Con los hechos declarados probados, en donde se pretendía por el recurrente ejercitar un derecho de contenido sexual con su pareja, y una corolaria obligación de ésta de acceder a las pretensiones sexuales de él en cualquier momento en que lo exigiera, se pretende por el agresor un reconocimiento de que el matrimonio lleva consigo el derecho de los cónyuges a tener acceso carnal con su pareja cuando uno de ellos quiera, pese a la negativa del otro; planteamiento que debe ser rechazado, por lo que la conducta ejercida con violencia del acceso sexual mediante golpes, o venciendo la voluntad de la víctima con intimidación, determina la comisión de un delito de agresión sexual.
No puede admitirse bajo ningún concepto que el acceso carnal que perseguía el recurrente, porque entendía que ese día debía ceder su pareja a sus deseos sexuales, es una especie de débito conyugal, como obligación de la mujer y derecho del hombre, por lo que, si se ejercen actos de violencia para vencer esa voluntad con la clara negativa de la mujer al acceso carnal, como aquí ocurrió, y consta en el hecho probado, ese acto integra el tipo penal de los artículos 178 y 179 del Código Penal, y además con la agravante de parentesco reconocida en la sentencia por la relación de pareja y convivencial.
La libertad sexual de la mujer casada, o en pareja, emerge con la misma libertad que cualquier otra mujer, no pudiendo admitirse en modo alguno una construcción de la relación sexual en pareja bajo la subyugación de las expresiones que constan en el relato de hechos probados, que describen el sometimiento que consiguió el recurrente a su pareja bajo la coerción de la fuerza.
El matrimonio no supone sumisión de un cónyuge al otro, ni mucho menos enajenación de voluntades ni correlativa adquisición de un derecho ejecutivo cuando se plantee un eventual incumplimiento de las obligaciones matrimoniales, si así puede entenderse la afectividad entre los casados o ligados por relación de análoga significación.
Este tipo de conductas constituye, sin duda alguna, un grave atentado al bien jurídico protegido por el tipo, que es la libertad sexual, libertad que no se anula por la relación conyugal, por lo que no existe justificación alguna para violentar por la fuerza o mediante intimidación la voluntad contraria del otro cónyuge. Y, en el caso actual, la víctima hizo constar su falta de consentimiento de una forma expresa, manifiesta y activa, que solo mediante la violencia pudo ser superada.
Debe concluirse, pues, el derecho a la autodeterminación sexual en cada uno de los miembros de la pareja, por lo que el empleo de violencia o intimidación por uno de ellos integra el delito de agresión sexual de los artículos 178 y 179 del Código Penal.
Concurre en este caso una conducta de dominación sexual del autor del delito que compele a su víctima en la medida en la que le traslada a ésta que tiene la obligación de aceptar esa orden de contenido sexual que le dirige bajo la concurrencia de actos violentos para vencer y superar su oposición, sea cual sea ésta. Y para hacerle ver, desde el punto de vista psicológico, de la ineficacia de la oposición que pretenda llevar a cabo, como así ocurrió.
Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 64/2019, de 9-5-2019, Ponente Excmo Sr. D. Fernando Valdés Dal-Ré, ECLI:ES:TC:2019:64
Pleno. Sentencia 64/2019, de 9 de mayo de 2019. Cuestión de inconstitucionalidad 3442-2018. Planteada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 14 de Barcelona respecto del art. 18.2.4 de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la jurisdicción voluntaria. Derecho a la intimidad: constitucionalidad del precepto legal que regula la forma como debe documentarse la exploración de menores o personas con capacidad modificada judicialmente en los expedientes de jurisdicción voluntaria.
Los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que, por una parte, se oponen a que una cláusula de vencimiento anticipado de un contrato de préstamo hipotecario declarada abusiva sea conservada parcialmente mediante la supresión de los elementos que la hacen abusiva, cuando tal supresión equivalga a modificar el contenido de dicha cláusula afectando a su esencia, y, por otra parte, no se oponen a que el juez nacional ponga remedio a la nulidad de tal cláusula abusiva sustituyéndola por la nueva redacción de la disposición legal que inspiró dicha cláusula, aplicable en caso de convenio entre las partes del contrato, siempre que el contrato de préstamo hipotecario en cuestión no pueda subsistir en caso de supresión de la citada cláusula abusiva y la anulación del contrato en su conjunto exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales.
Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Gran Sala, de 26-3-2019, C‑70/17 y C‑179/17, Abanca Corporación Bancaria, ECLI:EU:C:2019:250
El control de la ejecución de los trabajos en beneficio de la comunidad impuestos como condición de la suspensión de la pena de prisión, conforme a los artículos 80 y 84 del Código Penal, corresponde al órgano sentenciador (artículo 86 del Código Penal).
Para propiciar una solución uniforme respecto de los trabajos en beneficio de la comunidad impuestos como pena sustitutiva bajo la vigencia del derogado artículo 88 del Código Penal, cabe estimar que la competencia para declarar el incumplimiento también corresponde al órgano sentenciador. Ello en la medida en que la nueva regulación del artículo 86 del Código Penal introduce criterios más amplios que pueden favorecer al penado, y no impone en cambio el automatismo de la regulación precedente, donde el incumplimiento determinaba la revocación de la sustitución (artículo 88.2 del Código Penal).
Concurren todos los elementos de la violencia e intimidación que requiere el delito de agresión sexual y que se fundamentan en el reducido espacio en el que se producen los hechos, el cierre con pestillo de tal habitáculo, el acometimiento sexual con tocamientos ante la negativa de la mujer, la utilización de la fuerza agarrándola (asiéndola) por los brazos, el empleo de la vía de hecho para quitarle sus prendas íntimas, el volteo de la víctima por la fuerza, la causación de lesiones al utilizar «sujeción, presión o contusión», siendo condenado por ello, y la tracción «asiéndola del brazo izquierdo», «le dio la vuelta para invertir su posición», hasta situarla «en la posición deseada», penetrándola de nuevo vaginalmente. La descripción de fuerza en su actuar, está fuera de toda duda.
El Tribunal, al valorar la prueba por medio de dictamen de peritos, deberá ponderar, entre otras cosas, las siguientes cuestiones:
1°.- Los razonamientos que contengan los dictámenes y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista en el interrogatorio de los peritos, pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro (Sentencia del Tribunal Supremo de 10-2-1994).
2°.- Deberá también tener en cuenta el tribunal las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten tanto de los dictámenes emitidos por peritos designados por las partes como de los dictámenes emitidos por peritos designados por el Tribunal, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes (Sentencia del Tribunal Supremo de 4-12-1989).
3°.- Otro factor a ponderar por el Tribunal deberá ser el examen de las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes (Sentencia del Tribunal Supremo de 28-1-1995).
4°- También deberá ponderar el tribunal, al valorar los dictámenes, la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, lo que le puede llevar en el sistema de la Ley de Enjuiciamiento Civil a que dé más crédito a los dictámenes de los peritos designados por el tribunal que a los aportados por las partes (Sentencia del Tribunal Supremo de 31-3-1997).
La jurisprudencia entiende que en la valoración de la prueba por medio de dictamen de peritos se vulneran las reglas de la sana crítica:
1°.- Cuando no consta en la sentencia valoración alguna en torno al resultado del dictamen pericial (Sentencia del Tribunal Supremo de l7-6-1996).
2°.- Cuando se prescinde del contenido del dictamen, omitiendo datos, alterándolo, deduciendo del mismo conclusiones distintas, valorándolo incoherentemente, etc. (Sentencia del Tribunal Supremo de 20-5-1996).
3°.- Cuando, sin haberse producido en el proceso dictámenes contradictorios, el tribunal en base a los mismos, llega a conclusiones distintas de las de los dictámenes (Sentencia del Tribunal Supremo de 7-1-1991).
4°.- Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad (Sentencia del Tribunal Supremo 11-4-1998); o sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios (Sentencia del Tribunal Supremo 13-7-1995) o lleven al absurdo (Sentencia del Tribunal Supremo de 15-7-1988).
Así, en conclusión, las partes, en virtud del principio dispositivo y de rogación, pueden aportar prueba pertinente, siendo su valoración competencia de los Tribunales, sin que sea lícito tratar de imponerla a los juzgadores. Por lo que se refiere al recurso de apelación debe tenerse en cuenta el citado principio de que el juzgador que recibe prueba puede valorarla aunque nunca de manera arbitraria.
En palabras de la Sentencia del Tribunal Supremo de 30-11-2010 , resulta, por un lado, de difícil impugnación la valoración de la prueba pericial, por cuanto dicho medio tiene por objeto ilustrar al órgano enjuiciador sobre determinadas materias que, por la especificidad de las mismas, requieren unos conocimientos especializados de técnicos en tales materias y de los que, como norma general, carece el órgano enjuiciador, quedando atribuido a favor de Jueces y Tribunales, en cualquier caso valorar el expresado medio probatorio conforme a las reglas de la sana critica, y, de otro lado, porque el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no contiene reglas de valoración tasadas que se puedan violar, por lo que al no encontrarse normas valorativas de este tipo de prueba en precepto legal alguno, ello implica atenerse a las más elementales directrices de la lógica humana, ante lo que resulta evidenciado y puesto técnicamente bien claro, de manera que, no tratándose de un fallo deductivo, la función del órgano enjuiciador en cada caso para valorar estas pruebas será hacerlo en relación con los restantes hechos de influencia en el proceso que aparezcan convenientemente constatados, siendo admisible atacar solo cuando el resultado judicial cuando este aparezca ilógico o disparatado.
1ª El bien jurídico protegido por las diversas infracciones previstas y penadas en el art. 510 CP es la dignidad de la persona, que es uno de los fundamentos del orden político y de la paz social (art. 10.1 CE). Se trata de una cualidad innata a todo ser humano por el mero hecho de serlo y en tal condición no puede ser objeto de discriminación, como expresión del derecho a la igualdad reconocido en el art. 14 CE. En este contexto, el delito de odio supone un ataque al diferente, una manifestación de una intolerancia incompatible con los elementos vertebradores del orden constitucional y, en definitiva, con todo el sistema de derechos y libertades propio de una sociedad democrática.
2ª La libertad de expresión es un pilar básico del Estado democrático, pero no es un derecho absoluto. Está limitado por el respeto a los derechos reconocidos en el Título Primero de la CE. En caso de conflicto procederá hacer una adecuada ponderación de los bienes jurídicos en presencia, en función de las circunstancias concurrentes.
El discurso del odio es una conducta orientada hacia la discriminación sectaria frente a un determinado grupo o sus integrantes. No se sancionan las meras ideas u opiniones, sino las manifestaciones de odio que denotan un desprecio hacia otro ser humano, por el simple hecho de ser diferente. Por lo tanto, el discurso del odio no está amparado por la libertad de expresión, que no puede ser colocada en un plano de superioridad frente a la dignidad de otra persona.
3ª Estos tipos penales se estructuran, con carácter general, bajo la forma de peligro abstracto, que no requieren el fomento de un acto concreto sino la aptitud o idoneidad para generar un clima de odio, hostilidad, discriminación o violencia que, en su caso, sea susceptible de provocar acciones frente a un grupo o sus integrantes, como expresión de una intolerancia excluyente ante los que son diferentes.
4ª Los delitos de odio se refieren a un sujeto pasivo plural, que puede ser concretado en una parte de un grupo o en un individuo, pero siempre por referencia a un colectivo al que pertenece.
5ª El art. 510 CP regula conductas dolosas. No se exige un dolo específico. Basta el dolo genérico de conocer los elementos del tipo penal y actuar conforme a esa comprensión.
No obstante, el sujeto activo ha de realizar la conducta por uno o varios de los motivos discriminatorios taxativamente expuestos en el CP, y que no admiten interpretaciones extensivas. Este elemento subjetivo tendencial, descrito en el apartado 2.5 de esta Circular, se concreta en los siguientes motivos: racistas, antisemitas u otros referentes a la ideología, religión o creencias, situación familiar, la pertenencia de sus miembros a una etnia, raza o nación, su origen nacional, su sexo, orientación o identidad sexual, por razones de género, enfermedad o discapacidad.
6ª El carácter esencialmente valorativo de estas figuras delictivas aconsejan la utilización de criterios o parámetros que denoten la presencia de un móvil de odio o discriminación, que pueden venir referidos a la víctima de la acción, al autor de la misma o al contexto en el que se desarrollan las conductas analizadas, en los términos expuestos en el apartado 2.6 de esta Circular. En todo caso, la constatación de uno o varios de estos indicadores de “polarización radical” debe sugerir la existencia de un delito de odio que, como tal, habrá de ser confirmado o descartado a través de la correspondiente investigación.
7ª El delito del art. 510.1.a) CP (fomento, promoción o incitación pública al odio, hostilidad, discriminación o violencia) exige que se inste o se anime a la ulterior comisión de hechos discriminatorios, de forma que exista el riesgo real, aunque sea potencial, de que se lleven a cabo. No entra en la tipicidad penal la mera exposición del discurso del odio sino su promoción pública.
Conforme a la nueva redacción no se exige la incitación a un acto delictivo, ya que el odio o la hostilidad son sentimientos que no necesariamente pueden reconducirse a figuras tipificadas penalmente. Del mismo modo, no es necesario que se promueva la realización de un acto concreto, puesto que basta la incitación indirecta. Para el caso de que, tras una incitación directa, se produzca un hecho delictivo concreto, la conducta podrá ser perseguida como inducción del art. 28, párrafo segundo, apartado a) CP, con la agravante, en su caso, prevista en el art. 22.4ª CP.
En principio, una sola acción podría ser constitutiva de delito, siempre que se colmaran los elementos típicos. A su vez, la realización de diversas acciones puede entenderse como constitutiva de un solo delito, valorándose en tal caso la concurrencia de un dolo unitario para la infracción del mismo bien jurídico protegido. Lo mismo ocurriría en el caso de una o diversas acciones cometidas por más de un motivo discriminatorio, si va dirigido a un colectivo concreto.
El carácter personalísimo del bien jurídico protegido impediría la apreciación de un delito continuado en el caso de varias acciones contra colectivos diversos y/o por motivos diferentes, que se sancionarán conforme a las reglas del concurso real de delitos.
Estas reglas concursales son aplicables, mutatis mutandis, a todas las figuras delictivas recogidas en el art. 510 CP, con las excepciones que se irán indicando en las siguientes conclusiones.
8ª El delito del art. 510.1.b) CP (elaboración, tenencia y/o difusión de soportes aptos para incitar al odio, hostilidad, discriminación o violencia) tiene como objeto cualquier escrito o soporte, debiendo englobar a los de carácter audiovisual o electrónico. Lo relevante es que su contenido sea objetivamente idóneo para fomentar, promover o incitar, directa o indirectamente al odio, hostilidad, discriminación o violencia contra un grupo, parte del mismo o alguno de sus integrantes, por los motivos discriminatorios anteriormente descritos.
Si el material no sólo es idóneo, sino que además se utiliza para fomentar el odio, la conducta queda integrada en el art. 510.1.a) CP, por aplicación del principio de progresión delictiva.
Dado que el tipo no exige que se haya consumado la distribución, se deberá extremar la cautela ante determinados comportamientos, y muy particularmente en el caso de la posesión con la finalidad de distribución. Se trata de sancionar conductas que pongan en riesgo el bien jurídico protegido, es decir, cuando se puedan englobar en un contexto en el que sea factible generar un clima de odio, hostilidad, discriminación o violencia contra determinados colectivos.
9ª El delito del art. 510.1.c) CP (negación, trivialización grave o enaltecimiento de crímenes contra la humanidad) exige que, en primer lugar, estas conductas vengan referidas a alguno de los colectivos ya descritos, como en el resto de tipos penales contenidos en el art. 510 CP; y en segundo lugar, la concurrencia de un elemento tendencial que condiciona de forma significativa la tipicidad penal, consistente en que la negación, trivialización grave o enaltecimiento “promueva o favorezca un clima de violencia, hostilidad, odio o discriminación” contra el colectivo, grupo o integrante del mismo.
Este segundo elemento no debe interpretarse exclusivamente en un sentido subjetivo o intencional, como mera tendencia de quien expresa opiniones de odio. Se trata de valorar si las conductas analizadas en cada caso son susceptibles de generar o no una situación objetiva de peligro o riesgo de que se puedan cometer actos de violencia, hostilidad, discriminación u odio contra un determinado colectivo o una parte o individuo del mismo.
10ª El delito del art. 510.2.a) CP (humillación, menosprecio o descrédito contra la dignidad de las personas) engloba, a su vez, dos tipos de conductas. En el primer inciso se contiene una infracción de resultado como es la de “lesionar la dignidad” de determinados grupos o personas, por motivos discriminatorios, “mediante acciones que entrañen humillación, menosprecio o descrédito”. El segundo inciso recoge una fórmula similar a la prevista en el art. 510.1.b) CP, es decir, la fabricación o la puesta a disposición de terceros, pero referida a un material que sea “idóneo para lesionar la dignidad” de esos mismos grupos o personas.
En el primer caso, al tratarse de un delito de resultado y no de peligro abstracto o hipotético, los actos delictivos cometidos individualmente respecto de personas integradas en el colectivo que afecten a otros bienes jurídicos protegidos serán castigados mediante las reglas generales previstas para el concurso ideal (art. 77, apartados 1 y 2 CP).
La concurrencia de este tipo con cualesquiera otras conductas que también protegen la dignidad de las personas se habrá de resolver como concurso de normas, por la vía del artículo 8.1 CP, en el que la norma especial se considera que es el artículo 510.2.a) CP por su más específico y completo ámbito de protección.
En el segundo caso, basta que el material sea “idóneo” para la lesión del bien jurídico protegido. Las conductas son idénticas a las recogidas en la letra b) del artículo 510.1 CP, y vienen referidas a los mismos objetos materiales y motivaciones discriminatorias. No obstante, los soportes han de representar una humillación, menosprecio o descrédito de carácter “grave”, elemento esencialmente valorativo que ha de ser ponderado en cada caso concreto, conforme a los criterios generales expuestos en esta Circular.
11ª El delito del art. 510.2.b) CP (enaltecimiento o justificación del delito de odio) prescinde de la exigencia de un ánimo incitador en esta modalidad sui generis de apología, al que solo se da entrada a través del subtipo agravado previsto en el párrafo segundo del art. 510.2.b) CP. Basta, por tanto, la realización de las conductas de “enaltecer” o “justificar” por motivos discriminatorios para la aplicación de este art. 510.2.b) CP. No obstante, la exigencia de que la conducta se realice “por cualquier medio de expresión pública o de difusión”, unido a la necesidad de que el bien jurídico protegido sea afectado, al menos, potencialmente, determina la exigencia de que la conducta tenga una cierta entidad o relevancia.
La efectiva promoción o favorecimiento de un clima de hostilidad, odio, violencia o discriminación hacia determinados colectivos, determinará la agravación penológica prevista en el segundo párrafo del art. 510.2.b) CP.
12ª El tipo agravado del art. 510.3 (difusión mediática) es aplicable a todos los supuestos anteriores y se justifica por la constatación de que la utilización de las nuevas tecnologías tiene una enorme potencialidad expansiva susceptible de generar un aumento del perjuicio a las víctimas de los delitos, lo que supone un mayor desvalor de la acción que, en coherencia, puede justificar una agravación de la pena.
El carácter público de las conductas recogidas en los arts. 510.1 y 2 CP deberá referirse a los supuestos de difusión del mensaje a una colectividad, pero sin el uso de medios de comunicación masiva. Por el contrario, el art. 510.3 CP se refiere exclusivamente a sistemas objetivamente adecuados para llegar a un número indeterminado de personas, que hayan tenido la posibilidad real de haber accedido al mensaje difundido masivamente.
13ª El tipo agravado del art. 510.4 CP (alteración de la paz pública o creación de un grave sentimiento de inseguridad o temor), que también es aplicable a todos los apartados anteriores, contempla dos supuestos diferentes entre sí.
Por un lado, la alteración de la paz pública es un concepto más amplio que el de orden público, por cuanto hace referencia al conjunto de condiciones externas que permiten el normal desarrollo de la convivencia y de los derechos de los ciudadanos, y no sólo al funcionamiento ordinario de las instituciones.
Por otro lado, el sentimiento de inseguridad o temor -que ha de ser grave- tiene una connotación personal o individual que lo diferencia del “clima de odio”, que es un concepto de carácter general o colectivo.
En todo caso, no se sanciona la creación del “grave sentimiento de inseguridad o temor”, sino que la conducta sea “idónea” para generar ese sentimiento.
14ª Los/las Sres./Sras. Fiscales deberán instar que la suspensión de la ejecución de las penas, en el caso de que proceda, quede condicionada al cumplimiento de alguna de las prohibiciones y deberes recogidos en el art. 83.1 CP, y más en concreto, de la prevista con el número 6ª, es decir, “participar en programas (…) de igualdad de trato y no discriminación” que contemplen una formación sobre derechos humanos y el debido respeto a la diversidad de las personas por los motivos discriminatorios reseñados en el art. 510 CP.
Al margen de lo anterior, se podrá interesar la adopción de alguna otra de las condiciones recogidas en el art. 83.1 como las prohibiciones de aproximación, comunicación, contacto o residencia contempladas en los números 1ª, 2ª, 3ª y 4ª del citado precepto.
15ª La agravante prevista en el art. 22.4ª CP se construye a partir de un catálogo taxativo de motivaciones discriminatorias, lo que impide apreciarla en otros supuestos no contemplados en el precepto, por muy reprochables que sean.
El móvil discriminatorio ha de concurrir en relación de causa-efecto con la conducta realizada, lo que exigirá probar no solo el hecho delictivo y la participación del acusado, sino también la intencionalidad del autor, sobre la base de un juicio de inferencia que podrá venir facilitado mediante los indicadores de polarización que se exponen en el apartado correspondiente de esta Circular.
Sin embargo, pese a la naturaleza subjetiva de la agravante, la misma no sólo operará cuando la cualidad personal objeto del móvil discriminatorio concurra en el sujeto pasivo, dado que lo relevante es que es que el sujeto actúe por alguno de los motivos contemplados en el art. 22.4ª CP, no la condición de la víctima.
En consecuencia, los/las Sres./Sras. Fiscales apreciarán la agravante de discriminación “por asociación”, en los supuestos de una víctima que tenga relación con el colectivo de que se trate, aunque no forme parte del mismo y la agravante de discriminación “por error” en la percepción del sujeto activo sobre la pertenencia de la víctima a un determinado grupo.
La apreciación del art. 510 CP es incompatible con la aplicación de la agravante del art. 22.4ª CP.
16ª La pena de inhabilitación especial para profesión u oficio educativos, en el ámbito docente, deportivo y de tiempo libre, contemplada en el art. 510.5 CP, tiene una finalidad de protección de la infancia y la juventud, y no requiere que la conducta haya sido realizada en el ámbito propio de la actividad que va a ser objeto de privación.
17ª Las consecuencias accesorias previstas en el art. 510.6 CP (destrucción, borrado o inutilización de soportes, retirada de los contenidos difundidos a través de TICs, bloqueo de acceso a internet o interrupción de la prestación de servicios de la sociedad de la información) podrán ser también solicitadas como medida cautelar, con apoyo en el art. 13 LECrim, en el art. 8 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y del comercio electrónico y en los arts. 127 octies CP, 367 bis y 367 ter LECrim.
Dado que se trata de delitos perseguibles de oficio, los/las Sres./Sras. Fiscales instarán durante la instrucción de la causa y tan pronto resulten de la misma los datos y presupuestos necesarios, la adopción de aquellas medidas de carácter cautelar que sean eficaces para evitar la permanencia de la actividad delictiva en términos tales que supongan una renovada lesión de los derechos de las víctimas dignos de protección.
Respecto al bloqueo del acceso al servicio o su interrupción deberán seguirse las pautas contenidas en la Circular 8/2015, de 21 de diciembre, sobre delitos contra la propiedad intelectual cometidos a través de los servicios de la sociedad de la información tras la reforma operada por Ley Orgánica 1/2015.
De igual manera podrá hacerse uso de la medida de aseguramiento recogida en el art. 588 octies LECrim, tras la reforma llevada a cabo por la Ley Orgánica 13/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el fortalecimiento de las garantías procesales y la regulación de las medidas de investigación tecnológica.
18ª Para la atribución de responsabilidad penal a una persona jurídica (art. 510 bis CP) es necesario remitirse a los criterios expuestos en la Circular 1/2016, de 22 de enero, sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas conforme a la reforma del Código Penal efectuada por Ley Orgánica 1/2015, así como en las diversas sentencias del Tribunal Supremo que han ido conformando los parámetros generales para la aplicación de esta novedosa figura.
En razón de todo lo expuesto, los/las Sres./Sras. Fiscales se atendrán en lo sucesivo a las prescripciones de la presente Circular.
El tribunal explica que en aras del principio de seguridad jurídica “no puede amparar que el desacuerdo contra ella y particularmente, contra el auto de sobreseimiento provisional se traduzca en la presentación -en el ejercicio de la acción popular- de una nueva querella por los mismos hechos, pretendiendo la incoación de otro proceso penal ante un órgano jurisdiccional distinto, en el que se pueda obtener un resultado más acorde con las propias pretensiones u opiniones”.
Los mensajes publicados constituyen un delito de enaltecimiento del terrorismo puesto que “se refieren claramente a una actividad de alabanza y justificación de los medios violentos y una invitación a la utilización de métodos terroristas, elogiando el asesinato de policías y banqueros como algo necesario”.
“Su potencialidad de riesgo abstracto” se desprende de los mensajes publicados: “la próxima visita será con dinamita”; “ponte una capucha y apuñala al nazi que veas en tu calle haciendo apología de su lucha”, “MENOS BATUCADAS Y MÁS LUCHA ARMADA”, “Soy del GRAPO puta España”, “discurso racista me pone de los nervios, un tiro en la cabeza a todos esos cerdos”; “colgaremos al último político con las tripas del último policía”; “De siempre antiespañol solo mira mis letras, anticonstitucional yo como la ETA”; “No descansaré hasta ver por los aires el Mercedes del alcalde”, “Hacen falta más comandos, más atracos y por mí, que fusilen a Rodríguez Rato y Emilio Botín”, “un tiro en la cabeza a todos esos cerdos hijos de puta. Perros guardianes del orden y la ley, asesinos a sueldo abuso de poder”; “Bidón de goma 2 en el plató de Telecinco ya” o “El 11-S no fue drama fue justicia”.
Dichos mensajes incitaban el odio y la intolerancia.
Anteriormente, la Sección 2ª de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional había acordado la absolución al considerar que con dichos tuits solo se quería dar rienda suelta de forma airada y exagerada a la protesta y disconformidad con la sociedad de su autor.
Los hechos que narra en la querella se refieren a la participación del querellado en un mitin celebrado el 16/12/18 en Barcelona, como Presidente del PP para presentar a los candidatos a la Alcaldía de Barcelona y a un discurso pronunciado por el mismo en fecha 19-12-2018 en sede parlamentaria, donde se refirió al querellante como «desequilibrado» en el contexto de frases como: «perdona lo voy a decir no como insulto, como descripción”, «hay que ser un desequilibrado para escribir sobre los españoles, abro comillas, que somos carroñeros, hienas y víboras, cierro comillas”, “y hay que ser tremendamente desequilibrado para decir en tu tierra que estás deseando que el Gobierno de España te mande los tanques. Esto lo dijo en 2011″; ó “y hay que ser muy desequilibrado para decir que ansías la vía eslovena, es decir, la guerra civil en Eslovenia que costó sesenta y tres muertos y cientos de heridos. ¿Eso es lo que desea Torra para Catalunya?. Si eso es lo que desea Torra para Catalunya, se tiene que cesar ya».
Aunque es comprensible la queja de la parte querellante, no cabe subsumir en la norma penal el exceso verbal con fines políticos realizado en medio de un discurso de una campaña electoral, pues ello nos llevaría a la penalización de los numerosos excesos retóricos de los mítines electorales, con todas las consecuencias que ello determinaría en un ámbito en que debe primar la libertad de expresión e información.
La colisión en este caso entre derecho al honor y libertad de expresión, se produjo en el marco de la presentación de candidatos del PP a elecciones municipales, es decir, en un acto de incuestionable naturaleza política, y sin poder obviarse además el clima de crispación política existente últimamente en Cataluña.
En ese contexto, las palabras del presidente del PP pretenden resaltar las deficiencias del oponente político y se enmarcan dentro del derecho que garantiza la libertad de expresión, cuyo objeto son los pensamientos, ideas y opiniones, concepto amplio que incluye las apreciaciones y los juicios de valor e incluso las descalificaciones del oponente político cuando se trata de asuntos de interés general, contribuyendo a la formación de la opinión pública.
El TEDH tiene establecido que la libertad de expresión no solo comprende las informaciones o ideas acogidas favorablemente o consideradas como inofensivas o indiferentes, sino también aquellas que chocan, ofenden o inquietan; así lo quieren el pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura sin los cuales no existe una sociedad democrática (Sentencias Handyside contra Reino Unido de 7-12-1976, y Jersild contra Dinamarca de 23-9-1994).
No puede olvidarse que las libertades del artículo 20 de la Constitución no solo son derechos fundamentales de cada ciudadano, sino también condición de existencia de la opinión pública libre, indisolublemente unida al pluralismo político, que es un valor fundamental y requisito de funcionamiento del Estado democrático, que por lo mismo trascienden el significado común y propio de los demás derechos fundamentales (Sentencia del Tribunal Constitucional 101/1990, de 11 de noviembre).
No se vulnera el honor del «pueblo catalán» por expresiones periodísticas referidas a parte de la ciudadanía catalana, a un determinado sector político y social, el identificado con las tesis soberanistas, y a algunas personas e instituciones, máxime cuando la demanda excluye del concepto de «pueblo catalán» al discrepante que no participa de ese proyecto político, lo que es difícilmente compatible con los valores de democracia, pluralidad y respeto a la discrepancia que se invocan en el recurso interpuesto por el Abogado de la Generalitat.
En la ponderación entre los derechos fundamentales en conflicto, el derecho al honor respecto de una persona fallecida y la libertad de expresión, la prevalencia de la libertad de expresión no es absoluta, sino funcional, en la medida en que se ejercite conforme a su naturaleza y función, de acuerdo con los parámetros constitucionales, esto es, cuando contribuye al debate público en una sociedad democrática y no se vulnere grave e innecesariamente el ámbito protegido por los derechos de la personalidad.
En el caso examinado, las manifestaciones de la demandada no consistieron en una crítica de la tauromaquia o de los toreros en general, sino que se referían concretamente a una persona que acababa de morir de un modo traumático. Y en las mismas no solo no mostraba una mínima compasión, sino que manifestaba un sentimiento de alegría o alivio por la muerte de quien tachaba, sin ambages, de «asesino», cuya muerte, según manifestaba, tenía «aspectos positivos». La sentencia recalca que la carga ofensiva del término «asesino» es evidente y que no puede trivializarse el uso de una expresión de tal calado. Se trata de manifestaciones que violentaron y perturbaron el dolor de los familiares y la memoria del difunto, especialmente por el momento en que se profirieron y por el tono vejatorio empleado.
Los usos sociales delimitan la protección del derecho al honor, y entre los usos sociales de una sociedad civilizada se encuentra, como exigencia mínima de humanidad, el respeto al dolor de los familiares ante la muerte de un ser querido, que se ve agravado cuando públicamente se veja al fallecido.
Habida cuenta de estas circunstancias, la Sala considera que la estimación de la demanda de protección del derecho al honor, y la restricción de la libertad de expresión que la misma supone, reúne los requisitos legales y es proporcionada, teniendo en cuenta que se trata de la estimación de una demanda civil, de consecuencias mucho menos severas que una condena penal, y que está encaminada fundamentalmente a reparar la reputación del ofendido y, de este modo, a aliviar el dolor de sus familiares.
La inadmisión de la querella no vulnera la tutela judicial efectiva del querellante en su vertiente de acceso a la jurisdicción. De conformidad con una jurisprudencia reiterada -en línea con la doctrina del Tribunal Constitucional (STC 31/1996, de 27-2, que se hace eco de las SSTC 111/1995, de 4-7; 157/1990, de 18-10; 148/1987, de 28-9; y 108/1983, de 29-11)- el ejercicio de la acción penal no comporta un derecho incondicionado a la apertura y plena sustanciación del proceso, sino solamente a un pronunciamiento motivado del Juez sobre la calificación jurídica que le merecen los hechos, expresando, en su caso, las razones por las que inadmite su tramitación.
El derecho a obtener la tutela judicial efectiva no impide que el órgano judicial pueda decretar la inadmisión a limine de la correspondiente pretensión, siempre que concurra una causa legal para ello y que la decisión del órgano jurisdiccional se produzca de forma motivada y razonable.
Juicio sobre invalidez en el que se aportan pruebas médicas contradictorias.
Radicalizando el asunto semi-imaginario, el actor manifiesta lesión dorsal/lumbar que le limita la capacidad de andar y por ende de realizar su trabajo habitual de peón construcción. Dos horas después del juicio y de forma casual el Juzgador coincide en la estación de Renfe al ir al comprar el billete con el actor y lo ve andando normalmente. ¿Puede tomar en cuenta tal conocimiento para resolver la controversia?. ¿Le justificaría ello alguna diligencia como solicitar reconocimiento del forense, lo que no hubiera hecho de no haber coincidido en la taquilla de la estación?.
La problemática podría extenderse en el supuesto de que tal conocimiento no fuera tan casual, y el juzgador hubiera seguido al actor.
También se producen dilemas a la hora de utilizar las posibilidades de las nuevas tecnologías. Por ejemplo ¿puede el juzgador de instancia hacer alguna indagación sobre datos de la persona a través de la red?.
Lógicamente lo supuestos se pueden extender a muy diferentes supuestos (no solo evidentemente a casos de invalidez), y el tema sería el mismo. En el caso de invalidez imaginemos que es persona que utiliza Twitter u otra herramienta informática que deja «rastro» de sus actividades diarias y que evidencian que puede andar.
Habría que estar a la «verdad material» de la que tiene conocimiento el juez de forma accidental, o no accidental (lo que es más problemático aún), o habría que desechar tales conocimientos y estar meramente a la prueba practicada en el juicio, lo que también es difícil encajar por un ciudadano no experto en derecho, según he constatado planteando entre amigos y familiares las mismas dudas.
Bueno, no sé si me he explicado debidamente y soy consciente de que desde el punto de vista estrictamente jurídico la problemática tiene semejanza con la de las pruebas contaminadas e ilegales en otros ámbitos. También en el ámbito social declaramo snulos los videos realizados por la empresa sin conocimiento de la existencia previa de la grabación. Pero en tales casos el supuesto de nulidad de la prueba aparece más claro.
Lógicamente la cuestión que se dé ha de servir a nivel general, de tal forma que se podría potenciar al «juzgador inquisidor» y a la propia intromisión ilegítima la vida privada. Pero esos riesgos si bien los veo como ciertos, también lo es que las nuevas tecnologías pueden aportar mucha información para evitar actuaciones censurables. Donde ponemos el límite, la raya que no cabe pasar…
II. OBJETO DE LA CONSULTA
1. Se pide el parecer de la Comisión sobre la incidencia que tiene en el enjuiciamiento de una causa, en este caso laboral, el conocimiento que pueda haber llegado a tener el juez fuera del proceso, ya sea de forma fortuita ya sea porque ha buscado más información por Internet.
2. La cuestión suscitada, desde la perspectiva ética, afecta a la independencia judicial, y en concreto al principio 2:
Principio 2. El juez y la jueza deben situarse en una disposición de ánimo que, al margen de sus propias convicciones ideológicas y de sus sentimientos personales, excluya de sus decisiones cualquier interferencia ajena a su valoración de la totalidad de la prueba practicada, a la actuación de las partes en el proceso, de acuerdo con las reglas del procedimiento, y a su entendimiento de las normas jurídicas que haya de aplicar.
También guarda relación con la imparcialidad, en concreto con los siguientes principios:
Principio 11. La imparcialidad opera también internamente respecto del mismo juzgador o juzgadora a quien exige que, antes de decidir un caso, identifique y trate de superar cualquier prejuicio o predisposición que pueda poner en peligro la rectitud de la decisión.
Principio 13. En la toma de decisiones, el juez y la jueza han de evitar llegar a conclusiones antes del momento procesalmente adecuado a tal fin, que es el inmediatamente anterior a la resolución judicial.
Principio 14. La imparcialidad impone una especial vigilancia en el cumplimiento del principio de igualdad de oportunidades de las partes y demás intervinientes en el proceso.
III. ANÁLISIS DE LA CUESTIÓN
3. La cuestión objeto de dictamen está íntimamente relacionada con la práctica de la prueba en el proceso y con los principios procesales que han de regirlo. Estos principios se plasman en unas normas procesales que vinculan al juez. En el ámbito de la jurisdicción social en que se plantea la consulta, el juez tiene que efectuar una valoración de los principios que rigen el proceso y de las facultades que el proceso le concede para la práctica de la prueba, fuera de los cauces y de los principios dispositivo y de aportación de parte, pues, salvo determinadas excepciones, la regla general es que tanto los hechos como las pruebas sean aportadas por las partes.
4. Desde esta perspectiva, la introducción por el juez en el proceso de hechos de los que hubiere tenido conocimiento fuera del proceso, sería contraria a los principios y reglas procesales, e igualmente la práctica de cualquier medio de prueba encaminado a fundar la convicción judicial sobre tales hechos.
5. Desde la perspectiva de la ética judicial, el juez tiene que ser extremadamente diligente en la preservación de los principios de independencia e imparcialidad, de tal modo que no se deje contaminar en su proceso de decisión sobre los hechos y la valoración de la prueba por cualquier clase de prejuicio contra alguna de las partes que pudiera tener su origen en información obtenida fuera de los cauces procesales oportunos.
6. Sin perjuicio de lo anteriormente expuesto, es cierto que en determinados ámbitos jurisdiccionales, como es el caso, por ejemplo, de los procesos penales y los de familia e incapacidades, la tutela de ciertos bienes jurídicos de especial trascendencia requiere una actuación del juez encaminada a la indagación de la verdad material dentro del proceso, pero siempre se debe procurar observar los principios éticos de independencia e imparcialidad reseñados, que son comunes a cualquier clase de actuación judicial y han de servir de guía para el comportamiento ético del juez.
7. Especial interés reviste en los tiempos actuales, desde la perspectiva de la ética judicial, las posibilidades que se le ofrecen al juez de obtener información a través de Internet o las redes sociales sobre las partes, sus abogados o determinados hechos que afecten a la cuestión objeto de controversia. El juez debe ser especialmente diligente y cuidadoso en evitar que la información que pudiera llegarle por esta vía pueda alterar la posición imparcial que debe adoptar en su enjuiciamiento. Por una parte, puede llegar a conocer hechos o circunstancias que no han sido aportadas por las partes al proceso y este conocimiento puede operar a modo de sesgo inconsciente en su enjuiciamiento. Y, por otra, puede llegar a conocer información sobre alguna de las partes o sus letrados que le predisponga negativa o positivamente, lo que también puede sesgar su enjuiciamiento. En cualquier caso, no es aconsejable que el juez haga una búsqueda de la verdad material fuera del acervo probatorio.
8. Si el juez, en un momento dado, se ve en el trance de sentirse contaminado a la hora de emitir una decisión, puede valorar la posibilidad de abstenerse. Si no existiere causa legal de abstención, deberá actuar conforme al principio ético 11, tratar “de superar cualquier prejuicio o predisposición que pueda poner en peligro la rectitud de la decisión”, y prescindir en la valoración probatoria del conocimiento de los hechos obtenido fuera del proceso.
IV. CONCLUSIÓN
A la vista de lo anterior, emitimos la siguiente opinión:
i) La valoración ética sobre el empleo que el juez puede hacer de la información de que dispone, al margen de lo alegado por las partes y acreditado en juicio, debe partir de las concretas reglas procesales que rigen ese proceso judicial. En concreto, de las eventuales excepciones a los principios dispositivo y de aportación de parte y a las facultades que se reconocen al juez para introducir hechos no alegados por las partes y practicar prueba de oficio.
ii) Con carácter general, en su labor de enjuiciamiento, el juez debe evitar guiarse por la información que pudiera tener sobre la cuestión objeto de enjuiciamiento, mientras no haya sido alegado por alguna de las partes.
iii) En tanto la ley procesal no lo permita, en ningún caso el juez puede introducir hechos distintos a los alegados por las partes.
iv) Por lo que se refiere a los hechos probados, el juez debe hacer un esfuerzo por atenerse objetivamente al resultado de la prueba practicada.
v) Mientras está pendiente el enjuiciamiento de una causa, el juez debe ser consciente de que buscar información en Internet sobre las partes, sus abogados o la cuestión objeto de controversia, puede alterar la posición imparcial que debe adoptar en su enjuiciamiento.
vi) Si, como consecuencia de los hechos de los que ha tenido conocimiento fuera del proceso, el juez se ve inclinado emitir una decisión en un sentido distinto a aquel en que hubiera resuelto de no tener ese conocimiento, puede valorar la posibilidad de abstenerse y, si no existiere causa legal de abstención, debería prescindir, en la valoración probatoria, del conocimiento de esos hechos obtenido fuera del proceso.
Acabo de leer el último dictamen, sobre la obtención de datos a través de Internet.
A mi modo de ver habría que hacer una matización.
En mi experiencia cotidiana (litigios de urbanismo y medio ambiente), a menudo me encuentro con la exposición de descripciones (del suelo concernido) de dudosa credibilidad. Y con dictámenes emitidos por peritos de parte.
Constato, por experiencia, intentos frecuentes de engañarnos descaradamente.
En tales tesituras yo hago mis averiguaciones a través de Internet (Google maps y otras), y si veo algo relevante lo llevo al proceso como prueba de oficio.
No creo que en esos términos esté conculcando ningún principio ético. Está en juego el interés público y a las partes les ofrezco la posibilidad de valorar esas pruebas de oficio. Me gustaría saber vuestra opinión.
II. OBJETO DE LA CONSULTA
1. En relación con el dictamen de la consulta 1/2019, se pide el parecer de la Comisión sobre una concreta práctica, desarrollada por el juez en el enjuiciamiento de recursos contencioso-administrativos, de búsqueda en internet de información relativa al caso.
En particular, se plantea si los Principios de Ética Judicial se verían afectados por la posibilidad de obtener, fuera de la actividad de las partes en el proceso, información sobre el objeto de litigio con la finalidad de evitar un posible engaño. Y, una vez obtenida esta información, aportarla al proceso de oficio.
2. La consulta afecta fundamentalmente a los Principios de Ética Judicial relativos a la independencia judicial, en concreto al número 2:
2. El juez y la jueza deben situarse en una disposición de ánimo que, al margen de sus propias convicciones ideológicas y de sus sentimientos personales, excluya de sus decisiones cualquier interferencia ajena a su valoración de la totalidad de la prueba practicada, a la actuación de las partes en el proceso, de acuerdo con las reglas del procedimiento, y a su entendimiento de las normas jurídicas que haya de aplicar.
Y también guarda relación con la imparcialidad, en concreto con el principio 14:
14. La imparcialidad impone una especial vigilancia en el cumplimiento del principio de igualdad de oportunidades de las partes y demás intervinientes en el proceso.
III. ANÁLISIS DE LA CUESTIÓN
3. Hemos de partir de lo que razonábamos en los apartados 5 a 7 de del dictamen correspondiente a la consulta 1/2019, que ahora reproducimos:
5. Desde la perspectiva de la ética judicial, el juez tiene que ser extremadamente diligente en la preservación de los principios de independencia e imparcialidad, de tal modo que no se deje contaminar en su proceso de decisión sobre los hechos y la valoración de la prueba por cualquier clase de prejuicio contra alguna de las partes que pudiera tener su origen en información obtenida fuera de los cauces procesales oportunos.
6. Sin perjuicio de lo anteriormente expuesto, es cierto que en determinados ámbitos jurisdiccionales, como es el caso, por ejemplo, de los procesos penales y los de familia e incapacidades, la tutela de ciertos bienes jurídicos de especial trascendencia requiere una actuación del juez encaminada a la indagación de la verdad material dentro del proceso, pero siempre se debe procurar observar los principios éticos de independencia e imparcialidad reseñados, que son comunes a cualquier clase de actuación judicial y han de servir de guía para el comportamiento ético del juez.
7. Especial interés reviste en los tiempos actuales, desde la perspectiva de la ética judicial, las posibilidades que se le ofrecen al juez de obtener información a través de internet o las redes sociales sobre las partes, sus abogados o determinados hechos que afecten a la cuestión objeto de controversia. El juez debe ser especialmente diligente y cuidadoso en evitar que la información que pudiera llegarle por esta vía pueda alterar la posición imparcial que debe adoptar en su enjuiciamiento. Por una parte, puede llegar a conocer hechos o circunstancias que no han sido aportadas por las partes al proceso y este conocimiento puede operar a modo de sesgo inconsciente en su enjuiciamiento. Y, por otra, puede llegar a conocer información sobre alguna de las partes o sus letrados que le predisponga negativa o positivamente, lo que también puede sesgar su enjuiciamiento. En cualquier caso, no es aconsejable que el juez haga una búsqueda de la verdad material fuera del acervo probatorio.
4. Lógicamente, este parecer debe adaptarse al específico régimen procesal que guía un enjuiciamiento determinado, en este caso contencioso-administrativo, y al margen que la ley concede al juez para la aportación de oficio de información al proceso. Se trata de una cuestión jurídica, que corresponde valorar a los tribunales competentes en el ejercicio de su función revisora. De ahí que sea ajeno a la Comisión valorar si en el caso descrito por la consulta estaba justificado legalmente realizar una búsqueda de oficio de información que verificara la veracidad de lo aportado por una de las partes al proceso.
5. Sin perjuicio de lo anterior, la Comisión de Ética Judicial se limita a advertir, y ahora reiterar, que en la búsqueda de información adicional por internet existe un riesgo que debe ser tenido en cuenta, que consiste en conocer cuestiones, más o menos relacionadas con el pleito o con las partes y sus letrados, que puedan, de forma inconsciente, influir a modo de prejuicio o sesgo en el enjuiciamiento. Se trata de una información que, en el caso de no llegar a aportarse al proceso, puede influir en la interpretación de la prueba practicada y en el enjuiciamiento de los hechos, sin que haya podido haber contradicción al respecto. En este sentido, el juez además de tratar de evitar aquello que pueda sesgar su enjuiciamiento, para lo que resulta muy útil ser consciente de este riesgo, ha de velar por preservar la igualdad de oportunidades de las partes, en relación con la aportación de información y la prueba.
IV. CONCLUSIÓN
A la vista de lo anterior, la opinión de la Comisión es la siguiente:
i) La pertinencia de la búsqueda de oficio en internet de información adicional relacionada con lo que es objeto de enjuiciamiento se enmarca en el concreto régimen legal procesal que rige ese enjuiciamiento (en este caso, el contencioso-administrativo), sin que corresponda a esta Comisión la interpretación de estas normas legales, sino a los tribunales competentes.
ii) En la búsqueda de información adicional por internet existe un riesgo, del que los jueces deben ser conscientes, de que esa información relacionada con el caso o con las partes y sus letrados pueda sesgar su enjuiciamiento.
iii) En cualquier caso, al realizar estas averiguaciones de oficio, el juez ha de asegurarse de que no se conculca la igualdad de oportunidades de las partes, en relación con la aportación de información y la prueba.
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