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Hacer pasar unas obras como contrato menor cuando no lo eran, eludiendo así la licitación y permitiendo la adjudicación directa, colma el tipo del delito de falsedad en documento oficial

⚖ El Tribunal Supremo confirma la pena de 19 meses de prisión a una exjefa de la Consejería de Sanidad de Madrid por falsedad en documento oficial. La sentencia señala que la condenada fraccionó los pagos para hacer pasar unas obras como contrato menor (por importe inferior a 50.000 euros). CGPJ [ 22-7-2022 ]

La sentencia recuerda su jurisprudencia contra la «burda artimaña» de fraccionar por resoluciones administrativas las contrataciones para burlar los controles «a la voluntad de quien domina el procedimiento».

La sentencia recurrida condenó a los dos acusados por un delito de falsedad en documento oficial (cometido por funcionario y por particular, respectivamente), en esencia porque la funcionaria acordó con el empresario, que había presentado un proyecto con un coste de superior a los 75.000 € que se le adjudicaría la realización de unas obras de rehabilitación y acondicionamiento en un edificio, fraccionando la facturación para que se considerara como un contrato de obra menor, es decir, aparentando que no excedía de 50.000 €.

Así, el empresario presentó una factura por dichas obras por importe de 49.000 €, y para cubrir el resto de la obra realizada en dicho edificio, expidió una factura por el importe restante, con otra mercantil por él administrada, consignando en ella trabajos ficticios.

Pese a conocer lo anterior, la funcionaria extendió certificado de conformidad con la segunda factura, que fue oportunamente abonada a la empresa que la había emitido.

«El hecho de que un funcionario público firme un certificado de conformidad con una factura que sabe que es falsa porque no se corresponde con obra alguna posibilitando el pago de la misma, no puede decirse que sea una conducta inocua, sino que afecta gravemente al bien jurídico protegido por el tipo penal aplicado», máxime cuando lo acordado tenía como finalidad precisamente evitar el procedimiento adecuado, incumpliendo la normativa sobre contratación establecida al efecto, de modo que fue adjudicada la obra de modo directo, eludiendo la preceptiva licitación.

📚 Falsedades

La retribución abonada por la sociedad a un socio mayoritario no administrador puede ser un gasto deducible

⚖ El Tribunal Supremo establece que la retribución abonada por la sociedad a un socio mayoritario no administrador puede ser un gasto deducible. Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de julio de 2022 (rca. 6278/2020) y de 11 de julio de 2022 (rca. 7626/2020). CGPJ [ 22-7-2022 ]

Frente a la tesis de la Administración, que entendía que esas cantidades no eran deducibles, por no ser obligatorias (las calificaba de liberalidad), el Tribunal Supremo considera que la retribución del socio trabajador es deducible como gasto, cuando se acredite la correspondiente inscripción contable, se impute con arreglo a devengo y revista justificación documental.

La posición de la Administración se basaba en una confusión de personalidades y de propiedades al apuntar que el socio era el «dueño» o «propietario» de la empresa, obviando que existen dos personalidades jurídicas diferenciadas, la de la sociedad y la de sus socios. Para el Tribunal Supremo, «desdibujar una premisa -con la finalidad de preservar la integridad del gravamen-, sobre la que, desde hace siglos, ha venido erigiéndose buena parte del Derecho actual, reclama una sólida justificación» que, en este caso, no se produjo.

Así pues, lo importante es la realidad de la prestación del servicio, su efectiva retribución y su correlación con la actividad empresarial. «Nadie puede pretender que, quien realice la actividad o preste el servicio se desprenda o abstraiga de su condición de socio, accionista o participe, razón por la que, el acento deberá ubicarse en la realidad y efectividad de la actividad desarrollada, más que en la condición de socio, accionista o participe de quien la realiza».

«La preocupación de evitar o amparar situaciones fraudulentas» subyace en la negativa de la Administración a considerar deducible ese gasto pero la Administración «carece de facultades para calificar un determinado acto o negocio de forma libérrima, sino que, como presupuesto de su actuación tributaria posterior, habrá de ser cuidadosa a la hora de elegir y de aplicar los mecanismos que el ordenamiento jurídico pone a su disposición» porque «lo que está en juego es el respeto de los derechos y garantías de los obligados tributarios». Y es que, el ordenamiento jurídico proporciona una definición en negativo o excluyente de gastos deducibles, ya que se centra en los «no deducibles», de modo que la noción de gasto deducible en el Impuesto sobre Sociedades debe construirse «sobre la base de la regla general (deducibilidad)/excepción (no deducibilidad), atendiendo al espíritu y finalidad perseguida por la norma jurídica».

La discriminación de la mujer respecto del hombre no se salva con el establecimiento de requisitos legales distintos si no se ha ponderado su equivalencia relativa en ambos géneros

⚖ El Tribunal Supremo anula el requisito de estatura mínima exigido a las mujeres para ingresar en el Cuerpo Nacional de Policía por discriminatorio. El Supremo estima el recurso de una mujer que fue excluida en 2017 del proceso selectivo de ingreso en la Escala Básica de la Policía Nacional por no reunir el requisito de la estatura mínima. CGPJ [ 18-7-2022 ]

La Sala III del Tribunal Supremo ha anulado el requisito de tener una estatura mínima de 1,60 metros exigido a las mujeres para ser admitidas en las pruebas selectivas de ingreso en el Cuerpo Nacional de Policía, al constituir una discriminación indirecta de las mujeres respecto de los hombres, a quienes se requiere una estatura mínima de 1,65 metros, que es menos exigente ya que es mucho mayor el porcentaje de mujeres (25%) que el de hombres (3%) que no alcanzan la altura requerida.

Y es que, la discriminación indirecta que se produciría al fijar las mismas alturas para mujeres y hombres, no se salva con el mero hecho de fijar estaturas mínimas diferentes, si no se atiende a las acreditadas diferencias de estatura media, por sexo, de la población española.

La recurrente, cuyas pretensiones ha acogido el Tribunal Supremo, alegaba que era mucho mayor el porcentaje de mujeres que no alcanzaban la estatura requerida que el de hombres, de manera que sólo una estatura mínima de 1,54 metros para las mujeres reestablecería la necesaria igualdad (ella fue excluida por medir 1,56). Para la aspirante, la discriminación era consecuencia de que los límites fijados no atienden a los estándares de estatura media actuales de los hombres (1,74) y mujeres (1,63) entre los 20 y los 49 años.

El Tribunal Supremo estima el recurso, argumentando que incumbe a la Administración la carga de demostrar la existencia de razones objetivas y legítimas para una diferencia de trato que no sea discriminatoria, sin que ninguna justificación ofrezca en este caso el preámbulo del Reglamento de los procesos selectivos y de formación del Cuerpo Nacional de Policía.

En cuanto a la argumentación del Abogado del Estado de que los funcionarios de policía, con independencia del sexo, deben poseer unas características que permitan una polivalencia de puestos en función de las necesidades, la sentencia explica que nada dice la Administración «sobre la justificación de la diferente estatura mínima en relación con esa polivalencia y su influencia en el mantenimiento de la seguridad ciudadana».

Sobre la alegada finalidad de la norma, de permitir la participación plena de ambos sexos en las funciones que son propias de dicho Cuerpo de Policía, dice la Sentencia que «en nada se relaciona con ese requisito de estatura mínima diferente que es en sí mismo discriminatorio por restrictivo para el acceso de la mujer».

También recoge la Sentencia que en el proceso selectivo existen pruebas físicas y médicas que garantizan por sí solas la idoneidad física y médica para el desarrollo de las funciones atribuidas a la Policía, y que dentro de la estructura de la Policía existen muchas áreas funcionales que no necesitan ninguna condición física especial, «y mucho menos tener una estatura más o menos elevada».

Por último, la sentencia recuerda que otros cuerpos policiales requieren una estatura mínima por debajo de la exigida por el Cuerpo Nacional de Policía, como la Guardia Civil (Escala de Cabos y Guardias), donde es de 1,60 metros para hombres y 1,55 metros para mujeres.