Las presentes reflexiones, que no dejan de ser opiniones que arrojo un poco arriesgadamente, reconociendo la falta de seguridad o evanescencia de mis convicciones en la materia, siguen en buena medida, por estar bastante de acuerdo con las mismas, con las a su vez, efectuadas, a modo de criterios y afirmaciones plasmadas en resoluciones judiciales concretas, realizadas por el magistrado Don Juan Carlos Zapata Híjar, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, con motivo del curso “on line” organizado por Consejo Fiscal español, “Pandemia y Libertades Públicas”; y aprovecho eso sí, para que no todo sean opiniones mías, por mucho que las comparta con las expresadas en una resolución judicial, de las varias y no coincidentes que hay, cito también recientes consideraciones del mismísimo Consejo de Europa, aprovechando la novedosa puesta en marcha de la Fiscalía Europea, sobre indicaciones enviadas a todos los fiscales europeos, como defensores que son del Estado de Derecho, en esta cuestión del recorte de libertades fundamentales.
Índice.
1.- Introducción.
2.- Instrumentos jurídicos de las autoridades sanitarias frente a la pandemia.
3.- La autorización y/o ratificación de las medidas sanitarias de carácter general.
4.- La falta de cobertura normativa de las medidas adoptadas y la necesidad de una normativa específica.
5.- El control de las decisiones de los Presidentes de los gobiernos autonómicos como Autoridad delegada.
6.- Las medidas cautelares solicitadas por los ciudadanos afectados por las medidas.
7.- Estado actual de la cuestión y perspectiva de futuro.
8.- Recomendaciones del Consejo de Europa sobre los instrumentos jurídicos ante la pandemia y la labor de las Fiscalías.
1.- Introducción.
La COVID-19 es la enfermedad causada por el nuevo coronavirus conocido como SARS-CoV-2.
Entre las personas que desarrollan síntomas de esta enfermedad, la mayoría se recuperan de la enfermedad sin necesidad de recibir tratamiento hospitalario. Alrededor del 15% desarrollan una enfermedad grave y requieren oxígeno y el 5% llegan a un estado crítico y precisan cuidados intensivos, que muchas veces se alargan tanto en el tiempo, que producen un efecto de “embudo hospitalario” de pacientes en las UCIs, llegando a dificultar o imposibilitar el empleo de las mismas, por falta de disponibilidad numérica.
Entre las complicaciones que pueden llevar a la muerte se encuentran la insuficiencia respiratoria, el síndrome de dificultad respiratoria aguda, la septicemia y el choque septicémico, la tromboembolia y/o la insuficiencia multiorgánica, incluidas las lesiones cardíacas, hepáticas y renales.
Se transmite por contacto directo con las gotas respiratorias que se emiten con la tos o el estornudo de una persona enferma. Su contagiosidad depende de la cantidad del virus en las vías respiratorias.
En España hay datos de contagiados desde 1 de marzo de 2020. La denominada primera ola se produjo desde marzo a mayo y fue la más letal en cuanto a fallecimientos, con 929 el 31 de marzo, sin embargo, no es cuando más contagiados se contabilizaron. Desde octubre estamos en la denominada segunda ola. El día que menos contagios ha habido fue el 8 de junio (167) y el que más el 30 de octubre (25.595), el día que más fallecidos se contabilizaron en esta segunda ola fue el 24 de noviembre con 537 fallecidos.
Siendo siempre la finalidad de cualquier autoridad sanitaria la de evitar enfermedades y más cuando son altamente contagiosas, como es este caso, la justificación de las medidas sanitarias que limitan o suspenden derechos fundamentales, ha sido la de “evitar el colapso de nuestros servicios sanitarios” y en especial de las unidades de cuidados intensivos, pues los afectados precisan, además de cuidados, sistemas de respiración asistida.
2.- Instrumentos jurídicos de las autoridades sanitarias frente a la pandemia.
Han sido dos los instrumentos jurídicos utilizados por nuestras autoridades sanitarias para la lucha contra la pandemia.
Por un lado, la declaración de estado de alarma y por otro las decisiones de las autoridades sanitarias de cada CCAA, basadas en la normativa sanitaria de carácter ordinario.
A) La decisión del Gobierno de España para la declaración del estado de alarma por R.D. 432/2020, se debió a que era un instrumento adecuado para centralizar el control en los órganos ministeriales nombrando a cuatro ministros como autoridades delegadas, y para poder adoptar con base jurídica suficiente, las medidas adecuadas, de confinamiento domiciliario y de paralización de la actividad de todo tipo a salvo, parcialmente, las actividades declaradas como esenciales.
Retrocediendo la mirada a esta decisión, hemos de calificarla jurídicamente, como mínimo, de inusual, extraordinaria y excepcional. Pues así hemos de calificar, como es obvio, cualquier medida que se adopte con el derecho de la excepcionalidad, previsto en el artículo 116 de la Constitución.
Y esto es así, no solo por los efectos, cuanto menos “anómalos”, que estas medidas tuvieron y tienen en la población, y que como también es de lógica jurídica, deben aspirar a ser los mínimos, proporcionados y limitados en el tiempo, y solo cuando se den las circunstancias exigidas para su imposición, sino porque la declaración de un estado de alarma, trastoca además el necesario control jurisdiccional de la actuación pública, precisamente en momentos en que la intervención de la Administración es más exhaustiva y afecta más directa e intensamente a los derechos fundamentales.
Pues bien, no debe olvidarse, para empezar, que el Real Decreto de declaración de estado de alarma tiene reconocido valor de ley por el Tribunal Constitucional, y la impugnación directa por el ciudadano perjudicado o interesado, precisa de un acto o disposición de desarrollo y de la eventualidad de que el órgano judicial que esté conociendo, plantee su inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional.
Queda por tanto rota, para empezar el agravio a los derechos individuales, la posibilidad de la impugnación directa por cualquier ciudadano de tal instrumento jurídico.
B) En el periodo en que no estamos en situación de alarma, las CCAA, adoptaban decisiones a través de tres mecanismos:
1) Por Orden del correspondiente consejero de Sanidad o de Salud.
2) Por Acuerdo del Consejo Interterritorial de Sanidad (órgano compuesto por el Ministro de Sanidad y por los Consejeros de Sanidad autonómicos) que dicta ordenes comunicadas que luego deben de ejecutarse por cada CCAA.
3) O incluso por Decreto Ley Autonómico, refrendado por ley.
3.- La autorización y/o ratificación de las medidas sanitarias de carácter general.
Tras la finalización del estado de alarma en junio, y tras el dictado del Real Decreto Ley 21/2020 de 9 de junio de medidas urgentes de prevención, contención y coordinación para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por la COVID 19, recuperaron la competencia las Comunidades Autónomas para el dictado de medidas sanitarias de carácter general.
Las autoridades sanitarias autonómicas sin normativa de desarrollo, más allá de las ya citadas, adoptó medidas de todo tipo y algunas con grave afección de derechos fundamentales, tales como confinamientos de poblaciones, limitaciones de movilidad y de reunión, y las sometió a la ratificación de los Jueces de lo Contencioso Administrativo por lo dispuesto en el art. 8.6 de la LRJCA, que establecía que la necesidad de autorización o ratificación de estas medidas cuando fuese urgentes y necesarias para la salud pública e implique privación de o restricción de la liberta de o de otro derecho fundamental.
Como quiera que estas medidas se adoptaban, incluso en fin de semana, llegaron a ser solicitadas medidas judiciales por los interesados contra estas, hasta en los Juzgados de Instrucción de guardia, que tienen competencia para decisiones urgentes de los Juzgados de lo contencioso en horario de guardia. Así ocurrió que, mientras la mayor parte de los Juzgados concedieron las autorizaciones o ratificaciones solicitadas, un Juzgado de Instrucción de Lérida y otro de Zaragoza y algunos Juzgados de lo Contencioso Administrativo de Zaragoza, Logroño y Madrid denegaron estas medidas fundadamente, por considerar que estas decisiones de carácter reglamentario no debían someterse a ratificación, pues el precepto solo está pensando en actos singulares.
Las CCAA consideraron así que se enfrentaban a decisiones contradictorias, y que la solución sería someter las mismas a la Sala del TSJ de cada CC. AA y de la Audiencia Nacional, a fin de unificar criterios.
Se reformó la ley por la Ley 3/2020 de 18 de septiembre de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID 19 en el ámbito de la Administración de justicia, determinando por un lado que los Juzgados solo tendrían competencia para ratificar las medidas adoptadas frente a personas o grupos identificados estableciendo los nuevos arts. 10.8 y 11.1.i) establecían la competencia de las salas para autorizar o ratificar las medidas si iban referidas a grupos no identificados.
Para algunos autores, de esta forma el poder judicial lo convertían así en una suerte de otro poder “normador”, junto al ejecutivo y al legislativo, afectando al principio de separación de poderes ya que el poder judicial tiene la función de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado (artículo 118 de la Constitución), pero no la de participar con poder de veto en la elaboración de disposiciones de carácter general.
Y así se dice que es improcedente convertir a la jurisdicción contenciosa administrativa en una institución “cogobernante” de la crisis. No tiene sentido extender la autorización de supuestos singulares a esta materia en que no hay regulación sanitaria, ni hay constricción singular de derechos.
Aunque la práctica totalidad de las Salas no discutieron la conformidad constitucional de este nuevo precepto, la Sala de lo Contencioso Administrativa del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, por Auto de 4 de diciembre de 2020, sí ha planteado cuestión de inconstitucionalidad frente a la norma que impone a los tribunales de justicia que ratifiquen las decisiones sanitarias de carácter general, como los confinamientos perimetrales de localidades.
La Sala duda de que esta norma, el art. 10.8 de la Ley que regula la jurisdicción contencioso administrativa y que fue introducida por la Ley 3/2020, de 18 de septiembre, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia, sea acorde con los artículos 106 y 117.3 y 4 de la Constitución española de 1978.
En el Auto se razona que, con anterioridad a esta reforma, los Jueces debían ratificar las medidas sanitarias que afectaban a los derechos fundamentales de una persona, o grupo de personas por ejemplo debían ratificar el internamiento de un infectado por tuberculosis, o debían confinar un edificio o comunidad con infectados. Ello se hacía tras oír a los afectados y valorar la concreta actuación realizada. Tras la reforma se obliga a la Administración a someter a autorización previa, o a ratificación, las medidas de carácter general como pueden ser los confinamientos de localidades, provincias o comunidades autónomas o incluso las medidas de toque de queda, o limitación del número de personas que pueden reunirse.
Para la Sala aragonesa, esta modificación legal vulnera la separación de poderes, pues se trata de una convalidación previa, o de informe de legalidad sobre el que no tiene competencia los Tribunales.
4.- La falta de cobertura normativa de las medidas adoptadas y la necesidad de una normativa específica.
Es objeto de controversia si cuando las CCAA actúan sin el paraguas de un estado de alarma, tienen una normativa sanitaria específica suficiente para adoptar medidas que vulneren derechos fundamentales.
Podría plantearse que los preceptos anteriormente aludidos, y en particular el artículo 3 de la Ley Orgánica 3/1986, dan cobertura suficiente a toda suerte de medidas, aunque éstas no estén específicamente determinadas.
El TSJ de Aragón, concluye que no es posible basar una decisión, por ejemplo, de confinamiento perimetral, en base a la normativa sanitaria vigente.
Alguna de las razones que se exponen son estas:
1º) El precepto indicado solo prevé la actuación de las autoridades sobre personas enfermas o contagiadas y no como aquí ocurre sobre personas sanas.
2º) No hay norma que establezca con suficiente certeza las medidas limitadoras o restrictivas de derechos fundamentales, no siendo posible una autorización tan abierta. No es adecuado que, si esas medidas solo se puedan adoptar con legislación excepcional, baste una remisión a la ley ordinaria, donde no se incluyen para su adopción.
3º) Dado que se están limitando derechos fundamentales, la interpretación de los tribunales ha de ser ciertamente restrictiva a la posibilidad de limitar estos derechos, sin norma cierta en la que ampararse.
En el mismo sentido la Sala del País Vasco denegó la autorización para limitar las reuniones a seis personas y a diferencia de lo que sostienen otros Tribunales, indica que esta medida afecta al derecho de reunión, del art. 21 de la CE, y posicionándose con Aragón dice que no hay normativa que lo ampare.
Pero fuera de toda discusión doctrinal, el argumento que obliga a pensar que no hay cobertura normativa, nos lo da la propia actuación del Gobierno de la Nación, cuando lejos de dictar una normativa que clarificase el problema, adopta a finales de octubre de 2020, un nuevo estado de alarma, dando cobertura por esta regulación de excepción a las medidas más cuestionadas, confinamientos y toques de queda, y permitiendo a través de la figura de las autoridades delegadas que siguieran ejerciendo las competencias de salud pública en el control de la pandemia, las comunidades autónomas.
Tampoco debemos dejar de indicar que expresamente el art. 55.1 de la Constitución, indica que solo se pueden suspender los derechos fundamentales previstos en el art. 19 (confinamientos) y art. 21 (limitación de reuniones) cuando se acuerde la declaración de excepción o sitio. Lo que evidentemente deja fuera de aplicación al estado de alarma. La fina línea que separa la mera limitación de un derecho fundamental de la suspensión o restricción, que se adivina fundamental, es algo que deberá fijar el Tribunal Constitucional, cuando se enfrente a esta decisión.
El hecho, por cierto, de que se hayan dictado decisiones contradictorias interpretando la misma normativa, es claramente un supuesto que pudiera tener interés casacional a los efectos de que fuese el TS, el que resolviese la contienda.
5.- El control de las decisiones de los Presidentes de los gobiernos autonómicos como Autoridad delegada.
El Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, por el que se declara el estado de alarma para contener la propagación de infecciones causadas por el SARSCoV-2.7, establece en el art. 2 las autoridades competentes y dice:
1. A los efectos del estado de alarma, la autoridad competente será el Gobierno de la Nación.
2. En cada comunidad autónoma y ciudad con Estatuto de autonomía, la autoridad competente delegada será quien ostente la presidencia de la comunidad autónoma o ciudad con Estatuto de autonomía, en los términos establecidos en este real decreto.
3. Las autoridades competentes delegadas quedan habilitadas para dictar, por delegación del Gobierno de la Nación, las órdenes, resoluciones y disposiciones para la aplicación de lo previsto en los artículos 5 a 11. Para ello, no será precisa la tramitación de procedimiento administrativo alguno ni será de aplicación lo previsto en el segundo párrafo del artículo 8.6 y en el artículo 10.8 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.
A la vista del decreto de alarma, nos encontramos con dos tipos de decisiones. Por un lado, las acordadas por los Presidentes de las CCAA, como autoridades delegadas, del Gobierno de la nación y las acordadas por las autoridades sanitarias de las CCAA, en base a las normas ya citadas.
Como se ve, ahora las primeras no van a ser objeto de ratificación judicial. Lo que puede ser correcto, si de medidas generales estamos hablando, pero evidentemente contrario a derecho, cuando de medidas individualizadas hablamos. Y no debemos olvidar que, en esta situación de estado de alarma, también se pueden dictar decisiones individualizadas.
La limitación de movilidad (toque de queda) se adopta por el Gobierno de la nación, permitiendo a las CCAA adelantar o retrasar la hora de inicio, sin embargo, las decisiones de confinamiento de una CCAA, o de ámbitos inferiores dentro de esa CA (art. 6), limitación de permanencia de grupos en espacios públicos y privados (art. 7), en principio seis aunque pueden ser menos, y limitación en lugares de culto, son adoptadas por el Presidente de cada CA, en atención a las circunstancias acreditadas.
De ahí que cuando estas medidas se han adoptado, la Presidencia de la CA notifica en el mismo Decreto que el órgano judicial competente es la Sala Tercera del Tribunal Supremo de conformidad a lo dispuesto en el art. 12 de la LRJCA. Es discutible esta postura, y es que no podemos dejar de reseñar que, tratándose de una decisión de la Comunidad Autónoma, el órgano ordinario que debe conocer del asunto es la Sala del TSJ de la Comunidad Autónoma. Pero es que, además, si el argumento utilizado para fundamentar la competencia del TS, es que estamos en presencia de una delegación intra-administrativa y entonces ha de presumirse según la Ley procedimental que el acto ha sido dictado por el órgano delegante, ha de indicarse que la delegación prevista en la Ley 4/1981 y en el Decreto de alarma, está conferida a órganos políticos autónomos y sin relación de dependencia jerárquica, por lo que no es posible aplicar esa presunción.
Quedaría por determinar si es posible que una CA, pueda dictar normas que regulen un derecho fundamental, como es el de libertad circulatoria (art 19) y libertad de reunión (art. 21) y si lo puede hacer a través de una normativa de urgencia como es un Decreto Ley, o si por el contrario esta forma de regular la necesaria intervención en la lucha contra la pandemia, vulnera lo dispuesto en el art. 53.1 de la Constitución, pues no pueden establecerse regulaciones autonómicas que permitan el ejercicio de derechos fundamentales de forma diferenciada en España.
6.- Las medidas cautelares solicitadas por los ciudadanos afectados por las medidas.
Cuando un ciudadano, asociación, fundación, o persona de todo tipo que es perjudicada por una medida sanitaria de carácter general, se enfrenta a la ardua tarea de recurrir ante un órgano jurisdiccional, una medida de este tipo, pongamos por ejemplo porque pertenece a un colectivo especialmente dañado por una de estas medidas, no solo se encuentra con el estigma del resto de la ciudadanía que lo tilda de insolidario, cuando no de temerario, por poner en riesgo con su recurso la salud de todos los demás.
Las características de la actividad impugnable, que dificultan que su recurso tenga la posibilidad de ser estimado y por tanto de revertir de alguna forma los efectos dañosos que se producen con su dictado, podrían ser:
En primer lugar, que como se trata de medidas de carácter general, adoptadas con carácter urgente, no existe procedimiento alguno en él se pueda hacer oír el colectivo perjudicado. El legislador excepcional, no se recata en trasladar esa actuar administrativo al literal de la norma cuando en el ya citado art. 3.2 del RD El Real Decreto 926/2020, indica que al dictar las medidas la autoridad delegada no será precisa la tramitación de procedimiento administrativo alguno.
En segundo lugar y de forma más prevalente, las medidas se dictan, disponiendo su entrada en vigor de forma inmediata y con una eficacia normalmente de una o varias semanas. Por mucha prisa que se quiera dar, cuando el particular quiere reaccionar la medida ya hace días que está en vigor, y cuando la Sala quiere resolver incluso, una eventual medida cautelar, normalmente queda muy poco de eficacia.
Y, en tercer lugar, la medida adecuada para revertir la situación creada, que sería la adopción de una medida cautelar, es de muy complicada concesión. No solo porque es sabida la tradicional oposición de los Tribunales a suspender normas reglamentarias, por el perjuicio al interés público que ello supone, sino además y en este caso concreto, porque lo que suelen solicitar los perjudicados en este tipo de medidas, no es tanto la suspensión total de la medida, sino una más aliviada proporción de la medida que conlleve un menor perjuicio a su patrimonio. Si de aforos estamos hablando, aumentar el porcentaje, si de horarios, que sean más favorables al comercio. Y esa adecuada proporción, o más ligera imposición de la medida es de muy difícil adopción. En primer lugar, porque convierte a los Tribunales en gobernantes, lo que venimos diciendo, ni es correcto, ni es posible. Pero es que, además, sería al menos planteable mejorar las condiciones del recurrente, si la decisión sanitaria se adoptase en una horquilla de decisiones dentro de una medida proporcional, que siempre nos obliga a adoptar la menos perjudicial, pero ocurre que la actividad que estamos contemplando, aunque se diga en casi todos los preámbulos o exposición de motivos, no se dicta en base al principio de proporcionalidad, sino en base al principio de precaución. Se adoptan estas medidas para que no se produzca un resultado dañoso en nuestra salud y desconocemos absolutamente qué medidas podemos no adoptar, con la seguridad de que no se va a producir ese daño, el contagio. Por eso es tan difícil la justicia cautelar, en estos casos.
Frente a ello cabe hacer las siguientes reflexiones:
Se deben de abordar estas decisiones provisionales, desde la más particular valoración de los intereses en conflicto y teniendo en cuenta el concreto supuesto sometido a su debate. Aléjese de decisiones generalizadas y preformadas.
Y, en segundo lugar, ninguna otra ocasión parece más adecuada como esta, en que la apariencia de buen derecho deba de actuar más fuertemente para acordar medidas cautelares.
7.- Estado actual de la cuestión y perspectiva de futuro.
Ahora se plantea ante los tribunales la idoneidad de la decisión del Gobierno de la Nación, de nombrar autoridades delegadas a todos los Presidentes de las CCAA, cuando la Ley 4/1981 solo permite esta decisión si la situación afecta a una sola Comunidad Autónoma. Se cuestiona si es posible limitar los derechos de libertad deambulatoria y de reunión por un estado de alarma, cuando la constitución solo lo permite en estado de excepción y sitio. Incluso se cuestiona, si es posible prorrogar seis meses de una vez, el estado de alarma, por encima de los quince días previstos, para su inicial adopción.
Como reflexión final, es de destacar que ante el futuro la sociedad debe estar preparada para “el día después”, para cuando acabe la pandemia. Debemos prepararnos para la eventualidad de que llegue otra distinta, como nos predicen algunos científicos. Debemos tener lista una norma de emergencia sanitaria, en la que volcar todo lo que hemos aprendido. Por supuesto hemos de buscar la eficacia, pero no podemos olvidar que toda actuación administrativa ha de ser transparente y respetuosa, en la mayor medida posible con los derechos fundamentales.
Y por último no olvidemos nunca a las víctimas y a los especialmente perjudicados por las medidas sanitarias. Personas de todo tipo, a las que no solo se les debe ayudar, sino incluso pueden ser sujeto pasivo de una responsabilidad patrimonial, pues el aparato del estado ha pasado por encima de ellos, para evitar males a toda la sociedad. Así el artículo 116.6 de la Constitución dice:
La declaración de los estados de alarma, de excepción y de sitio no modificarán el principio de responsabilidad del Gobierno y de sus agentes reconocidos en la Constitución y en las leyes.
8.- Recomendaciones del Consejo de Europa sobre los instrumentos jurídicos ante la pandemia y la labor de las Fiscalías.
Strasbourg, 19 November 2020 CONSULTATIVE COUNCIL OF EUROPEAN PROSECUTORS (CCPE) CCPE Opinion No. 15 (2020): The role of prosecutors in emergency situations, in particular when facing a pandemic
Aprovechando la reciente creación de la Fiscalía Europea, y a modo de “consejo fiscal” para las instituciones de cada estado miembro, el Consejo de Europa ha comunicado, al hilo de las restricciones de los derechos fundamentales que se mencionan, algunas observaciones jurídicas básicas para seguir en un estado de derecho:
A) Consideraciones previas.
1. Bajo los instrumentos internacionales ratificados por los Estados miembros del Consejo de Europa, se debe realizar una declaración formal de estado de emergencia antes de que se puedan aplicar las medidas de emergencia.
2. Mientras no exista un modelo uniforme para la declaración del estado de emergencia y sea la situación fáctica la que determine su alcance real y razón de ser, condición previa necesaria para declarar dicho estado debería ser que las facultades otorgadas por la legislación ordinaria sean insuficientes para superar la emergencia. Por lo tanto, el objetivo final de cualquier estado de emergencia debe ser que el Estado supere la emergencia y regrese lo antes posible a su situación normal.
3. El marco legal en el que deberán operar las fiscalías durante situaciones de emergencia, como una pandemia, se encuentra definido en los instrumentos internacionales ratificados por los Estados miembros, como es el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), que define un conjunto de condiciones que deben ser observadas en tales situaciones (por ejemplo, con respecto a los derechos inderogables u otros derechos esenciales para defender los derechos inderogables) así como por la Constitución o cualquier otro tipo de legislación nacional.
4. La responsabilidad de los fiscales de promover y fortalecer el Estado de Derecho, conlleva muchos aspectos inherentes que suponen significativos desafíos para los fiscales. Estos desafíos son particularmente exigentes en el contexto de situaciones de emergencia.
5. La pandemia de la Covid-19 ha causado una crisis sanitaria global, una emergencia de salud pública, como ninguna otra experimentada durante hace más de un siglo. La situación sin precedentes en el mundo debido a la lucha contra la pandemia ha presentado igualmente desafíos sin precedentes para las fiscalías.
B) Recomendaciones.
1. En el supuesto de que se declarase el estado de emergencia, y se procediese a la derogación de derechos del Convenio Europeo de Derechos Humanos, de acuerdo con su art. 15, es necesario que se proceda a realizar una proclamación formal de tal estado antes de que sea de aplicación la derogación de derechos.
2. Las restricciones introducidas como resultado de la pandemia pueden afectar no solo a derechos civiles y políticos protegidos por el TEDH, sino también a derechos económicos, sociales y culturales con el riesgo que conlleva de aumentar la discriminación contra grupos particulares.
3. La legislación que regula la adopción de medidas adoptadas durante situaciones de emergencia debe primero respetar todos los derechos que no sean derogables. La legislación basada en otros derechos se debe basar en el principio dominante del Estado de Derecho, y en los principios de necesidad, adecuación, igualdad, equidad y no discriminación, proporcionalidad, temporalidad, examen (control) efectivo parlamentario y judicial, predictibilidad de la legislación de emergencia y cooperación leal entre las instituciones del estado.
4. De la misma forma que la integridad del Sistema judicial debe ser salvaguardada, incluyendo sus competencias, independencia e imparcialidad, especialmente las competencias concernientes a un pleno acceso a la justicia y a un remedio efectivo para la protección de los derechos humanos en situaciones de emergencia, también debe ser protegida la organización de la fiscalía y su organización, aplicando la misma lógica.
5. Al tiempo que se garantiza la seguridad de los fiscales y personal de fiscalía, así como a sus familias de posibles contagios, o se les proporciona el tratamiento médico a aquellos que estén contagiados, el funcionamiento de los servicios de fiscalía, como el de los tribunales, debe adaptarse a las circunstancias impuestas por el estado de emergencia, sin dejar de atender los casos o decisiones urgentes. Los servicios de la Fiscalía deben adoptar en un estadio temprano todas las medidas necesarias para recuperar todos los casos que se encuentran pendientes o retrasados debido a la situación de emergencia.
6. El desarrollo de nuevas tecnologías, así como la progresiva mejora en los sistemas de videoconferencia en la judicatura en los Estados miembros del Consejo de Europa, han creado nuevas posibilidades para asegurar la audiencia de testigos, peritos y procesados. El objetivo a lograr con su uso debe ser el facilitar una audiencia que permita a las partes participar plenamente y que los procedimientos y audiencias que se hagan a distancia se acerquen lo más posibles a las prácticas habituales de la fiscalía y los tribunales, al mismo tiempo que se respetan los mismos derechos y garantías.
7. Puede contemplarse la creación de equipos de respuesta a la crisis a nivel central, regional y local, así como otras respuestas organizativas destinadas a abordar situaciones particulares urgentes en un Estado Miembro.
8. De acuerdo con los sistemas de enjuiciamiento de cada Estado miembro, la Fiscalía debería emitir directrices por ejemplo a nivel central, destacando los mecanismos tanto dentro como fuera de la fiscalía en circunstancias particulares de emergencia. Debe esperarse que los fiscales y los servicios u oficinas de la fiscalía apliquen uniformemente las leyes y regulaciones en todos los estados interesados.
9. Durante situaciones de emergencia, los servicios de fiscalía deben establecer mecanismos específicos de cooperación y coordinación con otras instituciones como los organismos encargados de hacer cumplir la Ley, los organismos de investigación y control, juzgados, instituciones sanitarias, medios de comunicación, asociaciones profesionales de fiscales y otras organizaciones de la sociedad civil.
10. Cuando proceda, las fiscalías, así como los fiscales, deberán vigilar minuciosamente si, el uso de las medidas de emergencia, interfieren con los derechos fundamentales en mayor medida de lo estrictamente necesario. Deberán aplicar la ley dentro de los estándares esperados, con estricto respeto por los derechos humanos y libertades fundamentales.
11. Según el marco jurídico nacional, los servicios de fiscalía, además de su intervención en materia penal, también pueden ser llamados a vigilar la necesaria proporcionalidad y adecuación de las medidas adoptadas fuera del ámbito del Derecho Penal.
12. Todas medidas restrictivas deben adoptarse de acuerdo con las normas y estándares internacionales relativos a los Derechos Humanos y garantizar que cualquier injerencia en estos derechos sea proporcionada y limitada tanto en el tiempo como en el espacio, y que se apliquen a situaciones en las que ello sea estrictamente necesario en una sociedad democrática. La aplicación de estas medidas no debe ser discriminatoria.
13. Una situación de emergencia como es una pandemia platea serios problemas en el campo de la Cooperación Internacional. El cierre de fronteras y las medidas de cuarentena adoptadas afectan aún más a cualquier tipo de cooperación internacional, incluida la cooperación transfronteriza.
14. Ciertos elementos de dicha cooperación pueden malograrse completamente o retrasarse sustancialmente durante una situación de emergencia, como es una pandemia. Las fiscalías deberán intensificar las consultas para desarrollar formas de cooperación más efectivas e innovadoras con el fin de maximizar la eficiencia operativa.
15. Las fiscalías deberán considerar la posibilidad de aplicar procedimientos más simplificados durante situaciones de emergencia, por ejemplo, aceptar y procesar solicitudes de extradición y asistencia legal (judicial) recíproca si se comunican por correo electrónico. Los estados deberían considerar la posibilidad de brindar asistencia para aplicar procedimientos más simplificados de las normas de cuarentena establecidas para los funcionarios de los estados solicitantes.
16. Considerando que los Estados miembros realizarán evaluaciones del impacto que ha tenido la pandemia en sus sistemas judiciales y en el funcionamiento regular de sus tribunales y fiscalías, y considerando también que esas evaluaciones pueden contener información valiosa, el Consejo Fiscal Europeo puede solicitar a los Estados que compartan los resultados de esas evaluaciones con el fin de evaluar si el presente dictamen debe actualizarse en el futuro.
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