Referencia a la evolución histórica de la consideración del bien jurídico protegido en infracciones relativas al bienestar animal.

“Si je suis obligé de ne faire aucun mal à mon semblable, c´est moins parce qu´il est un être raisonnable que parce qu´il est un être sensible; qualité qui étant commune à la bête et à l´home, doit au moins donner á l´un le droit de ne pas être maltraitée inutilement par l´autre”

Jean – Jacques ROUSSEAU. Discours sur l´origine et les fondements de l´inégalité parmi les hommes. Prèface.

“Si estoy obligado a no hacer daño alguno a mi semejante, no es porque sea un ser razonable, sino porque es un ser sensible; cualidad común entre las bestias y el hombre, debe al menos dar a uno el derecho de no ser inútilmente maltratado por el otro”

Discurso sobre el origen y los fundamentos de la desigualdad entre los hombres. Prefacio.

Si hiciésemos un repaso de la consideración que los seres humanos han tenido de los animales, cuando se han planteado si debe existir algún tipo de consideración, claro está, podríamos quizás comenzar con cuestiones de tipo religioso; desde la parábola bíblica de Balaam y la burra (Dios hace hablar a la burra, reprochando a su dueño que la maltrate sin causa alguna, para escarmentarle tal acción), siguiendo por religiones altamente respetuosas con los animales; el budismo y sobre todo el jainismo. En el catolicismo es de reseñar, tras siglos de silencio, como es en el Concilio Vaticano de 1966, cuando se refiere el mal trato animal como un acto reprobable moralmente para un cristiano.

Filosóficamente, en una dimensión moral, la antigua Grecia si tuvo en Pitágoras y Sócrates, contrariamente a Platón y Aristóteles, grandes exponentes defensores de una máxima ética de la vida humana, cual es la de respetar la vida y bienestar de los animales, a modo casi de semejantes.

Muchos siglos han de pasar para que vuelva a plantearse filosóficamente nuestra relación con los animales; en la Edad Moderna, y frente a las consideraciones de Descartes, poco afables para con estos, se encontrará el filósofo Rousseau, con cuya “sentencia” he comenzado como cita, que al igual que Kant en alguna medida, y sobre todo los puritanos ingleses del Siglo XVII, tendrán consideraciones morales de compasión por los animales, llegarán a plasmarse al tiempo en preceptos jurídicos en la Edad Contemporánea.

Como planteamiento jurídico, durante siglos, la mayor parte de Europa será tributaria del sistema jurídico romano, cuyo derecho civil influirá en la codificación del siglo XIX, en especial el Código Francés de Savigny, y otros de inspiración francesa, como la española, con el conocido tratamiento de los animales como semovientes y como “cosas”, bien “res nullius”, bien “res propriae”, sin ninguna disposición relativa a su manejo respetuoso, fuera de la consideración, claro es, del mero respeto a la propiedad ajena. No será en el continente hasta mediados del siglo XIX, cuando la denominada “Ley Grammont” y el Código Rural, ambos franceses, darán pie a exigir a los propietarios y poseedores de granjas y animales, un trato más compasivo para con sus propios animales, preponderando, eso sí, los aspectos no tanto de protección animal, como de sanidad y orden público, y defensa de sentimientos colectivos y seguridad ciudadana, que en buena medida aún están presentes en nuestra normativa, pero suponiendo en cualquier caso un avance.

En el Reino Unido, ya desde los tratados de Jeremías Bentham en 1781, luego plasmados en 1822, con las leyes y ordenanzas de manejo de ganados del mercado de Smithfield, es donde con mayor tradición se ha impuesto una exigencia de trato compasivo con los animales, siendo este país especialmente considerado, hasta el punto de otorgarles incluso distinciones de estado, con los caballos.

En España tan solo podríamos destacar un movimiento frente a la tauromaquia, en el que destaca el escritor gaditano de finales del Siglo XIX, León Quederriba, que escribe en 1872 respecto de la muerte atroz de caballos en las corridas de toros; el “sanguinario espectáculo que suponía, las agonías y muertes que ocasionaban a un incontable número de caballos en cada corrida. A menudo, jamelgos y jacos viejos que eran llevados al seguro sacrificio en el coso” …Nuestra codificación, en cualquier caso, y aún vigente en su esencia, al hilo de la tradición romana y francesa, establece en los artículos 333 y siguientes de nuestro Código Civil.

En el Siglo XX, y con el paradójico interés en dictar normas protectoras de animales por el nacional – socialismo alemán, asistiremos por fin, con la aparición de Organismos Internacionales, y con cierto cuño británico, al dictado, bien de forma programática, bien jurídicamente vinculantes, de declaraciones y convenios con exigencias de garantizar un mayor bienestar animal en el manejo de estos, en especial referidos a animales de granja. Así la Organización Mundial por la Sanidad Animal, OMSA, en el seno de la ONU, codificó en 1965 las llamadas “Cinco Libertades de los Animales”, que los humanos deben garantizarles:

1. Estar libres de sed y hambre, acceso a agua fresca y una dieta saludable y vigorosa.

2. Estar libres de incomodidad, proporcionando un entorno adecuado incluyendo un techo y un área cómoda de descanso.

3. Estar libres de dolor, lesiones y enfermedad, por la prevención o diagnóstico rápido y tratamiento.

4. La libertad de expresar un comportamiento normal, proporcionando suficiente espacio, facilidades y compañía de los animales de su especie.

5. Estar libres de miedo y angustia, asegurando condiciones y tratamiento que evite el sufrimiento mental.

Posteriormente se realizará la programática Declaración Universal de los Derechos de los Animales – ONU en 1978; al hilo de nuevos pensadores ya denominados “Animalistas”, como Singer y Regan, y donde comienzan a verse planteamientos ambientales o conservacionistas, entremezclados con los propiamente “anti – especistas” o animalistas.

En el seno del Consejo de Europa, se dictaron los Convenios internacionales de 1976, sobre animales de granja, y de 1987 sobre animales domésticos, cuya ratificación y entrada en vigor en España no se produjo hasta el uno de febrero de 2018.

Llegados al Siglo XXI, quizás podría decirse que las aportaciones científicas, entre ellas destacada la conocida como “Declaración de Cambridge de 2012”, harán dar un salto cualitativo de la consideración del respeto animal, en la perspectiva jurídica, como una cuestión que supera lo religioso, lo moral, o lo jurídicamente ligado al respeto de los sentimientos humanos para con la crueldad innecesaria con los animales, del orden público y cuestiones semejantes, o bien como algo propio del conservacionismo medio ambiental, aún no despojado del todo de ello nuestro ordenamiento jurídico, con un incipiente reconocimiento de un derecho subjetivo propio del animal; podría decirse que ha adquirido el respeto del bienestar animal una dimensión transversal, en la que queda un poco de todo lo anterior, unido a un cierto reconocimiento del animal como individualidad que ostenta derechos subjetivos frente a los humanos.

Así en el seno de la Unión Europea, crea el Plan de Acción por el Bienestar Animal de la Comisión Europea de 2012. De manera “transversal” a otras políticas de la Unión, en la aplicación del acervo comunitario, se imponen criterios relativos al control respetuoso de los animales, considerando los costes de producción ganadera, la política de la “PAC”, información al consumidor, y cuestiones similares; se han ido dictando Reglamentos y Directivas de carácter general, basándose en criterios científicos – veterinarios y centros de referencia, estableciéndose en cuestiones como la cría, la alimentación, el espacio y construcción de las instalaciones, la limpieza, el transporte, la matanza, etc., requisitos para autorizar las explotaciones y acciones humanas por la Administración, implementando medidas de protección del bienestar animal.

La U.E., recuerda que, en sus países, hay alrededor de dos mil millones de aves (pollos, gallinas ponedoras, pavos, patos y gansos) y 300 millones de mamíferos que se destinan a la cría. Doce millones de animales se destinan a experimentación. O que la población de perros y gatos se estima en 100 millones, principalmente de propiedad privada. No se disponen de datos de los que se encuentran en parques zoológicos y acuarios.

Y así la UNIÓN EUROPEA, tras el TRATADO LISBOA, y en el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (DOUE 30 marzo 2010), establece:

Artículo 13. Al formular y aplicar las políticas de la Unión en materia de agricultura, pesca, transporte, mercado interior, investigación y desarrollo tecnológico y espacio, la Unión y los Estados miembros tendrán plenamente en cuenta las exigencias en materia de bienestar de los animales como seres sensibles, respetando al mismo tiempo las disposiciones legales o administrativas y las costumbres de los Estados miembros relativas, en particular, a ritos religiosos, tradiciones culturales y patrimonio regional.

Al respecto de este artículo, hay que mencionar la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) en asunto C-497/17, por la que se resuelve una cuestión prejudicial en relación a la interpretación de la política que se impone a los estados miembros por este artículo que reconoce que los animales como «seres sintientes». En la citada sentencia, el TJUE deja claro que «La obligación de reducir al mínimo el sufrimiento el animal enunciado en el artículo 14, apartado 1, letra b), del Reglamento n.^o 834/2007 (producción y etiquetado de productos ecológicos), contribuye a precisar dicho objetivo de mantenimiento de un nivel elevado de bienestar animal. Añadiéndose, acto seguido, que «Al reiterar su voluntad de mantener un nivel elevado de bienestar animal en el ámbito de la ganadería ecológica, el legislador de la Unión Europea ha querido poner de relieve que ese modo de producción ganadera se caracteriza por la observancia de normas más estrictas en materia de bienestar animal en todos los lugares y en todas las etapas de la producción en que sea posible incrementarlo». Se trataba de examinar, por el TJUE, la compatibilidad entre el concepto de agricultura o ganadería ecológicos aplicado a animales sacrificados siguiendo un ritual sin aturdimiento previo, según las prescripciones del rito Halal, y que claramente descarta el Tribunal en su sentencia.

Por acabar lo relativo al bien jurídico protegido en España, señalar que, aunque nuestra Constitución Española de 1978 no señala precepto alguno que recoja algún tipo de “derecho animal”, indirectamente lo hace dado el reconocimiento como parte de nuestro ordenamiento jurídico, y con evidente jerarquía normativa, en el artículo 96, los Convenios y Tratados internacionales en los que España sea parte; entre ellos están lógicamente los ya citados, que obligan a España a dotarse de instrumentos normativos y administrativos, que hagan efectivos los mismos.

Del análisis de la normativa europea y española, según su tratamiento y alcance jurídico, el reino animal podríamos “clasificarlo” en cuanto al tratamiento jurídico de su respeto o no, y su manejo y tratamiento, la siguiente “clasificación”, decisiva en la preponderancia de la “arquitectura” jurídica que los preside:

1.- Animales Silvestres; donde preponderan criterios de protección ambiental de la biodiversidad y los hábitats.

2.- Animales de Experimentación; ciencia y ética.

3.- Animales de Producción; salud consumidores y bienestar animal.

4.- Plagas; protección de la producción y de la sanidad públicas.

5.- Animales de espectáculos; Sensibilidad y seguridad públicas y bienestar animal. La mayoría de países U.E., prohíben espectáculos con animales, con excepciones.

6.- Animales de compañía; seguridad pública y bienestar animal.

Y esa “arquitectura” jurídica, tiene decisiva influencia en la consideración de los elementos del delito como “acción típicamente antijurídica, culpable y punible”, contra los animales, porque es bien conocida la exigencia de una “antijuridicidad” de la conducta objetiva, en base precisamente a la existencia o no de normativa amparadora del acto o conducta objetivamente constitutiva del maltrato grave de los animales, por eso el precepto de nuestro código penal habla de “…maltrate injustificadamente, …”.

Recordemos lo que nuestro Código Penal prevé en el Capítulo denominado “De los delitos relativos a la protección de la flora, fauna y animales domésticos”, cuya colocación sistemática ya nos sitúa en un contexto de relativización de cual sea el verdadero bien jurídico protegido en estos delitos:

EL CÓDIGO PENAL – ESQUEMA DE LOS DELITOS

EL DELITO DE MALTRATO DE UN ANIMAL EN EL CÓDIGO PENAL

ART. 337.-

A)-Determinación de los ANIMALES TUTELADOS por el precepto, Artículo 337 núm. 1:

a) un animal doméstico o amansado,

b) un animal de los que habitualmente están domesticados,

c) un animal que temporal o permanentemente vive bajo control humano, o

d) cualquier animal que no viva en estado salvaje.

B). – El Tipo BÁSICO de MALTRATO ANIMAL, Art. 337 núm. 1º:

“El quepor cualquier medio o procedimiento maltrate injustificadamente, causándoles lesiones que menoscaben gravemente su salud o sometiéndole a explotación sexual “, (a alguno de los animales antes referidos).

Resultado del Maltrato:

-Menoscabo grave de la salud del animal.

-Explotación sexual de aquel.

C). – Tipos AGRAVADOS del Tipo Básico, Art. 337 núm. 2:

“a) Se hubieran utilizado armas, instrumentos, objetos, medios, métodos o formas concretamente peligrosa para la vida del animal.

b) Hubiera mediado ensañamiento.

c) Se hubiera causado al animal la pérdida o la inutilidad de un sentido, órgano o miembro principal.

d) Los hechos se hubieran ejecutado en presencia de un menor de edad.”

D). – Tipo SUPERAGRAVADO POR LA MUERTE DEL ANIMAL A CAUSA DEL MALTRATO, Art. 337 núm. 3.

E). – Tipo ATENUADO DE MALTRATO, Art. 337 núm. 4 (Delito Leve):

– Maltrato cruel a un Animal Doméstico.

– Maltrato cruel a cualquier Animal en espectáculos públicos no autorizados legalmente.

EL DELITO LEVE DE ABANDONO DE UN ANIMAL EN EL CÓDIGO PENAL.

Art. 337 Bis

• Abandono de un Animal de los antes referidos en el Art. 337 núm. 1.
• Creación de un peligro para la vida o integridad del Animal abandonado.
• En caso de muerte o lesiones graves por ese Abandono: aplicación del respectivo supuesto del delito de Maltrato del Art. 337

Sobre el tipo objetivo: La omisión de los Animales silvestres

Además de poderse plantear qué tipos de animales se encuentran protegidos como animales domésticos o asimilados (en algunas legislaciones europeas se protege por ejemplo solo a animales del Orden “vertebrados” o de ciertos géneros como “mamíferos”, pero no “peces”); en España podría pensarse en clases de “Invertebrados” como moluscos (caracoles), que, criados en cautividad, podría pues plantearse que su protección penal también está comprendida. Sin embargo, y como puede verse, de entre los grupos de animales que convencionalmente he clasificado, según su tratamiento jurídico, los animales “salvajes” responden a otros criterios diferentes, no ya en causas de justificación que eliminan la antijuridicidad de la conducta, como puede ser en animales considerados plagas o de espectáculos, sino que simplemente no son “objeto” de protección como animal – individuo, al serlo en su consideración de miembro de una especie y la protección ambiental de la biodiversidad; incluso en el caso de especies cinegéticas, la regulación de la caza, igual que la pesca, viene presidida por una concepción del bien jurídico mitad de protección demográfica de la especie, mitad de derechos económicos de las personas gestoras de cotos cinegéticos sobre las piezas de caza; esa consideración ambiental, priva al individuo – animal de protección alguna frente al maltrato, como en alguna ocasión hemos visto suceder en redes sociales; aunque de algún modo, una creación jurisprudencial novedosa, hace aplicación, quizás discutible, de la consideración de “animal que se temporalmente vive bajo el control humano”, de animales salvajes capturados vivos mediante artes de trampeo de caza, cuando la persona garante del animal por su previo proceder con la captura, por acción u omisión le inflige un objetivo mal trato, más allá de lo que supone su propia captura, y ya sea esta caza lícita o ilícita en su origen. Pensemos desde “silvestristas” que capturan mediante redes gran cantidad de pequeñas aves – pájaros fringílidos, que hacinan en jaulas durante horas o días para su traslado a lugares para su comercio para la cría el canto, o similares, y durante cuyo traslado mueren, hasta propietarios o gestores de cotos que eliminan zorros u otros depredadores que compiten con cazadores en captura de perdices, que utilizan jaulas, ballestas, cepos o similares, mal hiriendo al animal y dejándole sufrir: Cito como ejemplo jurisprudencial la

Sentencia del Juzgado de lo Penal de Barcelona número 26,

de 22 de mayo de 2019

Constituyen hechos probados que el acusado, propietario de la finca, había colocado dos jaulas trampa de grandes dimensiones con el fin de capturar animales salvajes, de forma indiscriminada. En una de las cajas jaula, había un zorro (Vulpes vulpes), que el acusado había capturado unos días antes y bajo su control había dejado al animal de manera consciente dentro de la misma atada por el cuello con un hilo eléctrico a los barrotes de la jaula y sin dejarle ni comida ni agua; circunstancias éstas buscadas y aceptadas por el acusado y que provocaron una situación de sufrimiento del animal.

La situación de maltrato y consecuente sufrimiento que el acusado causó al animal de manera intencionada e injustificada al dejarlo en las circunstancias descritas supusieron que el zorro padeciera mucho dolor y un estrés extraordinario. Dada la gravedad de las lesiones que el animal presentaba por la situación de confinamiento y desamparo causados intencionadamente por el acusado, el zorro fue finalmente sacrificado mediante la administración vía endovenosa de un barbitúrico por los técnicos del Centro de Recuperación antes citado.

El atestado motivó la incoación de Diligencias Previas por parte del Juzgado de Instrucción. En dichas diligencias, se solicitó la condena como autor responsable de:

• Un DELITO CONTRA LA FAUNA previsto y penado en el artículo 335.1 y 4 del Código Penal y,
• Un DELITO CONTRA LA FAUNA del artículo 336 del Código penal, ambos en relación con el Convenio de Berna de 19 de septiembre de 1979, artículos 1, 5 y 6º y Anexo III, las Directivas Comunitarias 79/409 CEE y 92/43 CEE, los artículos 52 a 54, 62 y Anexo VII de la Ley 42/2007 de 13 de diciembre de Patrimonio Natural y Biodiversidad (estatal). Ambas infracciones en concurso ideal medial del artículo 77 del Código Penal.
• Un DELITO DE MALTRATO ANIMAL previsto y penado en el artículo 337.1º apartado c) y d) y 3 todos ellos del Código penal.

Y ello sin olvidar muchos otros aspectos de la realidad humana, y nuestras actividades, industrias, instalaciones, etc., que producen como afecciones, no buscadas, pero muchas veces no evitadas (piénsese en la electrocución de aves en tendidos eléctricos o colisiones con otras instalaciones humanas, que podrían ser evitadas con costes relativamente pequeños) una escalofriante mortalidad o heridas a multitud de animales.

Parece lógico que en futuras reformas se incluyan los animales salvajes, al menos los vertebrados, como destinatarios de la protección penal frente a actos de maltrato, no justificados por las normativas relacionadas con la caza y la pesca, dado que nada justifica en ir más allá de aplicar un sufrimiento innecesario a un animal, aún capturado lícitamente, al propio del ejercicio de la caza.