Biocidio de aves rapaces en España. Reflexiones sobre los Reales Decretos de Industria y su implicación en el biocidio de aves amenazadas

Es bien conocida la mortandad de Avifauna protegida en tendidos eléctricos, y la pérdida de biodiversidad, además del riesgo de incendios forestales, que conlleva, como expuse en artículo anterior. Solo hay que volver a consultar los datos oficiales del MITECO y de ONGs sobre el alcance de la mortandad. Sobre las causas técnicas y las posibles soluciones en correcciones de apoyos y tendidos, decir que son cuestiones ya muy conocidas en el sector, y que en parte expuse en arterior artículo. Sobre cuestiones jurídicas, quiero hacer algunas consideraciones adicionales, relacionadas con las carencias, lagunas y contradicciones, que suponen la defectuosa y negligente, sino podemos calificarlo peor, labor inspectora y controladora de la Administración pública sobre los operadores económicos que actúan en el Medio con sus instalaciones industriales de transporte y distribución de energía eléctrica; ineficaz proceder derivado, a modo de “coartada”, de las disfunciones derivadas de la aplicación de normas reglamentarias palmariamente ilegales como intento aquí transmitir de forma breve.

Parto de que tenemos una jerarquía normativa con fuentes internacionales, europea, nacional y de las CCAAs; Convenios internacionales que son parte de nuestro ordenamiento jurídico (96 CE); el Tratado de Funcionamiento de la UE, y su artículo 191 y varias Directivas U.E. (Aves, Hábitats, Responsabilidad Medioambiental y de Protección Penal del Medio Ambiente 2008/99/CE); la normativa ambiental en sus distintas fuentes, tiene “de mayor a menor”, un carácter básico y de “mínimos”, ampliables en su grado de protección (nunca reducible) por los Estados miembros. No olvidar la Primacía y efecto directo del Derecho de la Unión; STJUE de 19 de noviembre de 2019. Además de varias Sentencias sobre la Directiva RMA en relación con Derecho de los Estados miembros.

En España, nuestra Constitución recoge en los artículos 9.3 el respeto a jerarquía normativa, el 45 el principio rector sobre medio ambiente, y el 96 citado, sobre los convenios y tratados internacionales y nuestro ordenamiento interno; y el 149. 1. puntos 18, 22, 23 y 25 sobre reparto competencial Estado – CCAAs, con competencias básicas del Estado en regulación de las Administraciones, instalaciones eléctricas, medio ambiente y sector energético.

Legislación española relacionada: Ley 21/1992 de Industria (artículo 9 de seguridad industrial); Ley 26/2007 de Responsabilidad Medio Ambiental (uso de Mejores tecnologías disponibles), 42/2007 de Protección del Patrimonio Natural y Biodiversidad, 21/2013 de Evaluación Ambiental y 24/2013 del Sector Eléctrico. Normativa muy genérica, pero al hilo de los principios europeos mencionados.

Finalmente tenemos normativa reglamentaria básica del Estado, entre ellos los tres reglamentos, cuyas carencias señalaré, y la normativa legal y reglamentaria de las CCAAs, que debe respetar el carácter prioritario del ordenamiento comunitario y las bases estatales.

El control jurisdiccional de legalidad de normativas y disposiciones inferiores a rango de ley, y de los actos de ellas emanados, y en definitiva de la verificación de la aptitud del sistema para el cumplimiento de los compromisos, objetivos y obligaciones comunitarias, y de las normas de rango de ley (Sentencia de 12 de marzo de 2020 del TS Sala de lo Contencioso – Administrativo), es del Orden Jurisdiccional Contencioso – Administrativo (Artículos 9.4, 24 y 58 de la LOPJ y 1 y 12 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso – Administrativa). Tratándose los reglamentos de disposiciones generales emanadas del Consejo de Ministros de la Administración Central del Gobierno, aunque los actos administrativos en ejecución de estos, sea de otras administraciones, la competencia objetiva de los recursos contencioso – administrativos, es del Tribunal Supremo. La legitimación para entablar recurso, hay que buscarla en la Ley de la Jurisdicción Contenciosa, artículo 19, y también en base al Convenio de Aarhus, Directiva europea al respecto de 2003 y ley que la traspone en España 27/2006 de participación pública y derecho a la información en el Medio Ambiente (ONGs Ambientales). Sin embargo, el Ministerio Fiscal no está legitimado, salvo lo dispuesto por la Disposición Adicional octava de la Ley 26/2007, conforme STS Sala IIIª de 28 de noviembre de 2014, no teniendo el MF, por otro lado, un organigrama apropiado para ejercer los recursos en las instancias judiciales adecuadas a esa ley, como sería en Fiscalías de Comunidades Autónomas ante las Salas de lo Contencioso Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia en las CCAAs, dada la primordial competencia de órganos administrativos centrales de CCAAs (aunque expedientes se tramiten en servicios provinciales) en sanciones graves o muy graves, o en aplicación de la LRMA 26/2007 y en ejecución de reglamentos del estado y homólogos de su Comunidad.

Pues bien, el hipotético objeto de recurso por una ONG ambiental sería la normativa electrotécnica relacionada, de rango inferior a la ley, más concreta. Debiéndose basar en las carencias y escasa efectividad protectora de biodiversidad. Endeble exigencia a los operadores económicos y titulares de líneas eléctricas (que además apenas se cumple); y en definitiva nulidad por vulnerar la jerarquía normativa, y los principios fundamentales del acervo comunitario y alto grado de protección ambiental que se debe respetar (191 TFUE). En concreto, señalaré estas carencias:

1 – R.D. 1.432/2008 de medidas de protección de la avifauna frente a riesgos de electrocución y colisión con tendidos eléctricos; carencias espaciales al determinar la necesidad de aplicar medidas solo en Zonas de Protección a publicar por CCAA, si bien alguna, como Castilla y León, han declarado en 2019 la totalidad de su territorio. Algunas CCAA (Asturias o Euskadi), han tardado más de 10 años (el reglamento preveía uno) en aprobar las zonas. A este respecto señalar que la jurisprudencia del TJUE desde hace años (Asuntos C-252/85, C-57/89 y C-191/05), en interpretación de la Directiva de Aves, recuerda que ésta obliga a los estados miembros a poner atención en la tutela de aves, con independencia de que se encuentren en una zona designada como ZEPA. En aplicación de la Directiva de Hábitats (Asunto C-244/05), recuerda la obligación de los estados de establecer un régimen de evaluación del impacto ambiental para actividades que tengan lugar, no solo en el interior de las zonas de especial protección (ZEC, LIC y ZEPAS), sino en aquellos que vayan a afectar a dichos lugares, aunque las actividades no estén planificadas en los límites territoriales de los lugares protegidos, y en el asunto C-103/00 (Comisión contra Grecia), sobre protección más rigurosa de las especies del Anexo IV de la Directiva, recuerda también que los Estados se comprometen a la protección de las especies, desde el inicio de su vida, y con independencia de si el lugar donde su ciclo biológico se desarrolla, tiene o no una protección adicional como Hábitat protegido.

Carencia temporal; solo para instalaciones con proyecto posterior a entrada en vigor en septiembre 2008. Tan solo exige que las CCAAs hagan en 1 año (y pasados 12 algunas CCAAs como Aragón, no lo han aprobado) un inventario de tendidos peligrosos, al no cumplir prescripciones técnicas de su artículo 6 y notificarlo a titulares para presentar proyecto de corrección; no exige al operador una “auto – inspección”, como en otros sectores industriales y de consumo, que fijan plazos para readaptaciones a iniciativa del operador y no a iniciativa de la administración.

Carencia financiera; además de lo anterior, el Reglamento es ambiguo sobre quién debe pagar el coste de las correcciones; parece hacer depender la necesidad de corrección de la instalación inventariada y notificada al titular, con sufragar el coste por la propia Administración (caso único en sectores industriales), incumpliendo los principios básicos de “quien contamina, paga”, entre otros. El R.D. 264/2017 de subvenciones (declarado parcialmente inconstitucional por STC 88/2018, en conflicto competencias Estado – CCAAs, pero sin entrar en la constitucionalidad o no del propio régimen de subvenciones), hace indirectamente desprender que la obligación de pago es del titular, y la Administración, programáticamente (Sentencias Sala Contencioso TJCLM, sobre sanciones administrativas en la materia), se compromete a ayudar o subvencionar parcialmente el coste de dichas correcciones de tendidos antiguos.

2 – R.D. 223/2008 de medidas técnicas de líneas de alta tensión para seguridad. Instrucciones Técnicas complementarias. ITC 05; Carencias técnicas en protección industrial del medio ambiente, en contradicción con Ley de Industria de 1992, y debiéndose entenderse modificado por normativa posterior, como el propio reglamento 1.432/2008, y sobre todo por Ley Sector Eléctrico 24/2013 en el artículo 53.9 que obliga a tener en cuenta el artículo 9 de la Ley 21/1992, además del resto de convenios, directivas y leyes citadas. No toma en consideración y mucho menos se aplica en la práctica, prescripciones electrotécnicas en este sentido, a pesar de que el artículo 2.2 del RD 223/2008 refiere que se incluyen en su ámbito de aplicación las instalaciones existentes conforme a la norma vigente cuando se autorizó la instalación (petrificación del ordenamiento jurídico) mientras que el punto 1 de la Disposición Transitoria Primera del propio RD 223/2008 sí que resulta aplicable con las instalaciones existentes a partir de los dos años de su entrada en vigor; resultando una inexplicable contradicción directa y abrupta intra norma, y resultando en la práctica ser un sector económico, industrial, cuya actividad repercute negativamente en la sostenibilidad de las especies. A este respecto, la jurisprudencia del TJUE, asunto C-6/04, Comisión contra el Reino Unido, subrayó como criterio guía de cualquier evaluación, el principio de precaución, y que para la determinación de los efectos sobre los objetivos de conservación, debía acudirse a datos objetivos que procedieran de los mejores y más recientes conocimientos disponibles; en definitiva hay una obligación técnica de excluir el riesgo de que planes, programas, proyectos o actividades, afecten a los objetivos de conservación del lugar y las especies. El tipo de actuaciones frente a la que debe protegerse intensamente las especies (asunto C-98/03), Comisión contra Alemania, son todas aquellas que supongan perturbar o deteriorar su hábitat, y aunque los actos que perturben a las especies protegidas sean deliberados o no.

3 – Y para rematar la faena, el R.D. 337/2014, que aprueba el Reglamento sobre condiciones técnicas y garantías de seguridad en instalaciones eléctricas de alta tensión, y trata también de inspecciones y regularizaciones de tendidos, presenta una obvia y decisiva carencia inspectora y ejecutiva; santifica retroactivamente los tendidos (Disposición Adicional Sexta), incluso clandestino, anteriores, sin exigirles cumplir las prescripciones del Reglamento 1.432/2008, facilitando las actas de puesta en servicio sin exigir esos condicionantes de protección ambiental. Establece inspecciones al menos trianuales, donde las certificaciones técnicas de puesta en servicio, por los Departamentos o Servicios de Industria correspondientes, dan el visto bueno con actas de verificación, sin atender a criterios de protección a la biodiversidad (¿podría constituir delito de prevaricación del artículo 329 en relación con el 404 y 408 del código penal?); estamos hablando de actos administrativos “en masa”, emanados principalmente de Servicios con competencias en industria, que aplican este reglamento, y los homólogos de su CCAA, con absoluta omisión de lo establecido en el reglamento 1.432/2008, por supuesta inaplicabilidad retroactiva. No obstante, las CCAAs podrían hacer uso de la facultad prevista en el artículo 2 d) del reglamento, y exigir subsanación por riesgo grave para “los bienes”, interpretando en el concepto de tales “bienes”, los de carácter general – ambiental.

Estas carencias reglamentarias para una efectiva protección de la biodiversidad y el medio ambiente (y en la práctica además su escasa aplicación), hacen preconizar de estos reglamentos y del sistema que construyen en torno a la protección ambiental, su absoluta nulidad en este punto, y con ello de todos los actos administrativos de actas de puesta en servicio e inspecciones favorables. A este respecto la sentencia de la Sala de lo Contencioso de fecha 12 de marzo de 2020, precisamente al conocer de un recurso contra actos, y contra el Reglamento del que emanaban, en definitiva, parte de que la labor “profiláctica” del recurso contencioso – administrativo frente a una disposición general de rango inferior a la ley, lo es para verificar la actitud del sistema nacional instaurado por el reglamento y disposiciones, o conjunto de estas, para cumplir con las obligaciones derivadas del Derecho Comunitario.

La cuestión es que una de dos: o la Comisión Europea demanda a España por incumplimiento del acervo comunitario en su obligación de protección ambiental (vía denuncia fundada)…..y/o una entidad legitimada recurre, con referencia a actos concretos, como son actas de puesta en servicio y de verificación, los reglamentos mencionados (en especial quizás el 337/2014) ante el TS Sala de lo Contencioso, por los vicios de ilegalidad apuntados, al establecer un sistema de protección ambiental de la biodiversidad, en su planteamiento, gestión y disciplina, de eficacia casi nula en la consecución del objetivo de alta protección ambiental, ante el biocidio conocido de aves protegidas.

“Obra con dolo el que, conociendo el peligro generado con su acción, no adopta ninguna medida para evitar la realización del tipo” (STS 327/2007, de 27 de abril).

Decía el sociólogo Edwin Sutherland, ya en 1939, que había crímenes cometidos por personas respetables y de alto estatus social en el curso de su ocupación, bautizándolos como “delitos de cuello blanco” (White collar crime), a lo que puede añadirse hoy en día, que dominando o influyendo en los medios de comunicación, los criminales ambientales pueden conseguir presentarse ante la opinión pública, como los héroes salvadores del planeta.

“Produce una inmensa tristeza pensar que la naturaleza habla mientras los hombres no escuchan”. Víctor Hugo.