Aunque la jurisprudencia ha expresado la obligación de restituir cualquier bien objeto del delito, incluso el dinero, las víctimas de la estafa no fueron despojados de bitcoins que deban serles retornados, sino que el acto de disposición patrimonial que debe resarcirse se materializó sobre el dinero en euros que, por el engaño inherente a la estafa, entregaron al acusado para invertir en activos de este tipo. Por otro lado, tampoco el denominado bitcoin es algo susceptible de retorno, puesto que no se trata de un objeto material, ni tiene la consideración legal de dinero.
El bitcoin es una unidad de cuenta de la red del mismo nombre y que a partir de un libro de cuentas público y distribuido, donde se almacenan todas las transacciones de manera permanente en una base de datos denominada Blockchain, se crearon 21 millones de estas unidades, que se comercializan de manera divisible a través de una red informática verificada. De este modo, el bitcoin no es sino un activo patrimonial inmaterial, en forma de unidad de cuenta definida mediante la tecnología informática y criptográfica denominada bitcoin, cuyo valor es el que cada unidad de cuenta o su porción alcance por el concierto de la oferta y la demanda en la venta que de estas unidades se realiza a través de las plataformas de trading Bitcoin. Aunque el precio de cada bitcoin se fija al costo del intercambio realizado, y no existe por tanto un precio mundial o único del bitcoin, el importe de cada unidad en las diferentes operaciones de compra (por las mismas reglas de la oferta y de la demanda), tiende a equipararse en cada momento. Este coste semejante de las unidades de cuenta en cada momento permite utilizar al bitcoin como un activo inmaterial de contraprestación o de intercambio en cualquier transacción bilateral en la que los contratantes lo acepten, pero en modo alguno es dinero, o puede tener tal consideración legal, dado que la Ley 21/2011, de 26 de julio, de dinero electrónico, indica en su artículo 1.2 que por dinero electrónico se entiende solo el valor monetario almacenado por medios electrónicos o magnéticos que represente un crédito sobre el emisor, que se emita al recibo de fondos con el propósito de efectuar operaciones de pago según se definen en el artículo 2.5 de la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago, y que sea aceptado por una persona física o jurídica distinta del emisor de dinero electrónico.
Así, por más que la prueba justificara que el contrato de inversión se hubiera hecho entregando los estafados bitcoins y no los euros que transfirieron al condenado, el Tribunal no puede acordar la restitución de los bitcoins, siendo lo adecuado reparar el daño e indemnizar los perjuicios retornado a los perjudicados el importe de la aportación dineraria realizada (daño), con un incremento como perjuicio que concreta en la rentabilidad que hubiera ofrecido el precio de las unidades bitcoin entre el momento de la inversión y la fecha del vencimiento de sus respectivos contratos.
6. Sobre el respeto del derecho de defensa de los acusados en la segunda instancia.
En el procedimiento antecedente fue objeto de debate contradictorio tanto la posible concurrencia de la excepción de tipicidad del autoconsumo compartido, de origen jurisprudencial, que el juzgado desestimó, como la concurrencia en los acusados de un error de prohibición, que el juzgado estimó y apreció como invencible, lo que condujo a la absolución de todos los acusados, y que la Audiencia Provincial, al resolver el recurso de apelación del fiscal, apreció como vencible en los recurrentes en amparo, lo que determinó la condena que es ahora objeto de impugnación.
El recurso de amparo censura, en síntesis, que la Audiencia Provincial haya condenado a los actores mediante una nueva valoración de la dimensión subjetiva de su conducta sin haberles oído en persona. Suscita así la cuestión de las garantías procesales aplicables a los miembros de asociaciones cannábicas que resultan condenados en segunda instancia mediante un juicio renovado de su conocimiento de la ilicitud del acto –el conocimiento que tenían o debían tener sobre el carácter prohibido de su conducta– que fue específicamente abordada y resuelta en la STC 146/2017, de 14 de diciembre y en pronunciamientos ulteriores (las ya citadas SSTC 36/2018 y 37/2018, de 23 de abril) doctrina que debe ser preservada ante el riesgo de interpretaciones contradictorias de los órganos del Poder Judicial, lo que ha llevado a este Tribunal a apreciar la especial trascendencia constitucional del presente recurso de amparo en los términos del supuesto enunciado en la letra e) de la STC 155/2009, de 25 de junio, FJ 2.
Como bien argumenta el fiscal en su escrito de alegaciones, aunque las SSTC 146/2017, de 14 de diciembre, y 36/2018 y 37/2018, de 23 de abril, se refieren a condenas dictadas por la Sala Penal del Tribunal Supremo al resolver recursos de casación contra sentencias absolutorias dictadas por Audiencias Provinciales, el criterio seguido en las mismas es directamente aplicable a casos como el presente que tratan de condenas dictadas por primera vez por un tribunal de segunda instancia que juzga la culpabilidad de unos acusados a los que no ha oído.
La STC 146/2017 sintetiza doctrina constitucional consolidada «según la cual resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo a través de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen en presencia del órgano judicial que las valora –como es el caso de las declaraciones de testigos, peritos y acusados (así, entre otras, SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 4, o 1/2010, de 11 de enero, FJ 3)–, sin haber celebrado una vista pública en que se haya desarrollado con todas las garantías dicha actividad probatoria» (STC 146/2017, FJ 6).
Resalta seguidamente que este Tribunal amplió las garantías de los acusados en segunda instancia en lo referente a la acreditación de los elementos subjetivos del delito cuando «perfilando el criterio de la STC 184/2009, afirmó ‘que también el enjuiciamiento sobre la concurrencia de los elementos subjetivos del delito forma parte, a estos efectos, de la vertiente fáctica del juicio que corresponde efectuar a los órganos judiciales, debiendo distinguirse del mismo el relativo a la estricta calificación jurídica que deba asignarse a los hechos una vez acreditada su existencia. De este modo, si bien la revisión de la razonabilidad de las inferencias a partir de la cual el órgano a quo llega a su conclusión sobre la inexistencia de dolo –u otro elemento subjetivo del tipo– no precisará de la garantía de inmediación si tal enjuiciamiento no se produce a partir de la valoración de declaraciones testificales, sí deberá venir presidido, en todo caso, por la previa audiencia al acusado’ (STC 126/2012, de 18 de junio, FJ 4).» [STC 146/2017, FJ 7].
Dijimos entonces que esta ampliación de garantías «era el corolario de la recepción de las SSTEDH de 10 de marzo de 2009, asunto Igual Coll c. España, § 27; 21 de septiembre de 2010, asunto Marcos Barrios c. España, § 32; 16 de noviembre de 2010, asunto García Hernández c. España, § 25; 25 de octubre de 2011, asunto Almenara Álvarez c. España, §39; 22 de noviembre de 2011, asunto Lacadena Calero c. España, § 38; 13 de diciembre de 2011, asunto Valbuena Redondo c. España, § 29; 20 de marzo de 2012, asunto Serrano Contreras c. España, § 31. A las que siguieron con posterioridad la STEDH de 27 de noviembre de 2012, asunto Vilanova Goterris y Llop García c. España, y la STEDH de 13 de junio de 2017, asunto Atutxa Mendiola y otros c. España (§ 41 a 46)» [ibidem].
La tesis expresada en la sentencia de la Audiencia Provincial objeto de impugnación de que la revisión de la absolución no requería la previa audiencia de los acusados porque se trataba de una cuestión de mera subsunción jurídica es incompatible con la doctrina constitucional citada, que al considerar integrados los elementos subjetivos del delito en la vertiente fáctica del juicio determina que su inferencia judicial deba respetar la garantía de la inmediación en la valoración de las pruebas personales e ir precedida en todo caso de la audiencia personal de los acusados.
Estas exigencias no las satisface la condena objeto de impugnación en el presente recurso de amparo por cuanto (i) revalora un material probatorio de procedencia variada, que abarca documentos, testimonios y pruebas periciales y (ii) se sustenta en un razonamiento deductivo no precedido de la percepción inmediata y personal por el tribunal que juzga de las manifestaciones de los acusados.
En síntesis, la sentencia de la Audiencia Provincial sostiene, rectificando el criterio de la primera instancia, que la autorización administrativa de inscripción de la asociación cannábica a la que pertenecían los actores en los registros autonómico y municipal no acreditaba que hubieran incurrido en un error pleno sobre la significación antijurídica de su conducta, y reexaminando el resultado de la actividad probatoria practicada en la instancia expone las razones en las que asienta la conclusión de que los acusados no hicieron el esfuerzo mínimo exigible para salir de su error o despejar sus dudas, completando el factum con unos elementos de índole anímica o interna vinculados con la culpabilidad en función del efecto de exoneración o atenuación previsto para el error de prohibición en el artículo 14.3 CP [STC 36/2018, de 23 de abril, FJ 7 b)]. Se trataba de una cuestión que afectaba a la declaración de culpabilidad o inocencia y que por lo tanto no podía ser resuelta sin dar la posibilidad a los recurrentes de ser oídos personalmente, sin que dicha garantía pudiera ser sustituida por el trámite de alegaciones concedido a su abogado.
Con este proceder el tribunal orilló las declaraciones efectuadas por los acusados, que en la primera instancia y subsiguiente recurso de apelación alegaron haber actuado con el convencimiento de que su actividad asociativa era conforme a la legalidad por haber sido administrativamente tolerada, rectificando la valoración que de las mismas había efectuado el juzgado de lo penal y rehusándoles la oportunidad de ser oídos antes de dictar el que sería primer pronunciamiento de condena.
Al igual que ocurrió en el supuesto dirimido en la STC 146/2017, «la reconsideración de los hechos estimados probados en primera instancia no se limitó a una mera discrepancia jurídica, sino a la apreciación de la posibilidad de conocer lo ilícito de su conducta, concluyendo con la alternativa –error vencible de prohibición– que agravaba la absolución de la instancia, por lo que la posibilidad de los condenados de ser oídos era obligada para garantizar su defensa (por todas, la reciente STEDH de 8 de marzo de 2016, asunto Porcel Terribas y otros c. España)» [STC 146/2017, FJ 8 b)].
En atención a lo expuesto, procede declarar que se ha vulnerado el derecho de los recurrentes en amparo a un proceso con todas las garantías y su derecho de defensa reconocidos en el art. 24.2 CE por la sentencia dictada en apelación por la Audiencia Provincial. Para el pleno restablecimiento de estos derechos, procede la anulación de la sentencia de la Audiencia Provincial y de la ulterior providencia que no reparó dichas vulneraciones, con retroacción de las actuaciones al momento previo al dictado de la sentencia en segunda instancia para que se proceda por el mismo tribunal de una forma respetuosa con estos derechos.
El tipo penal de tráfico de influencias exige que la influencia ejercida se oriente a conseguir una resolución, pero también que pueda generar al autor un beneficio de naturaleza económica. El político ideó la contratación del Arquitecto como propuesta orientada a obtener un mejor resultado en las elecciones autonómicas, mediante la presentación pública del proyecto, una presentación cuyos gastos correrían a cargo de la Administración pública y no del político o de su partido. «Fueran los beneficios para el propio acusado Jaume Matas, o fueran para el partido político, el requisito del tipo se cumple. Además, dado que todas esas cantidades fueron efectivamente abonadas, ha de entenderse que el beneficio económico fue totalmente obtenido».
En cuanto a la responsabilidad civil del delito de prevaricación, no se estima su revocación a partir de la alegación de que la Comunidad de Baleares renunció a la acción civil al solicitar el sobreseimiento en la causa, en la que estaba personada como acusación particular. La comunidad autónoma sufragó «los intereses electorales del recurrente», sin adquirir ni siquiera la propiedad intelectual del proyecto, que de acuerdo al contrato se mantenía en poder del Arquitecto. Por lo que debe pagar la indemnización «para evitar que sea la Administración pública, y en definitiva, la ciudadanía, quien sufra las consecuencias de una resolución que se ha calificado como prevaricadora». Asimismo, sobre la petición de sobreseimiento del caso que hizo en su día la Comunidad, aunque se entendiera que había renunciado al ejercicio de acciones penales, ello no supondría la renuncia a la indemnización que pudiera corresponderle.
En su recurso, el condenado alegaba la vulneración de la presunción de inocencia y que la condena se basaba en conjeturas y suposiciones.
La Sala recuerda que en este caso se juzga “una sucesión de hechos perpetrados durante varios años en la clandestinidad sobre unas víctimas menores de edad, que, obviamente, es muy difícil que puedan responder a un discurso sólido o con explicaciones estructuradas a algo que les sucedía a una edad en que su formación y conocimiento referente a su vida sexual era prácticamente inexistente”. Pese a lo cual, “sus declaraciones sobre los actos puntuales de significación sexual que le atribuyen al acusado se muestran claras y muy descriptivas”.
Las declaraciones de las testigos denunciantes se muestran “muy explícitas y narran pormenores y vicisitudes sobre todo lo que en realidad les estaba ocurriendo, explicando con razones lógicas y coherentes su indecisión a la hora de denunciar y comentar con sus familias lo que sucedía”. En ello influía fundamentalmente “la autoridad y ascendencia que tenía un profesor carismático para el alumnado e incluso para las familias de los menores que acudían al colegio, y no solo entre los que recibían clases extraescolares en la academia”.
Además de los testimonios de las víctimas, la Sala señala los informes de las médicos forenses que “consideraron razonables las respuestas y reacciones de las menores frente a la difícil situación que se les presentaba debido a la conducta sexual del acusado, pues las ubicaba entre la autoridad de un profesor cualificado del colegio y los problemas de toda índole que les generaba la posibilidad de abrirse a sus familias, relatando unos hechos cuyo desvelamiento les producía vergüenza y cierta sensación de culpabilidad y recelo ante la posible repercusión y trascendencia en el ámbito familiar y social”.
En este sentido, la sentencia destaca que “tanto los informes médicos forenses como los psicológicos que obran en la causa avalan la sinceridad, veracidad y coherencia en general de las testigos denunciantes”.
El control de la ejecución de los trabajos en beneficio de la comunidad impuestos como condición de la suspensión de la pena de prisión, conforme a los artículos 80 y 84 del Código Penal, corresponde al órgano sentenciador (artículo 86 del Código Penal).
Para propiciar una solución uniforme respecto de los trabajos en beneficio de la comunidad impuestos como pena sustitutiva bajo la vigencia del derogado artículo 88 del Código Penal, cabe estimar que la competencia para declarar el incumplimiento también corresponde al órgano sentenciador. Ello en la medida en que la nueva regulación del artículo 86 del Código Penal introduce criterios más amplios que pueden favorecer al penado, y no impone en cambio el automatismo de la regulación precedente, donde el incumplimiento determinaba la revocación de la sustitución (artículo 88.2 del Código Penal).
Concurren todos los elementos de la violencia e intimidación que requiere el delito de agresión sexual y que se fundamentan en el reducido espacio en el que se producen los hechos, el cierre con pestillo de tal habitáculo, el acometimiento sexual con tocamientos ante la negativa de la mujer, la utilización de la fuerza agarrándola (asiéndola) por los brazos, el empleo de la vía de hecho para quitarle sus prendas íntimas, el volteo de la víctima por la fuerza, la causación de lesiones al utilizar «sujeción, presión o contusión», siendo condenado por ello, y la tracción «asiéndola del brazo izquierdo», «le dio la vuelta para invertir su posición», hasta situarla «en la posición deseada», penetrándola de nuevo vaginalmente. La descripción de fuerza en su actuar, está fuera de toda duda.
1ª El bien jurídico protegido por las diversas infracciones previstas y penadas en el art. 510 CP es la dignidad de la persona, que es uno de los fundamentos del orden político y de la paz social (art. 10.1 CE). Se trata de una cualidad innata a todo ser humano por el mero hecho de serlo y en tal condición no puede ser objeto de discriminación, como expresión del derecho a la igualdad reconocido en el art. 14 CE. En este contexto, el delito de odio supone un ataque al diferente, una manifestación de una intolerancia incompatible con los elementos vertebradores del orden constitucional y, en definitiva, con todo el sistema de derechos y libertades propio de una sociedad democrática.
2ª La libertad de expresión es un pilar básico del Estado democrático, pero no es un derecho absoluto. Está limitado por el respeto a los derechos reconocidos en el Título Primero de la CE. En caso de conflicto procederá hacer una adecuada ponderación de los bienes jurídicos en presencia, en función de las circunstancias concurrentes.
El discurso del odio es una conducta orientada hacia la discriminación sectaria frente a un determinado grupo o sus integrantes. No se sancionan las meras ideas u opiniones, sino las manifestaciones de odio que denotan un desprecio hacia otro ser humano, por el simple hecho de ser diferente. Por lo tanto, el discurso del odio no está amparado por la libertad de expresión, que no puede ser colocada en un plano de superioridad frente a la dignidad de otra persona.
3ª Estos tipos penales se estructuran, con carácter general, bajo la forma de peligro abstracto, que no requieren el fomento de un acto concreto sino la aptitud o idoneidad para generar un clima de odio, hostilidad, discriminación o violencia que, en su caso, sea susceptible de provocar acciones frente a un grupo o sus integrantes, como expresión de una intolerancia excluyente ante los que son diferentes.
4ª Los delitos de odio se refieren a un sujeto pasivo plural, que puede ser concretado en una parte de un grupo o en un individuo, pero siempre por referencia a un colectivo al que pertenece.
5ª El art. 510 CP regula conductas dolosas. No se exige un dolo específico. Basta el dolo genérico de conocer los elementos del tipo penal y actuar conforme a esa comprensión.
No obstante, el sujeto activo ha de realizar la conducta por uno o varios de los motivos discriminatorios taxativamente expuestos en el CP, y que no admiten interpretaciones extensivas. Este elemento subjetivo tendencial, descrito en el apartado 2.5 de esta Circular, se concreta en los siguientes motivos: racistas, antisemitas u otros referentes a la ideología, religión o creencias, situación familiar, la pertenencia de sus miembros a una etnia, raza o nación, su origen nacional, su sexo, orientación o identidad sexual, por razones de género, enfermedad o discapacidad.
6ª El carácter esencialmente valorativo de estas figuras delictivas aconsejan la utilización de criterios o parámetros que denoten la presencia de un móvil de odio o discriminación, que pueden venir referidos a la víctima de la acción, al autor de la misma o al contexto en el que se desarrollan las conductas analizadas, en los términos expuestos en el apartado 2.6 de esta Circular. En todo caso, la constatación de uno o varios de estos indicadores de “polarización radical” debe sugerir la existencia de un delito de odio que, como tal, habrá de ser confirmado o descartado a través de la correspondiente investigación.
7ª El delito del art. 510.1.a) CP (fomento, promoción o incitación pública al odio, hostilidad, discriminación o violencia) exige que se inste o se anime a la ulterior comisión de hechos discriminatorios, de forma que exista el riesgo real, aunque sea potencial, de que se lleven a cabo. No entra en la tipicidad penal la mera exposición del discurso del odio sino su promoción pública.
Conforme a la nueva redacción no se exige la incitación a un acto delictivo, ya que el odio o la hostilidad son sentimientos que no necesariamente pueden reconducirse a figuras tipificadas penalmente. Del mismo modo, no es necesario que se promueva la realización de un acto concreto, puesto que basta la incitación indirecta. Para el caso de que, tras una incitación directa, se produzca un hecho delictivo concreto, la conducta podrá ser perseguida como inducción del art. 28, párrafo segundo, apartado a) CP, con la agravante, en su caso, prevista en el art. 22.4ª CP.
En principio, una sola acción podría ser constitutiva de delito, siempre que se colmaran los elementos típicos. A su vez, la realización de diversas acciones puede entenderse como constitutiva de un solo delito, valorándose en tal caso la concurrencia de un dolo unitario para la infracción del mismo bien jurídico protegido. Lo mismo ocurriría en el caso de una o diversas acciones cometidas por más de un motivo discriminatorio, si va dirigido a un colectivo concreto.
El carácter personalísimo del bien jurídico protegido impediría la apreciación de un delito continuado en el caso de varias acciones contra colectivos diversos y/o por motivos diferentes, que se sancionarán conforme a las reglas del concurso real de delitos.
Estas reglas concursales son aplicables, mutatis mutandis, a todas las figuras delictivas recogidas en el art. 510 CP, con las excepciones que se irán indicando en las siguientes conclusiones.
8ª El delito del art. 510.1.b) CP (elaboración, tenencia y/o difusión de soportes aptos para incitar al odio, hostilidad, discriminación o violencia) tiene como objeto cualquier escrito o soporte, debiendo englobar a los de carácter audiovisual o electrónico. Lo relevante es que su contenido sea objetivamente idóneo para fomentar, promover o incitar, directa o indirectamente al odio, hostilidad, discriminación o violencia contra un grupo, parte del mismo o alguno de sus integrantes, por los motivos discriminatorios anteriormente descritos.
Si el material no sólo es idóneo, sino que además se utiliza para fomentar el odio, la conducta queda integrada en el art. 510.1.a) CP, por aplicación del principio de progresión delictiva.
Dado que el tipo no exige que se haya consumado la distribución, se deberá extremar la cautela ante determinados comportamientos, y muy particularmente en el caso de la posesión con la finalidad de distribución. Se trata de sancionar conductas que pongan en riesgo el bien jurídico protegido, es decir, cuando se puedan englobar en un contexto en el que sea factible generar un clima de odio, hostilidad, discriminación o violencia contra determinados colectivos.
9ª El delito del art. 510.1.c) CP (negación, trivialización grave o enaltecimiento de crímenes contra la humanidad) exige que, en primer lugar, estas conductas vengan referidas a alguno de los colectivos ya descritos, como en el resto de tipos penales contenidos en el art. 510 CP; y en segundo lugar, la concurrencia de un elemento tendencial que condiciona de forma significativa la tipicidad penal, consistente en que la negación, trivialización grave o enaltecimiento “promueva o favorezca un clima de violencia, hostilidad, odio o discriminación” contra el colectivo, grupo o integrante del mismo.
Este segundo elemento no debe interpretarse exclusivamente en un sentido subjetivo o intencional, como mera tendencia de quien expresa opiniones de odio. Se trata de valorar si las conductas analizadas en cada caso son susceptibles de generar o no una situación objetiva de peligro o riesgo de que se puedan cometer actos de violencia, hostilidad, discriminación u odio contra un determinado colectivo o una parte o individuo del mismo.
10ª El delito del art. 510.2.a) CP (humillación, menosprecio o descrédito contra la dignidad de las personas) engloba, a su vez, dos tipos de conductas. En el primer inciso se contiene una infracción de resultado como es la de “lesionar la dignidad” de determinados grupos o personas, por motivos discriminatorios, “mediante acciones que entrañen humillación, menosprecio o descrédito”. El segundo inciso recoge una fórmula similar a la prevista en el art. 510.1.b) CP, es decir, la fabricación o la puesta a disposición de terceros, pero referida a un material que sea “idóneo para lesionar la dignidad” de esos mismos grupos o personas.
En el primer caso, al tratarse de un delito de resultado y no de peligro abstracto o hipotético, los actos delictivos cometidos individualmente respecto de personas integradas en el colectivo que afecten a otros bienes jurídicos protegidos serán castigados mediante las reglas generales previstas para el concurso ideal (art. 77, apartados 1 y 2 CP).
La concurrencia de este tipo con cualesquiera otras conductas que también protegen la dignidad de las personas se habrá de resolver como concurso de normas, por la vía del artículo 8.1 CP, en el que la norma especial se considera que es el artículo 510.2.a) CP por su más específico y completo ámbito de protección.
En el segundo caso, basta que el material sea “idóneo” para la lesión del bien jurídico protegido. Las conductas son idénticas a las recogidas en la letra b) del artículo 510.1 CP, y vienen referidas a los mismos objetos materiales y motivaciones discriminatorias. No obstante, los soportes han de representar una humillación, menosprecio o descrédito de carácter “grave”, elemento esencialmente valorativo que ha de ser ponderado en cada caso concreto, conforme a los criterios generales expuestos en esta Circular.
11ª El delito del art. 510.2.b) CP (enaltecimiento o justificación del delito de odio) prescinde de la exigencia de un ánimo incitador en esta modalidad sui generis de apología, al que solo se da entrada a través del subtipo agravado previsto en el párrafo segundo del art. 510.2.b) CP. Basta, por tanto, la realización de las conductas de “enaltecer” o “justificar” por motivos discriminatorios para la aplicación de este art. 510.2.b) CP. No obstante, la exigencia de que la conducta se realice “por cualquier medio de expresión pública o de difusión”, unido a la necesidad de que el bien jurídico protegido sea afectado, al menos, potencialmente, determina la exigencia de que la conducta tenga una cierta entidad o relevancia.
La efectiva promoción o favorecimiento de un clima de hostilidad, odio, violencia o discriminación hacia determinados colectivos, determinará la agravación penológica prevista en el segundo párrafo del art. 510.2.b) CP.
12ª El tipo agravado del art. 510.3 (difusión mediática) es aplicable a todos los supuestos anteriores y se justifica por la constatación de que la utilización de las nuevas tecnologías tiene una enorme potencialidad expansiva susceptible de generar un aumento del perjuicio a las víctimas de los delitos, lo que supone un mayor desvalor de la acción que, en coherencia, puede justificar una agravación de la pena.
El carácter público de las conductas recogidas en los arts. 510.1 y 2 CP deberá referirse a los supuestos de difusión del mensaje a una colectividad, pero sin el uso de medios de comunicación masiva. Por el contrario, el art. 510.3 CP se refiere exclusivamente a sistemas objetivamente adecuados para llegar a un número indeterminado de personas, que hayan tenido la posibilidad real de haber accedido al mensaje difundido masivamente.
13ª El tipo agravado del art. 510.4 CP (alteración de la paz pública o creación de un grave sentimiento de inseguridad o temor), que también es aplicable a todos los apartados anteriores, contempla dos supuestos diferentes entre sí.
Por un lado, la alteración de la paz pública es un concepto más amplio que el de orden público, por cuanto hace referencia al conjunto de condiciones externas que permiten el normal desarrollo de la convivencia y de los derechos de los ciudadanos, y no sólo al funcionamiento ordinario de las instituciones.
Por otro lado, el sentimiento de inseguridad o temor -que ha de ser grave- tiene una connotación personal o individual que lo diferencia del “clima de odio”, que es un concepto de carácter general o colectivo.
En todo caso, no se sanciona la creación del “grave sentimiento de inseguridad o temor”, sino que la conducta sea “idónea” para generar ese sentimiento.
14ª Los/las Sres./Sras. Fiscales deberán instar que la suspensión de la ejecución de las penas, en el caso de que proceda, quede condicionada al cumplimiento de alguna de las prohibiciones y deberes recogidos en el art. 83.1 CP, y más en concreto, de la prevista con el número 6ª, es decir, “participar en programas (…) de igualdad de trato y no discriminación” que contemplen una formación sobre derechos humanos y el debido respeto a la diversidad de las personas por los motivos discriminatorios reseñados en el art. 510 CP.
Al margen de lo anterior, se podrá interesar la adopción de alguna otra de las condiciones recogidas en el art. 83.1 como las prohibiciones de aproximación, comunicación, contacto o residencia contempladas en los números 1ª, 2ª, 3ª y 4ª del citado precepto.
15ª La agravante prevista en el art. 22.4ª CP se construye a partir de un catálogo taxativo de motivaciones discriminatorias, lo que impide apreciarla en otros supuestos no contemplados en el precepto, por muy reprochables que sean.
El móvil discriminatorio ha de concurrir en relación de causa-efecto con la conducta realizada, lo que exigirá probar no solo el hecho delictivo y la participación del acusado, sino también la intencionalidad del autor, sobre la base de un juicio de inferencia que podrá venir facilitado mediante los indicadores de polarización que se exponen en el apartado correspondiente de esta Circular.
Sin embargo, pese a la naturaleza subjetiva de la agravante, la misma no sólo operará cuando la cualidad personal objeto del móvil discriminatorio concurra en el sujeto pasivo, dado que lo relevante es que es que el sujeto actúe por alguno de los motivos contemplados en el art. 22.4ª CP, no la condición de la víctima.
En consecuencia, los/las Sres./Sras. Fiscales apreciarán la agravante de discriminación “por asociación”, en los supuestos de una víctima que tenga relación con el colectivo de que se trate, aunque no forme parte del mismo y la agravante de discriminación “por error” en la percepción del sujeto activo sobre la pertenencia de la víctima a un determinado grupo.
La apreciación del art. 510 CP es incompatible con la aplicación de la agravante del art. 22.4ª CP.
16ª La pena de inhabilitación especial para profesión u oficio educativos, en el ámbito docente, deportivo y de tiempo libre, contemplada en el art. 510.5 CP, tiene una finalidad de protección de la infancia y la juventud, y no requiere que la conducta haya sido realizada en el ámbito propio de la actividad que va a ser objeto de privación.
17ª Las consecuencias accesorias previstas en el art. 510.6 CP (destrucción, borrado o inutilización de soportes, retirada de los contenidos difundidos a través de TICs, bloqueo de acceso a internet o interrupción de la prestación de servicios de la sociedad de la información) podrán ser también solicitadas como medida cautelar, con apoyo en el art. 13 LECrim, en el art. 8 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y del comercio electrónico y en los arts. 127 octies CP, 367 bis y 367 ter LECrim.
Dado que se trata de delitos perseguibles de oficio, los/las Sres./Sras. Fiscales instarán durante la instrucción de la causa y tan pronto resulten de la misma los datos y presupuestos necesarios, la adopción de aquellas medidas de carácter cautelar que sean eficaces para evitar la permanencia de la actividad delictiva en términos tales que supongan una renovada lesión de los derechos de las víctimas dignos de protección.
Respecto al bloqueo del acceso al servicio o su interrupción deberán seguirse las pautas contenidas en la Circular 8/2015, de 21 de diciembre, sobre delitos contra la propiedad intelectual cometidos a través de los servicios de la sociedad de la información tras la reforma operada por Ley Orgánica 1/2015.
De igual manera podrá hacerse uso de la medida de aseguramiento recogida en el art. 588 octies LECrim, tras la reforma llevada a cabo por la Ley Orgánica 13/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el fortalecimiento de las garantías procesales y la regulación de las medidas de investigación tecnológica.
18ª Para la atribución de responsabilidad penal a una persona jurídica (art. 510 bis CP) es necesario remitirse a los criterios expuestos en la Circular 1/2016, de 22 de enero, sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas conforme a la reforma del Código Penal efectuada por Ley Orgánica 1/2015, así como en las diversas sentencias del Tribunal Supremo que han ido conformando los parámetros generales para la aplicación de esta novedosa figura.
En razón de todo lo expuesto, los/las Sres./Sras. Fiscales se atendrán en lo sucesivo a las prescripciones de la presente Circular.
El tribunal explica que en aras del principio de seguridad jurídica “no puede amparar que el desacuerdo contra ella y particularmente, contra el auto de sobreseimiento provisional se traduzca en la presentación -en el ejercicio de la acción popular- de una nueva querella por los mismos hechos, pretendiendo la incoación de otro proceso penal ante un órgano jurisdiccional distinto, en el que se pueda obtener un resultado más acorde con las propias pretensiones u opiniones”.
Los mensajes publicados constituyen un delito de enaltecimiento del terrorismo puesto que “se refieren claramente a una actividad de alabanza y justificación de los medios violentos y una invitación a la utilización de métodos terroristas, elogiando el asesinato de policías y banqueros como algo necesario”.
“Su potencialidad de riesgo abstracto” se desprende de los mensajes publicados: “la próxima visita será con dinamita”; “ponte una capucha y apuñala al nazi que veas en tu calle haciendo apología de su lucha”, “MENOS BATUCADAS Y MÁS LUCHA ARMADA”, “Soy del GRAPO puta España”, “discurso racista me pone de los nervios, un tiro en la cabeza a todos esos cerdos”; “colgaremos al último político con las tripas del último policía”; “De siempre antiespañol solo mira mis letras, anticonstitucional yo como la ETA”; “No descansaré hasta ver por los aires el Mercedes del alcalde”, “Hacen falta más comandos, más atracos y por mí, que fusilen a Rodríguez Rato y Emilio Botín”, “un tiro en la cabeza a todos esos cerdos hijos de puta. Perros guardianes del orden y la ley, asesinos a sueldo abuso de poder”; “Bidón de goma 2 en el plató de Telecinco ya” o “El 11-S no fue drama fue justicia”.
Dichos mensajes incitaban el odio y la intolerancia.
Anteriormente, la Sección 2ª de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional había acordado la absolución al considerar que con dichos tuits solo se quería dar rienda suelta de forma airada y exagerada a la protesta y disconformidad con la sociedad de su autor.
La inadmisión de la querella no vulnera la tutela judicial efectiva del querellante en su vertiente de acceso a la jurisdicción. De conformidad con una jurisprudencia reiterada -en línea con la doctrina del Tribunal Constitucional (STC 31/1996, de 27-2, que se hace eco de las SSTC 111/1995, de 4-7; 157/1990, de 18-10; 148/1987, de 28-9; y 108/1983, de 29-11)- el ejercicio de la acción penal no comporta un derecho incondicionado a la apertura y plena sustanciación del proceso, sino solamente a un pronunciamiento motivado del Juez sobre la calificación jurídica que le merecen los hechos, expresando, en su caso, las razones por las que inadmite su tramitación.
El derecho a obtener la tutela judicial efectiva no impide que el órgano judicial pueda decretar la inadmisión a limine de la correspondiente pretensión, siempre que concurra una causa legal para ello y que la decisión del órgano jurisdiccional se produzca de forma motivada y razonable.
La Sala Segunda del Tribunal Supremo ha señalado en una sentencia fechada el 2 de abril que cuando han existido episodios previos de maltrato no puede dudarse de la veracidad de la declaración de la víctima. Y lo mismo cuando esta se retrasa en denunciar por las particularidades de este tipo de delitos en pareja.
En esta sentencia se destacan las siguientes cuestiones en los hechos de violencia de género y la reacción judicial de la víctima en torno a su credibilidad:
1. Credibilidad en la declaración de la víctima.
La declaración de la víctima es convincente para el Tribunal, ya que declara sin existir situación alguna de enemistad, ya que, incluso, la testigo Carmen expone al Tribunal que la víctima se resistía a poner la denuncia, lo que es indicativo de todo lo contrario de lo que expone el recurrente, ya que esta reacción es habitual en las víctimas de violencia de género al ser reacias, en principio, a denunciar por las razones múltiples que existen acerca de no saber qué va a ocurrir con ellas, la reacción posterior del agresor acerca de si puede ser peor para ellas la denuncia que el silencio, si no tienen medios económicos si van a poder subsistir, etc.
En este caso, como sucede en muchas ocasiones, debe ser una persona de su entorno, en este caso, una amiga, quien le ayude y le convenza de que denuncie y acuda al médico, de ahí que acudiera al centro al día siguiente. Ello señala el Tribunal que refuerza su neutralidad y que no miente al Tribunal cuando relata lo que ocurrió ante la sucesión de golpes que le propina el recurrente.
2.- El retraso en un día en denunciar y ser reconocida por el médico no puede cuestionar su credibilidad.
Suele alegarse en los casos de violencia de género que el retraso de la víctima en denunciar conlleva la duda acerca de su credibilidad, pero nada más lejos de la realidad, dado que se trata de supuestos con unas connotaciones especiales en donde generalmente, y en muchos casos, la denuncia se dirige contra quien es su pareja y el padre de sus hijos, que, además, posiblemente hasta puede ser su sustento económico, lo que conlleva a que las víctimas de violencia de género valoren todas estas circunstancias a la hora de decidirse sobre si denuncian, o no.
Y ello, no se les puede volver en su contra cuando tardan en denunciar, porque hasta se sienten estigmatizadas por hacerlo, y, en muchos casos, hasta culpables, cuando son víctimas, no culpables. Todo ello, las convierte en más víctimas aún, porque lo son del agresor que es su propia pareja, y lo son, también, del propio sistema en quien, en muchas ocasiones, no confían si no tienen la seguridad de que denunciar va a ser algo positivo para ellas y no algo negativo.
En este estado de cosas deben ser personas de su entorno, o familiares, quienes, al fin, les convenzan de que denuncien para acabar de una vez con el sufrimiento que están viviendo y que rompan con el maltrato. Por ello, en los casos de violencia de género, el retraso en la presentación de la denuncia no es causa o motivo que permita hacer dudar de la realidad de los hechos que son objeto de la denuncia.
En este caso, el Tribunal llega a la convicción de que los hechos se suceden como declara probado y lo constata por la declaración de la víctima, por lo que la ratificación de la denuncia eleva por su inmediación al Tribunal a poder valorar de forma acertada los hechos sin que el retraso en tan solo un día en formular la denuncia conlleve sospechas de falsedad en su contenido, ya que son conocidas las difíciles circunstancias que las víctimas deben pasar a la hora de formular denuncias por estos hechos, por lo que no desvirtúa o desnaturaliza la veracidad de sus declaraciones.
3. La existencia del maltrato no puede conllevar a dudar de que la víctima mienta o falte a la verdad.
En las relaciones de pareja cuando ha habido serios problemas entre ellos es obvio que la relación que mantengan no sea buena, y más aún cuando ha habido malos tratos. Pero ello no tiene por qué conllevar que en la declaración de la víctima se entienda que siempre y en cualquier circunstancia existe una duda acerca de su credibilidad por la existencia de los malos tratos le lleven a alterar su declaración, o, aunque el recurrente alegue su inexistencia y que ella le quiere perjudicar, no se entiendan las razones de ese alegato de resentimiento que se alega, lo que no quiere decir que la víctima mienta, sino que el resentimiento existe de cualquier modo, pero por esa existencia del maltrato, lo que no debe llevarnos a dudar de que lo que declara acerca de un hecho concreto sea incierto.
En este caso, el autor de la agresión a su pareja fue condenado por el Tribunal Supremo como autor criminalmente responsable de un delito de lesiones previsto y penado en los arts. 147.1 y 148.4 del Código Penal con la concurrencia de la circunstancia modificativa de dilaciones indebidas a la pena de 2 años y 6 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, y a la pena accesoria de prohibición de comunicarse por cualquier medio o acercarse a N. en una distancia inferior a 500 metros, durante 5 años con la responsabilidad civil ya fijada en la sentencia, manteniendo las costas ya fijadas en la instancia y éstas de oficio.
Se declaró probado que «la agarró de los brazos, y la golpeó en diversas partes del cuerpo, llegando a tirarla al suelo donde le propinó varios golpes y tirones de pelo, logrando refugiarse en el cuarto de baño. El acusado logró abrir la puerta momento en el que le pegó un puñetazo en la boca. A raiz de los golpes recibidos ella resultó con lesiones consistentes en erosiones múltiples en distintas regiones del cuerpo, equimosis en costado izquierdo, en cara posterior de tercio medio de brazo izquierdo y en ambas rodillas y fractura de incisivo central izquierdo, que para su sanidad precisaron de una primera asistencia facultativa y de tratamiento médico consistente en reconstrucción de incisivo central izquierdo, permaneciendo como secuela permanente dicha reconstrucción.
1ª El registro de dispositivos y equipos informáticos limita el denominado derecho fundamental al entorno virtual del individuo. Para llevarlo a cabo será necesaria siempre autorización judicial, independientemente de que resulte afectado el derecho al secreto de las comunicaciones o simplemente el derecho a la intimidad del investigado.
2ª La motivación de la resolución judicial que autorice el registro deberá tener en cuenta la multifuncionalidad de los datos que se almacenan en el dispositivo, justificando conforme a los principios rectores el acceso a cada categoría de datos cuyo registro autorice, en función de la mayor o menor gravedad de los hechos investigados. El ámbito tecnológico de comisión del delito deberá ser especialmente considerado para autorizar el registro.
3ª No será necesaria autorización judicial para el registro de dispositivo de almacenamiento masivo de información cuando el afectado preste su consentimiento al mismo. La prestación del consentimiento podrá hacerse de manera expresa o tácita, aunque siempre de forma inequívoca y libre, sin vicios que la condicionen. Cuando el afectado estuviere detenido, solo será válido el consentimiento otorgado con asistencia letrada.
4ª La práctica de una diligencia de entrada y registro habilita para la aprehensión de dispositivos de almacenamiento masivo de información, pero no para su registro, que requiere una motivación judicial específica independiente de la que justifica la limitación del derecho a la inviolabilidad domiciliaria. Dicha motivación podrá hacerse en la misma o en diferente resolución judicial del auto de entrada y registro.
5ª La resolución judicial habilitante deberá precisar los concretos dispositivos de almacenamiento masivo de información que podrán ser registrados y, dentro de estos, los concretos datos a los que podrá alcanzar el registro, justificando la decisión conforme a los principios de excepcionalidad, necesidad y proporcionalidad.
6ª Como regla general, deberán realizarse copias del contenido de los dispositivos de almacenamiento masivo de información, llevando a cabo el registro y análisis de los datos que contengan sobre las copias y no sobre los originales. La realización de copias deberá ser siempre autorizada previamente por el Juez.
7ª No será necesaria la presencia del Letrado de la Administración de Justicia durante el clonado de dispositivos de almacenamiento, aunque sí es recomendable para garantizar la identidad de los dispositivos y su integridad en el caso de copias lógicas o selectivas.
8ª En todos los casos de registro de dispositivos de almacenamiento masivo de información será necesario que el Juez recoja en la resolución habilitante las concretas garantías que aseguren la integridad y preservación de los datos, garantías que, de ordinario, se proyectarán sobre la recogida de los dispositivos y su posterior conservación.
9ª Como regla general deberá evitarse la incautación de los dispositivos de almacenamiento masivo de información salvo en los supuestos previstos en la Ley y, en cualquier caso, adoptarse siempre las cautelas necesarias tendentes a evitar que de la instrucción penal se deriven perjuicios innecesarios para los afectados por la medida de investigación.
10ª El registro de dispositivos de almacenamiento masivo de información podrá ampliarse a otros sistemas informáticos que sean lícitamente accesibles desde el que se esté registrando con autorización judicial, ya pertenezcan al propio investigado, ya pertenezcan a un tercero en cuyo sistema el investigado almacene datos.
11ª La jurisdicción de los órganos judiciales españoles se extenderá al registro de cualquier sistema informático que se encuentre en territorio español, con independencia de que los datos se hallen almacenados en servidores ubicados fuera del territorio nacional, siempre que fueren lícitamente accesibles desde el sistema registrado.
12ª Cuando el registro alcance a repositorios telemáticos de datos o sistemas informáticos accesibles telemáticamente desde el que sea registrado, se adoptarán las cautelas necesarias para asegurar la integridad e identidad de los datos almacenados, como, por ejemplo, el cambio de las claves de acceso o el volcado de la información existente.
13ª En caso de urgencia y concurriendo un interés constitucional legítimo, podrá la Policía Judicial llevar a cabo el registro de dispositivos de almacenamiento masivo de información sin habilitación judicial previa, pero siempre con su convalidación posterior. Este registro podrá alcanzar a cualquier dato íntimo o relativo al secreto de las comunicaciones que integre el derecho al entorno virtual del afectado.
14ª El registro resultará urgente cuando sea necesario para la prevención y averiguación del delito, el descubrimiento de los delincuentes y la obtención de pruebas incriminatorias, y se ajustará a un interés constitucional legítimo cuando persiga la actuación del ius puniendi del Estado, la investigación de los delitos y la determinación de hechos relevantes para el proceso penal.
15ª El deber de colaboración con las autoridades y sus agentes para facilitar el registro de dispositivos de almacenamiento masivo de información alcanzará a cualquier persona que conozca el funcionamiento del sistema informático o sus medidas de seguridad, aunque no llegue a tener ninguna relación con el sistema objeto de registro, como podrían ser los fabricantes de los dispositivos registrados o terceros con conocimientos sobre la seguridad del dispositivo o sistema informático.
16ª Únicamente podrán ser destinatarias de la orden de colaboración las personas que se encuentren en territorio español. La colaboración de una persona que se encuentre en el extranjero deberá recabarse a través de los instrumentos de cooperación jurídica internacional.
17ª El deber de colaboración en el registro comprende la facilitación de la información que resulte necesaria para el mismo, pero no el desarrollo de actividades o trabajos tendentes a posibilitar el registro, como sería el desarrollo de programas informáticos específicos para el registro.
18ª Se exceptúan del deber de colaboración los supuestos que supongan una carga desproporcionada para el afectado. Para valorar la proporcionalidad de la colaboración deberá el Juez ponderar que el sacrificio de los derechos e intereses de la persona afectada no resulte superior al beneficio que para el interés público y de terceros resulte del cumplimiento de ese deber de colaboración.
19ª El registro remoto sobre equipos informáticos conlleva una limitación del derecho al entorno virtual del afectado mucho más intenso que el registro de dispositivos de almacenamiento masivo de información, en atención a su carácter dinámico y su desarrollo sin conocimiento del afectado. Esta circunstancia determina las mayores exigencias que contiene su regulación en relación con los registros directos.
20ª Cuando las técnicas que prevé la Ley para el registro remoto de equipos informáticos sean utilizadas únicamente para la interceptación de comunicaciones telemáticas, sin acceder al resto de los datos que pudieren existir en un sistema informático, serán de aplicación las previsiones de la LECrim establecidas para la interceptación de comunicaciones telemáticas. Por el contrario, serán aplicables las disposiciones previstas para el registro remoto cuando la medida de investigación autorice el acceso a los datos, independientemente de que también se acceda a las comunicaciones telemáticas.
21ª La resolución judicial que acuerde un registro remoto deberá precisar, conforme a los principios rectores de las medidas de investigación tecnológica, el concreto dispositivo o sistema informático y, en su caso, la clase de datos, a los que se extenderá el registro. Igualmente, deberá señalar la técnica de acceso que se utilice y, si se tratara de un programa informático, la indicación de éste. Cuando se utilicen programas específicamente diseñados para su utilización policial deberá indicarse el tipo de programa utilizado, su alcance potencial y sus funcionalidades.
22ª La realización de copias de los datos registrados remotamente deberá ser autorizada por el Juez. Para la obtención de copias se procurará volcar los datos registrados bajo la fe del Letrado de la Administración de Justicia, adoptándose las cautelas oportunas para garantizar la integridad e identidad de los datos volcados.
23ª En los registros remotos de equipos informáticos, la ampliación del registro a otros sistemas en los que hubiera indicios de encontrarse allí los datos requerirá siempre autorización judicial previa, no siendo posible el registro policial con convalidación judicial posterior.
24ª En los registros remotos se establece un deber de colaboración más amplio y que alcanza a más sujetos que el que se establece para los dispositivos de almacenamiento masivo de información. Este mismo fundamento justifica que, en estos registros, los sujetos obligados no puedan excusarse de su obligación por la desproporción de la carga que para ellos suponga.
25ª Los plazos de duración que se establecen para el registro remoto sobre equipos informáticos se computarán siempre desde la fecha del auto por el que se acuerde la medida y no desde la fecha de efectividad de la misma.
1ª La captación de imágenes por la Policía Judicial en lugares o espacios públicos no afecta a ninguno de los derechos fundamentales del art. 18 CE. Las grabaciones obtenidas por medio de sistemas de videovigilancia pueden afectar al contenido del derecho fundamental a la protección de datos de carácter personal.
2ª Quedan fuera del ámbito de aplicación del art. 588 quinquies a las captaciones y grabaciones de imágenes que se regulan en la LO 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, en la LO 4/1997, de 4 de agosto, por la que se regula la utilización de videocámaras por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad en lugares públicos, en la Ley 5/2014, de 4 de abril, de Seguridad Privada, así como las captadas por particulares.
3ª La captación y grabación de imágenes en lugares o espacios públicos estará presidida por los principios de especialidad, idoneidad y necesidad, que deberá controlar el Juez de Instrucción en el momento de la incorporación al procedimiento del resultado de la medida.
4ª El art. 588 quinquies a LECrim autoriza la captación y grabación de imágenes, pero no de sonido. La grabación de imágenes y sonido, aunque sea en lugares o espacios públicos, se regirá por la regulación contenida en los arts. 588 quater a y siguientes LECrim.
5ª El concepto de lugar o espacio público deberá interpretarse desde la perspectiva del derecho a la intimidad y no de la titularidad dominical del lugar o espacio.
6ª La captación o grabación de imágenes de terceros no investigados deberá justificarse especialmente conforme a las exigencias del art. 588 quinquies a.
7ª El control judicial de la medida de captación y grabación de imágenes en lugares públicos deberá desplegarse en el momento de la incorporación al procedimiento del resultado de la medida. Dicho control deberá comprender la comprobación de que la grabación no invade la intimidad personal y la inviolabilidad domiciliaria, que el material grabado se ponga a disposición del Juez en términos relativamente breves, que se aporten los soportes originales y la integridad de lo grabado.
8ª A partir de la nueva regulación de la LECrim será necesaria autorización judicial para la colocación y el uso de dispositivos técnicos de seguimiento y localización.
9ª El conocimiento de datos de geolocalización del investigado a través de dispositivos técnicos supone una limitación de su derecho a la intimidad, pero no de su derecho al secreto de las comunicaciones. Como regla general, se trata de una limitación de baja intensidad, lo que deberá tener su reflejo en el juicio de proporcionalidad que se lleve a cabo en la resolución judicial que autorice la medida.
10ª Los arts. 588 quinquies b y c resultarán aplicables únicamente a la obtención de datos de geolocalización en tiempo real, bien mediante dispositivos técnicos que se comuniquen a través de canales abiertos, bien a través de dispositivos que se comuniquen en canales cerrados de manera automática y sin intervención humana.
La incorporación al proceso de datos de geolocalización almacenados que correspondan a fechas anteriores a la resolución judicial se regirá por lo previsto en el art. 588 ter j, cuando se trate de datos asociados a comunicaciones telefónicas que obren en los archivos automatizados de los prestadores de servicios o personas que faciliten comunicaciones en cumplimiento de la legislación sobre retención de datos relativos a comunicaciones electrónicas, y por los arts. 588 sexies a y siguientes, cuando se trate de datos de geolocalización almacenados en dispositivos GPS hallados en poder del investigado.
11ª La menor intensidad de la intromisión en el derecho fundamental de esta medida de investigación tecnológica deberá tener su reflejo en una menor exigencia de justificación de los principios rectores de los arts. 588 bis a y siguientes. En particular, la justificación del principio de proporcionalidad permitirá su uso en relación con cualquier comportamiento delictivo, debiendo, no obstante, tenerse siempre en consideración los factores y circunstancias concurrentes en cada caso.
12ª La competencia judicial para la adopción de esta medida vendrá determinada, no por el lugar en que se encuentre la persona o bien sobre el que se coloque el dispositivo o medio de seguimiento y localización, sino por la aplicación de las reglas generales de competencia de los arts. 14 y siguientes LECrim, interpretadas conforme al principio de la ubicuidad.
13ª La especificación del medio técnico que vaya a ser utilizado deberá comprender la indicación del sistema de vigilancia y localización concreto que se utilice, el bien o persona en el que se vaya a colocar el dispositivo, así como cualquier otra circunstancia que resulte relevante desde la perspectiva de la limitación del derecho fundamental, como pudiera ser la necesidad de acceder a algún tipo de reducto privado para su colocación. No es necesario, sin embargo, identificar el concreto dispositivo que se utilice ni sus especificaciones técnicas ni, en definitiva, la ubicación exacta en la que se coloque.
14ª Las prórrogas de esta medida deberán justificarse por los resultados obtenidos con su aplicación o por los datos que resulten de otras diligencias de investigación, lo que deberá reflejarse motivadamente en la resolución judicial que las acuerde.
15ª La Policía Judicial podrá colocar dispositivos o medios técnicos de vigilancia y localización sin habilitación judicial previa cuando la urgencia del caso haga razonablemente prever que, de no hacerlo, la investigación pudiera frustrarse.
La valoración de la necesidad de esa actuación en relación con el éxito de la investigación deberá hacerse ex ante, siendo válida cualquier actuación que potencialmente pudiera incidir en el procedimiento de manera determinante o que pudiera afectar únicamente al éxito de la investigación en relación con un concreto investigado y no con la totalidad del procedimiento.
16ª En los casos de colocación policial del dispositivo sin previa habilitación del Juez, la resolución judicial que se dicte deberá valorar y justificar tanto la
concurrencia de los presupuestos y requisitos para la validez de la actuación policial como la pertinencia de la medida conforme a los principios generales.
La falta de ratificación judicial de la actuación policial privará de validez a los datos obtenidos, pero no impedirá que el Juez pueda autorizar la utilización del dispositivo instalado, siendo válidos los datos que se obtengan desde esa autorización.
17ª La colocación y utilización de dispositivos o medios técnicos de seguimiento y localización en objetos, sin que con ello puedan conocerse datos de geolocalización de alguna persona concreta identificada, no afecta al derecho fundamental a la intimidad personal, por lo que cae fuera del ámbito que regulan los arts. 588 quinquies b y c LECrim y, en consecuencia, de la exigencia de previa habilitación judicial.
1ª La captación y grabación de comunicaciones orales mediante la utilización de dispositivos electrónicos puede llegar a afectar a los derechos fundamentales al secreto de las comunicaciones, la intimidad, propia imagen e inviolabilidad del domicilio. En atención a ello, el alcance y gravedad de la medida, en relación con las circunstancias del caso, deberá ser especialmente valorado en la resolución en la que se acuerde, conforme a los principios rectores del art. 588 bis a LECrim.
2ª Quedan fuera de la regulación de la LECrim las grabaciones clandestinas realizadas por particulares, así como la aportación a juicio de lo escuchado directamente por agentes policiales sin recurrir a dispositivos electrónicos para su captación.
3ª Las resoluciones judiciales que autoricen el acceso a reductos de intimidad para la colocación de dispositivos de captación y grabación de comunicaciones orales y, particularmente, cuando se trate de un domicilio, deberán justificar especialmente la concurrencia de los principios rectores en relación con la entrada en ese lugar, además de la justificación general de la medida. La captación y grabación de conversaciones en el interior de un domicilio deberá reservarse para los casos más graves de actividades delictivas.
4ª Deberán adoptarse todas las cautelas posibles para asegurar que el sistema de captación y grabación de las comunicaciones que se utilice garantice la integridad de la prueba.
5ª La LECrim ampara la captación y grabación de comunicaciones orales en las que intervenga el investigado, pero no de terceros ajenos a la investigación.
6ª La captación y grabación de imágenes, junto con las conversaciones, requerirá una fundamentación específica en la resolución judicial habilitante. Podrá acordarse la grabación únicamente de imágenes sin sonido, al amparo de la regulación legal, cuando, conforme a los principios informadores, deba limitarse el alcance de la intromisión.
7ª La concreción del encuentro cuyas comunicaciones orales podrán ser captadas y grabadas vendrá determinada por la delimitación o precisión del lugar, las personas que intervengan y el momento o lapso temporal en el cual tendrá lugar el encuentro. La determinación o concreción temporal de los encuentros existirá cuando se aporten indicios que los hagan previsibles en un determinado lapso de tiempo, a pesar de que se desconozca el momento preciso en que los encuentros habrán de tener lugar. La resolución judicial que autorice la medida deberá concretar con el máximo grado de precisión posible el lugar o dependencias sometidos a vigilancia.
8ª Cuando se trate de las formas más graves de intromisión en los derechos fundamentales del investigado (por ejemplo, en el caso de captación de imágenes y sonido en el interior del domicilio), deberá siempre exigirse una motivación reforzada que justifique la proporcionalidad de la medida desde la perspectiva de la gravedad del comportamiento delictivo investigado. La captación y grabación de conversaciones o imágenes en las dependencias más íntimas de un domicilio deberá reservarse para los casos más graves y extremos de ataques a bienes jurídicos especialmente relevantes.
9ª La diligencia de captación y grabación de comunicaciones orales no puede ser prorrogada, debiendo ser acordada una nueva medida para los nuevos encuentros concretos que pudieran resultar previsibles. Se trata de una diligencia que carece de un límite temporal, siendo necesaria una motivación reforzada de los principios de proporcionalidad y excepcionalidad conforme que se vaya acordando para encuentros concretos sucesivos.
10ª Para el acceso de las partes a las grabaciones de comunicaciones orales captadas mediante el uso de dispositivos electrónicos se observarán, analógicamente, las previsiones contenidas en el art. 588 ter i, que regula ese acceso en el caso de interceptación de comunicaciones telefónicas y telemáticas.
1ª La regulación contenida en los arts. 588 ter a, a 588 ter m será únicamente aplicable a la interceptación de comunicaciones telefónicas y telemáticas que se puedan acordar en causas penales reguladas por la LECrim y que pudieran limitar los derechos a la intimidad, la inviolabilidad domiciliaria, el secreto de las comunicaciones y la protección de datos frente al uso de la informática.
2ª La investigación de alguno de los delitos previstos en el art. 588 ter a no resultará suficiente para colmar las exigencias del principio de proporcionalidad en las medidas de interceptación de comunicaciones telefónicas o telemáticas, sino que será preciso, además, justificar en la resolución que la acuerde que la medida resulta proporcionada en atención a la trascendencia social y ámbito tecnológico de producción del delito investigado, intensidad de los indicios existentes y relevancia del resultado perseguido.
Como regla general no procederá la interceptación de comunicaciones cuando se trate de investigar delitos leves, aunque los mismos hayan sido cometidos en el seno de una organización delictiva o se trate de delitos cometidos a través de medios informáticos. Excepcionalmente, la consideración de la especial gravedad del ámbito de producción del delito o de la menor intensidad de la intromisión en el derecho fundamental, permitirán el recurso a esta medida también en estos últimos casos, lo que deberá motivarse especialmente en la resolución que la acuerde.
3ª Las resoluciones que acuerden la interceptación de comunicaciones telefónicas o telemáticas deberán precisar expresamente si la medida se extiende solo al contenido de la comunicación o incluye también algún dato de tráfico o asociado o algún dato producido con independencia de la comunicación, fundamentando conforme a los principios rectores establecidos en la Ley la procedencia de incluir cada uno de esos datos.
4ª Podrán intervenirse las comunicaciones que el investigado mantenga desde terminales o medios de comunicación ajenos, así como las que mantengan terceras personas ajenas al investigado y de las que éste se sirva o que con él colaboren. En estos casos, sin embargo, deberá reforzarse especialmente la fundamentación de la idoneidad, proporcionalidad, excepcionalidad y necesidad de la medida, aportando indicios de la relación del investigado con el terminal o medio de comunicación utilizado o con su titular, su aprovechamiento para la comisión del delito y la relevancia de la medida para la investigación en el caso concreto.
5ª La intervención de los terminales o medios de comunicación de la víctima podrá acordarse tanto con su consentimiento como sin él. Esta medida solo podrá adoptarse con la finalidad de investigar infracciones penales en las que se acredite un previsible grave riesgo para la vida o integridad de la víctima y con la observancia del resto de las exigencias que se establecen con carácter general para la interceptación de comunicaciones.
6ª Tendrán obligación de prestar la asistencia y colaboración necesaria para llevar a cabo las intervenciones de comunicaciones que se acuerden así como de guardar secreto acerca de las actividades requeridas, no solo los prestadores de servicios de telecomunicaciones y de acceso a redes de telecomunicaciones, sino también los prestadores de servicios de la sociedad de la información, así como toda persona que de cualquier otro modo contribuya a facilitar las comunicaciones a través del teléfono o de cualquier otro medio o sistema de comunicación telemática, lógica o virtual.
7ª En el caso de los prestadores de servicios de la sociedad de la información deberá entenderse que quedan sujetos a las obligaciones impuestas por el ordenamiento jurídico español cuando se encuentren establecidos en territorio español, conforme a los criterios establecidos en el art. 2 LSSICE.
8ª El control judicial de la interceptación de las comunicaciones forma parte del derecho fundamental, por lo que deberá asegurarse el efectivo seguimiento de la medida por parte del Juez que la haya acordado mediante la información que la Policía Judicial deberá remitirle en los periodos que hubieran sido fijados en la resolución judicial habilitante.
9ª La transcripción de los pasajes de interés que la Policía Judicial habrá de remitir al Juez en formato digital podrán ser literales o en extracto. Será imprescindible su cotejo con las grabaciones originales en los supuestos en los que las transcripciones vayan a ser utilizadas como prueba en el juicio, aunque resulta aconsejable que se realice también durante la sustanciación de la instrucción.
10ª Cuando la interceptación de las comunicaciones se lleve a cabo a través de ordenadores centrales deberá asegurarse la autenticidad e integridad de las copias en formato digital que se aporten al procedimiento mediante un sistema de sellado o firma electrónica avanzado o sistema de adveración fiable. En los demás casos deberán extremarse las cautelas para garantizar la autenticidad e integridad de los soportes digitales que se aporten al procedimiento.
11ª La duración del plazo inicial de una medida de interceptación de las comunicaciones, así como de sus prórrogas, deberá estar justificada por la necesidad, idoneidad y proporcionalidad de esa duración, debiendo reflejarse así en la resolución judicial por la que se acuerde la medida o su prórroga. El cómputo del plazo total de duración se hará en relación con cada investigado cuyos derechos se vean limitados y no en relación con cada medio de comunicación intervenido o en relación con la duración total del procedimiento.
12ª Cesada la medida, el Juez deberá entregar a las partes copia de la totalidad de las grabaciones y de las transcripciones. No obstante, podrá omitir la entrega de aquellas que, no siendo relevantes para el procedimiento, pudieran afectar a la vida íntima de las personas, debiendo razonar la exclusión conforme a los mismos principios de especialidad, idoneidad, excepcionalidad, necesidad y proporcionalidad que presiden la medida.
13ª Quienes no siendo parte en el procedimiento se vieran afectados por la medida deberán ser informados de la misma a su cese, pudiendo obtener la entrega de copias de las grabaciones únicamente en aquellos casos en los que no resulte afectada la intimidad de terceros.
14ª Las excepciones a la entrega de copias a terceros afectados por la medida subsistirán mientras siga existiendo la causa que las motivó, y ello, aunque haya concluido el procedimiento y sin necesidad de acordar el secreto de las actuaciones.
15ª Los datos vinculados a un proceso de comunicación que requieren autorización judicial para su incorporación al proceso según el art. 588 ter j, serán todos los datos a los que se refiere la Ley 25/2007 en su art. 3. La LECrim excluye expresamente de la autorización judicial los casos comprendidos en los arts. 588 ter k a 588 ter m.
La incorporación al procedimiento de datos, tanto los vinculados como los no vinculados a un proceso de comunicación, podrá acordarse en relación con cualquier comportamiento delictivo, siempre que la medida aparezca justificada por la ponderación de los principios rectores en el caso concreto.
16ª La Policía Judicial no necesita autorización judicial para obtener la dirección IP correspondiente a cualquier comunicación telemática, salvo en los casos en los que recabe este dato de operadores de comunicaciones obligados por la Ley 25/2007. Sí se requiere autorización judicial, sin embargo, para relacionar esa dirección IP con un equipo o dispositivo concreto y, en último término, con la persona usuaria del mismo.
17ª Cuando se trate de posibilitar una intervención de comunicaciones la Policía Judicial no necesita autorización judicial para obtener, a través de artificios técnicos, los códigos de identificación, tales como el IMSI o IMEI, de cualquier dispositivo de comunicación telefónica. En estos casos, sin embargo, sí será necesaria autorización judicial para relacionar dichos códigos con un equipo o dispositivo de comunicación concreto y, en último término, con la persona usuaria del mismo.
18ª La facultad del Ministerio Fiscal y de la Policía Judicial de obtener directamente, sin autorización judicial, la titularidad de cualquier medio de comunicación o, en sentido inverso, la identificación del medio de comunicación que utilice una persona determinada, se extiende a cualquier dato que facilite esa identificación sin estar vinculado a un proceso de comunicación. Esta facultad podrá ejercitarse en relación con cualquier clase de comportamiento delictivo, siempre que los principios de especialidad, idoneidad, excepcionalidad, necesidad y proporcionalidad lo justifiquen.
1ª La regulación de las diligencias de investigación tecnológica en la LECrim tiene exclusivamente por objeto la adopción de esta clase de medidas durante la instrucción de las causas penales o, en el caso de alguna de ellas, durante la fase de investigación preprocesal. En consecuencia, no será posible el recurso a alguna de estas medidas en momentos o con fines distintos, como sería el caso de adoptarse en la fase de ejecución de sentencia.
2ª El cumplimiento del principio de especialidad exige que cualquier resolución judicial que acuerde la práctica de una diligencia de investigación tecnológica en un procedimiento deba indicar el delito concreto que se investiga y los sujetos sospechosos investigados, con expresión de los elementos identificadores de los que se disponga en ese momento, llevando a cabo una delimitación del objeto de la medida que excluya investigaciones prospectivas o genéricas.
3ª Toda resolución judicial que acuerde la adopción de una medida de investigación tecnológica deberá valorar expresamente su aptitud potencial para la obtención de resultados relevantes para la investigación, tanto en atención al objeto y sujeto investigado, como en atención a la duración de la medida, en su caso (principio de idoneidad).
4ª Los principios de excepcionalidad y necesidad exigen que la resolución judicial justifique expresamente que los resultados que se pretenden obtener con la medida de investigación no puedan ser recabados de otra forma menos gravosa para el derecho fundamental afectado, de manera que la adopción de la medida sea estrictamente imprescindible desde la perspectiva del caso concreto.
5ª La resolución judicial que acuerde la limitación de alguno de los derechos recogidos en el art. 18 CE deberá exteriorizar, conforme a los criterios de ponderación que recoge el apartado 5 del art. 588 bis a, los motivos por los que considera que la medida de investigación tecnológica que adopta aportará un beneficio para el interés público o los terceros que supera el sacrificio de los derechos e intereses afectados por la medida, esto es, su proporcionalidad.
6ª Únicamente el Ministerio Fiscal y la Policía Judicial estarán legitimados para instar del Juez de Instrucción medidas de investigación tecnológica. Lo anterior no impide que la acusación particular o popular, a pesar de que la ley no les otorga legitimación, propongan al Juez alguna de estas medidas. En estos supuestos únicamente cabría la adopción de oficio por el Juez, si llega a asumir la propuesta, si bien, en tal caso, la resolución que se dicte será notificada a la parte acusadora en el momento en que se alce el secreto de la pieza separada que habrá de incoarse (art. 588 bis d LECrim) con la finalidad de no frustrar la eficacia de la medida.
7ª Cuando las medidas de investigación tecnológicas sean instadas por el Ministerio Fiscal, la solicitud deberá proporcionar al Juez todos los datos indispensables para que la resolución que se dicte pueda justificar adecuadamente todos los extremos que se recogen en el art. 588 bis c, debiendo incluirse la calificación jurídica de los hechos investigados.
8ª Las deficiencias, irregularidades y omisiones que pudiera contener la solicitud inicial de medidas de investigación tecnológica no tienen por qué viciar la medida que se adopte, siempre que dichas irregularidades o deficiencias no se incorporen a la resolución judicial.
9ª Los Sres. Fiscales deberán extremar las cautelas con el fin de que figure siempre el informe del Ministerio Fiscal con carácter previo a la adopción de cualquier medida de investigación tecnológica debiendo ser el informe suficientemente expresivo de la legalidad de la medida. La simple omisión del informe previo constituirá una irregularidad procesal sin alcance constitucional. La omisión deberá subsanarse -con la mayor celeridad posible- mediante la notificación del auto. En su caso, la no interposición de recurso muestra la conformidad con la solicitud formulada y la resolución adoptada.
10ª La resolución judicial que autorice una medida de investigación tecnológica deberá contener una descripción de los hechos que se investigan y su calificación jurídica. Igualmente, deberá exteriorizar indicios de la existencia de una actividad delictiva que la justifique, en los términos perfilados por la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Además, deberá reflejar la identidad tanto de los investigados como de cualquier otro afectado, siempre que fuera conocida. Cuando se desconozca, la resolución deberá precisar los datos de los que se tenga conocimiento que permitan la delimitación subjetiva.
11ª La resolución judicial deberá contener un requerimiento expreso dirigido al sujeto obligado que llevará a cabo la medida para que preste la colaboración necesaria para su ejecución y guarde secreto del contenido de la investigación, bajo apercibimiento de incurrir en delito de desobediencia.
12ª La resolución judicial que acuerde la medida deberá fijar un plazo inicial de duración de la misma, dentro de los límites legales, que resulte idóneo desde la perspectiva de los principios de excepcionalidad, necesidad y proporcionalidad, debiendo exteriorizar la motivación que lo justifica. Igualmente indicará la periodicidad con la que el solicitante informará al juez sobre los resultados de la medida.
13ª La adopción de una medida de investigación tecnológica conlleva el secreto de la pieza en la que se tramite, pero no del resto del procedimiento. En consecuencia, deberá valorarse la necesidad de instar la declaración de secreto de la totalidad del procedimiento cuando su conocimiento por parte del investigado pudiera frustrar el resultado de las medidas adoptadas.
14ª Cada medida de investigación tecnológica que se tramite dará lugar a la formación de una pieza separada y secreta distinta, sin que resulte correcta la tramitación de varias de ellas en una misma pieza. Ello, no obstante, deberá incluirse en la misma pieza todo lo concerniente a la ejecución de cada medida de investigación tecnológica que afecte al mismo investigado, aunque recaiga sobre diversos dispositivos.
15ª Los Sres. Fiscales deberán instar la fijación de plazos de ejecución de las medidas de investigación tecnológica acordes con las previsiones legales y con las necesidades del caso concreto y el cese de la medida cuando su mantenimiento no resulte ya necesario para el esclarecimiento de los hechos.
16ª La motivación de las resoluciones judiciales que acuerden la prórroga de medidas de investigación tecnológica deberá referirse a la subsistencia de las causas que motivaron la adopción de la medida y a la necesidad del mantenimiento de la misma para los fines de la investigación.
17ª El control judicial de las medidas de investigación tecnológica exige la dación de cuenta periódica acerca de su desarrollo por parte de la Policía Judicial al Juez.
18ª Podrán adoptarse medidas de investigación tecnológica que afecten a personas no investigadas, conforme a lo previsto legalmente para cada una de ellas.
19ª Los hallazgos casuales que se produzcan en la ejecución de cualquier medida de investigación tecnológica podrán ser utilizados para la persecución de los nuevos delitos de los que se tenga conocimiento, debiendo deducirse de las actuaciones los testimonios necesarios para comprobar la legalidad del hallazgo. Para el mantenimiento de medidas de investigación tecnológica en el nuevo procedimiento nacido del hallazgo casual será precisa una nueva resolución judicial que, además de valorar los principios y requisitos generales para su adopción, compruebe que el hallazgo casual no se ha obtenido fraudulentamente.
En los casos de incoación de un segundo procedimiento como consecuencia de un hallazgo casual, los respectivos Jueces de Instrucción están vinculados por el secreto de las actuaciones acordado por cualquiera de ellos, debiendo mantener esta situación hasta que el secreto se alce en el otro procedimiento.
20ª Los registros obtenidos con la ejecución de medidas de investigación tecnológica deberán ser destruidos al término del procedimiento, conforme a las previsiones del art. 588 bis k, debiendo los Sres. Fiscales instarlo de manera expresa en sus escritos de conclusiones provisionales. La excepcional conservación de estos registros requerirá una resolución judicial que pondere la afectación de los derechos fundamentales con los beneficios que resultarían en el caso concreto.
21ª Las órdenes de conservación de datos que, como medidas de aseguramiento, acuerde la Policía Judicial o el Ministerio Fiscal no limitan derechos fundamentales, no exigiendo una especial motivación, al margen de justificar sucintamente la necesidad de la conservación de los datos para posibilitar la eficacia de una ulterior medida que se solicite. Además, se habrán de incluir los datos que ordena conservar, el plazo de conservación y el destinatario de la orden, así como las prevenciones oportunas que permitan la posterior exigencia de responsabilidad penal por delito de desobediencia en caso de no ser atendida.
22ª La orden de conservación no está sujeta a ningún tipo de control judicial. Por eso, aunque lo razonable debería ser que se alzara tan pronto como el Juez desestimara la solicitud de la correspondiente medida de investigación tecnológica, nada impide su mantenimiento si con ello se pretende continuar con la investigación a la búsqueda de nuevos indicios o evidencias que justifiquen volver a solicitar la incorporación de los datos preservados al proceso.
23ª Podrán librase órdenes de conservación respecto de datos sobre los que sea posible adoptar posteriormente una medida de intervención tecnológica.
Este elemento es de gran importancia y se caracteriza por la forma en que la víctima se expresa desde el punto de vista de los “gestos” con los que se acompaña en su declaración ante el Tribunal, la seriedad expositiva que aleja la creencia del Tribunal de un relato figurado, con fabulaciones, o poco creíble, la expresividad descriptiva en el relato de los hechos ocurridos, la ausencia de contradicciones y concordancia del iter relatado de los hechos, la ausencia de lagunas en el relato de exposición que pueda llevar a dudas de su credibilidad, la declaración no debe ser fragmentada, etc.
El instructor querellado nunca acordó la observación del espacio de defensa y asesoramiento jurídico. La decisión del juez, como ocurre en tantos otros procedimientos de investigación judicial, fue la de intervenir las conversaciones telefónicas de los investigados. Se imponía así que la medida injerente estuviera revestida de unos elementos de necesidad y proporcionalidad, si bien sin la exigencia reforzada que impondría la intervención del teléfono de sus abogados. Es en esa coyuntura de observación de cualquiera de las llamadas telefónicas que realicen los investigados, cuando el letrado querellante se introdujo coyunturalmente en un espacio de investigación judicial ya definido y adecuadamente justificado.
A diferencia de lo que la querella sostiene, ni existe proscripción constitucional o legal a mantener la intervención telefónica, ni se ofrecen razones que justifiquen la oportunidad de modificar o hacer decaer el mecanismo de investigación. No existe un reconocimiento normativo a que un abogado pueda garantizar a un cliente que sus teléfonos no serán intervenidos, para lo que bastaría que le efectuara una llamada telefónica instrumental al inicio de cualquier procedimiento en el que se le haya atribuido la condición de investigado a su poderdante. Dicho de otro modo, evaluada por el instructor la oportunidad de intervenir los teléfonos de algunos de los investigados, la introducción accidental de conversaciones relativas a la defensa jurídica, ni es causa legal de modificación automática del mecanismo de indagación hasta entonces desplegado, ni necesariamente obliga a renunciar a la medida injerente.
En tales supuestos, el control judicial de la intervención pasará por una reevaluación de la proporcionalidad y necesidad de la observación y, cuando no se aprecien circunstancias que justifiquen el decaimiento de la actuación investigativa por la preeminencia ineludible de amparar el derecho fundamental a la defensa, el juez continuará con la observación, si bien asumiendo la ponderación y tutela de los intereses en conflicto, lo que se manifiesta en una potenciación del control judicial a fin de garantizar que las vías de indagación necesarias para esclarecer el objeto del proceso, y las concretas pesquisas policiales que sirvan a esa finalidad, ni se reorienten aprovechando el contenido del asesoramiento de defensa desvelado, ni se explota la intromisión para enriquecer y reformar el material incriminatorio con el que se cuenta.
Finalmente, en el caso examinado, el abogado solicitó la destrucción de las grabaciones y alcanzó su pretensión de que las conversaciones fueran destruidas, sin otra excepción que aquellas que sugerían su eventual participación en un delito; conversaciones éstas últimas que tendrán que ser evaluadas en un procedimiento diferente, pero respecto de las que el querellante podrá de nuevo solicitar lo que a su derecho convenga.
Constitucionalidad de la Ley Orgánica 1/2014 que modificó la Ley Orgánica del Poder Judicial en materia de jurisdicción universal (artículo 23), limitándola al exigir elementos de conexión para activarla. Concretamente, por lo que se refiere al delito de genocidio, lesa humanidad o contra las personas y bienes protegidos en caso de conflicto armado, se exige para la actuación de los Tribunales españoles, que el procedimiento se dirija contra un ciudadano español, contra un extranjero residente en España o contra un extranjero presente en España cuya extradición se deniegue.
Asimismo, la sentencia referida trata otro tema, entre otros muchos de interés, como es el relativo al control de convencionalidad entre las normas internas y los Tratados internacionales ratificados por España, entendiendo que cuando un juez considere que una norma interna a aplicar en un caso concreto es contraria a un Tratado, podrá dejar de aplicar la norma interna, correspondiendo el control de convencionalidad a los Jueces y Magistrados de la jurisdicción ordinaria. Considera que el control de convencionalidad no es un juicio de constitucionalidad sino un juicio de aplicabilidad de disposiciones normativas y selección del Derecho aplicable que queda fuera del ámbito de competencias del Tribunal Constitucional.
Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 140/2018, de 20-12-2018, Ponente Excmo Sr. D. Fernando Valdés Dal-Ré, ECLI:ES:TC:2018:140
La imprudencia se configura por la concurrencia de los siguientes elementos:
a) una acción u omisión voluntaria no intencional o maliciosa, con ausencia de cualquier dolo directo o eventual;
b) el factor psicológico o subjetivo consistente en la negligente actuación por falta de previsión del riesgo, elemento no homogeneizable y por tanto susceptible de apreciarse en gradación diferenciadora;
c) el factor normativo u objetivo representado por la infracción del deber objetivo de cuidado, concretado en normas reglamentarias o impuesto por las normas socio culturales exigibles al ciudadano medio, según común experiencia;
d) producción del resultado nocivo; y
e) adecuada relación causal entre el proceder descuidado desatador del riesgo y el daño o mal sobrevenido, dentro del ámbito de la imputación objetiva.
Las actitudes amenazadoras o las mismas amenazas verbales de un mal que se anuncia como próximo o inmediato pueden integrar la agresión ilegítima recogida en el artículo 20.4º del Código Penal como requisito nuclear para apreciar la legítima defensa, si las circunstancias que las rodean son tales que permiten llevar al amenazado a la razonable creencia de un acometimiento o ataque cuya inminencia no es descartable.
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