¡Que viene el lobo!. Responsabilidad patrimonial de la Administración, ante «daños a» las especies protegidas y «daños por» las especies protegidas

Recientes resoluciones judiciales, parecen poner en una difícil tesitura a la Administración Pública, especialmente a la Autonómica, en su función por velar, por un lado por la conservación de las especies protegidas, como refiere así el Tribunal Supremo, en su Sala IIIª, con referencia por ejemplo a sentencia de fecha 23 de noviembre de 2020 (nº 1584/2020), sobre medidas de gestión cinegética del lobo al norte del Duero, y otras sentencias que también condenan (como el Tribunal Superior de Justicia de Castilla León) a la Administración por motivar, inducir, o directa o indirectamente causar daños – mortandad por caza excesiva – a especies protegidas, como también el lobo, pero al sur del Duero, donde no está permitida su caza por normativa europea.

Pero también son ya frecuentes sentencias que condenan a la Administración Autonómica, por daños a particulares en explotaciones ganaderas, por las especies protegidas, como otra vez el lobo, por falta de medidas de regulación y gestión que lo eviten, con independencia de ayudas que puedan establecerse.

En definitiva, hablamos de daños a los animales salvajes causados por los humanos; y también de daños causados a los humanos por los animales salvajes.

«The wolf is coming!»

PATRIMONIAL LIABILITY OF THE ADMINISTRATION, TO «DAMAGE TO» THE PROTECTED SPECIES AND «DAMAGE BY» THE PROTECTED SPECIES

Recent judicial decisions seem to put the Public Administration in a difficult position, especially the Autonomous Administration, in its function of ensuring, on the one hand, the conservation of protected species, as the Supreme Court thus refers, in its IIIrd Chamber, with reference, for example, to the judgment dated November 23, 2020 (nº 1584/2020), referring to measures for hunting wolf management north of the Duero, and other judgments that condemn (such as the Superior Court of Justice of Castilla León) the Administration for motivating, inducing or directly or indirectly causing damage – mortality due to excessive hunting – to protected species, as well as the wolf, but south of the Duero, where hunting is not allowed by European regulations.

But there are also frequent sentences that condemn the Autonomous Administration, for damages to individuals in livestock farms, for protected species, such as the wolf again, for lack of regulation and management measures that prevent it, regardless of aid that may settle.

Daños a los humanos por el lobo.

Así el Tribunal Supremo, Sala IIIª, en Sentencias de 2 de diciembre de 2019 y de 11 de febrero de 2020, admite la concurrencia de responsabilidad patrimonial de la Administración, por los daños y perjuicios causados a explotaciones ganaderas por fauna salvaje, en concreto, como no, por lobos, interpretando con ello el alcance del artículo 54.6 de la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad; el artículo 54 sobre garantía de conservación de especies autóctonas silvestres, en su apartado 6, dice que “sin perjuicio de los pagos compensatorios que en su caso pudieren establecerse por razones de conservación, con carácter general, las Administraciones públicas no son responsables de los daños ocasionados por las especies de fauna silvestre, excepto en los supuestos establecidos en la normativa sectorial específica”; redacción dada por la Ley 33/2015, de 21 de septiembre, por la que se modifica la Ley 42/2007, y que ha sido objeto de interpretación del Alto Tribunal, al entender que el inciso final contiene una excepción a la regla general del artículo que exime de responsabilidad patrimonial a la Administración pública por los daños ocasionados por las especies de fauna silvestre; “la excepción a la regla general establecida en el art. 54.6, que examinamos, no responde a una previsión expresa y completa que atribuya responsabilidad a las Administraciones Públicas por los daños causados por las especies de fauna silvestre […] sino a la existencia de una normativa sectorial por la que se sujeta de manera específica a determinada especie a algún régimen especial de protección, cuyo desarrollo y efectividad responde a la adopción por la Administración de concretas medidas y actuaciones, que hagan compatible, en la medida de lo posible, el régimen de protección con los derechos e intereses patrimoniales de los administrados, respondiendo la Administración de los daños causados por la gestión de este régimen de protección especial que el administrado no tenga el deber de soportar”.

Así, frente a desestimaciones presuntas de reclamaciones de responsabilidad patrimonial formuladas a la Consejería de Medio Ambiente, Administración Local y Ordenación del Territorio de la Comunidad Autónoma, por ataques de lobos a explotaciones ganaderas, se plantea el debate partiendo del marco normativo dado por la Directiva de Hábitats, por el que se establecen medidas para contribuir a garantizar la biodiversidad mediante la conservación de los hábitats naturales y de la fauna y flora silvestres. La citada Directiva, relaciona en su anexo II las especies de interés comunitario para cuya conservación es necesario designar zonas especiales, entre las que incluye al «canis lupus» (lobos). En el caso español, distingue entre las poblaciones españolas situadas al sur y al norte del río Duero, siendo únicamente las primeras las que merecen tal protección. Por su parte, en el anexo IV requiere una protección estricta, incluyendo a las poblaciones de lobos situadas al sur del río Duero, mientras que el anexo V, al enumera especies de interés comunitario cuya recogida en la naturaleza y cuya explotación puede ser objeto de medidas de gestión, es el que incorpora a las poblaciones de lobo situadas al norte del Duero.

A partir del marco europeo, la ley 42/2007, establece, entre otras, un conjunto de prohibiciones y garantías de conservación para las especies incluidas en el Listado de Especies de Protección Especial, merecedoras de una atención y protección particular, así como aquéllas que figuren como protegidas en directivas y convenios internacionales ratificados por España, fijando como protección genérica, para el caso de animales, cualquier actuación hecha con el propósito de darles muerte, capturarlos, perseguirlos o molestarlos, así como la destrucción o deterioro de sus nidos, vivares y lugares de producción, invernada o reposo; es tajante al prohibir la caza a las especies incluidas en el referido listado o, en general, a las prohibidas por la Unión Europea. En síntesis, las poblaciones de lobos situadas al sur del río Duero gozan de una específica e intensa protección que configuran el marco normativo señalado, a diferencia del tratamiento de este animal en las poblaciones situadas al norte del mismo río.

Su justificación viene dada por la concurrencia de un interés público relevante como es el medioambiental para la conservación y protección de la especie. Sin obviar, que esta necesidad de protección del medio ambiente debe articularse de manera adecuada con derechos como el de los ganaderos cuya actividad económica y medio de vida puede verse gravemente perturbada, suponiendo un conflicto entre las necesidades de protección del derecho de propiedad e, incluso, la libertad de empresa de quien tiene como medio de subsistencia la explotación de una instalación ganadera y las exigencias derivadas del régimen de especie protegida aplicable, en este caso, al lobo.

Para resolver el Tribunal hace un doble planteamiento. Bien si es preciso «… exigir una previsión expresa y completa que atribuya responsabilidad a las Administraciones Públicas por los daños causados por las especies de fauna silvestre» o si por el contrario, «… basta con que la normativa sectorial específica declare que una especie es tributaria de algún régimen especial de protección para entender que, si uno de sus ejemplares causa un daño, deba declararse la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas». Precisamente, la segunda interpretación es la que acoge por entender que “cuando se trata de especies animales que gozan de singular protección, por la concurrencia de un interés público relevante como es el medioambiental para la conservación y protección de la especie, ello determina que los particulares no puedan adoptar sus propias medidas, pues corresponde a la Administración adoptar aquellas más adecuadas para la conservación del “canis lupus” en esa zona. No puede, por tanto, excluirse el régimen general de responsabilidad patrimonial previsto”.

Con la valoración del daño y perjuicio resultante, descuenta, eso sí, las ayudas ya recibidas por el ganadero de la Administración tendentes a compatibilizar la actividad ganadera con la existencia de poblaciones de lobos.

El Tribunal Supremo acoge el criterio de que en las poblaciones de lobo situadas al Sur del río Duero, en cuanto especie no susceptible de actividad cinegética, el nivel de protección e intervención de la Administración es tan acusado, que para los daños que causen hay que entender que le es de aplicación el régimen primario de responsabilidad patrimonial del artículo 106.2 de la Constitución, y ello porque los perjudicados no tienen el deber de asumir y soportar aquellos daños de forma individual, ya que en tales casos estaríamos ante perjuicios perfectamente identificados derivados de la protección que el ordenamiento encomienda a los poderes públicos sobre determinadas especies, en general, y sobre el lobo, en particular.

Es la propia Carta Magna la que precisa los principales elementos de la responsabilidad patrimonial de la Administración pública, a saber, lesión resarcible, imputación del daño a la actividad de la Administración, relación de causalidad y derecho del lesionado a ser indemnizado. A la vez que determina la remisión legal en sentido formal que se contiene en la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, precisando en su artículo 32 «Principios de la responsabilidad», apartado 1, que: «Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley» Este apartado ya precisa que sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar. Concretando que el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas». El elemento fundamental es la antijuridicidad del daño, que viene a configurar la lesión como indemnizable, antijuridicidad que no se refiere a la legalidad o ilegalidad de la conducta del sujeto agente que materialmente la lleva a cabo sino a esa falta de justificación del daño, es decir, a la inexistencia de una causa legal que legitime la lesión patrimonial del particular e imponga al mismo el deber de soportarla».

Delimitado el alcance general de la responsabilidad patrimonial, a partir de estos criterios generales, son precisamente éstos los que vienen a delimitar el alcance de la responsabilidad patrimonial de la Administración en relación con los daños ocasionados por las especies de fauna silvestre. El reconocimiento del derecho a pagos compensatorios por razones de conservación, es un concepto distinto de la responsabilidad patrimonial por los daños causados por las especies de fauna silvestre y, respecto de ésta, se sienta el criterio general de falta de responsabilidad de las Administraciones públicas y la excepción, aquí controvertida, de los supuestos establecidos en la normativa específica, lo que podría llevar a pensar, inicialmente, que la responsabilidad patrimonial solo podría exigirse en relación con concretos supuestos de perjuicios reconocidos en dicha normativa específica. Sin embargo, no es ésta la interpretación que a su juicio debe darse, partiendo, como reconoce, de la naturaleza y finalidad de la responsabilidad patrimonial y de los perjuicios que resultan indemnizables que ha de ponerse en relación con la existencia de un título que imponga al perjudicado la obligación de soportar la lesión patrimonial derivada de la actuación de la Administración.

En suma, entiende el Tribunal Supremo que aunque la responsabilidad no viene determinada por cualquier consecuencia lesiva relacionada con la actuación administrativa, lo que supondría convertir a la Administración en aseguradora universal de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, la excepción que el precepto realiza frente a esta regla general, una actividad administrativa sujeta a previsiones concretas y determinadas para el caso, cuyo desarrollo en cuanto incida de manera perjudicial en la situación patrimonial del administrado, constituye título de imputación de responsabilidad a la Administración, en cuanto no le venga impuesto el deber de soportar el daño. La concurrencia de un interés público como el medioambiental es el que lleva a la singular protección de determinadas especies animales en aras de la conservación y protección de las mismas pero a su vez determina que los particulares no puedan adoptar medidas y sea la Administración la obligada a adoptar las que resulten más adecuadas; la existencia de una normativa sectorial por la que se sujeta de manera específica a determinada especie a algún régimen especial de protección, cuyo desarrollo y efectividad responde a la adopción por la Administración de concretas medidas y actuaciones, que hagan compatible, en la medida de lo posible, el régimen de protección con los derechos e intereses patrimoniales de los administrados, respondiendo la Administración de los daños causados por la gestión de este régimen de protección especial que el administrado no tenga el deber de soportar.

Daños causados por los humanos a los lobos.

Interesante, por lo novedosa en la fijación de una indemnización económica para costear programas de recuperación poblacional, y no tanto por la legitimación contencioso – administrativa de asociaciones ambientales contra disposiciones generales, planes anuales de caza y actos administrativos al respecto de prácticas cinegéticas, es la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, de 12 de diciembre de 2019, Sala de lo Contencioso-Administrativo:

Una ONG pretende en el recurso, que se declare la nulidad de una resolución recurrida, una disposición de caza sobre el lobo, y de cuantas actuaciones se hayan llevado a cabo como consecuencia de su cumplimiento, y se condenase a la Administración a abonar una indemnización por los daños y perjuicios ocasionados a la fauna silvestre, por mortandad de lobos de manera injustificada.

En relación con la petición de indemnización que hace la ONG, la Sala parte de la obligación de reparar el daño consagrada en el artículo 45 CE, conectada directamente con el principio de “quien contamina paga” (artículo 191 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea). Y se detiene también para ello, en la previsión legal del artículo 31 de la Ley de la Jurisdicción Contenciosa, que permite no solo la declaración de que determinados actos administrativos no sean conformes a derecho sino también el reconocimiento de una situación jurídica individualizada.

Esta última pretensión, dice el Tribunal, no se reserva en exclusiva en favor de los titulares directos del derecho ni tampoco restringe las formas en las que puede satisfacerse dicha pretensión.

En definitiva, la Sala justifica la legitimación activa de la ONG para la defensa de derechos e intereses legítimos colectivos (Ley 27/2006), así como para pretender el reconocimiento de una situación jurídica individualizada.

Pero muy importante a tener en cuenta: La indemnización no debe ser percibida directamente por la ONG, como parte actora en el recurso, porque si bien es la Administración la causante del daño al medio ambiente es a ella a quien corresponde asimismo velar por la utilización de los recursos naturales, ya que su posición constitucional sigue siendo la misma.

Por tanto, corresponde a la propia Administración destinar la indemnización reconocida a la presentación de un programa que comprenda las actuaciones necesarias para la recuperación del lobo ibérico, su conservación y divulgación de la importancia de la especie. Programa que deberá especificar las concretas actuaciones que se llevarán a cabo, duración, coste y financiación.

Otro de los puntos clave de esta sentencia es haber considerado a la Asociación Ecologista no solo legitimada para la defensa de los intereses colectivos sino para perseguir el reconocimiento de una situación jurídica individualizada en los términos del artículo 31 de la Ley de la Jurisdicción. De ahí que su derecho a la tutela judicial efectiva se extienda hasta conseguir la reparación del daño causado a través de la indemnización. La Sala viene a asimilarlo a la indemnización que se exige a un infractor por los daños ocasionados a las especies cinegéticas que deberá percibir la persona o entidad titular de los terrenos cinegéticos donde se cometió la infracción. Pero, por otra parte, la Sala justifica por qué esa indemnización no debe ser percibida directamente por la asociación. Al efecto, entiende que la Asociación no actúa en interés propio sino en defensa de un interés colectivo, y en segundo lugar porque sigue siendo la Administración quien tiene la obligación de velar por la utilización racional de los recursos naturales en los términos establecidos en el artículo 45.2 CE.

¡Lo dicho, difícil tesitura para la Administración, a la hora de regular, y cómo, medidas de gestión sobre el lobo!.

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La acción popular y la caza

Las Asociaciones Ecologistas y su legitimación ante la Jurisdicción Contencioso – Administrativa, para personarse, y recurrir, actos y disposiciones generales de la Administración en materia de caza o cinegética.

Glosando la sentencia de la Sala IIIª del Tribunal Supremo, de fecha 23 de noviembre de 2020 (nº 1584/2020), obtenemos un criterio, por decirlo de algún modo, “amplio”, en la concesión a Asociaciones sin ánimo de lucro, con objeto asociativo de defensa ambiental, de legitimación para entablar recurso y personarse en procedimientos de Recurso Contencioso – Administrativo frente a actos y disposiciones de la Administración, en materia de caza o cinegética, y que algunos Tribunales Superiores de Justicia habían rechazado, por entender que la caza en sí misma, es materia que carecía de la consideración Ambiental que exige la Ley 27/2006, por la que se regulan los derechos de acceso a la información, de participación pública y de acceso a la justicia en materia de medio ambiente (incorpora las Directivas 2003/4/CE y 2003/35/CE).

POPULAR JUDICIAL ACTION AND THE HUNT

The Ecological Associations and their legitimacy before the Contentious-Administrative Jurisdiction, to appear, and appeal, acts and general provisions of the Administration in hunting matters.

Glossing the sentence of the IIIrd Chamber of the Supreme Court, dated November 23, 2020, we obtain a criterion, so to speak, “broad”, of the concession to non-profit associations, with an associative purpose of environmental defense, of legitimacy to file an appeal and appear in contentious – Administrative Appeal proceedings against acts and provisions of the Administration, in the matter of hunting or hunting, and that some Superior Courts of Justice had rejected, on the understanding that hunting itself, is matter that lacked the environmental consideration required by Law 27/2006, which regulates the rights of access to information, public participation and access to justice in environmental matters (incorporates Directives 2003/4 / CE and 2003/35 / CE).

Sobre esta cuestión de las acciones pública y popular en defensa del Medio Ambiente, en general, a partir del Convenio de Aarhus, las Directivas Europeas y nuestra Ley 27/2006, me remito como ampliación de argumentación, a los artículos de esta sección, en los enlaces:

✍️ La acción pública en defensa del medio ambiente

✍️ La acción pública en defensa del medio ambiente. La paradoja de que el único privado de la “acción pública”, ante Administraciones y Tribunales Contencioso-Administrativos, sea precisamente el “Ministerio Público”

Pues bien, el TS, frente a sentencia de TSJ que rechaza dicha legitimación de una ONG Ambiental y su recurso y alegaciones, frente a disposiciones generales y vías de hecho de una Administración Autonómica ante la caza del lobo, dice que no puede compartir el criterio sobre la caza que se sostiene en la sentencia impugnada de dicho TSJ, a los ojos del convenio de Aarhus y la normativa europea y nacional.

El planteamiento del TSJ que revoca y casa, dice el TS, no responde a los términos de la relación “actividad cinegética – conservación de la especie”, que resulta entre otras disposiciones, del anexo V de la Directiva 92/43/CEE de Hábitats, cuando se relacionan las “Especies animales y vegetales de interés comunitario cuya recogida en la naturaleza y cuya explotación puede ser objeto de medidas de gestión”.

El caso concreto se refiere al lobo, siendo extrapolable al mundo de la caza en general como veremos enseguida, animal que constituye una especie de interés comunitario y como tal protegida, si bien, por el grado de protección al norte del río Duero, se permite la adopción de medidas de gestión, actividad cinegética, siempre que se mantenga la especie en un estado de conservación favorable y que no se comprometa su conservación, de manera que es la actividad cinegética la que se subordina a la conservación de la especie y no a la inversa, y por lo tanto, no puede considerarse ajena al ámbito del artículo 18.1 de la Ley 27/2006, pues incide y condiciona de manera directa del estado de conservación de la especie.

El TS recuerda su propia jurisprudencia sobre esta relación caza – medioambiente, en sentencia de 18 de mayo de 2020 (recurso nº 4878/17), y que se refería en tal caso a la caza de aves silvestres y la Directiva de Aves (artículo 7), y en la que establecía los siguientes criterios:

– Que la caza está permitida, pero de las especies expresamente enumerado en su Anexo II, y en el marco de la legislación nacional (artículo 148.1 y 11 de la CE, Ley 42/2007 de Patrimonio Natural y Biodiversidad y Leyes Autonómicas).

– Que tal posibilidad de la caza ha de situarse en el marco de las exigencias de la Directiva y las leyes, -atendiendo a las siguientes circunstancias:

  • El nivel de población de las especies.
  • Su distribución geográfica.
  • Su índice de reproductividad.

Con un claro límite cual es que la caza de las especies enumeradas “no comprometa los esfuerzos de conservación realizados en su área de distribución”.

Respeto a los principios “de una utilización razonable y de una regulación equilibrada desde el punto de vista ecológico de las especies de aves afectadas”.

Compatibilidad de la caza con las exigencias ecológicas, científicas y culturales, habida cuenta de sopesarlas con las exigencias sociales, económicas y recreativas.

Prohibición de la caza en las épocas de anidar, estados de reproducción y crianza, ni, por lo que a las especies migratorias se refiere, durante el trayecto de regreso hacia su lugar de nidificación.

Es decir, la actividad cinegética debe estar presidida, como vemos, por variados principios, unos ambientales y otros no, pero en especial el principio general de aprovechamiento sostenible y el control poblacional de la fauna silvestre, y responder con las demás exigencias ecológicas, científicas, culturales, económicas y recreativas que concurren.

Es decir, la caza está llamada a cumplir siempre un papel en la preservación de las especies en peligro de extinción y la sostenibilidad de muchas especies protegidas, actuado la caza, desde un aspecto negativo con el cumplimiento de las prohibiciones impuestas de artes o técnicas, tiempos, lugares y especies; como, podríamos decir, desde un aspecto activo o positivo, sirviendo la caza de otras especies más numerosas, como por ejemplo jabalíes o conejos, como un mecanismo regulador poblacional, de reducción selectiva, de estas, en protección de las otras, como ha sucedido en casos concretos con el urogallo o el oso pardo, especies en peligro de extinción.

Igualmente es necesario tener en cuenta otros aspectos no estrictamente ambientales, como la necesaria seguridad personal, por la peligrosidad que la caza implica intrínsecamente, sin olvidar la influencia de la caza en la seguridad vial, e incluso aspectos sanitarios, al presentar la caza también herramientas útiles, a modo de mecanismo de prevención de enfermedades (epizootias y zoonosis), por lo tanto, de salud pública y de seguridad alimentaria.

En la propia Directiva de Aves, se citan como elementos para adoptar decisiones y excepciones sobre la caza, la salud, la seguridad pública, la seguridad aérea, así como la prevención de perjuicios importantes a la agricultura, a los bosques, a la pesca y a las aguas, así como proteger la fauna y la flora.

Pues bien, con estos parámetros, difícilmente puede defenderse que la caza no participa de una naturaleza o perspectiva material, al menos en buena medida, ambiental, que es lo que la entidad recurrente invocaba, es decir la defensa de intereses medioambientales incluidos en la Ley 27/2006.

En definitiva el TS zanja la cuestión, entendiendo que el interés casacional reside en que las personas jurídicas (ONGs Ambientales), comprendidas en el artículo 23 de la ley 27/2006, de 18 de julio, sobre acceso a la información, de participación pública y de acceso a la justicia en materia de medioambiente, si tienen legitimación para el ejercicio de la acción popular, en asuntos medioambientales, del artículo 22 de la misma Ley, en el caso de especies cinegéticas, como lo era en este caso concreto del lobo al Norte del río Duero, y que de acuerdo con la legislación que resulta aplicable a la especie, no puede condicionarse el reconocimiento de dicha legitimación, a que se constate un problema de mantenimiento de la población.

Alcance del derecho a utilizar medios de prueba en el procedimiento penal

El derecho a utilizar medios de prueba tiene rango constitucional en nuestro derecho al venir consagrado en el artículo 24 de la Constitución Española, y la alegación de su vulneración es posible a través del artículo 852 o por la vía del artículo 850.1º ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

No es, sin embargo, un derecho absoluto. Ya la Constitución se refiere a los medios de prueba «pertinentes», de manera que tal derecho de las partes no desapodera al Tribunal de su facultad de admitir las pruebas pertinentes rechazando todas las demás (artículos 659 y 792.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal). El Tribunal Constitucional ha señalado reiteradamente que el artículo 24.2 de la Constitución Española no atribuye un ilimitado derecho de las partes a que se admitan y se practiquen todos los medios de prueba propuestos, sino sólo aquellos que, propuestos en tiempo y forma, sean lícitos y pertinentes (STC núm. 70/2002, de 3 de abril).

Por ello, el motivo podrá prosperar cuando la prueba se haya denegado injustificadamente, y cuando la falta de práctica de la prueba propuesta haya podido tener una influencia decisiva en la resolución, del pleito (SSTC 50/1988, de 22 de marzo; 357/1993, de 29 de noviembre; 131/1995, de 11 de septiembre y 1/1996, de 15 de febrero; 37/2000, de 14 de febrero).

Como requisitos materiales, la prueba ha de ser pertinentes, esto es, relacionada con el objeto del juicio y con las cuestiones sometidas a debate en el mismo; ha de ser relevante, de forma que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone (STS núm. 1591/2001, de 10 de diciembre y STS núm. 976/2002, de 24 de mayo); ha de ser necesaria, es decir, que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión, le cause indefensión (STS núm. 1289/1999, de 5 de marzo); y ha de ser posible en atención a las circunstancias que rodean su práctica (STS 13 de junio de 2003).

Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo 566/2015, de 9-10-2015, FD 2º.2, Ponente Excmo. Sr. D. Francisco Monterde Ferrer, ECLI:ES:TS:2015:4079

Aerogeneradores y acción popular

Que existe bastante consenso en la necesidad de potenciar la generación de energía, igual que racionalizar su consumo en general, en base a fuentes renovables, parece claro, como una exigencia de la “descarbonización” de nuestra economía, a fin de minimizar la emisión de gases de efecto invernadero que ocasionan el calentamiento global y el cambio climático; pero claro está, inevitablemente ello va unido a la proliferación, mientras así esté el estado de la técnica, de “Parques Eólicos”, con multitud de grandes aerogeneradores que inundan, e inundarán, nuestros paisajes.

Así, la actividad industrial, la política energética y su mercado, se encuentra en plena efervescencia con multitud de proyectos e instalaciones que se compran y venden entre empresas, muchas veces con grandes fondos de inversión detrás. El trasiego es sobresaliente en este sector, con implicaciones viarias, urbanísticas, industriales, constructivas, instalaciones, tendidos eléctricos, subestaciones, etc. Ya otra cosa es, una vez puesto en marcha un parque eólico, los puestos de trabajo y beneficios a qué plazo, deje en los entes locales que los alberguen.

Pero si la lucha contra el cambio climático debe ser una aspiración global, también lo tiene que ser, a niveles más locales, aunque con indudable trascendencia general, el control de los lugares “a sacrificar” con estos parques eólicos presidiendo el paisaje, y causando otros problemas ambientales que se están comenzando a constatar, como es no solo el impacto visual o paisajístico, sino también los daños a los animales silvestres, en especial aves y murciélagos.

De hecho se está produciendo una considerable movilización social al respecto de filtrar o cribar estos proyectos, y los lugares donde se asientan o quieren asentarse; y ello comienza a tener reflejo también en la actividad jurisdiccional, a la hora de exigir, ante los Tribunales, a la Administración, el velar porque los instrumentos normativos y los procedimientos de declaración de impacto ambiental, sean escrupulosos en conciliar los valores que pueden entrar en conflicto, y que aunque es cierto que el sector eléctrico de renovables, tiene un claro componente ambiental, es notorio que también lo tiene industrial, económico – productivista e incluso especulativo, frente a la protección de la biodiversidad. Debe procurarse el interés general, como establece el artículo 103 de la Constitución, siendo los actos, o la inacción, de la Administración, objeto de control jurisdiccional (artículo 106 CE), pudiendo las ONGs Ambientales acudir a los Tribunales, merced a lo previsto en Textos internacionales y europeos, traspuestos en nuestra Ley 27/2006, sobre los derechos de información, participación y acceso a la justicia en materia ambiental, en defensa de conciliar estos valores, y cuando y donde puede o no debe instalarse un parque eólico.

Pues bien, partiendo de la legitimación judicial de las Asociaciones Ambientales o ecologistas, merced a la llamada acción popular

[ ✍️ La acción pública en defensa del medio ambiente ],

y con motivo de recurso de estas contra una resolución administrativa que aprueba un proyecto, en este caso un proyecto previo modificado, de parque eólico en terrenos calificados como espacio natural protegido de la Red Natura 2000

[ ✍️ Principio de “no regresión ambiental”, en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ]

una Sala de lo Contencioso Administrativo de Tribunal Superior de Justicia, ha dictado sentencia de fecha 11 de diciembre de 2020, anulando tal proyecto, por entenderlo incompatible con la preservación de los valores ambientales que alberga el espacio, y en base a los consagrados principios de precaución y de no regresión ambiental y planificadora.

La sentencia parte de que el documento de orientación de la Comisión Europea para desarrollo de energía eólica y Natura 2000, señala que al igual que otros usuarios del suelo, el sector eólico debe enmarcarse dentro de la legislación medioambiental y de la UE, en la que se incluyen las Directivas de Hábitats y Aves, teniendo ambas Directivas por objeto la conservación de los hábitats europeos más valiosos y amenazados, y , en particular, se exige a los Estados miembros que designen las zonas fundamentales para su conservación, zonas que se conocen como lugares Natura 2000 y forman parte de una red europea de espacios, denominada Red Natura 2000, y en tales lugares las Directivas exigen que los planos, proyectos de “desarrollo” se lleven a cabo de manera que no afecten negativamente a la integridad del lugar Natura 2000, estableciendo el artículo 6 de la Directiva de Hábitats, el procedimiento para autorizar planes o proyectos en un lugar Natura 2000, prestando especial atención a la necesidad de basar las decisiones en información y conocimientos científicos sólidos, necesidad de una ordenación estratégica del territorio, elaboración de mapas de sensibilidad de la vida silvestre que identifiquen las zonas en que los proyectos de Parques Eólicos, que puedan constituir un riesgo, aun bajo, para la vida silvestre y naturaleza, planificando estratégicamente el impacto de los Parques Eólicos, para identificar y reducir el impacto de conflictos, evitándose durante el proceso de autorización recoger una evaluación incompleta del impacto, siendo importante la consulta y diálogo con expertos en medio ambiente desde las primeras etapas, para encontrar soluciones que minimicen o eviten en la medida de lo posible efectos negativos sobre lugares Natura 2000.

Y es que el proceso de implantación de un parque eólico por las empresas promotoras, no es inocuo con el medio ambiente, las lesiones ambientales se están produciendo constantemente, existiendo un gran vacío legal en materia ambiental, en la que se amparan las empresas energéticas para llevar adelante sus proyectos, y la administración competente en energía viene tendiendo a una interpretación tremendamente productivista, asumiendo sin problemas que el incremento de potencia y la producción eólica eran netamente positivas en términos ambientales, al margen del modo en cómo se posibilitase dicho incremento.

Pero al planificar las energías renovables en su desarrollo, no acaba de incorporarse, como eje central, la variable ambiental, perjudicándose la percepción social sobre el uso de energías renovables, que deriva de la contradicción manifiesta entre un discurso pseudoecologísta en las motivaciones que se expresan en la normativa que ampara las autorizaciones de parques eólicos, y las disposiciones que regulan su uso, situación que se agrava cuando la sociedad no tiene canales para la participación en el desarrollo de las renovables, quedando relegados a un papel pasivo, de afectados, frente a un papel activo, de agresores y beneficiarios, de las empresas o administración, siendo algunos de los efectos de la inexistencia de una política sectorial global en relación a los asentamientos eólicos.

Es defendible por ello, que los parques eólicos estén vetados en zona de protección de la Red Natura, y que el impulso de la energía eólica deba de planificarse, evitando toda posible interferencia para la cercanía, o incluso eventual ampliación de la Red Natura, salvando el impacto visual por parques eólicos en las proximidades de un LIC; sin que puedan situarse los parques eólicos en su interior o perímetro de influencia, y es que las especies a proteger no entienden de planeamientos o fronteras, por lo que las zonas ecológicamente más relevantes han de obtener una protección íntegra, sin que pueda haber espacios protegidos rodeados de molinos de viento, siendo la filosofía de la UE sobre la Red Natura la que debe ser una “red ecológicamente coherente” con espacios y hábitats representativos de cada territorio y no una serie de LICS o ZEPAS aisladas, rodeados de polígonos industriales, garantizando así la “viabilidad ecológica”, pues las especies no entienden, como se dice, de límites administrativos.

Esta jurisprudencia en realidad no es más que la lógica aplicación de los criterios de evaluación de impacto ambiental, que se exige de toda zona protegida y su área de influencia, preservando los valores ambientales, y en concreto la biodiversidad, con los que difícilmente puede conciliarse la presencia de aerogeneradores.

Necesidad de justificar la condición de testigo protegido

15-11-2016 El Tribunal Supremo anula la condena de asesinato a dos ‘latin kings’ por falta de fiabilidad en la rueda de reconocimiento (CGPJ)

Principio de “no regresión ambiental”, en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

Sentencia 134/2019 de 13 de noviembre de 2020

Urbanismo y Zonas de la Red “Natura 2000”

Con motivo de una cuestión de inconstitucionalidad presentada por una Sala de lo Contencioso Administrativo de un Tribunal Superior de Justicia, en relación con un precepto de ley autonómica de Ordenación del Territorio y Urbanismo, introducido por reforma, que admite autorizar instrumentos de planeamiento y proyectos urbanísticos, mediante procedimientos de “homologación” de transformaciones urbanísticas, anteriormente denegadas, de suelos encuadrados en zonas designadas como integrantes de la Red Natura 2000, ante declaraciones de utilidad pública hechas por la propia Autoridad Administrativa Autonómica, a fin de exceptuar su carácter no urbanizable; el Tribunal Constitucional declara la inconstitucionalidad de dicho precepto legal, por vulnerar la jerarquía normativa y el principio de competencias básicas, así como los valores de preservación ambiental, reflejadas tanto en la normativa de las Directivas europeas y la Constitución, como en la legislación básica del estado que las traspone.

El criterio, en relación con suelos no urbanizables de este tipo y categoría “Red Natura 2000”, no puede participar sin más de los mismos criterios de autorización especial, frecuentes en las legislaciones autonómicas, de posibilitar usos urbanísticos de tales suelos, siendo en estos, o debiendo ser, mucho más restrictivos.

Principle of «environmental non-regression», in the jurisprudence of the Constitutional Court

Judgment 134/2019 of November 13, 2020

Urban Planning and Areas of the «Natura 2000» Network

On the occasion of a matter of unconstitutionality presented by an Administrative Litigation Chamber of a Superior Court of Justice, in relation to a precept of regional law on Land Management and Urban Planning, introduced by reform, which admits authorizing planning instruments and urban projects , through «homologation» procedures of urban transformations, previously denied, of land framed in areas designated as members of the Natura 2000 Network, before declarations of public utility made by the Autonomous Administrative Authority itself; The Constitutional Court declares the unconstitutionality of said legal precept for violating the normative hierarchy and the principle of competence, reflected both in the regulations of the European Directives, and in the basic legislation of the state that transposes them.

The criterion in relation to undeveloped land of this type and category cannot participate without more than the same criteria of special authorization, frequent in regional legislation, of urban uses of such land, being much more restrictive.

Recordemos, dice el TC en la sentencia analizada, que el Suelo no urbanizable protegido puede serlo por tres razones principales:

– De protección “ambiental, natural, paisajística, cultural o de entorno”;

– De protección “estructural” y;

– De protección “de estructuras y equipamientos”.

La eventual homologación normativa de los instrumentos de ordenación territorial y urbanística, que afecten a unos suelos y valores, u otros, no puede ser exactamente igual en cada caso, según el alcance, naturaleza y normativa de la que arranca dicha protección, siendo más severa para los casos en que dichos suelos se encuentren en las delimitaciones de los espacios que conforman las Zonas de Especial Conservación de la Red Natura 2000.

El objeto sobre el que versó el proceso judicial, del que trae causa esta cuestión de inconstitucionalidad, no es otro que el acto administrativo de homologación – autorización, de las actuaciones urbanísticas realizadas en unos terrenos controvertidos, encuadrados en la Red Natura 2000, y que se buscaba poder urbanizar.

El órgano judicial que entabló la cuestión, lo hizo para saber si la homologación del proyecto urbanístico anhelado por Administración y promotores, declarado de interés regional de referencia para facilitarlo, fundamentado en los preceptos legales cuestionados, es conforme a la Constitución, para poder tomar, después, una decisión sobre la ejecución de la sentencia firme pronunciada en un momento anterior, sobre anulación del proyecto urbanístico. Habiéndose instado por la Administración Autonómica y los promotores urbanísticos, la inejecución de la sentencia Contenciosa que había anulado el proyecto, por la nueva imposición legal de la reforma posterior a esa sentencia, y precisamente a causa de la homologación introducida por esta reforma legal posterior; lo que solicita el órgano judicial de ese Tribunal, es que determine si los preceptos de la Ley cuestionados, sobre la que aquella homologación se apoya, son conformes o no a la Constitución, para pronunciarse después sobre la ejecución de su sentencia.

Se recuerda por el TC, que las normas legales pueden incurrir en vicio de inconstitucionalidad mediata o indirecta, es decir, derivado, no de las prescripciones establecidas en la propia Constitución, sino de los preceptos aprobados por el Estado en su aplicación, y cuando confluyan competencias no solo propiamente urbanísticas (que primordialmente son autonómicas, artículo 148. 1. 3ª CE), sino también ambientales, que son competencia de carácter estatal básico (artículo 149. 1. 23 CE), y que las Comunidades Autónomas pueden desarrollar siempre hacia mayor nivel de protección y no menos.

Y en relación con las situaciones básicas del suelo, está en la situación de suelo rural o no urbanizable, lo que se define como:

El suelo preservado por la ordenación territorial y urbanística de su transformación mediante la urbanización, que deberá incluir, como mínimo, los terrenos excluidos de dicha transformación por la legislación de protección o policía del dominio público, de la naturaleza o del patrimonio cultural, los que deban quedar sujetos a tal protección conforme a la ordenación territorial y urbanística por los valores en ellos concurrentes, incluso los ecológicos, agrícolas, ganaderos, forestales y paisajísticos, así como aquellos con riesgos naturales o tecnológicos, incluidos los de inundación o de otros accidentes graves, y cuantos otros prevea la legislación de ordenación territorial o urbanística.

Pero ello no impide, no de forma absoluta, una utilización del suelo rural o no urbanizable, de forma, eso sí, que se garantice la preservación de los valores de referencia por los que se considere no urbanizable, ante la alteración del estado natural u original de los terrenos, y que la legislación expresamente autorice. Se distingue entre suelo no urbanizable “genérico” o de “especial protección”, como hace incluso el Código Penal en su artículo 319.

Y la regla general para los de especial protección, es que solo podrá alterarse la delimitación, cuando sean espacios naturales protegidos o de los espacios incluidos en la Red Natura 2000, reduciendo su superficie total o excluyendo terrenos de los mismos, cuando así lo justifiquen los cambios provocados en ellos por su evolución natural, científicamente demostrada. La alteración deberá someterse a información pública, que en el caso de la Red Natura 2000 se hará de forma previa a la remisión de la propuesta de descatalogación a la Comisión Europea, y la aceptación por esta de tal descatalogación. Así se deduce claramente de las normas legales estatales (Ley 42/2007, principalmente), que traspone las Directivas Europeas de Hábitats y de Aves.

Además, no eximirá ello del cumplimiento de las normas adicionales de protección que establezca la legislación sectorial aplicable, según los casos.

Pues bien, retomo, para que incurra una norma legal autonómica en inconstitucionalidad mediata o indirecta, la norma estatal vulnerada por la ley autonómica debe de ser, en el doble sentido material y formal, una norma verdaderamente básica, y, por tanto, dictada legítimamente al amparo del correspondiente título competencial que la Constitución haya reservado al Estado, y, segundo, que la contradicción entre las normas estatal y autonómica sea efectiva e insalvable por vía interpretativa.

Las “Situaciones básicas del suelo”, y la “utilización del suelo rural”, son básicos, en cuanto resulten ser normas mínimas de protección ambiental (artículos 45 y 149.1.23 CE), así como desde otra perspectiva ya no ambiental, como las condiciones básicas en el ejercicio del derecho de propiedad sobre el suelo (art. 149.1.1. CE), específicamente sobre el rural (STC 141/2014 y STC 57/2015).

Así la exclusión del proceso urbanizador, decisión del legislador estatal ambiental, que responda a la atribución a dichos terrenos de unos valores medioambientales que justifican un régimen de especial protección, a la vez responde al mandato constitucional (art. 45.2 CE), y por ello entra de lleno en las competencias básicas del Estado.

El legislador estatal, al amparo del art. 149.1.23 CE, puede graduar ese nivel de protección permitiendo, ciertas transformaciones urbanísticas y pudiendo no exigir una determinada y concreta clasificación, que corresponderá realizar al planificador territorial o urbanístico autonómico, pero imponiéndose en todo caso la prevalencia de la planificación ambiental, al hilo de la del Estado, también básica, de la Ley 42/2007 de Patrimonio Natural y Biodiversidad.

Desde la perspectiva de los usos posibles en los terrenos especialmente protegidos, esta protección alcanzará aún mayor intensidad, si cabe, en el caso de los espacios naturales especialmente protegidos incluidos en la Red Natura 2000; la alteración de los citados espacios naturales solo podrá producirse con los siguientes requisitos: i) que se produzcan cambios que traigan causa de la evolución natural del espacio y sean de la suficiente entidad como para justificar la alteración; ii) que se demuestre científicamente que dichos cambios responden a la evolución natural del espacio; y iii) que la alteración se someta a información pública que, en el caso de la Red Natura 2000, se hará de forma previa a la remisión de la propuesta de descatalogación a la Comisión Europea y la aceptación por esta.

Son reglas de protección del medio ambiente que, por razones de interés general, el legislador estatal ha considerado, legítimamente, que ha de ser común a todo el territorio nacional. Tratándose de una norma mínima de protección medioambiental que las comunidades autónomas no pueden rebajar.

Recordemos que la red ecológica europea Natura 2000 es un sistema coherente de protección medioambiental compuesto por los lugares de importancia comunitaria (LICs), hasta su transformación en zonas especiales de conservación (ZECs), y las zonas de especial protección para las aves (ZEPAS), creación del Derecho de la Unión Europea. Esta red ecológica europea de zonas especiales de conservación con la denominación de Red Natura 2000, se introdujo por Directiva 92/43/CEE, de conservación de los hábitats naturales, y la de conservación de las aves silvestres, Directiva 2009/147/CE; ambas Directivas están hoy incorporadas, como antes he dicho, al Derecho español por la Ley 42/2007 de Patrimonio Natural y Biodiversidad.

Evitar en los espacios de la Red Natura 2000 el deterioro de los hábitats naturales y de los hábitats de las especies, es la regla general por tanto que preside el ordenamiento jurídico, y así, la Ley 42/2007, exige:

“Cualquier plan, programa o proyecto que, sin tener relación directa con la gestión del lugar o sin ser necesario para la misma [como sería el complejo turístico que originó la controversia del proceso y la cuestión de inconstitucionalidad de la ley autonómica que intentó facilitarlo], pueda afectar de forma apreciable a las especies o hábitats de los citados espacios, ya sea individualmente o en combinación con otros planes, programas o proyectos, se someterá a una adecuada evaluación de sus repercusiones en el espacio, que se realizará de acuerdo con las normas que sean de aplicación, de acuerdo con lo establecido en la legislación básica estatal y en las normas adicionales de protección dictadas por las comunidades autónomas, teniendo en cuenta los objetivos de conservación de dicho espacio”; evaluación que tiene por objeto velar por que la actuación solamente pueda ser autorizada “tras haberse asegurado de que no causará perjuicio a la integridad del espacio en cuestión” (art. 46.4). Solamente la concurrencia de razones imperiosas de interés público de primer orden (cuya forma y naturaleza determina la propia ley), podría llegar a permitir el desarrollo de ciertas actuaciones que no cuenten con una evaluación positiva (arts 46.5 y 6).

El carácter imperativo de esta norma es indudable.

Los suelos delimitados en la Red Natura 2000 deben ser encuadrados, por ello, en la categoría de mayor nivel de protección, y, por tanto:

i) Se debe preservar el suelo ambientalmente protegido de su transformación mediante la urbanización,

ii) se definen unas inclusiones en concepto de mínimos,

iii) la utilización de los terrenos con valores ambientales protegidos por la Ley queda supeditada imperativamente a preservar esos valores;

y iv) solo son admisibles las alteraciones del estado natural de los terrenos protegidos si están expresamente autorizados por la legislación de protección aplicable. Sin que la legislación de desarrollo autonómica, ya sea en materia de protección de la naturaleza o dictada con fundamento en otro título competencial (como el urbanístico), pueda autorizar alteraciones del estado natural allí donde la europea y la básica estatal no lo contemplen.

Esta sentencia del Tribunal Constitucional, en definitiva, entiendo que consagra un principio que jurisprudencialmente se estaba ya consolidando en materia de protección ambiental, frente a las acciones humanas: El principio de “no regresión ambiental”.

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2-1-2021 Cómo crear carpetas en Telegram para ordenar todos tus chats. Samuel Fernández (Xataka Android)

Verificación en dos pasos: un mecanismo de ciberseguridad de uso imprescindible

Unificación de doctrina en materia de licenciamiento y refundición de condenas

19-1-2021 El Tribunal Supremo unifica doctrina en materia de licenciamiento y refundición de condenas (CGPJ)

El licenciamiento acordado en una ejecutoria no debe impedir, per se, su inclusión en un proyecto de refundición de condenas del artículo 193.2 del Reglamento Penitenciario para su ejecución unificada con otras responsabilidades. Aunque lo procedente es que la anulación del licenciamiento se haga por el sentenciador que lo acordó, ello no sería obstáculo para que el Juez de Vigilancia Penitenciaria, a los solos efectos de ejecución unificada, acordase su inclusión en el proyecto de refundición.

Así, podrán incluirse en la refundición:

a) la sentencia firme ya existente cuando se produjo el licenciamiento indebido por otra responsabilidad, se haya acordado o no la revocación de dicho licenciamiento.

b) la sentencia dictada después del licenciamiento correctamente acordado, si el penado ha continuado en prisión como preventivo basta la firmeza de la nueva resolución, siempre que aquélla se refiera a hechos anteriores al ingreso en prisión.

En los supuestos en que el licenciamiento supone la salida de prisión, estando pendiente el juicio o el recurso contra la sentencia por otra causa por la que se produce luego el reingreso, además de ser improcedente la revocación del licenciamiento, también lo es la refundición de condena conforme al artículo 193.2 del Reglamento Penitenciario, por no haber en ese momento condenas a enlazar ni concurrir el presupuesto excepcional de mantenimiento de la relación de sujeción especial que justifica la interpretación extensiva del precepto realizada en el párrafo anterior

Licencia para matar águilas imperiales. Electrocuciones de aves y ausencia de sanciones administrativas. Jurisprudencia sobre atipicidad infractora: ¿basada en disposiciones reglamentarias ilegales?

Es bien conocido en el sector ambiental y eléctrico, que las águilas imperiales están al borde de la extinción en España, siendo su principal causa de mortandad la electrocución de estas en tendidos eléctricos vetustos e inadecuados, propiedad de grandes empresas eléctricas de distribución; igualmente que es conocida también la forma de evitar este daño a la biodiversidad, o al menos minimizarlo, mediante la corrección y adaptación de los mismos a más modernas tipologías y mejores tecnologías disponibles. Por supuesto no se trata de la muerte de los ejemplares como resultado de una actividad dirigida finalísticamente a esta consecuencia como algo buscado de propio, lo que denominaríamos dolo directo, o intencionalidad, pero sí de un supuesto que denominamos “dolo eventual”, por el cual aquella persona, física o jurídica, que explota una actividad o infraestructura que por sus características es susceptible de causar daños, y siendo consciente de ello, y estando obligado legalmente a intentar evitarlo (esta es la clave de la cuestión), no lo hace voluntariamente, siendo por ello responsable de las consecuencias que pudiendo, no evita. De ahí que lo lógico es que el incumplimiento de la obligación de corregir instalaciones peligrosas, igual que si cualquiera tenemos el coche en mal estado y causamos daños por ello, deberá ser sancionado de algún modo.

“Obra con dolo el que, conociendo el peligro generado con su acción, no adopta ninguna medida para evitar la realización del tipo” (STS 327/2007, de 27 de abril).

«License to kill imperial eagles». Electrocutions of birds and absence of administrative sanctions. Jurisprudence on infringing atypicality: Based on illegal regulations?

It is well known in the environmental and electrical sector that the imperial eagles are on the verge of extinction in Spain, their main cause of death being their electrocution in old and inadequate power lines, owned by large electrical distribution companies; likewise, it is also known how to avoid this damage to biodiversity, or at least minimize it, by correcting and adapting them to more modern typologies. Of course, it is not about the death of the specimens as a result of an activity directed ultimately to this consequence as something sought of its own, what we would call direct fraud, or intentionality, but it is an assumption that we call «eventual fraud», by the which person, natural or legal, who exploits an activity or infrastructure that due to its characteristics is likely to cause damage, and being aware of it, and being legally obliged to try to avoid it (this is the key to the question), does not do so voluntarily, being therefore responsible for the consequences that he can, he does not avoid.

«Work with fraud is the one who, knowing the danger generated by his action, does not adopt any measure to prevent the realization of the type» (STS 327/2007, of April 27).

Pues bien: Hasta hace poco tiempo, Castilla la Mancha era la única Comunidad Autónoma de España en la que se había confirmado jurisprudencialmente sanciones administrativas en casos de estos, contra la persona jurídica – empresa de distribución eléctrica. Pero reciente sentencia del Tribunal Superior de Justicia, Sala Contencioso Administrativo, de Castilla La Mancha, de 27 de noviembre 2020 (nº 391 – sección 2ª), desdiciéndose, contrariamente a las anteriores, ha estimado el recurso contra sanción impuesta por la autoridad administrativa autonómica competente, por la electrocución en un tendido eléctrico titularidad de la recurrente, sito en zona protegida, de águilas imperiales (especie amenazada de extinción insisto), a conocida empresa eléctrica, dejando sin efecto la sanción y absolviendo en definitiva a la empresa tanto de sanción como de indemnización alguna, por el motivo de la falta de tipicidad de los hechos probados, y ello contra criterio anterior seguido en sentencias 350/2017 y 251/2018 de la misma Sala, del que ahora se desdice; lo hace, como digo, partiendo de la falta de tipicidad de los hechos declarados probados, consistiendo en resumen, y a pesar del hecho dañoso objetivo y aceptada su relación causa – efecto de la muerte del ave rapaz, con la falta de adecuación de los apoyos y la línea a las prescripciones electrotécnicas de seguridad para las aves, por no encontrarse la línea eléctrica causante de la electrocución, inventariada por la administración autonómica como instalación peligrosa, en resolución administrativa expresa y notificada al titular de dicha línea defectuosa.

En cualquier caso, además de lo anterior, es de advertir que aunque estuviese inventariada y notificada dicha deficiencia de la línea por la Administración a la empresa titular, que en principio es lo que hace nacer la obligación de realizar y presentar un proyecto de adecuación de esta línea por el propietario, tampoco sería obligatorio aún así llevarlo a cabo, y por tanto ser sancionable su omisión, si presentado dicho proyecto, no lo ejecuta realmente la empresa finalmente, por no facilitar la propia administración el mecanismo de financiación previsto en el RD 1432/2008, en su disposición adicional única como veremos.

Ciertamente de este modo, como viene sucediendo en la práctica, no cabrá sanción prácticamente nunca en la realidad; en unas ocasiones no estarán publicadas las zonas de protección a las que aplicar las prescripciones de seguridad (algunas Comunidades Autónomas aún no lo han hecho), en muchas aún no se ha dictado resolución y/o inventario alguno que recoja las infraestructuras de transporte y distribución eléctrica que no se ajustan a las prescripciones electrotécnicas del Real Decreto (a las que aun así para colmo se les da por los Departamentos de Industria certificación favorable de inspección conforme al R.D. 337/2014), y que por tanto notificar al titular (es decir la administración le hace el trabajo al operador del sector, sin duda debe ser el único caso en el mundo profesional); pero es que es más, aún notificado el carácter peligroso de su propia infraestructura a su propietario por la Administración, esta ¡debe pagárselo! (como si no pasásemos la ITV del vehículo mientras Tráfico no nos pagase la misma…sin comentarios).

Recordemos lo que dice el Real Decreto:

REAL DECRETO 1432/2008, de 29 de agosto, por el que se establecen medidas para la protección de la avifauna contra la colisión y la electrocución en líneas eléctricas de alta tensión.

Artículo 3. Ámbito de aplicación.

2. Este real decreto también se aplica a las líneas eléctricas aéreas de alta tensión con conductores desnudos existentes a su entrada en vigor, ubicadas en zonas de protección, siendo obligatorias las medidas de protección contra la electrocución y voluntarias las medidas de protección contra la colisión.

Las comunidades autónomas realizarán, en el plazo de un año a partir de la fecha de publicación de las zonas de protección, un inventario de las líneas eléctricas aéreas de alta tensión ya existentes que provocan una significativa y contrastada mortalidad por colisión, de aves incluidas en el Listado de especies silvestres en régimen de protección especial, particularmente las incluidas en el Catálogo Español de Especies Amenazadas.

Disposición Transitoria Única. 2

Adaptación de líneas eléctricas de alta tensión.

Los titulares de las líneas eléctricas aéreas de alta tensión a las que se refiere el artículo 3.2, deberán presentar ante el órgano competente y en el plazo de un año a partir de la notificación de la resolución de la comunidad autónoma a que se refiere el artículo 5.2, el correspondiente proyecto para adaptarlas a las prescripciones técnicas establecidas en el artículo 6 y en el anexo, debiéndose optar por aquellas soluciones técnicamente viables que aseguren la mínima afección posible a la continuidad del suministro. La ejecución del proyecto dependerá de la disponibilidad de la financiación prevista en el Plan de inversiones de la disposición adicional única.

Disposición Adicional Única.

Plan de inversiones a la adaptación de líneas eléctricas.

Para lograr el cumplimiento de los fines perseguidos por este real decreto, el Gobierno, a través del Ministerio de Medio Ambiente, y Medio Rural y Marino, habilitará los mecanismos y presupuestos necesarios para acometer la financiación total de las adaptaciones contempladas en la disposición transitoria única, apartado 2, en un plazo no superior a los cinco años desde la entrada en vigor de este real decreto. La ejecución de las adaptaciones en ningún caso superará los dos años desde la aprobación de la financiación correspondiente.

Aquí está la clave de la “coartada” de las empresas eléctricas, que con presupuestos mil millonarios, se ven aparentemente legitimados para no adecuar sus propios tendidos, mientras no reciban la financiación pública, ahorrándose un buen dinero que debe tener, muy probablemente, mejor destino en dividendos para los miembros de los consejos de administración de las grandes sociedades (¿tendrá algo que ver “las puertas giratorias”?).

Es de recordar que se aprobó a los años un real decreto 264/2017 de subvenciones, cuyas cuantías resultan ridículas en comparación con el más mínimo cálculo de costes reales de adaptaciones de tendidos antiguos, susceptibles de causar electrocuciones de aves.

Pues aquí viene lo importante que quiero intentar transmitir: las normas en general, tienen que cumplir lo que llamamos jerarquía normativa (Artículos 9.3, 10.2 y 96 de la Constitución), frente a normas de rango superior, o de carácter básico en el reparto de competencias entre la Unión Europea (Artículo 191 del Tratado de Funcionamiento de la Unión o 37 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la U.E.), del Estado central y las Comunidades Autónomas (149. 1. 23 de la Constitución). De modo que, si una norma reglamentaria se entiende por un Tribunal que es contraria a otra norma de rango legal, constitucional o internacional, o bien no debe aplicarla (artículo 6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial), o bien debe plantear la cuestión al Tribunal Supremo – así por ejemplo Sentencia de 12 de marzo de 2020 del TS, Sala de lo Contencioso – Administrativo, en el Orden Jurisdiccional Contencioso – Administrativo (Artículos 9.4, 24 y 58 de la LOPJ y 1 y 12 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso – Administrativa).

Otro ejemplo importante: La sentencia del TS – Sala IIIª de lo Contencioso de fecha 5 de julio de 2016 (nº 1646/2016), anula una disposición de carácter reglamentario, por incurrir esta en vulneración de la jerarquía normativa, consistente, en ese caso concreto en materia de Dominio Público, concesiones y licencias, en el vicio denominado “ultra vires”, al haberse excedido del cometido propio de todo texto reglamentario, pues no limitó su función al desarrollo de la norma legal y a otorgarle el necesario complemento normativo para que las previsiones legales pudieran resultar operativas, sino que de forma exorbitante reconoció un derecho sin cobertura legal; este es exactamente el caso de la injustificada cobertura y privilegio que la Disposición Adicional Única del R.D. 1432/2008 otorga a las empresas eléctricas, si entroncamos esta con disposiciones legales como la Ley de Industria de 1992, la del Sector Eléctrico de 2013, la Ley 42/2007 de Patrimonio Natural y Biodiversidad y sobre todo de la Ley de Responsabilidad Medioambiental 26/2007, a cuyos preceptos sobre las obligaciones de los operadores económicos, debería ajustarse un reglamento, sin introducir palmarias limitaciones “contra legem”, de dichas obligaciones en protección del Medio Ambiente. Además de ello, esta disposición atenta claramente contra principios generales de la Unión Europea, tales como el recogido en el artículo 191.2 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, “quien contamina, paga”, así como las Directivas de Hábitats y Aves, o la propia Directiva de Responsabilidad Medioambiental, traspuesta en la casi inaplicada ley 26/2007 de España. También por vía de los artículos 94 a 96 de la CE, son de aplicación preferente en España Convenios Internacionales de protección de las aves migratorias, como el de Bonn, ratificado por España y parte pues de nuestro ordenamiento jurídico.

Aún podría añadir, que la doctrina en este campo del Tribunal Constitucional, representado por ejemplo en las sentencias 214/2015 y 134/2019, incide en la vulneración de la jerarquía normativa como causa de inconstitucionalidad de normas legales, cuando se confieren derechos injustificados o trabas a la Administración y sus agentes, que en la práctica hagan ineficientes las medidas exigidas por el artículo 45 de la CE, y las normas internacionales, a la hora de proteger los valores ambientales.

En conclusión: es el momento de recurrir en casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo la sentencia número 391 de 27 de noviembre de 2020, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de Castilla la Mancha, por un lado por encontrar su interés casacional en la contradicción entre esta y las anteriores sentencias de la misma Sala citadas, y especialmente por resolver, siendo la clave de la decisión judicial, la cuestión sancionadora y de tipicidad infractora jurídica, en base a una disposición reglamentaria que pude estar incurriendo en nulidad o anulabilidad en base a lo considerado, y de este modo cumplirse la labor “profiláctica” de dicho recurso de casación respecto de las normas, y el respeto a la jerarquía y coherencia del ordenamiento jurídico.

Por posesión de estado debe entenderse aquella relación del hijo con el progenitor, en concepto de tal hijo, manifestada por actos reiterados, de forma ininterrumpida, continuada y pública

Código Civil (arts. 131 y 135)

Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo 367/1997, de 6-5-1997, FD 3º, Ponente Excmo. Sr. D. Francisco Morales Morales, ECLI:ES:TS:1997:3176

Competencia objetiva para conocer de las apelaciones contra resoluciones del Juez de Vigilancia Penitenciaria, en materia de modalidad de cumplimiento de condenas en régimen abierto y, en su caso, a su vez telemático

Artículo 86 del Reglamento Penitenciario.

El Reglamento Penitenciario concreta aspectos del régimen de vida y salidas de los internos clasificados en tercer grado, indicando la modalidad a aplicar, plena, restringida o telemática; estableciendo el artículo 86.4 de dicho Reglamento lo siguiente:

Artículo 86. Salidas del Establecimiento. 4. En general, el tiempo mínimo de permanencia en el Centro será de ocho horas diarias, debiendo pernoctarse en el Establecimiento, salvo cuando, de modo voluntario, el interno acepte el control de su presencia fuera del Centro mediante dispositivos telemáticos adecuados proporcionados por la Administración Penitenciaria u otros mecanismos de control suficiente, en cuyo caso sólo tendrán que permanecer en el Establecimiento durante el tiempo fijado en su programa de tratamiento para la realización de actividades de tratamiento, entrevistas y controles presenciales.

Pues bien, lo relativo al acuerdo – propuesta en tal sentido, a realizar por la Junta del Centro Penitenciario a la Dirección General de Instituciones Penitenciarias, y que requiere la aprobación del Juez de Vigilancia Penitenciaria correspondiente al lugar donde radica el Centro, plantea si cabe y ante quien, recurso de apelación frente al auto que dicte el juzgado de Vigilancia Penitenciaria, ello conforme a la interpretación que se haga de la disposición adicional quinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial; el principio general es que las cuestiones relativas a la ejecución de la pena, se entiende que deben entablarse ante el juzgado o tribunal sentenciador; las demás materias de régimen y tratamiento, ante la Audiencia Provincial, como superior jerárquico del Juez de Vigilancia, donde radique el Centro.

Por ello lo esencial es determinar qué materias son las relativas a la ejecución de la pena y qué materias se refieren a régimen penitenciario, y a qué grupo quepa adscribir esta regulación, que, aunque se denomine de “régimen”, participa tanto de lo relativo al régimen referido al interno concreto, como al régimen de los establecimientos. El artículo 86.4 R.P., participa de ambas naturalezas, pero no deja de ser una suerte casi de posible libertad condicional, sin sujeción a los requisitos legales de esta.

Pues de acuerdo al Auto de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 22 de julio de 2020, sobre el artículo 100.2 del mismo Reglamento Penitenciario, referido este al segundo grado de tratamiento, y que resuelve la competencia objetiva de las apelaciones ante los Tribunales sentenciadores, por entender que el “régimen” de vida de los internos clasificados en segundo grado, a los que se les concede esta modalidad, no es sino una cuestión decisiva en la propia ejecución de la pena y su función retributiva, y no solo resocializadora de la misma; igualmente para el tercer grado y sus modalidades más atenuadas que refleja el artículo 86.4 R.P., se ha declarado, en este caso por la Audiencia Provincial de Barcelona, siguiendo la doctrina del TS, en auto de fecha 23 de diciembre de 2020, que con igual motivo debe entenderse preponderante su naturaleza de cuestión de ejecución de la pena, y ser competencia en apelación del Tribunal sentenciador.

Ello tiene importancia práctica, por cuanto así se evitan suspicacias en posibles traslados de internos por la Administración Penitenciaria, que pudiesen buscar para la apelación, un Tribunal provincial que se considerase más acorde con un interés concreto que se persiguiesen para un interno.

Coberturas del Consorcio de Compensación de Seguros en daños por inclemencias meteorológicas

14-1-2021 Daños en viviendas por Filomena ¿Qué cubre el Seguro y qué el Consorcio?. Marta López Valverde (El blog jurídico de Sepín)

La endeble seguridad de la contraseña de Windows que compromete la de la cuenta de Microsoft

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6-1-2021 Así de fácil es crackear la contraseña de cualquier usuario de Windows. Rubén Velasco (SoftZone)

Ambient mode de Google Assistant

26-11-2019 Cómo activar el nuevo Ambient Mode de Google Assistant. Borja Simancas Delgado (El Androide Libre)

Interpretación de aspectos de la Directiva 2008/48/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2008, relativa a los contratos de crédito al consumo

1) El artículo 10, apartados 1 y 2, de la Directiva 2008/48/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2008, relativa a los contratos de crédito al consumo y por la que se deroga la Directiva 87/102/CEE del Consejo, en relación con el artículo 3, letra m), de esta Directiva, debe interpretarse en el sentido de que:

– el contrato de crédito no debe otorgarse necesariamente en un único documento, si bien todos los datos indicados en el artículo 10, apartado 2, de dicha Directiva deben especificarse en papel o en otro soporte duradero;

– no se opone a que el Estado miembro disponga en su normativa nacional, por un lado, que el contrato de crédito que esté comprendido en el ámbito de aplicación de la Directiva 2008/48 y establecido en papel deba ser firmado por las partes, y, por otro, que este requisito de firma sea aplicable respecto de todos los datos del contrato enumerados en el artículo 10, apartado 2, de la Directiva.

2) El artículo 10, apartado 2, letra h), de la Directiva 2008/48 debe interpretarse en el sentido de que no es necesario que el contrato de crédito indique el vencimiento de cada pago que el consumidor deberá efectuar haciendo referencia a una fecha concreta, siempre que las condiciones del contrato permitan al consumidor determinar sin dificultad y con certeza las fechas de dichos pagos.

3) El artículo 10, apartado 2, letras h) e i), de la Directiva 2008/48 debe interpretarse en el sentido de que un contrato de crédito de duración fija, que prevé la amortización del capital mediante pagos consecutivos, no debe precisar, en forma de cuadro de amortización, qué parte de cada pago se asignará al reembolso del capital. Esas disposiciones, interpretadas en relación con el artículo 22, apartado 1, de la referida Directiva, se oponen a que un Estado miembro establezca dicha obligación en su normativa nacional.

4) El artículo 23 de la Directiva 2008/48 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que un Estado miembro establezca en su normativa nacional que, en el supuesto de que un contrato de crédito no especifique todos los datos exigidos en el artículo 10, apartado 2, de esa Directiva, el contrato se considerará exento de intereses y gastos, siempre que se trate de un dato cuya falta pueda menoscabar la posibilidad de que el consumidor valore el alcance de su compromiso.

Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala 3ª, de 9-11-2016, C-42/15, Home Credit Slovakia, ECLI:EU:C:2016:842

Medidas excepcionales de crisis y Estado de Derecho

I-2021 Ante la pandemia, España sigue siendo el Estado de Derecho que siempre fue. ¿O no?. Rosa-Esperanza Sánchez Tello (Foro Judicial Independiente)

Dilaciones indebidas y la no atenuante de cuasi prescripción

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Responsabilidad precontractual sin nulidad por omisión de deberes de información en productos financieros

5-1-2021 Omisión de deberes de información en productos financieros: ¿un supuesto de responsabilidad precontractual sin nulidad?. Bruno Rodríguez Rosado (Almacén de Derecho)

Medio ambiente y responsabilidad penal de las personas jurídicas

RESUMEN.

Los delitos medioambientales son “delitos comunes”, ya que no se exige ninguna cualificación subjetiva especial para poder ser autor de los mismos. Sin embargo, aunque un ruido perjudicial en el sentido más amplio del artículo 325 CP puede ser producido desde un humilde hogar, la descripción de los tipos penales ambientales abocan a considerar que, de ordinario, la mayoría de esas conductas punibles serán realizadas por operadores económicos que actúen bajo formas societarias de mayor o menor complejidad, en donde la actuación individual se diluye enormemente. Cuesta creer que una persona física individualmente considerada, pueda realizar emisiones, vertidos, radiaciones o inyecciones en la atmósfera, el subsuelo o en alta mar, que puedan causar daños sustanciales o perjudicar gravemente el equilibrio de los sistemas naturales, sin actuar en el entorno de una industria organizada. De hecho, el art. 326 bis CP se refiere a la «explotación de instalaciones» y el art. 327 a) CP alude a una «industria» que funcione clandestinamente; elementos descriptivos claramente vinculados al ámbito empresarial.

Por tanto, debe entenderse que la delincuencia medioambiental es un campo abonado para la responsabilidad penal de las personas jurídicas, donde el autor físico cometa el delito por cuenta o en beneficio de la entidad de la que actúa como representante legal, o en la que tiene capacidad de decisión, organización o control, o bien permita que lo cometan sus subordinados o dependientes por un defecto de supervisión, vigilancia o control.

Intentaré transmitir con este artículo el modelo introducido en España en general sobre la atribución de responsabilidad penal, la sancionadora administrativa ya existía, a las personas jurídicas, en especial empresas – sociedades mercantiles, los presupuestos de dicha responsabilidad, su aplicabilidad en casos de delitos contra el medio ambiente, la penalidad prevista, y las causas de exoneración del delito en relación con la implementación del llamado “COMPLIANCE PENAL”.

INTRODUCCIÓN.

La responsabilidad penal de las personas jurídicas fue introducida en el ordenamiento jurídico español mediante la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio , que introdujo en el Código Penal un sistema de numerus clausus, según el cual la comisión de determinados delitos permite exigir esa clase de responsabilidad a tales entidades, siempre que se den las condiciones exigidas en el artículo 31 bis CP: en síntesis, que el delito se haya cometido en beneficio de la persona jurídica por parte de sus representantes legales u otras personas con capacidad de decisión, organización o control, o por sus subordinados a causa de un defecto de supervisión, vigilancia o control.

Dentro de ese catálogo criminalizado se encuentran, entre otros, los delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente (arts. 325 a 331 CP), opción de política criminal que se explica bien por la frecuencia y facilidad con que tales delitos pueden ser cometidos por empresas promotoras o constructoras, fábricas, industrias, locales de ocio y muchos otros negocios gestionados mediante organizaciones corporativas de variada complejidad.

LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS.

La reforma penal en su Exposición de Motivos alude al obligado acatamiento de los compromisos asumidos por España a través de tratados internacionales o del cumplimiento de las obligaciones derivadas de su propia consideración de Estado miembro de la Unión Europea. En particular, respecto a los ilícitos medioambientales, la Directiva 2008/99/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 19 de noviembre de 2008, relativa a la Protección del Medio Ambiente mediante el Derecho Penal, planteaba un modelo de sanciones efectivas, proporcionadas y disuasorias.

La reforma, en síntesis, incorporó al Código Penal una cláusula general mediante un nuevo artículo 31 bis y definiendo en el artículo 33 un catálogo particular de penas para los entes corporativos. Además, incluyó su responsabilidad civil directa ex delicto en el artículo 116 y diseñó un régimen especial de responsabilidad para las entidades sin personalidad jurídica en el art. 129. El resto consistió en catalogar los delitos imputables a las personas jurídicas a lo largo del Libro II del Código Penal. Este régimen se completaría después con la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, que introdujo los nuevos arts. 31 ter, quáter y quinquies para redistribuir entre ellos parte del contenido original del artículo 31 bis con el fin de introducir en este un régimen de exención de responsabilidad de las personas jurídicas basado en la adopción de modelos eficaces de organización y gestión.

El artículo 31 bis CP hace penalmente responsables a las personas jurídicas solo en los casos tasados previstos en el Código,  de los delitos cometidos en su nombre o por su cuenta y en su beneficio por parte de terceros, a saber: a) sus representantes legales, sus órganos decisorios o sus empleados con facultades de organización y control; y b) las personas sometidas a la autoridad de tales sujetos, cuando estos hayan incumplido gravemente sus deberes de supervisión, vigilancia y control.

La distinción entre ambos grupos de personas es importante, ya que el propio precepto prevé un régimen de exención de responsabilidad de la persona jurídica cuando su órgano de administración haya implantado un modelo de organización y gestión eficaz para evitar la comisión de delitos siempre que el mismo cumpla las características descritas en el apartado 5, si bien las exigencias son mayores en relación con el primero de esos grupos.

En principio, tales previsiones generales y comunes no presentan ningún obstáculo para su aplicación particular a las empresas cuya actividad social incluya procesos de vertido, emisiones, extracciones, etc., con impacto potencial sobre el medio ambiente.

FUNDAMENTO O MODELO DE LA RESPONSABILIDAD.

Esta norma pronto suscitó debate en la jurisprudencia, sobre el modelo de responsabilidad definido por la Ley, pivotando sobre dos opciones: «autorresponsabilidad» – responsabilidad genuina de la persona jurídica por un hecho propio que la hace culpable: el defecto de organización y control – frente a «heterorresponsabilidad» o vicarial – transferencia de responsabilidad desde el exclusivo autor del delito a la persona jurídica una vez acreditados los presupuestos legales para ello; concepciones cuya adhesión puede comportar soluciones diferentes a determinados problemas sustantivos que atañen también a los delitos medioambientales. Con frecuencia se cita como argumento en favor de la autonomía de la responsabilidad penal de la persona jurídica el hecho de que las circunstancias que afectan a la culpabilidad o agravan la responsabilidad de la persona física no excluyen ni modifican la responsabilidad de aquella. Y también el hecho de que, aunque esa persona física no quede individualizada o no pueda dirigirse el procedimiento contra ella (por ejemplo por fallecimiento o sustracción a la acción de la justicia), la persona jurídica puede resultar responsable, tal como dispone el n. º 2 del artículo 31 ter CP.

Pero también está muy claro que ese mismo precepto reconoce, con una literalidad inapelable, que solo la persona física realiza materialmente los hechos: solo ella comete propiamente el delito.

Particularmente llamativa resulta la discrepancia en este punto entre la Fiscalía General del Estado y el Tribunal Supremo. La primera expresó su criterio con meridiana claridad en la Circular 1/2011 y lo revalidó en la Circular 1/2016, sosteniendo que la Ley ha implantado un sistema de responsabilidad por transferencia o “vicarial» – atribución a la persona jurídica del hecho de la persona física que realizó la conducta punible, aun sin desconocer el argumento favorable al reconocimiento de una responsabilidad autónoma de la persona jurídica a la vista de la nueva regulación de los programas de organización y gestión que fue introducida en 2015.

Por su parte, el Tribunal Supremo, después de advertir en la STS 514/2015, que «cualquier pronunciamiento condenatorio de las personas jurídicas habrá de estar basado en los principios irrenunciables que informan el derecho penal» – señaladamente el principio de culpabilidad, pasó a tomar partido por el modelo de autorresponsabilidad en la STS 154/2016, al considerar que la ausencia de un sistema de control empresarial eficaz constituye el fundamento último de la responsabilidad penal de la persona jurídica y, por ende, constituye un elemento del tipo cuya prueba corresponde a la acusación.

La confirmación de ese modelo de autorresponsabilidad vino en la STS 221/2016, que consagró la idea del «delito corporativo«, sustentado en un defecto organizativo, elemento que ha de probarse y en modo alguno puede presumirse.

En definitiva, para hablar de responsabilidad penal de la persona jurídica ha de afirmarse que esta ha ejecutado un delito precedente propio “añadido” al de la persona física que le sirve de presupuesto necesario, pero no suficiente.

El régimen penal de la persona jurídica se completa con un catálogo de atenuantes exclusivamente aplicable a las mismas (artículo 31 quáter CP) y un listado de personas jurídicas legalmente excluidas de responsabilidad penal (art. 31 quinquies CP).

DELITOS AMBIENTALES.

Pues bien, los delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente se encuentran recogidos en el Capítulo III del Título XVI del Libro II del Código Penal, con la característica típica de la contravención de la normativa general medioambiental y la causación de daños o la posibilidad de causarlos, así: 1) el genuino delito contra el medio ambiente (art. 325 CP) –»delito ecológico» en palabras de la STS 586/2017, 2) la gestión y el transporte de residuos (art. 326 CP), y 3) la realización de actividades peligrosas o el almacenamiento de sustancias peligrosas (art. 326 bis CP).

Los tres se convierten en subtipos agravados si concurre alguna de las circunstancias previstas en el art. 327 CP.

Un cuarto delito consiste en la causación de daños en un espacio natural protegido (art. 330 CP).

Y, por último, se castiga la prevaricación administrativa medioambiental (art. 329 CP).

Todos ellos pueden cometerse por imprudencia grave como modalidad atenuada (331 CP) y, según el tenor del art. 328 CP, pueden generar responsabilidad penal para las personas jurídicas.

Al igual que sucede con el delito urbanístico, son de aplicación a los delitos medioambientales las disposiciones comunes del Capítulo V, esto es, la agravación de la conducta por afectación a un espacio natural protegido (art. 338 CP), la condena al culpable a restaurar el equilibrio ecológico perturbado (art. 339 CP) y la atenuación especial por reparación (art. 340 CP).

El artículo 328 CP establece las penas que corresponde imponer cuando «de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 bis una persona jurídica sea responsable de los delitos recogidos en este Capítulo«. Llama la atención que el precepto extienda la responsabilidad penal de la persona jurídica sin distinción a todos los delitos del capítulo, porque esa previsión alcanza teóricamente también al delito de prevaricación medioambiental del art. 329 CP, que solo pueden cometerlo las autoridades y los funcionarios públicos por el otorgamiento de licencias ilegales o la omisión de funciones inspectoras. En el delito urbanístico, el delito homólogo a este –la prevaricación del art. 320 CP– se encuentra excluido del ámbito de la responsabilidad de la persona jurídica, dado que no se incluye en el catálogo correspondiente. Ahora bien, no parece que el art. 328 CP tenga verdadera vocación de incluir en el círculo de los delitos corporativos medioambientales el delito especial del art. 329 CP, pues no se alcanza a ver el interés subyacente a esa distinción, ni su fundamento político-criminal. Un funcionario público o una autoridad pueden ejercer sus funciones en entidades con personalidad jurídica pública de acuerdo con la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público. O, incluso, podrían ejercerlas en empresas públicas que actúen en el tráfico mercantil sometiéndose en algunos aspectos al Derecho privado. Pero también resulta claro que las personas que se definen como funcionarios públicos y autoridades en el art. 24 CP tienen muy poco que ver con los sujetos a que se refiere el art. 31 bis CP: representantes, órganos decisorios o con facultades de organización y control de la persona jurídica y sus subordinados. En cualquier caso, el art. 31 quinquies CP en su n.º 1 hace una rotunda declaración de irresponsabilidad penal de determinadas entidades públicas con personalidad jurídica, con independencia de que sus funcionarios sí puedan ser condenados: el Estado, las Administraciones Públicas territoriales e institucionales, los organismos reguladores, las agencias y entidades públicas empresariales, las organizaciones internacionales de Derecho público y aquellas que ejerzan potestades públicas de soberanía o administrativas. En su n.º 2, sin embargo, sí advierte de la posible responsabilidad penal de las sociedades mercantiles públicas, que teóricamente podrían cometer los delitos medioambientales previstos en el Capítulo III, pero obviamente no el del art. 329 CP, pues cuesta imaginar que una sociedad pueda tener competencia para conceder licencias o realizar las funciones inspectoras a que se refiere este precepto.

Las penas de multa que procede imponer a las personas jurídicas, de acuerdo con el art. 328 CP de uno a tres años, o de seis meses a dos años, se determinan en función de la duración de la pena de prisión prevista en cada delito para la persona física. Debe quedar bien claro que la regla del art. 328 CP exige determinar primero la pena de prisión que corresponde a la persona física en función de todas las circunstancias que agravan o atenúan su conducta, y calcular después la multa equivalente a la persona jurídica, en lugar de agravar o atenuar en cada caso la responsabilidad penal de esta última, a diferencia de lo que sucede en el delito urbanístico, cuya multa viene fijada de forma independiente de la pena de la persona física y puede ser después modulada en función de las agravaciones y atenuaciones correspondientes.

PENALIDAD.

En consecuencia, las penas que pueden imponerse a la persona jurídica son las siguientes:

1. Por el delito del art. 325.1 CP, que castiga a quien «contraviniendo las leyes u otras disposiciones de carácter general protectoras del medio ambiente, provoque o realice directa o indirectamente emisiones, vertidos, radiaciones, extracciones o excavaciones, aterramientos, ruidos, vibraciones, inyecciones o depósitos, en la atmósfera, el suelo, el subsuelo o las aguas terrestres, subterráneas o marítimas, incluido el alta mar, con incidencia incluso en los espacios transfronterizos, así como las captaciones de aguas que, por sí mismos o conjuntamente con otros, cause o pueda causar daños sustanciales a la calidad del aire, del suelo o de las aguas, o a animales o plantas«, la pena de multa de seis meses a dos años, o del doble al triple del perjuicio causado si la cantidad resultante fuese más elevada.

2. Por el delito del art. 325.2 CP, que castiga las conductas anteriores cuando «por sí mismas o conjuntamente con otras, pudieran perjudicar gravemente el equilibrio de los sistemas naturales«, la pena de multa de uno a tres años, o del doble al cuádruple del perjuicio causado cuando la cantidad resultante fuese más elevada.

3. Por el delito del párrafo último del art. 325 CP, que agrava todas las conductas anteriores: «Si se hubiera creado un riesgo de grave perjuicio para la salud de las personas«, siempre que se haya optado motivadamente por la imposición de la pena superior en grado, la pena de multa de uno a tres años, o del doble al cuádruple del perjuicio causado cuando la cantidad resultante fuese más elevada.

4. Por el delito del art. 326.1 CP, que castiga a quienes «contraviniendo las leyes u otras disposiciones de carácter general, recojan, transporten, valoricen, transformen, eliminen o aprovechen residuos, o no controlen o vigilen adecuadamente tales actividades, de modo que causen o puedan causar daños sustanciales a la calidad del aire, del suelo o de las aguas, o a animales o plantas, muerte o lesiones graves a personas, o puedan perjudicar gravemente el equilibrio de los sistemas naturales«, la pena de multa de seis meses a dos años, o del doble al triple del perjuicio causado si la cantidad resultante fuese más elevada. No obstante, si concurre la circunstancia del n.º 2 o del párrafo último del art. 325.2 CP ya expuestas, la pena que se ha de imponer es la multa de uno a tres años, o del doble al cuádruple del perjuicio causado cuando la cantidad resultante fuese más elevada.

5. Por el delito del art. 326.2 CP, que castiga a quien «fuera del supuesto a que se refiere el apartado anterior, traslade una cantidad no desdeñable de residuos, tanto en el caso de uno como en el de varios traslados que aparezcan vinculados, en alguno de los supuestos a que se refiere el Derecho de la Unión Europea relativo a los traslados de residuos«, la pena de multa de seis meses a dos años, o del doble al triple del perjuicio causado si la cantidad resultante fuese más elevada.

6. Por el delito del art. 326 bis CP, que castiga a «quienes, contraviniendo las leyes u otras disposiciones de carácter general, lleven a cabo la explotación de instalaciones en las que se realice una actividad peligrosa o en las que se almacenen o utilicen sustancias o preparados peligrosos de modo que causen o puedan causar daños sustanciales a la calidad del aire, del suelo o de las aguas, a animales o plantas, muerte o lesiones graves a las personas, o puedan perjudicar gravemente el equilibrio de los sistemas naturales«, la pena de multa de seis meses a dos años, o del doble al triple del perjuicio causado si la cantidad resultante fuese más elevada. No obstante, si concurre la circunstancia del n.º 2 o del párrafo último del art. 325.2 CP, la pena que se ha de imponer es la multa de uno a tres años, o del doble al cuádruple del perjuicio causado cuando la cantidad resultante fuese más elevada.

7. Por los subtipos del art. 327 CP, que impone la pena superior en grado a todos los delitos anteriores cuando se haya actuado clandestinamente, desobedecido una orden administrativa de corrección o suspensión de actividades, falseado u ocultado información ambiental, obstaculizado la actividad inspectora, producido un riesgo de deterioro irreversible o catastrófico, o realizado extracciones de agua en período de restricciones, la pena de multa de uno a tres años, o del doble al cuádruple del perjuicio causado cuando la cantidad resultante fuese más elevada.

8. Por el delito del art. 330 CP, que castiga a quien «en un espacio natural protegido, dañare gravemente alguno de los elementos que hayan servido para calificarlo«, la pena de multa de uno a tres años, o del doble al cuádruple del perjuicio causado cuando la cantidad resultante fuese más elevada.

9. En el caso del delito de imprudencia grave del art. 331 CP, la pena resultante puede ser muy variada, porque dependerá de si la bajada en grado a la que obliga el precepto se efectúa desde un tipo básico o un subtipo agravado.

Además de lo expuesto, han de tenerse en cuenta la agravación y la atenuación previstas en los arts. 338 y 340 CP, aplicables a todos los delitos del título, que obligan, respectivamente, a subir y bajar la pena de cada delito en un grado. Obviamente, la agravación prevista en el art. 338 CP, cuando las conductas afecten a un espacio natural protegido no podrá aplicarse al delito del art. 330 CP –causar grave daño en los elementos calificadores de un espacio natural protegido,porque se incurriría en un claro bis in idem. En todo caso, cualquiera que sea la operación que se realice en la subsunción última de los hechos respecto de la persona física, resultará obligado imponer a la persona jurídica una de las dos multas previstas en el art. 328 CP con sus límites superior e inferior particulares, pues son las únicas que la Ley prevé en correspondencia con las penas de prisión resultantes: son estas las que pueden agravarse o atenuarse, no las multas equivalentes. De acuerdo con el art. 50.4 CP, esas multas puedan ir de 5.400 € a 3.600.000 € en un caso y de 10.800 € a 5.400.000 € en otro.

Por último, por estos delitos el art. 328 CP permite imponer a las personas jurídicas, las penas de disolución, suspensión de actividades, clausura de locales y establecimientos, prohibición temporal o definitiva de actividades, inhabilitación para obtención de subvenciones, ayudas públicas y otros beneficios, y para contratar con el sector público e intervención judicial.

Resulta llamativo, no obstante, que, exigiendo el art. 31 bis CP que la persona física actúe en beneficio de la persona jurídica, la multa que se ha de imponer alternativamente a esta no se calcule en función de ese beneficio, como sucede con los delitos urbanísticos, sino en función del perjuicio causado –del doble al triple o al cuádruple, según los casos–, que se da por supuesto. Parece que, más allá del perjuicio que en ambas clases de delitos ha de repararse (arts. 319.3, 339 y 340 CP), el legislador considera la actividad urbanística como un negocio mucho más lucrativo que la actividad de la industria contaminante o peligrosa, cuyo beneficio estricto en este punto se limitaría al ahorro de los costes de las medidas preventivas, razón por la cual opta por un castigo más oneroso sobre la base de ese perjuicio.

El art. 327 CP advierte que la agravación de las penas lo es «sin perjuicio de las que puedan corresponder con arreglo a otros preceptos de este Código«. Así, su apdo. b) considera particularmente grave que, al cometer el delito medioambiental, «se hayan desobedecido las órdenes expresas de la autoridad administrativa de corrección o suspensión de las actividades«, lo que guarda evidente relación concursal con el delito de desobediencia grave del art. 556 CP para el que no está prevista la responsabilidad penal de la persona jurídica; debe resolverse como un concurso de normas en favor del delito medioambiental por razón de especialidad o consunción.

Esa subsunción es previa a toda imputación de la persona jurídica.

Lo mismo sucede con el apdo. c) del art. 327 CP, que permite agravar la responsabilidad cuando en la comisión del delito «se haya falseado u ocultado información sobre los aspectos ambientales» de la actividad, subtipo que puede entrar en concurso con los delitos de falsedad (siempre que no se trate de una mera falsedad ideológica) para los que tampoco está prevista la responsabilidad penal de la persona jurídica.

El art. 339 CP es una disposición común aplicable a los delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente: «Los jueces o tribunales ordenarán la adopción, a cargo del autor del hecho, de las medidas necesarias encaminadas a restaurar el equilibrio ecológico perturbado, así como de cualquier otra medida cautelar necesaria para la protección de los bienes tutelados en este Título«.

La invocación que el precepto hace al «autor del hecho» no significa que la imposición de la medida restauradora quede limitada a la persona física. Se trata, claramente, de una modalidad de responsabilidad civil a la que también cabe condenar a la persona jurídica de forma solidaria con la persona física por aplicación del art. 116.3 CP. Como aclara la STS 521/2015, la reparación prevista en el art. 339 CP es un remedio prioritario que acoge «el más reciente estándar en materia de medio ambiente: –el que contamina, restaura–, que ha desplazado a un segundo plano al clásico el que contamina paga«.

IMPRUDENCIA.

Quizá la cuestión más compleja en relación con la persona jurídica en el delito medioambiental sea la que atañe a la posibilidad o no de imputarla a título de imprudencia. El planteamiento encuentra justificación por la existencia de un tipo penal imprudente –en realidad, tantos como dolosos– en los delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente, pero la cuestión tiene suficiente profundidad dogmática como para entroncar con el debate general sobre el fundamento último de la culpabilidad de las personas jurídicas y si en la imputación de estas se pueden distinguir realmente el dolo y la imprudencia, y si tiene auténtico sentido esa distinción.

En principio, el art. 328 CP prevé la responsabilidad de la persona jurídica por todos los delitos del capítulo, esto es, los comprendidos en los arts. 325, 326, 326 bis, 327 y 330, todos ellos dolosos, y el tipo atenuado del art. 331 CP, que obliga a imponer la pena inferior en un grado cuando los hechos se hayan cometido por imprudencia grave. El art. 331 CP tampoco deja duda de que esa incriminación por imprudencia alcanza a todos los delitos medioambientales, ya se trate de tipos generales o de subtipos agravados: «Los hechos previstos en este capítulo serán sancionados, en su caso, con la pena inferior en grado, en sus respectivos supuestos, cuando se hayan cometido por imprudencia grave«. Aunque la locución «en sus respectivos supuestos» comprende todas las modalidades típicas del capítulo, la expresión antagonista «en su caso» parece barajar alguna posibilidad de esquivar una imputación a título de imprudencia. Así, pueden resultar modalidades refractarias a la imprudencia algunas actividades agravadas del art. 327 CP que requieren una especial disposición contra la normalidad ambiental: clandestinidad de la actividad, falseamiento de la información, desobediencia a la Administración, obstaculización de las labores inspectoras. Ciertamente, es extraño que en los delitos contra el medio ambiente y los recursos naturales el autor tenga una intención clara y manifiesta –dolo directo– de perjudicar el medio ambiente o de crear un riesgo. Lo normal será que estos delitos se cometan con dolo eventual, representándose y asumiendo el sujeto las consecuencias adversas de su acción. Ahora bien, el dolo eventual es un concepto fronterizo con la imprudencia consciente. Por eso, si el sujeto es consciente del riesgo creado con su conducta, prácticamente actúa ya con dolo de peligro. En todo caso, es de suponer que, si el legislador hubiera querido excluir alguna conducta del ámbito de la imprudencia, no habría formulado una cláusula general de cierre al modo en que lo hace en el art. 331 CP, sino que habría incluido la modalidad imprudente en el correspondiente delito.

La extensión a la persona jurídica de la modalidad imprudente del delito medioambiental se ve favorecida por la técnica penológica que impone el art. 328 CP: una vez determinada la pena de prisión de la persona física –se le imponga o no finalmente a la misma–, procede imponer a la persona jurídica la multa correspondiente, siempre que se den los presupuestos del art. 31 bis CP. Con esta técnica no cabe debate sobre el delito previo confinado en la persona física y, por tanto, tampoco sobre si este tiene que ser necesariamente doloso o puede serlo también imprudente. El art. 31 bis CP no habla de delitos dolosos ni imprudentes, sino de «delitos cometidos» por determinados sujetos, lo que en principio incluye unos y otros. Obviamente, en caso de delito imprudente será necesario verificar que los sujetos a que se refiere el art. 31 bis CP (los que han ejecutado el tipo penal de la parte especial) han actuado sin la diligencia debida, bien desde la cúspide del ente corporativo –apdo. 1 a) o bien desde el escalón subordinado bajo el control defectuoso de aquellos –apdo. 1 b) y que esa imprudencia ha generado un beneficio directo o indirecto para la persona jurídica. Y ello siempre que el modelo de organización y gestión no sea de los que eximen de responsabilidad. Pero el modelo de autorresponsabilidad de la persona jurídica fundamenta su culpabilidad en un defecto de organización propio que ha favorecido la comisión del delito. Desde ese posicionamiento, buscar un fundamento para la responsabilidad de la persona jurídica por el delito imprudente distinto al de la responsabilidad por el delito doloso obliga a sostener que ese defecto de organización puede obedecer a un comportamiento descuidado –imprudencia grave en el delito medioambiental– o a una omisión dolosa, distinción que no hace el art. 31 bis CP al que remite el art. 328 CP. Sin embargo, desde un modelo alternativo de heterorresponsabilidad, esta distinción resultaría innecesaria: la responsabilidad por el delito imprudente, al igual que por el doloso, se transfiere bajo determinadas condiciones a la persona jurídica. Pero entonces lo verdaderamente llamativo sería paradójicamente que, para eximir de responsabilidad a la persona jurídica, el art. 31 bis. 2 CP exija que los autores individuales hayan cometido el hecho eludiendo fraudulentamente los modelos de organización y prevención, lo que, en coherencia, presupone una actuación dolosa. Ello comportaría que la persona jurídica pueda quedar exenta en caso de actuación dolosa del sujeto, pero nunca en caso de actuación imprudente.

“COMPLIANCE” PENAL.

La persona jurídica cuya actividad puede vincularse con la explotación de los recursos naturales o produce efectos en el medio ambiente debe tener especialmente presente el beneficio que le ofrece el art. 31 bis CP de adoptar modelos de organización y gestión dirigidos probadamente a evitar o disminuir esos efectos, pues ello puede comportarle la exención o atenuación de responsabilidad, según acredite el cumplimiento total o parcial de las condiciones exigidas en dicho precepto. Lo contrario, su ausencia, es lo que determina el fundamento de su culpabilidad.

El art. 31 bis CP basa la eficacia de ese modelo en una serie de condiciones que reputa en su conjunto idóneas para prevenir y evitar el delito, de manera que solo resultará fallido si el sujeto que actúa en beneficio de la persona jurídica lo elude fraudulentamente (condición 3.ª del n.º 2). Por eso, en ese caso el ente corporativo sigue mereciendo la exoneración de responsabilidad. Según el modelo idealizado en el art. 31 bis CP, el órgano de administración debe identificar los ámbitos en los que puede cometerse el delito, en este caso, un mapa de riesgos ambientales, establecer protocolos rigurosos para la toma de decisiones y destinar recursos financieros para garantizar la efectividad del plan. Además, el cumplimiento y el funcionamiento del modelo deben ser supervisados por otro órgano de la persona jurídica, o por los propios administradores si se trata de una entidad de pequeñas dimensiones, tanto para sancionar su contravención como para corregir su mal funcionamiento.

En relación con los delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente, el programa de cumplimiento puede variar mucho de una empresa a otra por la variedad de los sectores de actividad concurrentes. Los tipos penales incluyen conductas tan diversas como emitir, verter, radiar, extraer, excavar, aterrar, vibrar, inyectar, depositar, provocar ruidos y captar agua, así como recoger, transportar, valorizar, transformar, eliminar o aprovechar residuos; y explotar instalaciones, almacenar o utilizar sustancias peligrosas. Con tal diversidad de conductas, los programas de compliance habrán de tener en cuenta las mejores prácticas que hayan podido desarrollarse hasta la fecha en cada sector, de ordinario compiladas en guías o manuales aceptados de buen grado por los operadores asociados al mismo, convencidos del beneficio económico y de reputación que a la larga esta actitud les reporta en el mercado, al tiempo que implica un compromiso con el medio ambiente y la utilización respetuosa y sostenible de los recursos naturales. Así, existen guías de buenas prácticas sobre conservación de la biodiversidad, mantenimiento y conservación del suelo, optimización del uso del agua y de la energía, racionalización del uso de fertilizantes y productos fitosanitarios, gestión de residuos, prácticas ganaderas y prácticas agrarias sostenibles, etc.

Ahora bien, ha de tenerse en cuenta que estos delitos, además de describirse con los variados elementos descriptivos que se han expuesto, se formulan como tipos penales en blanco, ya que los arts. 325, 326 y 326 bis CP tipifican un conjunto de conductas que se ejecutan en todos los casos»contraviniendo las leyes u otras disposiciones de carácter general«, advertencia preliminar que da buena muestra de la existencia de una normativa que puede llegar a ser muy compleja por su especificidad, por más que el Código Penal apele a disposiciones de carácter general. Ello indica que el responsable de compliance de la persona jurídica habrá de conocer cabalmente la legislación medioambiental aplicable en cada caso. Conocer dicha normativa e instaurar procedimientos de decisión que acaten esa normativa debe garantizar la eficacia del modelo y permite impetrar la exención de responsabilidad. Ello, obviamente, debe ir precedido de un proceso serio de identificación de las actividades en las que existen riesgos medioambientales y de determinación de la normativa que disciplina tales actividades. En este ámbito, ese mapa de riesgos probablemente ya se encuentre activo en muchas empresas, por ser habitual que lo exijan las compañías aseguradoras, pero hace falta, además, entre otras cosas, confeccionar inventarios de entradas de recursos y salidas de productos procedentes de los mismos con la evaluación del impacto ambiental de tales procesos: consumos y desechos de agua, electricidad, sustancias químicas, combustibles, madera, materiales contaminantes, etc. Un análisis aceptable de riesgos medioambientales es el acorde con la Norma UNE 150.008:2008 de Análisis y evaluación del riesgo ambiental o con los criterios establecidos en el Real Decreto 2090/2008, de 22 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de Desarrollo Parcial de la Ley 26/2007, de 23 de octubre, de Responsabilidad Medioambiental.

En relación con el compliance medioambiental, son también de gran valor las disposiciones contenidas en el Reglamento (CE) n.º 1221/2009 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de noviembre de 2009, relativo a la Participación Voluntaria de Organizaciones en un Sistema Comunitario de Gestión y auditoría Medioambientales (EMAS). Según esta norma extensa y compleja, para que una empresa pueda registrarse en el registro EMAS debe comprobar su grado de cumplimiento de la legislación ambiental, evaluar el impacto medioambiental de sus actividades, elaborar una declaración ambiental donde se demuestre que ha implantado un sistema eficaz de gestión ambiental, validar esa declaración por un verificador acreditado y presentarla ante la Administración Pública competente. Además, esa empresa debe realizar una auditoría interna de su comportamiento medioambiental al menos cada tres años, lo que permite verificar la eficacia de su modelo de gestión. Como puede verse, la adhesión –voluntaria– a este sistema implica un comportamiento activo de la empresa que, en buena lógica, habrá de presuponer el cumplimiento estricto de los requisitos que exige el n.º 5 del art. 31 bis CP para que ese modelo de organización y gestión tenga valor eximente de la responsabilidad penal.

2021 PEC PG 1

🏠 PEC PENAL GENERAL

ENERO 2021.

INSTRUCCIONES.

La prueba consiste en la contestación a 8 preguntas tipo test, propuestas a partir del siguiente supuesto práctico.

HECHOS PROBADOS.

Se consideran probados los siguientes hechos:

PRIMERO. Los acusados Dolores y Carlos, ciudadanos de nacionalidad islandesa y residentes ilegalmente en España, ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, tuvieron a su hijo Pablo, nacido el 25 de marzo de 2020, en la clandestinidad del piso alquilado por un tercero en el que residían al margen de las autoridades.

SEGUNDO. Durante los primeros días tras el nacimiento del menor, Dolores no le ofreció la atención necesaria, ante la pasividad de Carlos quien, a pesar de que le recriminaba a la madre su falta de cuidados, no hizo nada por enmendar la situación. Así, durante un mes no lo alimentaron adecuadamente ni, a pesar de la extrema delgadez que presentaba el menor, acudieron a ningún médico, Servicio de Urgencias, ni Farmacia alguna para controlar su peso y para que recibiera los cuidados necesarios, todo lo cual originó que el menor experimentara una desnutrición proteico calórico severa. A pesar de todos estos hechos, en ningún caso tomaron en consideración o se representaron la posibilidad que la vida del menor corriera peligro. Finalmente, y viendo que el menor ya no respondía a los estímulos, los padres actuaron llevándolo únicamente al Centro de Salud de la localidad el día 8 de mayo de 2020, llegando el menor en estado preagónico y falleciendo sobre las 10,14 horas de ese mismo día.

TERCERO. Dolores y Carlos vivían en el piso al margen de la legalidad, puesto que no figuraban como arrendatarios en el contrato de alquiler. No tenían trabajo reconocido, apenas habían recibido instrucción educativa básica y vivían en unas condiciones socioeconómicas muy depauperadas.

CUESTIONES A RESOLVER.

1.- Atendiendo a lo indicando en el manual recomendado para el estudio de la asignatura, ¿Qué tipología delictiva han cometido Dolores y Carlos?:

a) Un delito de omisión no causal y de resultado o de comisión por omisión.

b) Un delito propio de omisión u omisión pura.

c) Un delito de omisión no causal y de resultado regulado expresamente en las leyes penales.

d) Un delito de omisión causal y de resultado o de comisión por omisión.

2.- Una vez iniciado el procedimiento en España, ¿Sería posible que Islandia juzgara los hechos o se le concediera la entrega de Dolores y Carlos?:

a) Sí, pues se lo permite el principio de Justicia Universal.

b) Sí, conforme a la cláusula aut dedere aut iudicare.

c) No, en ningún caso.

d) Sí, iniciando un procedimiento de extradición pasiva.

3.- Teniendo en cuenta el relato de hechos y en atención a la muerte de su hijo, Dolores y Carlos responden por:

a) Un delito cometido por imprudencia grave.

b) Un delito cometido con dolo directo de segundo grado o de consecuencias necesarias.

c) Un delito cometido con dolo eventual.

d) Un delito cometido con dolo directo de primer grado.

4.- En el caso hipotético de que el menor hubiera sobrevivido gracias a la actuación en el último momento de los servicios sociales, ¿Podría castigarse la conducta de Dolores y Carlos?:

a) Sí, como un delito consumado de omisión pura por abandono de menores.

b) Sí, en grado de tentativa acabada.

c) Sí, en grado de tentativa inacabada.

d) No, la conducta quedaría impune.

5.- Siendo Dolores y Carlos de nacionalidad extranjera y residentes ilegalmente en España ¿Son competentes nuestros tribunales penales para conocer del caso?:

a) Sí, conforme al principio de territorialidad.

b) Sí, conforme al principio de personalidad activa.

c) Sí, conforme al principio real o de protección de intereses.

d) No, puesto que deberán ser juzgados en su país de origen conforme al principio de personalidad pasiva.

6.- ¿Sería posible estimar la causa de justificación en este supuesto?:

a) Sí, el ejercicio legítimo del derecho de criar a los hijos como eximente incompleta.

b) Sí, un estado de necesidad justificante como eximente completa.

c) Sí, un estado de necesidad justificante como eximente incompleta.

d) No, puesto que no se cumplen los requisitos para estimar ninguna causa de justificación.

7.- ¿Qué requisito fundamental concurre en este caso para admitir la realización por omisión de un delito de resultado de formulación activa?:

a) Un resultado típico concreto.

b) La falta de una equivalencia del contenido de lo injusto de la conducta omisiva con respecto a la causación activa del resultado.

c) La posición de garante al existir una específica obligación legal de actuar.

d) Una situación típica de riesgo para un bien jurídico protegido.

8.- Respecto a los conceptos de autoría y participación, conforme a la doctrina de la Sala II del Tribunal Supremo, ¿En calidad de qué responderían Dolores y Carlos?:

a) Dolores es la única autora; Carlos, quien reprochó la conducta de descuido a Dolores, quedará impune.

b) Dolores es autora, Carlos es cómplice.

c) Dolores es autora, Carlos es cooperador necesario.

d) Ambos son coautores.

RESPUESTAS.

1: a – 2: c – 3: a – 4: a – 5: a – 6: d – 7: c – 8: d

Enviar webs del móvil al PC y viceversa con Chrome

26-9-2019 Cómo enviar webs del móvil al PC y viceversa sin salir de Chrome. Álvarez del Vayo (El Androide Libre)

Mejora de velocidad y privacidad en la conexión a Internet con las DNS de Cloudflare

1-4-2019 Acelera tu conexión a Internet con 1.1.1.1 de Cloudflare, ahora con VPN. Iván Linares (El Androide Libre)

La situación de excedencia voluntaria por cuidado de familiares debe equipararse a la de servicio activo

21-12-2020 El Tribunal Supremo fija que la situación de excedencia voluntaria por cuidado de familiares debe equipararse a la de servicio activo. La Sala reconoce el derecho de una mujer a que se le compute como servicio activo los meses que estuvo en excedencia por cuidado de hijos en la relación de méritos de los funcionarios de la administración local con habilitación nacional de 2015 (CGPJ)

La anotación preventiva de demanda en el Registro de la Propiedad

25-11-2020 La anotación preventiva de demanda en el Registro de la Propiedad. Félix López-Dávila Agüeros (El blog jurídico de Sepín)

Decálogo para el sexting seguro

Sobre los requisitos formales de los documentos públicos entre países miembros de la Unión Europea

28-2-2019 Ya no hace falta La Apostilla de la Haya (sello de autenticidad) para legalizar documentos públicos entre países miembros de la EU (Diario Jurídico)

Bicicletas eléctricas y vehículos de movilidad personal

24-11-2020 ¿Las Bicicletas eléctricas son vehículos a motor?. Marta López Valverde (El blog jurídico de Sepín)

Saber al instante si una app de Android está usando la cámara o el micrófono

2-1-2021 Cómo saber al instante si una app de Android está usando la cámara o el micrófono. David Hernández (Computer Hoy)

Controlar las sesiones abiertas en Telegram

29-12-2020 Cómo ver si alguien ha entrado en tu cuenta de Telegram. Esteban Ferreño (El Androide Libre)

Google Chrome Cleanup: el antimalware para Chrome en Windows

🏠 ≡ Tecnología ≡ Google ~ Chrome ≡ Ciberseguridad ≡ Software ~ Windows

22-12-2020 Google Chrome Cleanup: el antimalware para Chrome en Windows potenciado por la tecnología de ESET. Gabriela González (Genbeta)

Asesinato subsiguiente a un delito contra la libertad sexual, castigado con pena de prisión permanente revisable

26-11-2020 El Tribunal Supremo confirma la prisión permanente revisable al autor del asesinato de Diana Quer. Afirma que la condena se acomoda a la gravedad y perversidad del hecho y al ataque tan grave a una mujer como el que desplegó el acusado (CGPJ)

Es razonable presumir, hasta alcanzar una conclusión de certeza más allá de toda duda razonable, que “el traslado de una joven hasta un lugar apartado y solitario, con nulas posibilidades de que terceras personas pudieran observar la actuación del agente, sin una motivación ajustada a un ilícito contra la propiedad ni con atisbo de cualquier otra posibilidad que de manera razonable pudiera aventurarse, sin previas relaciones entre la víctima y su agresor y acabando la víctima desnuda, obedezca a una finalidad de atentar contra su libertad sexual”.

En cuanto a los actos de naturaleza sexual, aunque no necesariamente habrían de integrar un supuesto de violación, “devienen inexcusables, dado que la introduce en su vehículo de forma forzada, arroja luego el móvil y la lleva a la nave en un lugar apartado; además, luego ella aparece desnuda y con la ropa interior en el pozo”.

Hasta tocamientos fugaces son constitutivos de un delito contra la libertad sexual, por lo que no se exigen actos más graves atentatorios contra la misma para constituir el delito contra la libertad sexual al que se refiere el artículo 140.1.2º del Código Penal para acudir a la pena de prisión permanente revisable, con lo que la convicción del Tribunal “cumple la ratio mínima exigida para concluir que por mínimo que fuera ese ataque a la libertad sexual el hecho estaría incluido en el citado precepto que conlleva la punibilidad agravada que se le ha impuesto”.

Cualquiera que fuera el acto sexual, -por mínimo que fuera- que desplegara en su acción el recurrente forzándola a desnudarla y quitándole su ropa interior para después de hacerlo matarla y arrojarla desnuda al pozo, integra la conducta acertadamente tipificada, por ello, en el artículo 140.1.2º del Código Penal, que castiga con pena de prisión permanente revisable el asesinato posterior a un delito contra la libertad sexual que el autor hubiera cometido sobre la víctima.

La indemnización extinción de la relación laboral no tiene la consideración de salario y no se le aplican los límites de embargabilidad recogidos en el artículo 607 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

3-12-2020 La DGT aclara el embargo de la indemnización por extinción de contrato (Iberley)

Plan de parentalidad

20-10-2020 Nuevos tiempos, nuevas figuras en Derecho de Familia: “El Plan de Parentalidad”. Natalia García Garcí (El blog jurídico de Sepín)

Atenuante de dilaciones indebidas en asuntos complejos

13-10-2020 La atenuante de dilaciones indebidas ante los asuntos complejos (STS 468/2020) (En ocasiones veo reos)

STS 468/2020, de 23-9-2020, ECLI:ES:TS:2020:2987

2021 PEC PC 1

PEC PROCESAL CIVIL

SUPUESTO DE HECHO:

Doña A ejercita un acción declarativa de derechos para que se declare judicialmente, cuales son las verdaderas cuotas de propiedad del inmueble urbano y se condene a los demandados a estar y pasar por tal declaración y se ordene la pertinente rectificación de los libros del Registro de la Propiedad, para adecuar los asientos a las cuotas reales que se declaren, basando la acción en que las cuotas que constan en los respectivos títulos de propiedad y en el Registro de la Propiedad, no se corresponden con las que consta en el Catastro, aportando en sustento de sus alegaciones los documento nº. 4 y 5, consistente en resolución de Catastro donde se establecen las cuotas correspondientes y se fijó los coeficientes de propiedad, cuotas que son reflejadas con exactitud por el demandante en los hechos de la demanda apartado quinto.

Sin embargo, en el suplico de la demanda dicha proporción de las cuotas se solicita en un porcentaje distinto.

Dado traslado de la demanda, los demandados contestan a la misma señalando el error de la demanda en cuanto a los coeficientes de participación recogidos en el suplico con respecto a los recogido en los hechos de la demanda.

Doña A presenta escrito admitiendo que ha cometido un error de transcripción en el suplico de la demanda y solicita su rectificación.

CUESTIONES:

A. ¿Es posible subsanar errores que se hayan podido cometer en el suplico de la demanda?.

B. Si el letrado de la administración de justicia considera que la demanda incurre en algún defecto ¿Qué debe hacer?. ¿Cualquier defecto de la demanda es subsanable?.

C. ¿Cuál es el momento procesal para subsanar los errores?. ¿Qué límite habría para la subsanación de errores?. ¿A través de esta corrección se pueden modificar los hechos?.

DERECHO APLICABLE:

Artículos 399, 400, 404 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

EJERCICIO:

Redacte las alegaciones realizadas por el demandante respecto de la acción ejercitada y el suplico.

Usar Chrome como explorador de archivos

24-12-2020 Cómo usar tu navegador como explorador de archivos, en Chrome o Microsoft Edge. Yúbal Fernández (Xataka)

Seguridad en la compra online: sellos de confianza

Comprobación rápida de actualizaciones pendientes en Android

19-12-2020 Cómo ver rápidamente si tus aplicaciones tienen actualizaciones pendientes. Esteban Ferreño (El Androide Libre)

Ejecución provisional de las costas

10-11-2020 La ejecución provisional de las costas (No atendemos después de las dos)

El impuesto municipal sobre el incremento de valor de los terrenos es nulo por confiscatorio cuando la cuota coincide con el incremento de valor de los terrenos

21-12-2020 El Tribunal Supremo declara nula la liquidación del impuesto municipal de plusvalía cuando la cuota coincida con el incremento de valor de los terrenos (CGPJ)

El punto de partida es la sentencia del Tribunal Constitucional de 31-10-2019 que declara inconstitucional el precepto de la Ley de Haciendas Locales por vulnerar el principio de capacidad económica y la prohibición de confiscatoriedad del artículo 31.1 de la Constitución, en aquellos supuestos en los que la cuota a pagar por el impuesto es superior al incremento patrimonial obtenido por el contribuyente.

En el caso analizado, ante un incremento de valor probado de 17.473,71 €, el Ayuntamiento giró al contribuyente una cuota tributaria de 76.847,76 €.

Así, aunque una aplicación literal de la sentencia del Tribunal Constitucional hubiera llevado a ajustar la cuota al incremento real, señala el Tribunal Supremo que “una situación como la descrita resulta contraria también a los principios de capacidad económica y a la prohibición de confiscatoriedad que prevé el artículo 31.1 de la Constitución”, de manera que “un resultado de esa naturaleza ha de reputarse, asimismo, escasamente respetuoso con las exigencias de la justicia tributaria a la que se refiere el propio precepto constitucional”.

Decide pues Tribunal las consecuencias que han de otorgarse a una liquidación tributaria que, aplicando un precepto legal que no puede calificarse de inconstitucional en la medida en que grava un incremento de valor constatado, establece una cuota confiscatoria al absorber la totalidad de la riqueza gravable, esto es, al obligar al contribuyente a destinar al pago del tributo toda la plusvalía puesta de manifiesto en la transmisión de la finca cuando tal plusvalía es el único indicador de capacidad económica previsto por el legislador para configurar el impuesto.

Y, al no ser el Tribunal Supremo el órgano llamado a determinar, y mucho menos a fijar de manera general, qué porcentaje de incremento de valor podría coincidir con la cuota tributaria para que no existiera la exageración, el exceso o la desproporción que aquí concurre, y al constatarse que el legislador lleva más de 2 años sin acomodar el impuesto a las exigencias constitucionales, la sentencia declara la nulidad por confiscatoria de una liquidación tributaria que establece una cuota impositiva que coincide con el incremento de valor puesto de manifiesto como consecuencia de la transmisión del terreno, esto es, que absorbe la totalidad de la riqueza gravable.

Las segundas residencias tienen la consideración de morada respecto del delito de allanamiento de morada tipificado en el artículo 202 del Código Penal

🏠 ≡ Penal > Penal Especial > Allanamiento de morada

30-11-2020 El Supremo crea jurisprudencia sobre el concepto de morada (Iberley)

Guineanos y saharauis y nacionalidad española de origen

TS, Sala Primera, de lo Civil, 444/2020, de 20 de julio. Recurso 4321/2017. Ponente: EDUARDO BAENA RUIZ.

Dice el Código Civil en su Artículo 17. 1. Que Son españoles de origen: a) Los nacidos de padre o madre españoles. b) Los nacidos en España de padres extranjeros si, al menos, uno de ellos hubiera nacido también en España. Se exceptúan los hijos de funcionario diplomático o consular acreditado en España.

Ya clásica resulta la cuestión planteada, hace algunos años por las personas nacidas en los territorios que fueron colonias españolas hasta las décadas de los 60 y 70 del Siglo XX, y luego por descendientes de estas personas de origen saharaui y de Guinea Ecuatorial, nacidos y residentes en España, y que solicitan un reconocimiento formal de su condición bien de españoles de origen, por haber nacido en territorio español los primeros, bien por haber nacido en España como extranjeros, pero vía este artículo del Código Civil, al ser hijos a su vez de extranjeros, pero nacidos en territorio español (antes de las descolonizaciones de Guinea y Sahara).

La cuestión se ha vuelto a plantear, y aunque ya venía resuelta negativamente por la Sala Iª del TS, ha aceptado nuevamente entrar en el fondo de la cuestión en casación.

El supuesto de hecho es el siguiente: Trinidad (parte actora) interpuso demanda de juicio ordinario contra la Dirección General de Registros y del Notariado y Ministerio Fiscal, interesando sentencia por la que se revoque y deje sin efecto la Resolución dictada el 23 de mayo de 2013 por la Dirección General de los Registros y del Notariado en materia de Registro Civil en el expediente, confirmatoria del auto de dictado por la Encargada del Registro Civil de Barcelona, y, por el contrario, se solicita se declare con valor de simple presunción la nacionalidad española de origen de Trinidad conforme al art. 17.1 b del CC.

Se afirma en la demanda, en lo esencial: 1.º que la actora nació en Barcelona-España- en 1995, 2.° que la actora es hija de los consortes nacidos en 1945 y 1958 en Río Muni y Sta. Isabel (actualmente denominadas Bata y Malabo), ciudades situadas en lo que es actualmente el Estado de Guinea Ecuatorial y que, a la sazón pertenecían a España, ya que la declaración de independencia fue posterior, esto es, en fecha 12 de octubre de 1968, por lo que a la fecha del fallecimiento de sus padres eran de nacionalidad ecuatoguineana y, por lo tanto, extranjeros, 3.º que la actora, solicitó del Registro Civil la declaración de nacionalidad española de origen, con valor de simple presunción, al amparo de lo dispuesto en el artículo 17.1.b) del CC, solicitud que fue denegada por auto, por considerar que no se cumplen los requisitos del artículo 17.1.c, ni 17.1 b del CC, 4.º.

La parte actora entiende aplicable al caso de autos el artículo 17.1 b) del CC. que considera españoles de origen a los nacidos en España de padres extranjeros si, al menos uno de ellos hubiera nacido también en España. Mantiene la demandante que sus padres eran extranjeros cuando ella nació- ecuatoguineanos- pero nacieron españoles, o al menos en España, por cuanto Guinea Ecuatorial en los años 1945 y 1958 era España.

Entiende la parte actora que la resolución que se impugna provoca una discriminación contraria al principio de igualdad consagrado en el artículo 14 de la Constitución, al excluir el reconocimiento de la adquisición de la nacionalidad española de origen tomando en consideración una interpretación del término «España» excluyente de territorios que formaban parte de tal Estado, realizando una interpretación forzada, arbitraria y restrictiva del concepto España utilizado por el art.17.1 b) del CC. Se mantiene que la Resolución no establece un criterio de razonabilidad que justifique el trato desigual entre los nacidos en Guinea y los nacidos en otros territorios del Estado español, provocándose una discriminación y una evidente lesión en los derechos fundamentales de la actora. Se defiende que no consta que fuera voluntad del legislador realizar la interpretación que la Resolución impugnada realiza sobre el término España, por lo que no cabe defender ese criterio interpretativo restrictivo de derechos.

Se invoca la jurisprudencia del TS, afirmándose que el Alto Tribunal ha asentado como doctrina jurisprudencial que el territorio español comprende también las antiguas colonias antes de sus respectivas declaraciones de independencia, pues eran territorios comprendidos dentro del Estado español, citándose la STS 1026/1998 de 28 de octubre.

Se fundamenta en la infracción del art. 17.1.b) del Código Civil, y entiende que tiene interés casacional porque se opone a la doctrina jurisprudencial asentada en las SSTS 1026/1998, de 28 de octubre y de 22 de febrero de 1977 de la sala primera del Tribunal Supremo en tanto en cuanto la sentencia recurrida hace una interpretación restrictiva del término «España» utilizado por el legislador excluyendo de dicho concepto los territorios de Guinea Ecuatorial, Ifni y el Sahara antes de su independencia, en contra de la interpretación realizada por el Tribunal Supremo al asentar la doctrina jurisprudencial citada que hace una interpretación amplia comprendiendo dichos territorios antes de sus respectivas independencias, siendo tal cuestión de carácter eminentemente jurídico (la interpretación del precepto legal sustantivo aplicado que aquí se cita como infringido) absolutamente relevante a los efectos debatidos atendida a la ratio decidendi de la sentencia recurrida y, por tanto, concurriendo plenamente interés casacional en la resolución de este recurso; interés que queda justificado en la necesidad de confirmar y asentar la doctrina jurisprudencial infringida conforme a la cual «la palabra España comprende todo el territorio nacional» incluyendo los territorios o provincias de Guinea Ecuatorial, Ifni y el Sahara antes de su respectiva independencia.

Decisión de la Sala.

La STS de pleno, 207/2020 de 29 de mayo, sobre otro territorio históricamente singular como el Sáhara Occidental, según es notorio, considera que no formaba parte de España a los efectos de nacionalidad.

Se reconoce por el TS que, aun siendo cierto que se distingue entre territorio español y territorio nacional para concluir que «Guinea, Ifni y Sahara Occidental eran territorios españoles que no formaban parte del territorio nacional», de modo que su «provincialización» habría constituido «un perfeccionamiento del Régimen colonial», existen argumentos normativos y jurisprudenciales a favor de una u otra tesis, lo mismo que respetables opiniones doctrinales, en uno u otro sentido, pero entiende que el camino más seguro para llegar a la interpretación correcta es atenerse a la normativa española más específica.

Con la anterior STS de pleno 207/2020 de 29 de mayo, y circunscrita la cuestión a si esos territorios eran españoles a los efectos de nacionalidad, qué es el objeto del debate, sería un contrasentido negarlo para el Sáhara y reconocerlo para Guinea.

Concluye la sala que «no son nacidos en España quiénes nacieron en un territorio durante la etapa en que fue colonia española».

Así Guinea, en unión del Sahara Occidental e Ifni, si bien eran territorios españoles, sometidos a la autoridad del Estado español, no formaban parte del territorio nacional, pues aquellos y no éste eran los únicos susceptibles respectivamente de poder independizarse o iniciar su autodeterminación.

De ahí que se les niegue en tales sentencias la condición de españoles de origen a los naturales de las colonias, a los que en su día se les concedió un derecho de opción, a través respectivamente de losdecretos 2258/1976 de 10 de agosto y el núm. 2987/1988, de 28 de octubre.

Por ello a Trinidad, y las personas en su situación, no les queda otro remedio para ser españoles, que la obtención de la nacionalidad española por residencia, por aplicación del art. 22 párrafo 1.º, del CC.

Grabación y edición con Audacity

1-8-2020 Graba y edita tu propio Podcast con estas funciones de Audacity. Carlos A. Flores (Soft Zone)

2021 PEC PE 1.2

↩️ PEC PENAL ESPECIAL

Enunciado:

El día 20 de mayo de 2016, sobre las 12:00 horas, Luisa, de 51 años de edad, de nacionalidad inglesa, se encontraba sola en la vivienda de su hermana Marisa, de 68 años, de la misma nacionalidad. Oyó ladrar a los perros y se asomó a la puerta de la vivienda, con jardín vallado y piscina, donde se encontró con tres hombres que pretendían acceder a su casa y, aunque trató de cerrar, no lo consiguió porque uno de ellos comenzó a golpear fuertemente la puerta hasta vencer su resistencia. Accedieron Fulgencio y Felipe y otro sujeto no identificado y sujetaron a su moradora. Ambos, de común acuerdo y con ánimo de lucro, en unión de un tercero, cubriéndose el rostro, uno de ellos con un pasamontaña y otros con gafas y gorro, exigieron a Luisa la entrega del dinero y joyas de su hermana Marisa. Aquella les manifestó que su hermana no tena allí joyas, ni dinero. Ante ello, los tres nombres con ánimo de amedrentarla, comenzaron a gritar y propinarle golpes por distintas partes del cuerpo, puñetazos y patadas, mientras recorrían las dependencias de la vivienda, la registraban y se apoderaban de los objetos de valor que encontraban. Arrastraron a Luisa del pelo por el pasillo y la golpearon contra la pared del cuarto de baño. Ya en el dormitorio, la arrojaron a la cama. Uno de ellos se bajó los pantalones y la amenazaron con penetrarla para, a continuación, con ánimo libidinoso, de vejarla y de presionarla para que les dijese donde estaba el dinero y las joyas, la inmovilizaron contra la cama, le taparon la boca para que no pudiera gritar, le abrieron las piernas, le arrancaron la ropa interior y le introdujeron por el ano un objeto no identificado que la víctima, al estar con la cara contra la cama, no pudo ver, y que le causo un fuerte dolor. La sacaron de la habitación y la volvieron a arrastrar por el pasillo. Luego, intentaron quitarle el anillo que llevaba puesto, pero como Luisa forcejeaba con ellos, no lo consiguieron, por lo que la golpearon nuevamente para, al final extraerle dos anillos. De nuevo volvieron a golpearla fuertemente y le ataron los tobillos y las manos, y le introdujeron en la boca un cojín. Los tres asaltantes salieron apresuradamente de la vivienda, se apoderaron de los siguientes objetos propiedad de Luisa: bolso con teléfono, monedero y documentos, diversas joyas, tres anillos, bolsa de medicinas, 100 libras y 450 euros, varios perfumes, un anillo con sello de hombre, una Tablet, cajetillas de tabaco y tabaco de liar, unas gafas bifocales y gafas de sol marca Prada, tasados pericialmente en 6.738 euros. Y propiedad de Marisa: un ordenador portátil, diversas joyas y relojes, 4 pares de zapatos, 5 perfumes, cajetillas de tabaco y bolsa de tabaco de liar, dos pares de gafas, fotos, documentos, llaves de caja fuerte, dos bolsos de piel, uno con 300 euros. Como consecuencia de la agresión, Luisa sufrió lesiones que curaron, sin que conste tratamiento médico posterior, en 20 días, de los cuales 15 días fueron impeditivos y 5 sin impedimento, quedando como secuelas algias cervicales y lumbares residuales.

Cuestiones:

1.- ¿QUÉ DELITO O DELITOS HAN COMETIDO Fulgencio y Felipe? EXPLIQUE SU VALORACIÓN ATENDIENDO AL CÓDIGO PENAL (o sea, atendiendo a los elementos del tipo delictivo de que se trate tal y como vienen descritos en el C.p.).

2.- ¿CUÁLES SON LAS PARTICULARIDADES MÁS IMPORTANTES EN ESTE CASO RESPECTO DE ALGUNA INSTITUCIÓN JURÍDICO-PENAL? (a título orientativo: estructura del tipo, naturaleza jurídica, grado de ejecución, concursos, circunstancias modificativas de la responsabilidad).

Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo 595/2020, de 11-11-2020, Ponente Excmo. Sr. D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina, ECLI:ES:TS:2020:3810

2021 PEC PE 1.1

↩️ PEC PENAL ESPECIAL

Enunciado:

Pedro, español, mayor de edad y sin antecedentes penales, mantuvo una relación sentimental con María Luisa, conviviendo durante 4 años, habiendo cesado la misma en abril de 2014. Fruto de esta relación nació un hijo, que en la actualidad tiene 5 años. Ambos son funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía. Pedro no asumió la ruptura de la relación y con la finalidad de conocer los movimientos, viajes y desplazamientos, así como los posibles alojamientos en cualquier establecimiento hotelero de España y con quien pudiera encontrarse su expareja, Pedro, aprovechando su condición de funcionario del Cuerpo de Policía Nacional y utilizando la clave de acceso que le autorizaba como usuario, entró desde abril de 2016 hasta enero de 2017 en las Bases de Datos de la Dirección General de la Policía, realizando diversas consultas sobre María Luisa, accediendo para ello a los datos personales de ella registrados en el sistema ARGOS y el fichero de CONTROL respecto de determinados datos personales y hospederías, sin que existiera causa ni investigación policial que amparara dichas consultas. Llegó a efectuar 10 búsquedas.

El día 16 de abril de 2016, cuando se encontraba a solas en el domicilio de María Luisa, cuidando al hijo menor común, Pedro, desde el Ipad de ella, accedió a la cuenta de correo de María Luisa, sin su autorización, leyendo un correo íntimo y personal enviado por ésta a su pareja, Eulalio, sin que haya quedado acreditado si para ello debió introducir alguna contraseña o si la página que lo contenía se abrió directamente.

Pedro y María Luisa han venido manteniendo numerosas comunicaciones telefónicas, a través de la aplicación Whatsapp, para tratar o consultarse respecto de las diferentes cuestiones relativas al cuidado y atención del hijo común de ambos, y aprovechando las realizadas, en primer lugar, el día 17 de abril de 2016, y, posteriormente, entre las fechas comprendidas desde el día 2 de junio de 2016 hasta el 17 de febrero de 2017, Pedro dirigía a su ex mujer ingentes y extensos mensajes en los que le dirigía quejas y reiterados y continuos reproches sobre el contenido de las que fueron sus relaciones de pareja, así como sobre aspectos relativos a la vida íntima que ella pudiera mantener con su nueva pareja, haciendo en ellas reiteradas referencias al contenido de los resultados de las búsquedas antes citadas, y dirigiéndose a su ex pareja con diversos apelativos como «mentirosilla», «ridícula» y, sobre todo, y de forma reiterada y constante con el de «subcampeona», a pesar de que, también de forma continua y reiterada, ella le pedía que no la llamara así, porque sabía lo mucho que la molestaba, y que la dejara vivir en paz y limitara la comunicación únicamente a los temas relacionados con el niño.

Como consecuencia de todo lo anteriormente expuesto, María Luisa ha precisado tratamiento médico psiquiátrico y farmacológico, y de atención psicológica.

Cuestiones:

1.- ¿QUÉ DELITO O DELITOS HA COMETIDO Pedro? EXPLIQUE SU VALORACIÓN ATENDIENDO AL CÓDIGO PENAL (o sea, atendiendo a los elementos del tipo delictivo de que se trate tal y como vienen descritos en el C.p.).

2.- ¿CUÁLES SON LAS PARTICULARIDADES MÁS IMPORTANTES EN ESTE CASO RESPECTO DE ALGUNA INSTITUCIÓN JURÍDICO-PENAL? (a título orientativo: estructura del tipo, naturaleza jurídica, grado de ejecución, concursos, circunstancias modificativas de la responsabilidad)

Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo 554/2020, de 28-10-2020, Ponente Excma. Sra. Dª. Carmen Lamela Díaz, ECLI:ES:TS:2020:3551

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Reflexiones jurídicas sobre la pandemia y el recorte de libertades públicas. Intervención judicial. Consideraciones del Consejo de Europa y la Fiscalía Europea

Las presentes reflexiones, que no dejan de ser opiniones que arrojo un poco arriesgadamente, reconociendo la falta de seguridad o evanescencia de mis convicciones en la materia, siguen en buena medida, por estar bastante de acuerdo con las mismas, con las a su vez, efectuadas, a modo de criterios y afirmaciones plasmadas en resoluciones judiciales concretas, realizadas por el magistrado Don Juan Carlos Zapata Híjar, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, con motivo del curso “on line” organizado por Consejo Fiscal español, “Pandemia y Libertades Públicas”; y aprovecho eso sí, para que no todo sean opiniones mías, por mucho que las comparta con las expresadas en una resolución judicial, de las varias y no coincidentes que hay, cito también recientes consideraciones del mismísimo Consejo de Europa, aprovechando la novedosa puesta en marcha de la Fiscalía Europea, sobre indicaciones enviadas a todos los fiscales europeos, como defensores que son del Estado de Derecho, en esta cuestión del recorte de libertades fundamentales.

Índice.

1.- Introducción.

2.- Instrumentos jurídicos de las autoridades sanitarias frente a la pandemia.

3.- La autorización y/o ratificación de las medidas sanitarias de carácter general.

4.- La falta de cobertura normativa de las medidas adoptadas y la necesidad de una normativa específica.

5.- El control de las decisiones de los Presidentes de los gobiernos autonómicos como Autoridad delegada.

6.- Las medidas cautelares solicitadas por los ciudadanos afectados por las medidas.

7.- Estado actual de la cuestión y perspectiva de futuro.

8.- Recomendaciones del Consejo de Europa sobre los instrumentos jurídicos ante la pandemia y la labor de las Fiscalías.

1.- Introducción.

La COVID-19 es la enfermedad causada por el nuevo coronavirus conocido como SARS-CoV-2.

Entre las personas que desarrollan síntomas de esta enfermedad, la mayoría se recuperan de la enfermedad sin necesidad de recibir tratamiento hospitalario. Alrededor del 15% desarrollan una enfermedad grave y requieren oxígeno y el 5% llegan a un estado crítico y precisan cuidados intensivos, que muchas veces se alargan tanto en el tiempo, que producen un efecto de “embudo hospitalario” de pacientes en las UCIs, llegando a dificultar o imposibilitar el empleo de las mismas, por falta de disponibilidad numérica.

Entre las complicaciones que pueden llevar a la muerte se encuentran la insuficiencia respiratoria, el síndrome de dificultad respiratoria aguda, la septicemia y el choque septicémico, la tromboembolia y/o la insuficiencia multiorgánica, incluidas las lesiones cardíacas, hepáticas y renales.

Se transmite por contacto directo con las gotas respiratorias que se emiten con la tos o el estornudo de una persona enferma. Su contagiosidad depende de la cantidad del virus en las vías respiratorias.

En España hay datos de contagiados desde 1 de marzo de 2020. La denominada primera ola se produjo desde marzo a mayo y fue la más letal en cuanto a fallecimientos, con 929 el 31 de marzo, sin embargo, no es cuando más contagiados se contabilizaron.  Desde octubre estamos en la denominada segunda ola. El día que menos contagios ha habido fue el 8 de junio (167) y el que más el 30 de octubre (25.595), el día que más fallecidos se contabilizaron en esta segunda ola fue el 24 de noviembre con 537 fallecidos.

Siendo siempre la finalidad de cualquier autoridad sanitaria la de evitar enfermedades y más cuando son altamente contagiosas, como es este caso, la justificación de las medidas sanitarias que limitan o suspenden derechos fundamentales, ha sido la de “evitar el colapso de nuestros servicios sanitarios” y en especial de las unidades de cuidados intensivos, pues los afectados precisan, además de cuidados, sistemas de respiración asistida.

2.- Instrumentos jurídicos de las autoridades sanitarias frente a la pandemia.

Han sido dos los instrumentos jurídicos utilizados por nuestras autoridades sanitarias para la lucha contra la pandemia.

Por un lado, la declaración de estado de alarma y por otro las decisiones de las autoridades sanitarias de cada CCAA, basadas en la normativa sanitaria de carácter ordinario.

A) La decisión del Gobierno de España para la declaración del estado de alarma por R.D. 432/2020, se debió a que era un instrumento adecuado para centralizar el control en los órganos ministeriales nombrando a cuatro ministros como autoridades delegadas, y para poder adoptar con base jurídica suficiente, las medidas adecuadas, de confinamiento domiciliario y de paralización de la actividad de todo tipo a salvo, parcialmente, las actividades declaradas como esenciales.

Retrocediendo la mirada a esta decisión, hemos de calificarla jurídicamente, como mínimo, de inusual, extraordinaria y excepcional.  Pues así hemos de calificar, como es obvio, cualquier medida que se adopte con el derecho de la excepcionalidad, previsto en el artículo 116 de la Constitución.

Y esto es así, no solo por los efectos, cuanto menos “anómalos”, que estas medidas tuvieron y tienen en la población, y que como también es de lógica jurídica, deben aspirar a ser los mínimos, proporcionados y limitados en el tiempo, y solo cuando se den las circunstancias exigidas para su imposición, sino porque la declaración de un estado de alarma, trastoca además el necesario control jurisdiccional de la actuación pública, precisamente en momentos en que la intervención de la Administración es más exhaustiva y afecta más directa e intensamente a los derechos fundamentales.

Pues bien, no debe olvidarse, para empezar, que el Real Decreto de declaración de estado de alarma tiene reconocido valor de ley por el Tribunal Constitucional, y la impugnación directa por el ciudadano perjudicado o interesado, precisa de un acto o disposición de desarrollo y de la eventualidad de que el órgano judicial que esté conociendo, plantee su inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional.

Queda por tanto rota, para empezar el agravio a los derechos individuales, la posibilidad de la impugnación directa por cualquier ciudadano de tal instrumento jurídico.

B) En el periodo en que no estamos en situación de alarma, las CCAA, adoptaban decisiones a través de tres mecanismos:

1) Por Orden del correspondiente consejero de Sanidad o de Salud.

2) Por Acuerdo del Consejo Interterritorial de Sanidad (órgano compuesto por el Ministro de Sanidad y por los Consejeros de Sanidad autonómicos) que dicta ordenes comunicadas que luego deben de ejecutarse por cada CCAA.

3) O incluso por Decreto Ley Autonómico, refrendado por ley.

3.- La autorización y/o ratificación de las medidas sanitarias de carácter general.

Tras la finalización del estado de alarma en junio, y tras el dictado del Real Decreto Ley 21/2020 de 9 de junio de medidas urgentes de prevención, contención y coordinación para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por la COVID 19, recuperaron la competencia las Comunidades Autónomas para el dictado de medidas sanitarias de carácter general.

Las autoridades sanitarias autonómicas sin normativa de desarrollo, más allá de las ya citadas, adoptó medidas de todo tipo y algunas con grave afección de derechos fundamentales, tales como confinamientos de poblaciones, limitaciones de movilidad y de reunión, y las sometió a la ratificación de los Jueces de lo Contencioso Administrativo por lo dispuesto en el art. 8.6 de la LRJCA, que establecía que la necesidad de autorización o ratificación de estas medidas cuando fuese urgentes y necesarias para la salud pública e implique privación de o restricción de la liberta de o de otro derecho fundamental.

Como quiera que estas medidas se adoptaban, incluso en fin de semana, llegaron a ser solicitadas medidas judiciales por los interesados contra estas, hasta en los Juzgados de Instrucción de guardia, que tienen competencia para decisiones urgentes de los Juzgados de lo contencioso en horario de guardia.  Así ocurrió que, mientras la mayor parte de los Juzgados concedieron las autorizaciones o ratificaciones solicitadas, un Juzgado de Instrucción de Lérida y otro de Zaragoza y algunos Juzgados de lo Contencioso Administrativo de Zaragoza, Logroño y Madrid denegaron estas medidas fundadamente, por considerar que estas decisiones de carácter reglamentario no debían someterse a ratificación, pues el precepto solo está pensando en actos singulares.

Las CCAA consideraron así que se enfrentaban a decisiones contradictorias, y que la solución sería someter las mismas a la Sala del TSJ de cada CC. AA y de la Audiencia Nacional, a fin de unificar criterios.

Se reformó la ley por la Ley 3/2020 de 18 de septiembre de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID 19 en el ámbito de la Administración de justicia, determinando por un lado que los Juzgados solo tendrían competencia para ratificar las medidas adoptadas frente a personas o grupos identificados estableciendo los nuevos arts. 10.8 y 11.1.i) establecían la competencia de las salas para autorizar o ratificar las medidas si iban referidas a grupos no identificados.

Para algunos autores, de esta forma el poder judicial lo convertían así en una suerte de otro poder “normador”, junto al ejecutivo y al legislativo, afectando al principio de separación de poderes ya que el poder judicial tiene la función de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado (artículo 118 de la Constitución), pero no la de participar con poder de veto en la elaboración de disposiciones de carácter general.

Y así se dice que es improcedente convertir a la jurisdicción contenciosa administrativa en una institución “cogobernante” de la crisis.  No tiene sentido extender la autorización de supuestos singulares a esta materia en que no hay regulación sanitaria, ni hay constricción singular de derechos.

Aunque la práctica totalidad de las Salas no discutieron la conformidad constitucional de este nuevo precepto, la Sala de lo Contencioso Administrativa del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, por Auto de 4 de diciembre de 2020, sí ha planteado cuestión de inconstitucionalidad frente a la norma que impone a los tribunales de justicia que ratifiquen las decisiones sanitarias de carácter general, como los confinamientos perimetrales de localidades.

La Sala duda de que esta norma, el art. 10.8 de la Ley que regula la jurisdicción contencioso administrativa y que fue introducida por la Ley 3/2020, de 18 de septiembre, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia, sea acorde con los artículos 106 y 117.3 y 4 de la Constitución española de 1978.

En el Auto se razona que, con anterioridad a esta reforma, los Jueces debían ratificar las medidas sanitarias que afectaban a los derechos fundamentales de una persona, o grupo de personas por ejemplo debían ratificar el internamiento de un infectado por tuberculosis, o debían confinar un edificio o comunidad con infectados. Ello se hacía tras oír a los afectados y valorar la concreta actuación realizada. Tras la reforma se obliga a la Administración a someter a autorización previa, o a ratificación, las medidas de carácter general como pueden ser los confinamientos de localidades, provincias o comunidades autónomas o incluso las medidas de toque de queda, o limitación del número de personas que pueden reunirse.

Para la Sala aragonesa, esta modificación legal vulnera la separación de poderes, pues se trata de una convalidación previa, o de informe de legalidad sobre el que no tiene competencia los Tribunales.

4.- La falta de cobertura normativa de las medidas adoptadas y la necesidad de una normativa específica.

Es objeto de controversia si cuando las CCAA actúan sin el paraguas de un estado de alarma, tienen una normativa sanitaria específica suficiente para adoptar medidas que vulneren derechos fundamentales.

Podría plantearse que los preceptos anteriormente aludidos, y en particular el artículo 3 de la Ley Orgánica 3/1986, dan cobertura suficiente a toda suerte de medidas, aunque éstas no estén específicamente determinadas.

El TSJ de Aragón, concluye que no es posible basar una decisión, por ejemplo, de confinamiento perimetral, en base a la normativa sanitaria vigente.

Alguna de las razones que se exponen son estas:

1º) El precepto indicado solo prevé la actuación de las autoridades sobre personas enfermas o contagiadas y no como aquí ocurre sobre personas sanas.

2º) No hay norma que establezca con suficiente certeza las medidas limitadoras o restrictivas de derechos fundamentales, no siendo posible una autorización tan abierta. No es adecuado que, si esas medidas solo se puedan adoptar con legislación excepcional, baste una remisión a la ley ordinaria, donde no se incluyen para su adopción.

3º) Dado que se están limitando derechos fundamentales, la interpretación de los tribunales ha de ser ciertamente restrictiva a la posibilidad de limitar estos derechos, sin norma cierta en la que ampararse.

En el mismo sentido la Sala del País Vasco denegó la autorización para limitar las reuniones a seis personas y a diferencia de lo que sostienen otros Tribunales, indica que esta medida afecta al derecho de reunión, del art. 21 de la CE, y posicionándose con Aragón dice que no hay normativa que lo ampare.

Pero fuera de toda discusión doctrinal, el argumento que obliga a pensar que no hay cobertura normativa, nos lo da la propia actuación del Gobierno de la Nación, cuando lejos de dictar una normativa que clarificase el problema, adopta a finales de octubre de 2020, un nuevo estado de alarma, dando cobertura por esta regulación de excepción a las medidas más cuestionadas, confinamientos y toques de queda, y permitiendo a través de la figura de las autoridades delegadas que siguieran ejerciendo las competencias de salud pública en el control de la pandemia, las comunidades autónomas.

Tampoco debemos dejar de indicar que expresamente el art. 55.1 de la Constitución, indica que solo se pueden suspender los derechos fundamentales previstos en el art. 19 (confinamientos) y art. 21 (limitación de reuniones) cuando se acuerde la declaración de excepción o sitio.  Lo que evidentemente deja fuera de aplicación al estado de alarma. La fina línea que separa la mera limitación de un derecho fundamental de la suspensión o restricción, que se adivina fundamental, es algo que deberá fijar el Tribunal Constitucional, cuando se enfrente a esta decisión.

El hecho, por cierto, de que se hayan dictado decisiones contradictorias interpretando la misma normativa, es claramente un supuesto que pudiera tener interés casacional a los efectos de que fuese el TS, el que resolviese la contienda.

5.- El control de las decisiones de los Presidentes de los gobiernos autonómicos como Autoridad delegada.

El Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, por el que se declara el estado de alarma para contener la propagación de infecciones causadas por el SARSCoV-2.7, establece en el art. 2 las autoridades competentes y dice:

1. A los efectos del estado de alarma, la autoridad competente será el Gobierno de la Nación.

2. En cada comunidad autónoma y ciudad con Estatuto de autonomía, la autoridad competente delegada será quien ostente la presidencia de la comunidad autónoma o ciudad con Estatuto de autonomía, en los términos establecidos en este real decreto.

3. Las autoridades competentes delegadas quedan habilitadas para dictar, por delegación del Gobierno de la Nación, las órdenes, resoluciones y disposiciones para la aplicación de lo previsto en los artículos 5 a 11. Para ello, no será precisa la tramitación de procedimiento administrativo alguno ni será de aplicación lo previsto en el segundo párrafo del artículo 8.6 y en el artículo 10.8 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.

A la vista del decreto de alarma, nos encontramos con dos tipos de decisiones. Por un lado, las acordadas por los Presidentes de las CCAA, como autoridades delegadas, del Gobierno de la nación y las acordadas por las autoridades sanitarias de las CCAA, en base a las normas ya citadas.

Como se ve, ahora las primeras no van a ser objeto de ratificación judicial. Lo que puede ser correcto, si de medidas generales estamos hablando, pero evidentemente contrario a derecho, cuando de medidas individualizadas hablamos. Y no debemos olvidar que, en esta situación de estado de alarma, también se pueden dictar decisiones individualizadas.

La limitación de movilidad (toque de queda) se adopta por el Gobierno de la nación, permitiendo a las CCAA adelantar o retrasar la hora de inicio, sin embargo, las decisiones de confinamiento de una CCAA, o de ámbitos inferiores dentro de esa CA (art. 6), limitación de permanencia de grupos en espacios públicos y privados (art. 7), en principio seis aunque pueden ser menos, y limitación en lugares de culto, son adoptadas por el Presidente de cada CA, en atención a las circunstancias acreditadas.

De ahí que cuando estas medidas se han adoptado, la Presidencia de la CA notifica en el mismo Decreto que el órgano judicial competente es la Sala Tercera del Tribunal Supremo de conformidad a lo dispuesto en el art. 12 de la LRJCA. Es discutible esta postura, y es que no podemos dejar de reseñar que, tratándose de una decisión de la Comunidad Autónoma, el órgano ordinario que debe conocer del asunto es la Sala del TSJ de la Comunidad Autónoma. Pero es que, además, si el argumento utilizado para fundamentar la competencia del TS, es que estamos en presencia de una delegación intra-administrativa y entonces ha de presumirse según la Ley procedimental que el acto ha sido dictado por el órgano delegante, ha de indicarse que la delegación prevista en la Ley 4/1981 y en el Decreto de alarma, está conferida a órganos políticos autónomos y sin relación de dependencia jerárquica, por lo que no es posible aplicar esa presunción.

Quedaría por determinar si es posible que una CA, pueda dictar normas que regulen un derecho fundamental, como es el de libertad circulatoria (art 19) y libertad de reunión (art. 21) y si lo puede hacer a través de una normativa de urgencia como es un Decreto Ley, o si por el contrario esta forma de regular la necesaria intervención en la lucha contra la pandemia, vulnera lo dispuesto en el art. 53.1 de la Constitución, pues no pueden establecerse regulaciones autonómicas que permitan el ejercicio de derechos fundamentales de forma diferenciada en España.

6.- Las medidas cautelares solicitadas por los ciudadanos afectados por las medidas.

Cuando un ciudadano, asociación, fundación, o persona de todo tipo que es perjudicada por una medida sanitaria de carácter general, se enfrenta a la ardua tarea de recurrir  ante un órgano jurisdiccional, una medida de este tipo, pongamos por ejemplo porque pertenece a un colectivo especialmente dañado por una de estas medidas, no solo se encuentra con el estigma del resto de la ciudadanía que lo tilda de insolidario, cuando no de temerario, por poner en riesgo con su recurso la salud de todos los demás.

Las características de la actividad impugnable, que dificultan que su recurso tenga la posibilidad de ser estimado y por tanto de revertir de alguna forma los efectos dañosos que se producen con su dictado, podrían ser:

En primer lugar, que como se trata de medidas de carácter general, adoptadas con carácter urgente, no existe procedimiento alguno en él se pueda hacer oír el colectivo perjudicado.  El legislador excepcional, no se recata en trasladar esa actuar administrativo al literal de la norma cuando en el ya citado art. 3.2 del RD El Real Decreto 926/2020, indica que al dictar las medidas la autoridad delegada no será precisa la tramitación de procedimiento administrativo alguno.

En segundo lugar y de forma más prevalente, las medidas se dictan, disponiendo su entrada en vigor de forma inmediata y con una eficacia normalmente de una o varias semanas.  Por mucha prisa que se quiera dar, cuando el particular quiere reaccionar la medida ya hace días que está en vigor, y cuando la Sala quiere resolver incluso, una eventual medida cautelar, normalmente queda muy poco de eficacia.

Y, en tercer lugar, la medida adecuada para revertir la situación creada, que sería la adopción de una medida cautelar, es de muy complicada concesión. No solo porque es sabida la tradicional oposición de los Tribunales a suspender normas reglamentarias, por el perjuicio al interés público que ello supone, sino además y en este caso concreto, porque lo que suelen solicitar los perjudicados en este tipo de medidas, no es tanto la suspensión total de la medida, sino una más aliviada proporción de la medida que conlleve un menor perjuicio a su patrimonio. Si de aforos estamos hablando, aumentar el porcentaje, si de horarios, que sean más favorables al comercio. Y esa adecuada proporción, o más ligera imposición de la medida es de muy difícil adopción.  En primer lugar, porque convierte a los Tribunales en gobernantes, lo que venimos diciendo, ni es correcto, ni es posible.  Pero es que, además, sería al menos planteable mejorar las condiciones del recurrente, si la decisión sanitaria se adoptase en una horquilla de decisiones dentro de una medida proporcional, que siempre nos obliga a adoptar la menos perjudicial, pero ocurre que la actividad que estamos contemplando, aunque se diga en casi todos los preámbulos o exposición de motivos, no se dicta en base al principio de proporcionalidad, sino en base al principio de precaución.   Se adoptan estas medidas para que no se produzca un resultado dañoso en nuestra salud y desconocemos absolutamente qué medidas podemos no adoptar, con la seguridad de que no se va a producir ese daño, el contagio. Por eso es tan difícil la justicia cautelar, en estos casos.

Frente a ello cabe hacer las siguientes reflexiones:

Se deben de abordar estas decisiones provisionales, desde la más particular valoración de los intereses en conflicto y teniendo en cuenta el concreto supuesto sometido a su debate.   Aléjese de decisiones generalizadas y preformadas.

Y, en segundo lugar, ninguna otra ocasión parece más adecuada como esta, en que la apariencia de buen derecho deba de actuar más fuertemente para acordar medidas cautelares.

7.- Estado actual de la cuestión y perspectiva de futuro.

Ahora se plantea ante los tribunales la idoneidad de la decisión del Gobierno de la Nación, de nombrar autoridades delegadas a todos los Presidentes de las CCAA, cuando la Ley 4/1981 solo permite esta decisión si la situación afecta a una sola Comunidad Autónoma.  Se cuestiona si es posible limitar los derechos de libertad deambulatoria y de reunión por un estado de alarma, cuando la constitución solo lo permite en estado de excepción y sitio. Incluso se cuestiona, si es posible prorrogar seis meses de una vez, el estado de alarma, por encima de los quince días previstos, para su inicial adopción.

Como reflexión final, es de destacar que ante el futuro la sociedad debe estar preparada para “el día después”, para cuando acabe la pandemia.  Debemos prepararnos para la eventualidad de que llegue otra distinta, como nos predicen algunos científicos.  Debemos tener lista una norma de emergencia sanitaria, en la que volcar todo lo que hemos aprendido. Por supuesto hemos de buscar la eficacia, pero no podemos olvidar que toda actuación administrativa ha de ser transparente y respetuosa, en la mayor medida posible con los derechos fundamentales.

Y por último no olvidemos nunca a las víctimas y a los especialmente perjudicados por las medidas sanitarias. Personas de todo tipo, a las que no solo se les debe ayudar, sino incluso pueden ser sujeto pasivo de una responsabilidad patrimonial, pues el aparato del estado ha pasado por encima de ellos, para evitar males a toda la sociedad. Así el artículo 116.6 de la Constitución dice:

La declaración de los estados de alarma, de excepción y de sitio no modificarán el principio de responsabilidad del Gobierno y de sus agentes reconocidos en la Constitución y en las leyes.

8.- Recomendaciones del Consejo de Europa sobre los instrumentos jurídicos ante la pandemia y la labor de las Fiscalías.

Strasbourg, 19 November 2020 CONSULTATIVE COUNCIL OF EUROPEAN PROSECUTORS (CCPE) CCPE Opinion No. 15 (2020): The role of prosecutors in emergency situations, in particular when facing a pandemic

Aprovechando la reciente creación de la Fiscalía Europea, y a modo de “consejo fiscal” para las instituciones de cada estado miembro, el Consejo de Europa ha comunicado, al hilo de las restricciones de los derechos fundamentales que se mencionan, algunas observaciones jurídicas básicas para seguir en un estado de derecho:

A) Consideraciones previas.

1. Bajo los instrumentos internacionales ratificados por los Estados miembros del Consejo de Europa, se debe realizar una declaración formal de estado de emergencia antes de que se puedan aplicar las medidas de emergencia.

2. Mientras no exista un modelo uniforme para la declaración del estado de emergencia y sea la situación fáctica la que determine su alcance real y razón de ser, condición previa necesaria para declarar dicho estado debería ser que las facultades otorgadas por la legislación ordinaria sean insuficientes para superar la emergencia. Por lo tanto, el objetivo final de cualquier estado de emergencia debe ser que el Estado supere la emergencia y regrese lo antes posible a su situación normal.

3. El marco legal en el que deberán operar las fiscalías durante situaciones de emergencia, como una pandemia, se encuentra definido en los instrumentos  internacionales ratificados por los Estados miembros, como es el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), que define un conjunto de condiciones que deben ser observadas en tales situaciones (por ejemplo, con respecto a los derechos inderogables u otros derechos esenciales para defender los derechos inderogables) así como por la Constitución o cualquier otro tipo de legislación nacional.

4. La responsabilidad de los fiscales de promover y fortalecer el Estado de Derecho, conlleva muchos aspectos inherentes que suponen significativos desafíos para los fiscales. Estos desafíos son particularmente exigentes en el contexto de situaciones de emergencia.

5. La pandemia de la Covid-19 ha causado una crisis sanitaria global, una emergencia de salud pública, como ninguna otra experimentada durante hace más de un siglo. La situación sin precedentes en el mundo debido a la lucha contra la pandemia ha presentado igualmente desafíos sin precedentes para las fiscalías.

B) Recomendaciones.

1. En el supuesto de que se declarase el estado de emergencia, y se procediese a la derogación de derechos del Convenio Europeo de Derechos Humanos, de acuerdo con su art. 15, es necesario que se proceda a realizar una proclamación formal de tal estado antes de que sea de aplicación la derogación de derechos.

2. Las restricciones introducidas como resultado de la pandemia pueden afectar no solo a derechos civiles y políticos protegidos por el TEDH, sino también a derechos económicos, sociales y culturales con el riesgo que conlleva de aumentar la discriminación contra grupos particulares.

3. La legislación que regula la adopción de medidas adoptadas durante situaciones de emergencia debe primero respetar todos los derechos que no sean derogables. La legislación basada en otros derechos se debe basar en el principio dominante del Estado de Derecho, y en los principios de necesidad, adecuación, igualdad, equidad y no discriminación, proporcionalidad, temporalidad, examen (control) efectivo parlamentario y judicial, predictibilidad de la legislación de emergencia y cooperación leal entre las instituciones del estado.

4. De la misma forma que la integridad del Sistema judicial debe ser salvaguardada, incluyendo sus competencias, independencia e imparcialidad, especialmente las competencias concernientes a un pleno acceso a la justicia y a un remedio efectivo para la protección de los derechos humanos en situaciones de emergencia, también debe ser protegida la organización de la fiscalía y su organización, aplicando la misma lógica.

5. Al tiempo que se garantiza la seguridad de los fiscales y personal de fiscalía, así como a sus familias de posibles contagios, o se les proporciona el tratamiento médico a aquellos que estén contagiados, el funcionamiento de los servicios de fiscalía, como el de los tribunales, debe adaptarse a las circunstancias impuestas por el estado de emergencia, sin dejar de atender los casos o decisiones urgentes.  Los servicios de la Fiscalía deben adoptar en un estadio temprano todas las medidas necesarias para recuperar todos los casos que se encuentran pendientes o retrasados debido a la situación de emergencia.

6. El desarrollo de nuevas tecnologías, así como la progresiva mejora en los sistemas de videoconferencia en la judicatura en los Estados miembros del Consejo de Europa, han creado nuevas posibilidades para asegurar la audiencia de testigos, peritos y procesados. El objetivo a lograr con su uso debe ser el facilitar una audiencia que permita a las partes participar plenamente y que los  procedimientos y audiencias que se hagan a distancia se  acerquen lo más posibles a las prácticas habituales de la fiscalía y los tribunales, al mismo tiempo que se respetan los mismos derechos y garantías.

7. Puede contemplarse la creación de equipos de respuesta a la crisis a nivel central, regional y local, así como otras respuestas organizativas destinadas a abordar situaciones particulares urgentes en un Estado Miembro.

8. De acuerdo con los sistemas de enjuiciamiento de cada Estado miembro, la Fiscalía debería emitir directrices por ejemplo a nivel central, destacando los mecanismos tanto dentro como fuera de la fiscalía en circunstancias particulares de emergencia. Debe esperarse que los fiscales y los servicios u oficinas de la fiscalía apliquen uniformemente las leyes y regulaciones en todos los estados interesados.

9. Durante situaciones de emergencia, los servicios de fiscalía deben establecer mecanismos específicos de cooperación y coordinación con otras instituciones como los organismos encargados de hacer cumplir la Ley, los organismos de investigación y control, juzgados, instituciones sanitarias, medios de comunicación, asociaciones profesionales de fiscales y otras organizaciones de la sociedad civil.

10. Cuando proceda, las fiscalías, así como los fiscales, deberán vigilar minuciosamente si, el uso de las medidas de emergencia, interfieren con los derechos fundamentales en mayor medida de lo estrictamente necesario. Deberán aplicar la ley dentro de los estándares esperados, con estricto respeto por los derechos humanos y libertades fundamentales.

11. Según el marco jurídico nacional, los servicios de fiscalía, además de su intervención en materia penal, también pueden ser llamados a vigilar la necesaria proporcionalidad y adecuación de las medidas adoptadas fuera del ámbito del Derecho Penal.

12. Todas medidas restrictivas deben adoptarse de acuerdo con las normas y estándares internacionales relativos a los Derechos Humanos y garantizar que cualquier injerencia en estos derechos sea proporcionada y limitada tanto en el tiempo como en el espacio, y que se apliquen a situaciones en las que ello sea estrictamente necesario en una sociedad democrática. La aplicación de estas medidas no debe ser discriminatoria.

13. Una situación de emergencia como es una pandemia platea serios problemas en el campo de la Cooperación Internacional. El cierre de fronteras y las medidas de cuarentena adoptadas afectan aún más a cualquier tipo de cooperación internacional, incluida la cooperación transfronteriza.

14. Ciertos elementos de dicha cooperación pueden malograrse completamente o retrasarse sustancialmente durante una situación de emergencia, como es una pandemia. Las fiscalías deberán intensificar las consultas para desarrollar formas de cooperación más efectivas e innovadoras con el fin de maximizar la eficiencia operativa.

15. Las fiscalías deberán considerar la posibilidad de aplicar procedimientos más simplificados durante situaciones de emergencia, por ejemplo, aceptar y procesar solicitudes de extradición y asistencia legal (judicial) recíproca si se comunican por correo electrónico. Los estados deberían considerar la posibilidad de brindar asistencia para aplicar procedimientos más simplificados de las normas de cuarentena establecidas para los funcionarios de los estados solicitantes.

16. Considerando que los Estados miembros realizarán evaluaciones del impacto que ha tenido la pandemia en sus sistemas judiciales y en el funcionamiento regular de sus tribunales y fiscalías, y considerando también que esas evaluaciones pueden contener información valiosa, el Consejo Fiscal Europeo puede solicitar a los Estados que compartan los resultados de esas evaluaciones con el fin de evaluar si el presente dictamen debe actualizarse en el futuro.