El itinerario del testamento ológrafo tras el fallecimiento del causante (I)

Del testamento ológrafo se ocupa el Código Civil en los artículos 688 a 693, advirtiendo de la obligatoriedad de su presentación y protocolización ante Notario en los cinco años siguientes al fallecimiento del testador, para extender la conveniente acta tras su adveración. Más allá de este plazo, no se admitiría la solicitud por el Notario conforme a lo dispuesto en la legislación notarial. El Código de Derecho Foral de Aragón lo regula como una de las formas testamentarias existentes, con la particularidad de que en nuestro territorio foral puede hacerse de forma mancomunada, bastando que esté escrito todo él por uno de los testadores, y que el otro declare también por escrito, y de su puño y letra que vale igualmente como testamento suyo, firmándolo asimismo. También se refiere el CDFA en su artículo 436 a la inutilización del testamento ológrafo que presente rasgaduras, borrones, raspados o enmiendas sin salvar las firmas que lo autoricen, lo que el Código Civil recoge de forma similar en su artículo 688.

Mucho se ha hablado en la situación de pandemia que atravesamos de la existencia de este instrumento de otorgamiento de última voluntad, como alternativa al testamento notarial, ante la dificultad de personarse en una Notaría a testar por las restricciones del estado de alarma. Se trata de una forma testamentaria desconocida para la mayoría por su escasa utilización, habida cuenta la generalizada posibilidad que en la actualidad se tiene para acudir a un Notario a otorgar testamento en instrumento público por un módico precio, normalidad que probablemente en tiempos antiguos no era tal. Nos centraremos en este artículo en el testamento ológrafo, que consiste precisamente en escribir por sí mismo el testador sus disposiciones post mortem. Pero conviene poner de manifiesto que acontecido el fallecimiento del otorgante, habrá que iniciar un procedimiento ante Notario, regulado actualmente por la Ley del Notariado (artículos 61 y ss.), y Reglamento Notarial (artículos 211 y ss.), que anteriormente se tramitaba judicialmente, modificación ésta que se produjo tras la reforma del artículo 689 del Código Civil llevada a cabo con la promulgación de la nueva Ley de Jurisdicción Voluntaria de 2015 (Disposición Final Primera, apartado 57).

Con carácter previo a la protocolización del testamento, el Notario deberá proceder a su adveración. Partiendo de su sentido etimológico, adverar (del latín ad –a- y verus –verdadero), significa “asegurar o dar por cierta alguna cosa”. La labor del fedatario público en esta fase procedimental de la adveración, se dirigirá a verificar la autoría del testamento ológrafo que se le presenta, a fin de alcanzar esa autenticidad exigida para antes de la protocolización. Lo anterior contando con el antecedente de la constancia documental del fallecimiento del testador (mediante el certificado de defunción), y de la inexistencia de testamento posterior otorgado ante Notario (mediante el certificado de últimas voluntades).

Si bien la forma ológrafa puede en principio aparentar facilidad para el otorgante (nada más sencillo y económico que hacer testamento uno mismo en su casa), debe advertirse que para sus herederos podrían presentarse determinadas complicaciones llegado el momento de la adveración y protocolización, si no se cumplieron en el momento del otorgamiento los requisitos legalmente exigidos para su validez, esto es, escritura íntegra por el mismo, su firma, expresión de año, mes y día, y ausencia de tachaduras, enmiendas, y palabras entre renglones. Podemos encontrarnos con un testamento ológrafo impecable en cuanto a su solemnidad y requisitos legales, si quien lo redactó conocía de estas exigencias y las observó, o por el contrario con un testamento que provoque inconvenientes en tal sentido por desconocimiento del testador del mandato legal imperativo que se refiere a la forma testamentaria que comentamos, y que lo aboque a su inutilización.

Por otro lado, no parece aconsejable otorgar un testamento ológrafo y guardarlo, sin acompañarlo de un acta notarial que evite cualquier infortunio fallecido el causante. Siendo precavido el testador, tan pronto le sea posible debería complementar su testamento ológrafo con un acta notarial, garantizando de este modo su conservación con la incorporación del mismo en un protocolo notarial, y con su anotación en el Registro de Actos de Última Voluntad. Así se asegurará de que sus cláusulas están a buen recaudo y exentas de peligros, que se cumplirán escrupulosamente tras su fallecimiento, proporcionará constancia de su existencia llegado el momento, y evitará que caigan en saco roto sus disposiciones mortis causa por un posible extravío o rotura material –intencionada o no-. Podría darse el caso incluso de que si lo deja en lugar tan preservado que no es hallado en el transcurso de cinco años desde su óbito, se pierda la posibilidad de llevar a cabo su protocolización por extemporaneidad, como se ha indicado al principio, lo que también se evitaría con un acta notarial complementaria.

Conviene recordar otro plazo, más breve, el de diez días desde el fallecimiento del testador, legalmente previsto para presentar el testamento ológrafo al Notario si alguien lo tuviera en su poder, so pena de responsabilidad por daños y perjuicios ocasionados si no lo lleva a cabo. También quien acredite interés en el mismo podrá presentarlo si lo tuviera en su poder, o si no lo tiene en su poder y conoce de su existencia, podrá solicitar que el Notario requiera a quien lo custodie para su presentación. Llegados a este punto aflora también la posibilidad de que no se lleve a cabo este cumplimiento, si sólo el que lo posee y nadie más sabía de la existencia del testamento ológrafo. Pongamos por caso que las disposiciones testamentarias no benefician al poseedor del testamento ológrafo, en el que concurre la posición de heredero legal, y sobreviene la tentación de ocultarlo y/o destruirlo, frustrando la voluntad del testador, y forzando a su antojo la apertura del abintestato porque le favorece más. Lo anterior, a modo de ejemplo, nos lleva de nuevo a insistir en la conveniencia de adoptar cautelas al respecto si decidimos ser testadores ológrafos, por aquello de que “hombre precavido vale por dos”.

El procedimiento de la apertura y adveración del testamento se inicia con el requerimiento que hace el Notario para comparecencia, en día y hora que señale, al cónyuge sobreviviente si lo hay, descendientes y ascendientes del testador, y a falta de todos los anteriores, de parientes colaterales hasta el cuarto grado. Para el supuesto de que se ignorase su identidad o domicilio, se procederá a anunciarlo en el tablón de anuncios del Ayuntamiento del último domicilio del causante, o del lugar de su defunción, complementando la anterior publicidad por cualquier medio de comunicación que se entienda oportuno, y por plazo de un mes. Está prevista la intervención del Ministerio Fiscal para designación de defensor judicial para el supuesto de que entre los anteriormente señalados existiesen menores de edad o personas con capacidad modificada judicialmente y sin representante legal.

Podrá el Notario a petición del solicitante, interesar asimismo la comparecencia de testigos, y ante los mismos abrirá el testamento ológrafo si se presentó cerrado, y lo rubricará en todas sus hojas, examinando a los testigos que declararán sobre la veracidad de letra y firma del testador si la conocían, y si no se alcanza con esta prueba el convencimiento de la autoría del documento, se podrá practicar prueba pericial caligráfica. Para ello habrá de disponerse de documentos indubitados como cartas manuscritas, o escritos firmados por el causante, para proceder a la práctica del cotejo.

Solo cuando el Notario considere justificada plenamente la autenticidad del testamento ológrafo, autorizará el acta de protocolización, y expedirá las copias interesadas. Aunque no se hace constar expresamente, en la práctica conocemos que ese testamento ológrafo ya protocolizado se comunica telemáticamente desde la Notaría al Registro General de Actos de Última Voluntad. De no alcanzar el Notario el convencimiento pleno de la autenticidad de la autoría del testamento ológrafo, cerrará el acta, y no autorizará la protocolización solicitada.

Más allá de lo anterior, se actuará como respecto de cualquier otra forma testamentaria, y así los interesados que no muestren conformidad con la protocolización o no protocolización, podrán ejercer su derecho en el juicio correspondiente, por ejemplo en el caso de alcanzarse la protocolización, para proceder a su impugnación si lo creen oportuno, y acreditar que al tiempo de su redacción quien lo hizo no gozaba de la plena capacidad de obrar, o que actuó influido por factores externos que influyeron en la voluntad plasmada, o por cualquier otro motivo, para lo que se deberán articular todos los medios probatorios admitidos en derecho para probar sus pretensiones.

Matización de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo sobre la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus

La reciente Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo nº 156/2020, de 6 de marzo [ ECLI:ES:TS:2020:791 ], especifica que para que se pueda determinar la desaparición de la base negocial de un contrato, se requiere imprevisibilidad del cambio de circunstancias acaecido.

Lo novedoso de esta Sentencia es la consideración de la Sala acerca de que en contratos de corta duración no puede extraerse dicha falta de previsión, precisamente porque, según aduce, en los mismos subyace una asunción del riesgo de mutación de sus condiciones que se encontraría dentro de los parámetros coyunturales propios del contrato. El acaecimiento de nuevas circunstancias, por ir referidas a un corto periodo de tiempo, parece que deben tener la consideración de eventualidades cubiertas por el propio contrato, y no se entenderían ni drásticas ni imprevisibles. Conforme a lo anterior, los contratos de corta duración quedarían al margen de la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus.

Por lo tanto, a sensu contrario, debe interpretarse que la aplicación de la mencionada cláusula sí sería posible, en principio, en contratos de larga duración, entiéndase los de tracto sucesivo, duraderos, o de ejecución periódica, que recordemos serían los vínculos contractuales bilaterales de continuidad temporal en su ejecución, y cuya vigencia se prolongase durante un lapso de tiempo más amplio.

Será la casuística de los tribunales la que interprete y resuelva qué debe entenderse por larga o corta duración de un contrato. Y a tal fin, conviene advertir que el resumen de antecedentes de la sentencia que comentamos, hace referencia a sendos contratos que una comercializadora multimedia de publicidad suscribió con dos cadenas de televisión, que tenían por objeto la cesión a aquella en exclusiva de la gestión, promoción y venta de espacios publicitarios para la emisión de anuncios en los canales de televisión y radio de dichas cadenas. Según el Pliego de Cláusulas Jurídicas que recoge las condiciones particulares de estos contratos, la duración inicial de los mismos era de dos años, con posibilidad de prórroga de dicho plazo. Producida dicha prórroga, el objeto de la litis se refería a la reclamación del importe de facturas correspondientes a dicho periodo de prórroga (un año).

La cláusula rebus sic stantibus como solución alternativa a la resolución contractual. El principio de conservación del contrato

El Código Civil español recoge en su artículo 1.258 la obligación del cumplimiento expreso de lo acordado, tras la prestación del consentimiento por las partes del contrato, con todas las consecuencias inherentes al mismo, conformes con la buena fe, el uso y la ley. El artículo 1.091 del mismo cuerpo legal nos indica que las obligaciones de las partes recogidas en el contrato tienen fuerza de ley entre los mismos.

Una interpretación literal de los términos de los citados preceptos nos lleva a concluir sobre la necesidad de dar cumplimiento al contrato en todos sus términos, por ser normas de carácter imperativo, aplicables en primer lugar, e independientemente de la voluntad de las partes recogida en las cláusulas del contrato.

Es principio de Derecho Civil contractual la obligación de cumplimiento de las partes, fundamento conocido en su aforismo latino como Pacta sunt servanda, o en similar significado lo que en nuestro derecho aragonés sería el histórico principio Standum est chartae recogido anteriormente en la Compilación, y actualmente en el artículo 3 del Código de Derecho Foral de Aragón.

Conviene poner en relación lo anterior con lo dispuesto en el artículo 1.105 del Código Civil, que dispone que fuera de los casos que la ley recoge, y de los en que así lo declare la obligación, nadie responderá de aquéllos sucesos que no hubieran podido preverse, o que, previstos, fueran inevitables.

Es manifiesto que los contratos están para cumplirse, sin evasivas. Y aun previendo sobre aquello que dice nuestro refranero “Aprovechando que el Pisuerga pasa por Valladolid”, que podría hacer florar intereses espurios, lo cierto es que se vislumbra un horizonte conflictivo respecto de relaciones contractuales ya existentes, con la actual situación que atravesamos tras la declaración de pandemia de la Organización Mundial de la Salud por el brote de Covid-19, que según ya se advierte desembocará en una crisis económica sin parangón, y que indefectiblemente conllevará que se tengan que revisar algunos pactos para evitar el malogro de los mismos.

Será complicado a la vista del cambio de circunstancias por los acontecimientos que vivimos, y los que están por venir, ejecutar determinados contratos en los estrictos términos pactados. El mutuo disenso supondría que, si a ambas partes conviene, podrían dar finalizada la relación contractual, convirtiendo en ineficaz el contrato, pero no parece ésta una solución probable, factible, y particularmente deseable. Por su parte, la vía del artículo 1.124 del Código Civil nos llevaría de forma directa a la resolución del contrato si una de las partes no cumple lo acordado. Esta facultad sin embargo, hay que demandarla, y la tiene que otorgar el Juez, quien atendidas las circunstancias concretas, decidirá si resuelve el contrato, o si otorga a las partes un nuevo plazo para su cumplimiento. Lo anterior siempre y cuando las partes no hubieran pactado la condición resolutoria por incumplimiento, lo que tampoco suele ser habitual.

Ante tal escenario, y con la situación que se avecina, para favorecer la eficacia del principio de conservación del contrato contamos con un mecanismo de origen doctrinal y jurisprudencial, no recogido en el Código Civil, pero que ha dado lugar a abundantes sentencias, algunas de las más recientes con motivo de la última crisis económica acontecida. Se trata de la denominada cláusula “rebus sic stantibus” que trata de paliar situaciones no previstas en el momento de la firma del contrato, y que permite a la vista de una alteración sustancial y extraordinaria de las circunstancias, que se puedan adecuar las obligaciones de las partes a la nueva situación, concurriendo los requisitos jurisprudencialmente exigidos, a saber, mutación de las circunstancias, imprevisibilidad de las mismas, desequilibrio en la prestación de las partes, buena fe contractual en quien exige aplicación de esta cláusula, y ausencia de otro procedimiento jurídico que permita mitigar la perturbación contractual acontecida.

Conviene recordar que la cláusula rebus sic stantibus se entiende implícita en el contrato, sin necesidad de que expresamente las partes la hayan consignado, y que merecerá la pena en un futuro próximo tenerla en cuenta para que fluya el tráfico jurídico mercantil y patrimonial, y reducir el impacto negativo que otras soluciones más drásticas, como ineficacias o resoluciones de negocios jurídicos, podrían acarrear. Seamos previsores, y busquemos fórmulas y opciones, a fin de no generar más zozobra. Dejar naufragar contratos provechosos ya existentes no será siempre la mejor solución.