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14-12-2016 Violencia de género: elementos del delito continuado de amenazas (En ocasiones veo reos)
Etiqueta: Violencia Intrafamiliar
Necesidad de convivencia entre el autor y la víctima del maltrato en caso de ascendientes, descendientes o hermanos
La cuestión reside, por tanto, en dilucidar si en el caso de que la víctima del maltrato es ascendiente o descendiente del autor, debe concurrir la convivencia entre sujetos activo y pasivo.
La dicción del artículo 173.2 del Código Penal, al que se remite el artículo 153.2 del Código Penal no es, ciertamente, un ejemplo de claridad. Allí se contemplan varios grupos de sujetos pasivos:
a) Al que sea o hubiere sido «cónyuge» y a la persona que hubiese podido estar ligada al sujeto activo por «una análoga relación de afectividad», y, en ambos casos, con atención exclusiva a tal vínculo, que opera «aun sin convivencia».
b) Los «descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción o afinidad».
c) Menores o incapaces que convivan con aquél o que guarden cierto tipo de relación de dependencia con el cónyuge o conviviente del mismo, a personas integradas de algún otro modo en el núcleo familiar y a las que por ser especialmente vulnerables estén internadas en algún centro.
De los del apartado a) el legislador los considera sujetos pasivos «aun sin convivencia»; los comprendidos en el apartado c) necesitan que «convivan», o se encuentren integrados en el núcleo de su «convivencia familiar». De los del grupo b) nada se especifica, por lo que inevitablemente esa indefinición genera la duda de la necesidad de que la víctima «conviva» o se integre en el grupo de personas donde se desarrolla la «convivencia familiar», y es bien sabido que no cabe hacer una interpretación extensiva de la norma en contra del reo.
De modo que en el supuesto específico de los «descendientes, ascendientes o hermanos» sí se requiere convivencia para que resulte de aplicación el precepto considerado y también el del artículo 153 del Código Penal.
Esta opción está asimismo abonada por otras consideraciones.
La primera de orden político-criminal, y es que carecería de sentido, a tenor de la razón de la norma, elevar a la categoría de delitos conductas, en general, consideradas como faltas, cuando inciden sobre personas ajenas al núcleo familiar y que no estén en alguna de las situaciones de debilidad o desamparo que son propias de las posteriormente relacionadas.
La segunda tiene que ver con la evolución del tratamiento legislativo de este asunto: la redacción inicial del artículo 153 del Código Penal de 1995 exigía convivencia en todos los casos; la reforma de la Ley Orgánica 14/1999 mantenía la misma exigencia; y fue la Ley Orgánica 11/2003, a la que se debe la formulación actual del precepto, la que en los supuestos considerados eliminó la necesidad de convivencia, en casos como los que, justamente, no son de los que, en rigor, se consideran de «violencia de género».
El consentimiento de la mujer víctima de violencia de género no excluye la punibilidad del artículo 468 del Código Penal en los casos de medidas cautelares de alejamiento en los que se haya probado su consentimiento (PNJ Sala 2ª TS de 25-11-2008)
El componente machista en el delito de lesiones con violencia de género
Es verdad que de acuerdo con la jurisprudencia constitucional (Sentencia 159/2008, de 14-5) para la aplicación del artículo 153.1 del Código Penal se exige un sustrato que ponga de manifiesto que la agresión, se enmarca en el contexto de una reprobable concepción implantada en ámbitos culturales o sociales de predominio del varón sobre la mujer. Pero eso no significa que sea necesario un elemento subjetivo peculiar o un dolo específico. La presunción juega en sentido contrario. Sólo si consta o hay evidencias de que el episodio, concreto o reiterado, de violencia es totalmente ajeno a esa concepción que ha estado socialmente arraigada, y que la agresión o lesión obedece a unas coordenadas radicalmente diferentes, no habría base para la diferenciación penológica y habrá que castigar la conducta a través de los tipos subsidiarios en que la condición de mujer del sujeto pasivo no representa un título de agravación penológica. Pero en principio una agresión en ese marco contextual per se y sin necesidad de prueba especial está vinculada con la concepción que el legislador penal se propone erradicar o al menos reprobar.
En general se puede estar conforme en entender que no serán sancionables por la vía del artículo 153.1º episodios desvinculados de esas pautas culturales de desigualdad que se quieren combatir (por buscar un ejemplo claro e indiscutible: agresión recíproca por motivos laborales de dos compañeros de trabajo que estuvieron casados mucho tiempo antes). Dicho con palabras de un voto particular, se procede a la: «introducción en el tipo de un nuevo elemento que el legislador no ha incluido expresamente, pero que la Sentencia añade a la descripción legal: para que una conducta sea subsumible en el artículo 153.1 del Código Penal no basta con que se ajuste cumplidamente a la detallada descripción que contiene, sino que es preciso además que el desarrollo de los hechos constituya «manifestación de la discriminación, situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres».
Ahora bien eso no se traduce en un inexigible elemento subjetivo del injusto. No es algo subjetivo, sino objetivo, aunque contextual y sociológico. Ese componente «machista» hay que buscarlo en el entorno objetivo, no en los ánimos o intencionalidades. Cuando el Tribunal Constitucional exige ese otro desvalor no está requiriendo reiteración, o un propósito específico, o una acreditada personalidad machista. Sencillamente está llamando a evaluar si puede razonablemente sostenerse que en el incidente enjuiciado está presente, aunque sea de forma latente, subliminal o larvada, una querencia «objetivable», dimanante de la propia objetividad de los hechos, a la perpetuación de una desigualdad secular que quiere ser erradicada castigando de manera más severa los comportamientos que tengan ese marco de fondo.
En este caso el contexto comporta ese componente; más allá de las intencionalidades concretas o de la personalidad del autor, o de la forma en que se desencadena el episodio concreto. Lo relevante es que es un incidente sobrevenido en el marco claro de unas relaciones de pareja rotas y con motivo de su ruptura. No hace falta un móvil específico de subyugación, o de dominación masculina. Basta constatar la vinculación del comportamiento, del modo concreto de actuar, con esos añejos y superados patrones culturales, aunque el autor no los comparta explícitamente, aunque no se sea totalmente consciente de ello o aunque su comportamiento general con su cónyuge, o excónyuge o mujer con la que está o ha estado vinculado afectivamente, esté regido por unos parámetros correctos de trato de igual a igual. Si en el supuesto concreto se aprecia esa conexión con los denostados cánones de asimetría (como sucede aquí con el intento de hacer prevalecer la propia voluntad) la agravación estará legal y constitucionalmente justificada.
En modo alguno quiso el legislador adicionar una exigencia de valoración intencional para exigir que se probara una especial intención de dominación del hombre sobre la mujer. Ello iba ya implícito con la comisión del tipo penal contemplado en los artículos 153, 171 y 172 del Código Penal al concurrir las especiales condiciones y/o circunstancias del tipo delictivo. La situación en concreto de mayor o menor desigualdad es irrelevante. Lo básico es el contexto sociológico de desequilibrio en las relaciones: eso es lo que el legislador quiere prevenir; y lo que se sanciona más gravemente aunque el autor tenga unas acreditadas convicciones sobre la esencial igualdad entre varón y mujer o en el caso concreto no puede hablarse de desequilibrio físico o emocional.
