo tanto un plan especial de usos, que dice recoger el objetivo de ordenar la incidencia y los efectos urbanísticos, medioambientales y sobre el patrimonio urbano, que las actividades económicas y de servicios, producen en el territorio, mediante la regulación de su intensidad y las condiciones físicas de su desarrollo en función de las distancias, el tipo de vía urbana y circunstancias análogas.

El Plan tiene una Memoria, donde se dice que es la clave para resolver la ponderación de valores, buscar el equilibrio en el entorno urbano, entre el ejercicio de dicha actividad económica y la garantía de una ciudad sostenible, especialmente para sus residentes habituales, siendo sus objetivos, la contención territorial de las mismas en las áreas de la ciudad con fuerte presión turística, la disminución de los problemas de convivencia, y la reducción del impacto de dicha actividad, que genera la “gentrificación”, con expulsión de los residentes habituales de los barrios afectados. La Memoria analiza la evolución del aumento progresivo de dichas viviendas en zonas de la ciudad, y su impacto en la convivencia con residentes habituales.

Entiende el TS, siguiendo los criterios expuestos, que sí se plasman en la Memoria de la Administración, referida a la regulación de la VUT, dichos parámetros, ya que se efectúa el análisis, y se toman prescripciones, más “desde el ámbito del urbanismo que desde el ámbito del uso o servicio considerado en su estricto sentido, ya que no regula el ordinario funcionamiento de estos, ni su autorización administrativa, sino ciertas condiciones previas o colaterales a su establecimiento urbanístico, tratando de evitar su excesiva y urbanísticamente nociva proliferación, del mismo modo que el planteamiento regula otros elementos por la vía de la fijación de estándares u otros procedimientos”. Y aunque se entendiera de aplicación el régimen de la Directiva mencionada sobre la libertad de prestación de servicios, en cualquier caso, operaría en favor del régimen de autorización previa y de condiciones a observar, las “razones de interés general”, que prevé dicha Directiva como excepción a la libertad de prestación, como son las de protección de entorno urbano, política social, orden público y protección ambiental.

Una indispensable Memoria en un instrumento urbanístico, debe estudiar y justificar la incidencia en la dinámica de las ciudades de los alojamientos turísticos, las secuelas del fenómeno en lo que atañe a la convivencia ciudadana, a la degradación del espacio público, a la seguridad de personas y bienes, o al encarecimiento del alquiler ordinario en los centros urbanos, en perjuicio de los residentes de larga duración, de condiciones más humilde, puestos en la tesitura de tener que desplazar sus vidas al extrarradio de la ciudad.

Mantener una densidad máxima de actividades de esa clase en la zona de que se trata, puede ser entonces una limitación razonable, basada en la técnica de densidades máximas netamente urbanísticas, siempre bajo los principios, a examinar en cada caso, de no discriminación y proporcionalidad.

La Sentencia citada del TS, entendió que la intervención normativa municipal, estaba más que legitimada por cuanto tal intervención claramente, y sin duda, iba dirigida a la protección del “derecho a la vivienda”, digna y adecuada, en los términos requeridos por la Constitución española (artículo 47), así como al control, evitando el deterioro, del denominado, por la Directiva de Servicios, “entorno urbano; buscando posibilitar la efectiva conciliación, de la citada y lícita actividad económica del alquiler vacacional, con la organización del régimen interno de la ciudad, posibilitando la convivencia residencial estable y habitual con una actividad caracterizada por su transitoriedad y falta de permanencia, al responder a circunstanciales necesidades de alojamiento”.

Los criterios utilizados para sustentar las limitaciones, entiende el TS, eran criterios objetivos, conectados con la ordenación del suelo, y propios de planes urbanísticos que ordenan la incidencia que la actividad, en este caso de VUT, produce en el territorio, cohonestándolo con el derecho a la vivienda, con el entorno urbano, y ordenando su intensidad en función de criterios netamente urbanísticos, como son el establecimiento de densidades máximas, y las viviendas de uso residencial, o entre población flotante y residente, y la lucha contra la escasez de viviendas destinadas al arrendamiento domiciliario, proporcionada al objetivo perseguido, y que no puede alcanzarse con una medida menos restrictiva, como se justificó en la Memoria.

Se trata pues, concluye el TS, del ejercicio por el planificador público de una lícita potestad de ordenación urbanística, enraizada en el principio desarrollo sostenible y debidamente justificada en la protección del derecho a la vivienda y del entorno urbano, sin que se incurra en arbitrariedad o desvío de poder en el instrumento urbanístico que condiciona a un régimen de autorización previa, bajo ciertos requisitos, la actividad de arrendamiento de inmuebles con uso turístico.

Aspectos prácticos de jurisprudencia penal sobre la trata de seres humanos

🏠 ≡ Penal > Penal Especial > Trata de seres humanos

Practical aspects of criminal jurisprudence on trafficking in human beings.

De manera muy telegráfica, partimos sobre el fundamento de la reprochabilidad criminal de la conducta que internacionalmente se ha bautizado como “Trata de Seres Humanos”, y su represión penal, de lo que podemos considerar, como punto de partida la concepción de

El Código Penal como una “Constitución en negativo”.

Que justifica y explica el Bien Jurídico Protegido del delito de Trata, incardinado interpretativamente con las Declaraciones Universales de los Derechos Humanos de 1948 y de 1966, así como el Convenio Europeo de Derechos Humanos de 1950, y la Carta de los Derechos Fundamentales de la UE.

Consultar la Constitución Española: Artículos 1, 9, 10 y 14 a 29.

Artículo 10 CE.

1. La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz social.

2. Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España.

Código Penal. Artículo 177 bis.

1. Será castigado con la pena de cinco a ocho años de prisión como reo de trata de seres humanos el que, sea en territorio español, sea desde España, en tránsito o con destino a ella, empleando violencia, intimidación o engaño, o abusando de una situación de superioridad o de necesidad o de vulnerabilidad de la víctima nacional o extranjera, o mediante la entrega o recepción de pagos o beneficios para lograr el consentimiento de la persona que poseyera el control sobre la víctima, la captare, transportare, trasladare, acogiere, o recibiere, incluido el intercambio o transferencia de control sobre esas personas, con cualquiera de las finalidades siguientes:

a) La imposición de trabajo o de servicios forzados, la esclavitud o prácticas similares a la esclavitud, a la servidumbre o a la mendicidad.

b) La explotación sexual, incluyendo la pornografía.

c) La explotación para realizar actividades delictivas.

d) La extracción de sus órganos corporales.

e) La celebración de matrimonios forzados.

Existe una situación de necesidad o vulnerabilidad cuando la persona en cuestión no tiene otra alternativa, real o aceptable, que someterse al abuso.

2. Aun cuando no se recurra a ninguno de los medios enunciados en el apartado anterior, se considerará trata de seres humanos cualquiera de las acciones indicadas en el apartado anterior cuando se llevare a cabo respecto de menores de edad con fines de explotación.

3. El consentimiento de una víctima de trata de seres humanos será irrelevante cuando se haya recurrido a alguno de los medios indicados en el apartado primero de este artículo.

4. Se impondrá la pena superior en grado a la prevista en el apartado primero de este artículo cuando:

a) se hubiera puesto en peligro la vida o la integridad física o psíquica de las personas objeto del delito;

b) la víctima sea especialmente vulnerable por razón de enfermedad, estado gestacional, discapacidad o situación personal, o sea menor de edad.

Si concurriere más de una circunstancia se impondrá la pena en su mitad superior.

5. Se impondrá la pena superior en grado a la prevista en el apartado 1 de este artículo e inhabilitación absoluta de seis a doce años a los que realicen los hechos prevaliéndose de su condición de autoridad, agente de ésta o funcionario público. Si concurriere además alguna de las circunstancias previstas en el apartado 4 de este artículo se impondrán las penas en su mitad superior.

6. Se impondrá la pena superior en grado a la prevista en el apartado 1 de este artículo e inhabilitación especial para profesión, oficio, industria o comercio por el tiempo de la condena, cuando el culpable perteneciera a una organización o asociación de más de dos personas, incluso de carácter transitorio, que se dedicase a la realización de tales actividades. Si concurriere alguna de las circunstancias previstas en el apartado 4 de este artículo se impondrán las penas en la mitad superior. Si concurriere la circunstancia prevista en el apartado 5 de este artículo se impondrán las penas señaladas en este en su mitad superior.

Cuando se trate de los jefes, administradores o encargados de dichas organizaciones o asociaciones, se les aplicará la pena en su mitad superior, que podrá elevarse a la inmediatamente superior en grado. En todo caso se elevará la pena a la inmediatamente superior en grado si concurriera alguna de las circunstancias previstas en el apartado 4 o la circunstancia prevista en el apartado 5 de este artículo.

7. Cuando de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 bis una persona jurídica sea responsable de los delitos comprendidos en este artículo, se le impondrá la pena de multa del triple al quíntuple del beneficio obtenido. Atendidas las reglas establecidas en el artículo 66 bis, los jueces y tribunales podrán asimismo imponer las penas recogidas en las letras b) a g) del apartado 7 del artículo 33.

8. La provocación, la conspiración y la proposición para cometer el delito de trata de seres humanos serán castigadas con la pena inferior en uno o dos grados a la del delito correspondiente.

9. En todo caso, las penas previstas en este artículo se impondrán sin perjuicio de las que correspondan, en su caso, por el delito del artículo 318 bis de este Código y demás delitos efectivamente cometidos, incluidos los constitutivos de la correspondiente explotación.

10. Las condenas de jueces o tribunales extranjeros por delitos de la misma naturaleza que los previstos en este artículo producirán los efectos de reincidencia, salvo que el antecedente penal haya sido cancelado o pueda serlo con arreglo al Derecho español.

11. Sin perjuicio de la aplicación de las reglas generales de este Código, la víctima de trata de seres humanos quedará exenta de pena por las infracciones penales que haya cometido en la situación de explotación sufrida, siempre que su participación en ellas haya sido consecuencia directa de la situación de violencia, intimidación, engaño o abuso a que haya sido sometida y que exista una adecuada proporcionalidad entre dicha situación y el hecho criminal realizado.

Consultar los importantes artículos 59 y 59 bis Ley Orgánica de Extranjería.

Artículo 59. Colaboración contra redes organizadas.

1. El extranjero que se encuentre irregularmente en España y sea víctima, perjudicado o testigo de un acto de tráfico ilícito de seres humanos, inmigración ilegal, explotación laboral o de tráfico ilícito de mano de obra o de explotación en la prostitución abusando de su situación de necesidad, podrá quedar exento de responsabilidad administrativa y no será expulsado si denuncia a los autores o cooperadores de dicho tráfico, o coopera y colabora con las autoridades competentes, proporcionando datos esenciales o testificando, en su caso, en el proceso correspondiente contra aquellos autores.

2. Los órganos administrativos competentes encargados de la instrucción del expediente sancionador informarán a la persona interesada sobre las previsiones del presente artículo a fin de que decida si desea acogerse a esta vía, y harán la propuesta oportuna a la autoridad que deba resolver, que podrá conceder una autorización provisional de residencia y trabajo a favor del extranjero, según el procedimiento previsto reglamentariamente.

El instructor del expediente sancionador informará de las actuaciones en relación con este apartado a la autoridad encargada de la instrucción del procedimiento penal.

3. A los extranjeros que hayan quedado exentos de responsabilidad administrativa se les podrá facilitar, a su elección, el retorno asistido a su país de procedencia o la autorización de residencia y trabajo por circunstancias excepcionales, y facilidades para su integración social, de acuerdo con lo establecido en la presente Ley velando, en su caso, por su seguridad y protección.

4. Cuando el Ministerio Fiscal tenga conocimiento de que un extranjero, contra el que se ha dictado una resolución de expulsión, aparezca en un procedimiento penal como víctima, perjudicado o testigo y considere imprescindible su presencia para la práctica de diligencias judiciales, lo pondrá de manifiesto a la autoridad gubernativa competente para que valore la inejecución de su expulsión y, en el supuesto de que se hubiese ejecutado esta última, se procederá de igual forma a los efectos de que autorice su regreso a España durante el tiempo necesario para poder practicar las diligencias precisas, sin perjuicio de que se puedan adoptar algunas de las medidas previstas en la Ley Orgánica 19/1994, de 23 de diciembre, de protección a testigos y peritos en causas criminales.

5. Las previsiones del presente artículo serán igualmente de aplicación a extranjeros menores de edad, debiendo tenerse en cuenta en el procedimiento la edad y madurez de éstos y, en todo caso, la prevalencia del principio del interés superior del menor.

6. Reglamentariamente se desarrollarán las condiciones de colaboración de las organizaciones no gubernamentales sin ánimo de lucro que tengan por objeto la acogida y protección de las víctimas de los delitos señalados en el apartado primero.

Artículo 59 bis. Víctimas de la trata de seres humanos.

1. Las autoridades competentes adoptarán las medidas necesarias para la identificación de las víctimas de la trata de personas conforme a lo previsto en el artículo 10 del Convenio del Consejo de Europa sobre la lucha contra la trata de seres humanos, de 16 de mayo de 2005.

2. Los órganos administrativos competentes, cuando estimen que existen motivos razonables para creer que una persona extranjera en situación irregular ha sido víctima de trata de seres humanos, informarán a la persona interesada sobre las previsiones del presente artículo y elevarán a la autoridad competente para su resolución la oportuna propuesta sobre la concesión de un período de restablecimiento y reflexión, de acuerdo con el procedimiento previsto reglamentariamente.

Dicho período de restablecimiento y reflexión tendrá una duración de, al menos, noventa días, y deberá ser suficiente para que la víctima pueda decidir si desea cooperar con las autoridades en la investigación del delito y, en su caso, en el procedimiento penal. Tanto durante la fase de identificación de las víctimas, como durante el período de restablecimiento y reflexión, no se incoará un expediente sancionador por infracción del artículo 53.1.a) y se suspenderá el expediente administrativo sancionador que se le hubiere incoado o, en su caso, la ejecución de la expulsión o devolución eventualmente acordadas. Asimismo, durante el período de restablecimiento y reflexión, se le autorizará la estancia temporal y las administraciones competentes velarán por la subsistencia y, de resultar necesario, la seguridad y protección de la víctima y de sus hijos menores de edad o con discapacidad, que se encuentren en España en el momento de la identificación, a quienes se harán extensivas las previsiones del apartado 4 del presente artículo en relación con el retorno asistido o la autorización de residencia, y en su caso trabajo, si fueren mayores de 16 años, por circunstancias excepcionales. Finalizado el período de reflexión las administraciones públicas competentes realizarán una evaluación de la situación personal de la víctima a efectos de determinar una posible ampliación del citado período.

Con carácter extraordinario la Administración Pública competente velará por la seguridad y protección de aquellas otras personas, que se encuentren en España, con las que la víctima tenga vínculos familiares o de cualquier otra naturaleza, cuando se acredite que la situación de desprotección en que quedarían frente a los presuntos traficantes constituye un obstáculo insuperable para que la víctima acceda a cooperar.

3. El periodo de restablecimiento y reflexión podrá denegarse o ser revocado por motivos de orden público o cuando se tenga conocimiento de que la condición de víctima se ha invocado de forma indebida. La denegación o revocación deberán estar motivadas y podrán ser recurridas según lo establecido en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

4. La autoridad competente podrá declarar a la víctima exenta de responsabilidad administrativa y podrá facilitarle, a su elección, el retorno asistido a su país de procedencia o la autorización de residencia y trabajo por circunstancias excepcionales cuando lo considere necesario a causa de su cooperación para los fines de investigación o de las acciones penales, o en atención a su situación personal, y facilidades para su integración social, de acuerdo con lo establecido en la presente Ley. Asimismo, en tanto se resuelva el procedimiento de autorización de residencia y trabajo por circunstancias excepcionales, se le podrá facilitar una autorización provisional de residencia y trabajo en los términos que se determinen reglamentariamente.

En la tramitación de las autorizaciones referidas en el párrafo anterior se podrá eximir de la aportación de aquellos documentos cuya obtención suponga un riesgo para la víctima.

5. Las previsiones del presente artículo serán igualmente de aplicación a personas extranjeras menores de edad, debiendo tenerse en cuenta la edad y madurez de éstas y, en todo caso, la prevalencia del interés superior del menor.

Cuestiones a considerar:

Jurisdicción, Competencia y Procedimiento.

Investigación, Instrucción, Enjuiciamiento y Ejecución.

Elementos del delito:

Bien Jurídico protegido.

Acciones; captación, transporte, alojamiento, control y explotación.

Medios; Violencia, intimidación, engaño y abuso.

Fines; explotación laboral, sexual, delictiva, mendicidad y tráfico de órganos.

Diferencias y concurso con otros delitos: Inmigración Ilegal, matrimonio forzado, prostitución, abuso laboral, blanqueo, organización criminal…

Jurisdicción y competencia:

– ATS de 15 de juliode 2020: La competencia corresponde al territorio donde la víctima fue obligada a prostituirse, ya que el delito se comete donde consta el primer acto con transcendencia penal. En este caso la testigo señala que viaja con el principal investigado desde Rumania a Lleida, pero no consta que en esta localidad se realizara algún acto delictivo. De Lleida es trasladada a Amposta donde surge el primer acto con relevancia penal, ya que se le priva a la testigo de su documentación y se le compele a realizar la prestación explotadora.

– Cuando el delito se comete en varios territorios es competente el Juez de cualquiera de ellos por lo que se atribuye la competencia al que primero haya comenzado a investigar.

– El lugar donde se ha cometido el delito más grave (trata y explotación sexual) prevalece frente al del lugar donde se ha cometido el delito menos grave (amenazas, por ejemplo).

La incoación de procedimiento por trata, no precisa denuncia de persona agraviada por ser delito público.

Aspectos sustantivos de la Trata

Bien jurídico protegido y elementos del tipo

(STS nº 146/2020, de 14 de mayo):

– Se protege la dignidad, la libertad y la integridad moral de la persona.

– Es un delito de consumación anticipada. No es necesario que se inicie el traslado de la víctima o se produzca su explotación. Bastaría con la captación.

– Hay un delito de trata por cada víctima.

– El delito de trata se realiza normalmente por organizaciones criminales.

Diferencias con el delito de inmigración ilegal:

– Mientras la trata persigue la explotación, con cierta vocación de continuidad, la inmigración ilegal busca el aprovechamiento económico a costa del inmigrante, de forma puntual.

– En la trata el consentimiento es irrelevante, cuando hay situación de abuso de vulnerabilidad, en la inmigración el consentimiento es connatural.

– La trata no precisa transnacionalidad, mientras que la inmigración ilícita la lleva implícita.

– La trata es un delito contra la persona, el de inmigración contra el Estado.

Medio comisivo y acción:

La expresión “tratante” incluye a quienes captan, transporten, controlen, trasladen o mantengan a la víctima en situaciones de explotación y a quienes obtengan un lucro de ello, en cualquier forma.

Violencia: Por violencia debe entenderse un acometimiento material sobre la persona que va a ser objeto de trata y la fuerza física encaminada a forzar o producir miedo a la víctima, aunque no llegue a la agresión física o sexual. El encierro y la incomunicación, por ejemplo.

Intimidación: La intimidación es un supuesto estrechamente ligado al anterior. Supone actos de violencia psicológica sobre la víctima. Implica infundir miedo en la víctima para doblegar su voluntad. El ritual del vudú produce temor en las víctimas.

Engaño: Es fraude cualquier señuelo que vicie la voluntad de la víctima. Normalmente ofrecer a la víctima un trabajo digno.

Abuso de la situación de superioridad, necesidad o vulnerabilidad: Supone aprovecharse de la situación de inferioridad que se da en la víctima. Este abuso puede llevarse a cabo de múltiples formas (jerárquica, docente, laboral, dependencia económica, convivencia doméstica, parentesco, amistad o vecindad). Se excluye la situación de superioridad que se genera por la minoría de edad o incapacidad de la víctima pues ya vienen de por sí configuradas como causas de agravación de la pena.

Ejemplo de Engaño. Hay engaño, aunque la víctima conociera que venía a ejercer la prostitución; otra cosa son las condiciones. El acusado hizo creer a la víctima que se iba a facilitarle el transporte, alojamiento y darle una documentación y no que la iba a someterla a prostitución forzada mediante amenazas.

Es captador aquel que, advirtiendo la situación de la víctima, crea en la misma la expectativa de mejora, dirigiéndola con un ardid a otra persona que tiene montado el escenario o la infraestructura para esclavizar a la víctima.

Ejemplos que han descartado el engaño: Viene a España voluntariamente con visado a trabajar en labores agrícolas. Expone a un compañero su descontento por el trabajo quien le pone en contacto con la acusada. No hay un plan de búsqueda, ni de enganche. No hay engaño. A la víctima no se le ofrece un trabajo concreto con un sueldo, sino que se le informa sobre la posibilidad de conseguir un empleo con un sueldo variable. No concurre un elemento determinante de la trata como es la aportación de documentos, ya para facilitarlos a la víctima, ya para arrebatarle los legítimos a la víctima. Tampoco concurre otro elemento de la trata como el desarraigo ya que la denunciante no fue separada de su entorno, sino que ella decidió libremente abandonarlo.

No consta el abuso de una situación de vulnerabilidad de la víctima. No basta con que se exija una deuda a la testigo sino hasta qué punto se exige la misma. La víctima que sabía que venía a ejercer la prostitución, no ha manifestado si podía negarse y si lo hizo. Podía entrar y salir libremente. La testigo no estuvo disconforme hasta que decidió marcharse y se le reclamó el dinero. Podía usar el móvil y se comprueba a través de las redes sociales que llevaban una vida normal y que iba a sitios de ocio.

Ejemplo de abuso: El acusado no es condenado sólo por alojar a las víctimas sino por integrarse en un grupo criminal para recogerlas y llevarlas a su inmueble hasta que la organización las lleva a otro punto para destinarlas a la prostitución. El acusado prohíbe a las víctimas salir y les encuentra un lugar en donde estar sin escaparse hasta que la organización decide trasladarlas. El recurrente no presta un “favor” sino que forma parte del entramado organizativo con un papel importante en la retención de las víctimas hasta que comienzan a ejercer la prostitución. No es un simple cómplice. La doctrina en materia de trata señala que los sujetos intervinientes deben ser considerados autores y no cómplices, caracterizada por ser llevada a cabo en la mayoría de las ocasiones como una ejecución en cadena.

Fines:

Finalidad de explotación sexual. La explotación sexual no incluye sólo la prostitución sino cualquier actuación de naturaleza sexual. No es preciso que sea lucrativa. Basta con cualquier beneficio, incluso personal, al explotador, sin que necesariamente implique el ejercicio de la prostitución.

De matrimonio forzado y trabajo forzado: La unión por el rito gitano no puede reputarse matrimonio a efectos del art.177 bis CP. Es una unión tradicional de raíz étnica a la que se le reconocen ciertos efectos, pero no es una forma matrimonial de las contempladas en el Código Civil, no tiene eficacia civil y no puede acceder al Registro Civil. Por tanto, se absuelve por trata con fines de matrimonio forzado, pero se condena por trata con fines de trabajo forzado, ya que la víctima es integrada en un ambiente del que se espera de ella trabajo diario, en condiciones de falta de autonomía personal, cosificación y dependencia de su marido mayor de edad. Aunque la víctima no estuviera privada físicamente de libertad, vivía en un contexto de dominación y falta de alternativas reales.

Mendicidad y actividades delictivas.

Modalidades cualificadas: Elementos de la organización de trata. Pluralidad de personas coordinadas de manera estable. Es una estructura definida de más de dos personas. Los acusados asumían diferentes roles. La acusada ejercía una jerarquía organizativa. Concurren los medios idóneos y un plan criminal previamente concertado. También hay una dimensión temporal de la organización: Se inicia desde la captación de la víctima. Hay distribución de funciones y reparto de tareas entre acusados y otras personas no identificadas. Se describe el papel del captador de la víctima, la gestión del transporte, el receptor que las custodia. En la trata no hay complicidad. No se responde penalmente por un acto aislado. Es una cadena. El conjunto de eslabones forma el delito y responden todos los que intervienen en el proceso delictivo.

Delitos conexos a la trata:

Inmigración Ilegal.

Abuso sexual.

Matrimonio forzado.

Aborto.

Blanqueo de capitales: Un elevado número de transferencias monetarias a cargo de las víctimas con destino a familiares del tratante sin explicación alternativa alguna revela una actividad de ocultación del dinero que integra un delito de blanqueo del art.301 CP. La prueba documental consistente en un análisis policial de los movimientos de dinero se ratifica en juicio por el agente de Policía Nacional.

Delito del art.311. Imposición de condiciones de trabajo abusivas mediante engaño o abuso de vulnerabilidad; supone suprimir la capacidad de reacción del perjudicado en defensa de sus intereses de forma distinta a la violencia o a la intimidación. Se prevén dos vías, el “engaño” o “el abuso de estado de necesidad”. Esta última requiere algo más que la mera desigualdad trabajador-empresario, pero tampoco es exigible un estado de necesidad propio de la eximente del CP. La imposición de condiciones de trabajo que vulneren los derechos del trabajador se aplica a jornadas excesivas de trabajo sin altas en la seguridad social en las que se impaga habitualmente el salario; al exigir una fianza al trabajador que pierde si no acepta las condiciones de trabajo; a traspasar mano de obra de una empresa a otra que esté en situación de insolvencia para no pagar indemnizaciones o a la contratación por una empresa sin capacidad de dar de alta en la Seguridad Social o pagar los salarios.

Prueba y procedimiento.

Prisión provisional Trata: Hay riesgo de fuga si pese a tener nacionalidad española y domicilio en España, viaja con frecuencia a su país nativo.

Hay riesgo de fuga si el investigado ha sido reclamado con anterioridad por una Orden Europea de Detención y Entrega.

Importancia que en la trata tiene mantener la prisión provisional para evitar represalias sobre testigos.

La elevada duración de la prisión provisional está justificada por la complejidad de la investigación.

No lesiona el principio de igualdad el que otros procesados en la causa estén en libertad.

Aspectos de prueba: Declaración de coacusado: Valoración de la declaración incriminatoria de un coacusado que se ha conformado (arrepentido). El testimonio obtenido bajo promesa de reducir la pena no desnaturaliza su testimonio y no viola derecho fundamental alguno. La búsqueda de un trato de favor de la declaración del acusado exige una mayor obligación a la hora de graduar la credibilidad. La recurrente ha podido acceder al material probatorio y la declaración de los coacusados no es la única prueba.

Testifical de la víctima. Declaración de la víctima que niega los hechos por miedo. En estos delitos la declaración de la víctima puede ser prueba de cargo suficiente, aunque sea la única disponible. Hay especiales dificultades para que las víctimas expongan todo lo que ha ocurrido por miedo. La declaración debe ser progresiva, acumulándose los datos para evitar una victimización secundaria. La víctima no ofrece todo el relato de hechos en la primera declaración ante la policía. Un interrogatorio demasiado temprano puede resultar infructuoso sino contraproducente por el estado de shock o bloqueo emocional de la víctima. Es necesario un periodo de restablecimiento y reflexión de la víctima de trata para que decida si colabora. El miedo de la víctima subsiste incluso cuando ha finalizado su victimización. Miedo a represalias sobre los familiares. El tribunal aprecia el evidente estado de nerviosismo y miedo de la víctima que negaba una y otra vez haber recibido amenazas de la organización.

Las inexactitudes de la víctima se explican por el miedo a posibles represalias, sentimiento de vergüenza o temor de rechazo si regresa a su país y a la falta de autoestima.

Medio comisivo del engaño. Una falsa promesa de trabajo o de una vida mejor o el ritual del vudú permite explicar comportamientos de la víctima como la incoherencia, falta de concreción de datos y miedo a declarar. La violencia no siempre es visible. Es necesario conocer los distintos “modus operandi· de las mafias según su procedencia que convierte compromisos culturales en leyes infranqueables. En el ámbito cultural del que proviene la testigo protegida no se pone en duda la eficacia del juramento de vudú por lo que la víctima no tiene otra alternativa real que someterse al mismo. Es habitual que la familia o seres allegados se encuentren implicados en la captación e incluso en la explotación (lo que hace aún más difícil que la persona facilite una información suficientemente clara y amplia que permita enjuiciar los hechos). A pesar de que las víctimas estén bajo la “Ley de Protección de Testigos” siguen desconfiando del sistema judicial.

Trata con fines de matrimonio forzado. Validez de la dispensa de que la víctima no declare contra su “suegra”. Aunque se unieran con el rito gitano se han generado unos vínculos de solidaridad que en algunos aspectos debe equipararse a la unión de hecho y a la relación análoga a la conyugal. No hay móviles espurios porque la policía tuvo que vencer la resistencia de la víctima a declarar. La víctima declara con esfuerzo superando su miedo y dolor. No es un relato particularmente cruento.

Prueba preconstituida: Validez de la prueba preconstituida, aunque no asistiera el letrado de investigados detenidos con posterioridad a la celebración de la prueba. La defensa no pidió en instrucción la repetición de la prueba preconstituida cuando su cliente fue localizado, aceptó la reproducción de la grabación en juicio, y no concretó qué preguntas esenciales hubiera formulado para cambiar el resultado del proceso. La letrada que asistió al proceso defendió los mismos intereses de los ausentes, acusados todos ellos por integrar un grupo criminal de trata dirigido a la explotación sexual de jóvenes rumanas.

Declaración sumarial. Art.730 LECRIM – La mera residencia de la testigo en el extranjero no supone imposibilidad de que declare. Pueden utilizarse mecanismos alternativos al desplazamiento que permiten la comunicación bidireccional previstos en el art.731 bis LECRIM, e incluso cabe la práctica de prueba testifical anticipada del art. 448 LECRIM.

Testifical de policía: Valor de la declaración de los agentes que son testigos directos del miedo de la víctima que se niega a declarar. Es válido el testimonio de referencia de dichos agentes respecto a los hechos que la víctima les relata y que no quiere que consten formalmente. El inspector de policía explica como especialistas han confirmado el valor del vudú al comprobar que las víctimas que han sido sometidas a tal ritual, ejercen la prostitución sin necesidad de ser vigiladas. El policía que declara como testigo realiza una valoración de circunstancias que la testifical de la denunciante no confirma. No se confirma que en este caso existiera un gancho que se ganara su confianza y que al no aceptar prostituirse fuera amenazada y agredida. No deben aportarse opiniones sino datos como el rastreo del contenido de los teléfonos de los implicados, de colaboradores o de terceros, de la documentación utilizada.

Corroboración de la testifical de la víctima por testimonio de conocidos de ella que confirman su declaración, exponiendo lo que les relató: Se aprecia el relato de los hechos ofrecido por esa trabajadora social, que admitió de urgencia a la víctima, por su marcada situación de vulnerabilidad, narrando después las sevicias a las que el acusado la había sometido mientras permaneció bajo su yugo.

Escuchas: Indicios suficientes para que la Policía pida las escuchas. Se aporta el relato de la testigo protegida. Se ha comprobado su relato mediante comprobación de fichas del NIE y gestiones para comprobar quienes viven en el domicilio. Se aporta una investigación patrimonial de las personas respecto de las que se pide las escuchas. Se analiza la diligencia de reconocimiento fotográfico en que la víctima identifica a los investigados: No cabe la audición de las grabaciones en un idioma que el Tribunal no conoce cuando además consta que las conversaciones están traducidas en la causa. No se puede solicitar como prueba pericial para el juicio oral una nueva traducción de las grabaciones, pero sí que el Tribunal ponga a disposición de las partes a los traductores por si se cuestiona algún pasaje.

Prueba financiera: La documentación pone de manifiesto las enormes ganancias de esta actividad ilícita que disminuye cuando las chicas huyen y la investigada es detenida: Al acusado le fue intervenida una serie de documentos que acreditan una capacidad económica que no se corresponde con las actividades a las que alegó dedicarse como recogida de chatarra y compraventa de móviles y de ropa usada.

Movimiento de dinero en cuentas bancarias. Dinero ingresado desde fuera de España. Envíos de dinero entre los acusados que el recurrente justifica indicando que responden a la compra de una vivienda. No se conoce otra fuente de ingresos que el ejercicio de la prostitución. Dichos movimientos de dinero concuerdan con el abuso económico que relatan las víctimas.

Los billetes de vuelo aportados evidencian la disponibilidad de unos medios económicos que no se corresponden con la situación de desempleada de la investigada.

Valor como elemento corroborador de la declaración de la víctima las anotaciones obrantes en la libertad que la víctima aportó a la causa. Teléfonos móviles: En el móvil de uno de los acusados aparecen fotografías de las víctimas, aunque manifestó que no las conocía. Las conversaciones de wasap y Facebook de los acusados revelan que la coacusada avisa de que las dos chicas se han ido de la casa porque la segunda ha corrompido a la primera. El coacusado se compromete a salir a buscarlas. Ello descarta una salida voluntaria de la víctima. Circunstancias de la detención: Después de la huida de la víctima, los tratantes abandonan su domicilio y son detenidos en la estación de autobuses cuando intenta volver a Rumania.

Pena Trata: Pena aplicable en el delito de trata con subtipo agravado de organización en concurso medial con la prostitución. Horquilla entre 8 años y un día a 12 años. Se valoran como factores para imponer la pena de 9 años la omnipresencia, directa o indirecta, de la intervención de la acusada en los episodios vividos por la víctima y el largo periodo transcurrido entre la captación de la víctima y la detención de la acusada que revela persistencia.

Diferencia de la pena impuesta a las acusadas. Una interviene en todas las fases e la trata como organizadora principal y se vale del temor creado por el vudú. La otra acusada tiene menor responsabilidad. Dejaba salir ocasionalmente a la víctima, le permitía quedarse con parte del dinero procedente de la prostitución y no intervino en el ritual de vudú.

Responsabilidad civil Trata: La presencia del daño moral deriva de la lesión de la dignidad de la víctima y la gravedad de la conducta consistente en la explotación sexual de una menor alejada de su entorno afectivo.