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✍️ Desalojo e imparcialidad: posibles soluciones y respuestas a la contaminación judicial. Claudio García Vidales. Asociación Judicial Francisco de Vitoria [ febrero 2021 ]
Categoría: Constitucional
Inconstitucionalidad del precepto legal que prevé la autorización o ratificación por las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia de las medidas sanitarias para la protección de la salud pública, cuando los destinatarios no estén identificados
⚖️ Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 70/2022, de 2-6-2022, Ponente Excmo. Sr. D. Enrique Arnaldo Alcubilla, ECLI:ES:TC:2022:70
5. Acerca del alcance del principio constitucional de separación de poderes.
Descartados los óbices procesales opuestos por el abogado del Estado y la fiscal general del Estado a la admisibilidad de la presente cuestión, procede entrar en el enjuiciamiento constitucional del cuestionado art. 10.8 LJCA, redactado por la disposición final segunda de la Ley 3/2020.
Como ya se indicó, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón reprocha al precepto legal cuestionado la infracción del principio constitucional de separación de poderes y considera, por ello, que vulnera los arts. 103, 106 y 117 CE, al atribuir a los órganos judiciales del orden contencioso-administrativo funciones ajenas a su cometido constitucional.
Para dar respuesta a la cuestión planteada, es oportuno advertir que la separación de poderes es un principio esencial de nuestro constitucionalismo. La idea de que el poder público debe estar dividido en varias funciones, confiadas a autoridades distintas y separadas unas de otras, se encuentra en la raíz del constitucionalismo moderno y en el origen de nuestra tradición constitucional. La separación tripartita de los poderes del Estado, legislativo, ejecutivo y judicial, quedó consagrada en la Constitución de Cádiz, promulgada el 19 de marzo de 1812, en términos que resuenan en nuestra Constitución vigente, como este tribunal ha tenido ocasión de recordar (STC 37/2012, de 19 de marzo, FFJJ 4 y 5).
De este modo, el principio de división y separación de poderes es consustancial al Estado social y democrático de Derecho que hemos formado los españoles mediante la Constitución de 1978 (art. 1.1 CE), pues se trata de un principio político y jurídico que impregna la estructura de todos los Estados democráticos. En efecto, aunque la Constitución de 1978 no enuncia expresamente el principio de separación de poderes, sí dispone que «[l]as Cortes Generales ejercen la potestad legislativa del Estado» (art. 66.2 CE); que el Gobierno «[e]jerce la función ejecutiva y la potestad reglamentaria de acuerdo con la Constitución y las leyes» (art. 97 CE); y que «[e]l ejercicio de la potestad jurisdiccional en todo tipo de procesos, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, corresponde exclusivamente a los Juzgados y Tribunales determinados por las leyes» (art. 117.3 CE); a lo que se añade que «los Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de esta a los fines que la justifican» (art. 106.1 CE).
Nuestra jurisprudencia se ha referido reiteradamente al principio de división y separación de poderes (SSTC 108/1986, de 29 de julio, FJ 6; 166/1986, de 19 de diciembre, FJ 11; 123/2001, de 4 de junio, FJ 11; 38/2003, de 27 de febrero, FJ 8; 231/2015, de 5 de noviembre, FJ 4; 33/2019, de 14 de marzo, FJ 3; 149/2020, de 22 de octubre, FJ 4; y 34/2021, de 17 de febrero, FJ 3, por todas), resaltando que se trata de un principio esencial del Estado social y democrático de Derecho (art. 1.1 CE), como han recordado las SSTC 48/2001, de 26 de febrero, FJ 4, y 124/2018, de 14 de noviembre, FJ 6, que se encuentra estrechamente vinculado a las previsiones del art. 66.2 CE (las Cortes Generales ejercen la potestad legislativa del Estado), del art. 97 CE (el Gobierno dirige la Administración civil y militar y ejerce la función ejecutiva y la potestad reglamentaria) y del art. 117.1, 3 y 4 CE (independencia de los jueces y tribunales integrantes del poder judicial, que ejercen en exclusiva la potestad jurisdiccional juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, sin perjuicio de las funciones que les puedan ser atribuidas por ley en garantía de cualquier derecho).
De este modo, debe tenerse en cuenta que si bien «la evolución histórica del sistema constitucional de división de poderes ha conducido a una flexibilización que permite hoy hablar, salvo en reservas materiales de ley y en actividades de pura ejecución, de una cierta fungibilidad entre el contenido de las decisiones propias de cada una de dichas funciones», legislativa y ejecutiva, «a pesar de ello, no puede desconocerse que la Constitución encomienda la potestad legislativa del Estado a las Cortes Generales —art. 66.2— y la ejecución al Gobierno —art. 97— y, por tanto, esta separación deber ser normalmente respetada a fin de evitar el desequilibrio institucional que conlleva la intromisión de uno de dichos poderes en la función propia del otro» (STC 166/1986, FJ 11).
Por otra parte este tribunal también ha recordado que nuestro sistema constitucional, aparte de la regla de atribución de la potestad reglamentaria en el art. 97 CE, no contiene una «reserva de reglamento», lo cual no impide, cierto es, que una determinada materia, por su carácter marcadamente técnico, resulte más propio que sea objeto de una regulación por una norma reglamentaria que por una con rango legal (SSTC 18/1982, de 4 de mayo, FJ 3; 76/1983, de 5 de agosto, FJ 24; 77/1985, de 27 de junio, FJ 16, y 104/2000, de 13 de abril, FJ 9). Por lo demás, conforme a lo previsto en el art. 106.1 CE, «el control de legalidad de las normas reglamentarias es también competencia propia de los órganos del poder judicial que pueden, en consecuencia, sea anularlas, sea inaplicarlas, cuando las consideren contrarias a la ley» (STC 209/1987, de 22 de diciembre, FJ 3).
El principio de separación de poderes se completa por la Constitución de 1978 con diversos mecanismos de frenos y contrapesos, así como mediante la distribución territorial del poder y la creación de nuevos órganos constitucionales, en particular el Tribunal Constitucional, al que corresponde, como intérprete supremo de la Constitución (art. 1.1 LOTC), entre otras funciones relevantes, el control de constitucionalidad de las leyes y la resolución de los conflictos de competencia entre el Estado y las comunidades autónomas y de los conflictos entre órganos constitucionales del Estado.
Así, como este tribunal ha recordado en su STC 124/2018, FJ 6, siendo la forma política de nuestro Estado la monarquía parlamentaria (art. 1.3 CE), las Cortes Generales, que ejercen la potestad legislativa estatal, «tienen, por definición, una posición preeminente sobre el Poder Ejecutivo», si bien ello «ha de conciliarse, como es propio al Estado constitucional y democrático de Derecho (art. 1.1 CE), con el respeto a la posición institucional de otros órganos constitucionales [STC 191/2016, FJ 6 C) c)]. La Constitución establece un sistema de relaciones entre órganos constitucionales dotados de competencias propias (SSTC 45/1986, FJ 4, y 234/2000, FJ 4), un sistema de distribución de poderes que evita su concentración y hace posible la aplicación de las técnicas de relación y control entre quienes lo ejercen legítimamente (ATC 60/1981, de 17 de junio, FJ 4). En definitiva, un entramado institucional y normativo, de cuyo concreto funcionamiento resulta un sistema de poderes, derechos y equilibrios sobre el que toma cuerpo una variable del modelo democrático que es la que propiamente la Constitución asume al constituir a España en un Estado social y democrático de Derecho (art. 1.1 CE; STC 48/2003, de 12 de marzo, FJ 7). Esta distribución o equilibrio de poderes que, como hemos adelantado, responde a la forma parlamentaria de Gobierno (art. 1.3 CE), y más específicamente, a lo que se ha dado en denominar ‘parlamentarismo racionalizado’ (STC 223/2006, de 6 de julio, FJ 6), la realiza la Constitución en sus títulos III, ‘De las Cortes Generales’, y IV, ‘Del Gobierno’, definiendo, a su vez, el título V, las relaciones entre el Gobierno y las Cortes Generales, que vienen a establecer el sistema de frenos y contrapesos en que consiste la democracia (STC 176/1995, de 11 de diciembre, FJ 2)».
Por otra parte, a la clásica división horizontal de poderes se añade en nuestro ordenamiento constitucional una nueva «división vertical de poderes» (STC 4/1981, de 2 de febrero, FJ 2) o distribución territorial del poder, dimanante del derecho a la autonomía de las nacionalidades y regiones (art. 2 y título VIII CE). En todo caso, la regulación de las instituciones de autogobierno de las comunidades autónomas, plasmada en el respectivo estatuto de autonomía [arts. 147.2 c) y 152.1 CE], como norma institucional básica de la comunidad autónoma (SSTC 247/2007, de 12 de diciembre, FJ 5, y 31/2010, de 28 de junio, FJ 4), ha venido a reproducir de manera homogénea el esquema clásico del principio de separación o división de poderes en lo que atañe a las funciones legislativa y ejecutiva, con una asamblea legislativa (elegida por sufragio universal y con arreglo a un sistema de representación proporcional) que ejerce la potestad legislativa autonómica, y un consejo de gobierno, encabezado por el presidente de la comunidad autónoma (elegido de entre los miembros de la asamblea, ante la cual es políticamente responsable), órgano colegiado ejecutivo de dirección y coordinación política de la comunidad autónoma, que ejerce la potestad reglamentaria y dirige la administración autonómica.
No existe, en cambio, un poder judicial propio en las comunidades autónomas, pues la Constitución ha configurado inequívocamente el Poder Judicial como una institución del Estado español en su conjunto (arts. 117 a 127 y art. 149.1.5 CE), con la precisión de que la jurisdicción contencioso-administrativa ejercerá el control de la actividad de la administración autonómica y de sus normas reglamentarias [art. 153 c) CE], previsión que reitera la regla general del art. 106.1 CE. Como este tribunal ha tenido ocasión de señalar, «una de las características definidoras del Estado autonómico, por contraste con el federal, es que su diversidad funcional y orgánica no alcanza en ningún caso a la jurisdicción». En efecto, en el Estado autonómico la función jurisdiccional «es siempre, y solo, una función del Estado». La relevancia constitucional del principio autonómico en el ámbito de la jurisdicción queda limitada a su condición de «criterio de ordenación territorial de los órganos de la jurisdicción y de las instancias procesales, pero sin perjuicio alguno de la integración de aquellos en un poder del Estado», de modo que las comunidades autónomas, que cuentan con gobierno y asamblea legislativa propios, «no pueden contar, en ningún caso, con tribunales propios, sino que su territorio ha de servir para la definición del ámbito territorial de un tribunal superior de justicia que no lo será de la comunidad autónoma, sino del Estado en el territorio de aquella». En suma, «la estructura territorial del Estado es indiferente, por principio, para el Judicial como poder del Estado» (STC 31/2010, FJ 42).
6. Independencia y reserva de jurisdicción del Poder Judicial.
Como este tribunal ha tenido ocasión de advertir, no hay duda de que el Poder Judicial «constituye una pieza esencial de nuestro ordenamiento como del de todo Estado de Derecho, y la misma Constitución lo pone gráficamente de relieve al hablar expresamente del ‘poder’ judicial, mientras que tal calificativo no aparece al tratar de los demás poderes tradicionales del Estado, como son el legislativo y el ejecutivo. El Poder Judicial consiste en la potestad de ejercer la jurisdicción, y su independencia se predica de todos y cada uno de los jueces en cuanto ejercen tal función, quienes precisamente integran el poder judicial o son miembros de él porque son los encargados de ejercerla. Así resulta claramente del artículo 117.1 de la Constitución, con que se abre el título VI de la misma dedicado al ‘Poder Judicial’» (STC 108/1986, FJ 6).
La Constitución define con precisión en qué consiste la función o potestad jurisdiccional que reserva a los jueces y tribunales integrantes del poder judicial en su art. 117, a los que garantiza el ejercicio independiente de esa función. El art. 117.3 CE dispone que la potestad jurisdiccional se ejerce en todo tipo de procesos que, por axioma, deben cumplir las garantías que les son propias (y que la Constitución protege como derecho fundamental en el art. 24.2). Dicha potestad consiste en juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, reflejando la fórmula acuñada por la Constitución de Cádiz (arts. 242 y 245) y preservada hasta el ordenamiento constitucional actual por la Ley provisional de la organización judicial de 15 de septiembre de 1870 (vigente hasta su derogación por la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1985).
Este mandato de exclusividad del art. 117.3 CE impide que ningún otro poder del Estado ejerza la potestad jurisdiccional. Y también impide, en sentido inverso, que los jueces y tribunales integrantes del poder judicial ejerzan potestades públicas ajenas a la potestad de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado. Dicho de otro modo, el principio de exclusividad jurisdiccional es el reverso del principio de reserva de jurisdicción y es corolario de la independencia judicial (arts. 117.1, 124.1 y 127.2 CE). En efecto, el principal rasgo que define a la función jurisdiccional y que la distingue de otras funciones públicas es que ha de ejercerse con independencia y sometimiento exclusivo al imperio de la ley. La independencia es atributo esencial del ejercicio de la jurisdicción, que en exclusiva corresponde a los jueces y tribunales integrantes del poder judicial, y se erige en pieza esencial de nuestro ordenamiento constitucional. Como este tribunal ha señalado, «en un Estado democrático de Derecho, […] la separación de poderes y el sometimiento de los jueces al imperio de la ley constituye uno de sus pilares básicos» (STC 48/2001, FJ 4).
No otra es la posición adoptada sobre la función jurisdiccional por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que ha venido recordando el papel esencial que juega en toda sociedad democrática el Poder Judicial, como garante de la justicia y del Estado de Derecho. Por ello resulta capital salvaguardar la independencia judicial respecto a los otros poderes del Estado. Advierte así la jurisprudencia del Tribunal de Estrasburgo que «[e]l carácter complejo de la relación entre los jueces y el Estado exige que el Poder Judicial esté lo suficientemente alejado de otros poderes del Estado en el ejercicio de sus funciones para que los jueces puedan tomar decisiones basadas a fortiori en las exigencias del Derecho y la justicia, sin temer represalias ni esperar favores. Sería ilusorio creer que los jueces pueden defender el imperio de la ley y hacer efectivo el principio del Estado de Derecho si la legislación interna les priva de la protección de la Convención sobre cuestiones que afectan directamente a su independencia e imparcialidad» (SSTEDH de 9 de marzo de 2021, asunto Bilgen c. Turquía, § 79; de 29 de junio de 2021, asunto Broda y Bojara c. Polonia, § 120, y de 15 de marzo de 2022, asunto Grzęda c. Polonia, § 264).
Por otra parte, la Constitución de 1978 ha matizado el alcance absoluto del principio de exclusividad jurisdiccional en el art. 117.4 CE, que dispone que «[l]os Juzgados y Tribunales no ejercerán más funciones que las señaladas en el apartado anterior y las que expresamente les sean atribuidas por ley en garantía de cualquier derecho». Esa participación en funciones de garantía de derechos la llevan a cabo los jueces o magistrados en su condición de tales, pero al margen del ejercicio de la potestad jurisdiccional como titulares de un órgano judicial. La jurisprudencia constitucional ha declarado que corresponde al legislador estatal (art. 149.1.5 CE) atribuir a los jueces o magistrados «funciones distintas de la jurisdiccional», pero «sin que por tal motivo la exclusividad y la independencia de la función jurisdiccional queden menoscabadas» (STC 150/1998, de 2 de julio, FJ 2). Del mismo modo que la encomienda de esas funciones al Poder Judicial no debe menoscabar las atribuidas constitucionalmente a otros poderes del Estado. Pues, como también se dijo en la citada STC 108/1986, FJ 6, la independencia del Poder Judicial y de sus integrantes que establece la Constitución «tiene como contrapeso la responsabilidad y el estricto acantonamiento de los jueces y magistrados en su función jurisdiccional y las demás que expresamente les sean atribuidas por ley en defensa de cualquier derecho (art. 117.4), disposición esta última que tiende a garantizar la separación de poderes».
Por tanto, no puede olvidarse que la previsión contenida en el art. 117.4 CE, aunque matiza el principio de reserva jurisdiccional (art. 117.3 CE), tiende asimismo a asegurar el principio de separación de poderes, lo que excluye una interpretación extensiva de aquel precepto constitucional que conlleve una desnaturalización del Poder Judicial, lo que sin duda acaecería si se entendiese que el legislador puede atribuir a los jueces y tribunales, en garantía de cualquier derecho, cualquier tipo de función no jurisdiccional, desbordando los cometidos propios del Poder Judicial. Un entendimiento semejante de lo dispuesto en el art. 117.4 CE debe ser descartado, a fin de evitar el desequilibrio institucional que conllevaría la intromisión del Poder Judicial en las tareas constitucionalmente reservadas a otro poder del Estado, con la consiguiente quiebra del principio constitucional de separación de poderes, consustancial al Estado social y democrático de Derecho (art. 1.1 CE), como ya se ha señalado.
Conviene asimismo tener en cuenta la necesidad de acotar las funciones de los distintos poderes del Estado, a fin de evitar fórmulas de actuación que, al involucrar a un poder en las funciones propias de otro, puedan impedir o dificultar la exigencia de las responsabilidades, políticas o jurídicas, que a cada cual correspondan, comprometiendo con ello el principio de responsabilidad de los poderes públicos, proclamado por el art. 9.3 CE y estrechamente vinculado con el principio de división o separación de poderes.
En suma, resulta obligado interpretar estrictamente el art. 117.4 CE, excluyendo, en consecuencia, aquellas interpretaciones extensivas que pudieran conducir a una desnaturalización de la configuración constitucional resultante del principio de separación de poderes (arts. 66.2, 97, 106.1 y 117 CE y concordantes).
7. Inconstitucionalidad y nulidad del art. 10.8 LJCA.
La exigencia, contenida en el cuestionado art. 10.8 LJCA, de autorización judicial para que puedan ser aplicadas las medidas generales adoptadas por las administraciones competentes a fin de proteger la salud pública, supone atribuir a las salas de lo contencioso-administrativo de los tribunales superiores de justicia una competencia que desborda totalmente la función jurisdiccional de los jueces y tribunales integrantes del poder judicial (art. 117.3 CE), sin que pueda encontrar acomodo en la excepción prevista en el art. 117.4 CE, a tenor de lo antes señalado. La garantía de los derechos fundamentales a que este precepto constitucional se refiere no puede justificar la atribución a los tribunales del orden contencioso-administrativo de una competencia ajena por completo a la función jurisdiccional, reservada en exclusiva a jueces y tribunales, como lo es la regulada en el precepto cuestionado, que determina una inconstitucional conmixtión de la potestad reglamentaria y la potestad jurisdiccional.
En efecto, el art. 10.8 LJCA quebranta el principio constitucional de separación de poderes, al atribuir esa norma a los órganos judiciales del orden contencioso-administrativo funciones ajenas a su cometido constitucional (arts. 106.1 y 117 CE), con menoscabo de la potestad reglamentaria que la Constitución (y los respectivos estatutos de autonomía) atribuye al Poder Ejecutivo (art. 97 CE), sin condicionarla al complemento o autorización de los jueces o tribunales para entrar en vigor y desplegar eficacia, bastando para ello la publicación en el correspondiente diario oficial. La potestad reglamentaria se atribuye por la Constitución (y por los estatutos de autonomía, en su caso) al Poder Ejecutivo de forma exclusiva y excluyente, por lo que no cabe que el legislador la convierta en una potestad compartida con el Poder Judicial, lo que sucede si se sujeta la aplicación de las normas reglamentarias al requisito previo de la autorización judicial.
A los tribunales de justicia les corresponde el control de legalidad de las normas reglamentarias [arts. 106.1, 117.3 y 153 c) CE], pudiendo, en consecuencia, anularlas, o inaplicarlas, cuando las consideren contrarias a la ley (STC 209/1987, FJ 3). Específicamente, ese control compete a los tribunales de la jurisdicción contencioso-administrativa (SSTC 83/1984, de 24 de julio, FJ 5; 141/1985, de 22 de octubre, FJ 2, y 224/1993, de 1 de julio, FJ 4, por todas), control que se ejerce, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley Orgánica del Poder Judicial y la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, tanto en el supuesto de impugnación directa de las disposiciones de carácter general, como en el de la impugnación de los actos que se produzcan en aplicación de las mismas (impugnación indirecta). De ningún modo les corresponde a los jueces y tribunales integrantes del poder judicial injerirse en las tareas constitucionalmente reservadas a otro poder del Estado, como lo es la potestad reglamentaria del Poder Ejecutivo (art. 97 CE). El principio constitucional de separación de poderes no consiente que el legislador convierta una potestad atribuida por la Constitución al Poder Ejecutivo en una potestad compartida con los tribunales de justicia integrantes del poder judicial. La potestad reglamentaria del Poder Ejecutivo deja de ser tal si las normas emanadas al amparo de esa potestad constitucional exclusiva quedan privadas de un atributo esencial como lo es el de desplegar efectos por sí mismas, sin la intervención de otro poder público. Al Poder Judicial corresponde, pues, una función revisora, en cuanto la Constitución le encomienda el control «de la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de esta a los fines que la justifican» (art. 106.1 CE), y ese control se ejerce a posteriori, no a priori. El Poder Judicial no es, en fin, cogobernante o copartícipe del ejercicio de la potestad reglamentaria. Esta potestad, que el art. 97 CE atribuye al Gobierno, no está, ni puede estarlo, sujeta a permiso o autorización de otro poder, pues en tal caso dejaría de ser una potestad constitucional exclusiva, al no poder desplegar efectos por sí misma.
La autorización judicial de las disposiciones administrativas generales dictadas para la protección de la salud pública que establece el precepto cuestionado implica decisivamente a los tribunales de justicia en la puesta en marcha de medidas de política sanitaria y produce una inconstitucional confusión de las funciones ejecutiva y judicial, que despoja al Poder Ejecutivo de la potestad reglamentaria que tiene constitucionalmente atribuida (art. 97 CE) y al mismo tiempo compromete la independencia del Poder Judicial (arts. 117.1, 124.1 y 127.2 CE), al hacerle corresponsable de la decisión política que solo al Poder Ejecutivo corresponde. Además, impide o dificulta la exigencia de responsabilidades jurídicas y políticas a las autoridades administrativas, vulnerando así el principio de responsabilidad de los poderes públicos (art. 9.3 CE), directamente relacionado con el principio de separación de poderes, como ya se dijo, así como el pleno control judicial de las administraciones públicas previsto por la Constitución [arts. 106.1, 117.3 y 153 c) CE].
La confusión es innegable, pues se trata de disposiciones de carácter general dictadas por el Poder Ejecutivo, cuyo cumplimiento se impone a un número indeterminado de personas durante un período de tiempo indefinido, pero que necesitan del complemento de la autorización expresa de un órgano judicial para desplegar eficacia. Las medidas sanitarias generales aprobadas por el Poder Ejecutivo competente, verdaderos reglamentos urgentes de necesidad, se configuran como válidos desde la aprobación gubernamental, pero no son eficaces ni, por tanto, aplicables hasta que no reciben la autorización judicial, de acuerdo con la norma legal cuestionada. Ello supone, asimismo, un menoscabo cierto para el principio constitucional de eficacia al que está sujeta la actuación de las administraciones públicas (art. 103.1 CE) y por ende su potestad reglamentaria, en forma de ejecutoriedad, pues la exigencia de autorización judicial dificulta y demora la aplicación de unas medidas orientadas a la protección de la salud pública que se pretenden urgentes y que por tanto requieren una aplicación inmediata. Se añade a lo anterior que, mientras que las normas reglamentarias solo precisan de la publicación en el correspondiente diario oficial para su vigencia y eficacia, las resoluciones de los tribunales de justicia que, conforme al precepto cuestionado, autorizan unas determinadas medidas generales sanitarias, en todo o en parte, no son objeto de publicación oficial, con el consiguiente menoscabo a su vez de los principios de publicidad de las normas y de seguridad jurídica consagrados por el art. 9.3 CE.
Por otra parte, la atribución efectuada por la Ley 3/2020 a los tribunales de justicia del orden contencioso-administrativo para que autoricen medidas sanitarias de alcance general que limitan o restringen derechos fundamentales (art. 10.8 LJCA) excede de los márgenes previstos por el art. 117.4 CE. Como se dijo en la citada STC 108/1986, FJ 6, la Constitución impone un «estricto acantonamiento» de los jueces y magistrados en su función jurisdiccional. La atribución de otras funciones que la ley les pueda atribuir en garantía de cualquier derecho (art. 117.4 CE) ha de respetar los límites ínsitos en el principio de separación de poderes y no debe permitir, en ningún caso, que por motivo del ejercicio de esa garantía de derechos, «la exclusividad y la independencia de la función jurisdiccional queden menoscabadas» (STC 150/1998, de 2 de julio, FJ 2).
La «garantía de cualquier derecho» a la que se refiere el art. 117.4 CE a fin de permitir, por excepción, la asignación por ley de funciones no jurisdiccionales a los juzgados y tribunales, es un remedio estricto, individualizado o concreto, muy distinto de la intervención judicial ex ante prevista en el precepto cuestionado, que tiene carácter de control de legalidad preventivo y abstracto de una disposición general (que afecta a un número indeterminado de destinatarios), como lo confirma la citada jurisprudencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, al señalar que, en el proceso de autorización judicial previsto en los arts. 10.8, 11.1 j) y 122 quater LJCA, el juicio del tribunal competente «ha de quedar circunscrito a la constatación preliminar de los aspectos externos y reglados de la actuación administrativa y, todo lo más, a una verificación prima facie de la adecuación, necesidad y proporcionalidad de las medidas dispuestas. A falta de contradicción y de una prueba plena, no cabe aquí un examen a fondo» [STS núm. 719/2021, de 24 de mayo, fundamento de Derecho 4 B), cuya doctrina resume y reitera la STS núm. 1092/2021, de 26 de julio, fundamento de Derecho 5].
Como consecuencia de ello, entiende el Tribunal Supremo que la autorización judicial que llegue a acordarse, «si bien hará eficaces y aplicables las medidas correspondientes, no podrá condicionar de ningún modo el control de la legalidad que se efectúe a través del recurso contencioso-administrativo, si es que se interpone por quien tenga legitimación para ello» [STS núm. 719/2021, de 24 de mayo, fundamento de Derecho 4 B)]. Dicho de otro modo, esa eventual autorización judicial «no excluye la posibilidad de que cualquier persona que ostente un interés legítimo pueda después impugnar las medidas sanitarias judicialmente ratificadas mediante el recurso contencioso-administrativo. En otras palabras, el control judicial preventivo no es un examen exhaustivo de la legalidad de la actuación, ni por supuesto cercena el derecho a la tutela judicial efectiva de cualquier persona afectada por las medidas ratificadas» [STS núm. 788/2021, de 3 de junio, fundamento de Derecho 5].
Por tanto, es notorio que, al establecer el precepto cuestionado un control jurisdiccional ex ante y abstracto, esa previsión legal no puede encontrar acomodo en el art. 117.4 CE, que limita su alcance a la atribución a los jueces y tribunales de funciones no jurisdiccionales y no puede suponer en ningún caso la atribución al Poder Judicial de competencias que dejen en entredicho su independencia y menoscaben las constitucionalmente atribuidas a otros poderes públicos. Lo que prevé la norma legal cuestionada es un control jurisdiccional preventivo (limitado esencialmente a verificar la proporcionalidad de las medidas generales en materia sanitaria), que se erige en condición de eficacia de la disposición reglamentaria urgente de que se trate, despojando así al Poder Ejecutivo de su potestad reglamentaria y convirtiendo a los tribunales de justicia en copartícipes de esa potestad, en contravención de las previsiones contenidas en los arts. 97, 106.1 y 117 CE. Por lo demás, de la conjunción de estos preceptos constitucionales se infiere que el constituyente se ha decantado por un sistema en el que el control judicial de la potestad reglamentaria del Poder Ejecutivo ha de producirse ex post. El control preventivo, ex ante, que establece la norma cuestionada, quebranta ese mandato constitucional, sin que la posibilidad de un posterior recurso contencioso-administrativo por parte de cualquier legitimado contra las medidas previamente autorizadas (o contra los actos que las apliquen), desvirtúe esa conclusión. Ese eventual control judicial a posteriori se verá inevitablemente condicionado, en buena parte, por lo resuelto en el control preventivo que autorizó las medidas sanitarias (en cuanto a la existencia de habilitación legal para acordar las medidas, la competencia de la administración que las ha dictado y la adecuación, necesidad y proporcionalidad de las medidas propuestas).
En suma, la autorización judicial de las medidas sanitarias de alcance general prevista en el cuestionado art. 10.8 LJCA, que además no tiene respaldo en ninguna ley sustantiva, provoca una reprochable confusión entre las funciones propias del Poder Ejecutivo y las de los tribunales de justicia, que menoscaba tanto la potestad reglamentaria como la independencia y reserva de jurisdicción del Poder Judicial, contradiciendo así el principio constitucional de separación de poderes, consustancial al Estado social y democrático de Derecho (arts. 1.1, 97, 106.1 y 117 CE).
Esa inconstitucional conmixtión de potestades quebranta también el principio de eficacia de la actuación administrativa (art. 103.1 CE) y limita o dificulta igualmente, como ya se dijo, la exigencia de responsabilidades políticas y jurídicas al Poder Ejecutivo en relación con sus disposiciones sanitarias generales para la protección de la salud pública, en detrimento del principio de responsabilidad de los poderes públicos, consagrado en el art. 9.3 CE. Quiebra, asimismo, como también hemos señalado, los principios constitucionales de publicidad de las normas y de seguridad jurídica (art. 9.3 CE), dado que las resoluciones judiciales que autorizan, en todo o en parte, esas disposiciones generales en materia sanitaria no son publicadas en el diario oficial correspondiente, lo que dificulta el conocimiento por parte de los destinarios de las medidas restrictivas o limitativas de derechos fundamentales a las que quedan sujetos como consecuencia de la autorización judicial de esos reglamentos sanitarios de necesidad.
Conviene advertir que la norma controvertida, al igual que ha sucedido con otras iniciativas normativas anteriores, responde a la necesidad de adoptar medidas que contribuyan a preservar la salud y seguridad de los ciudadanos ante la grave situación creada por la pandemia del Covid-19. En tal sentido, el legislador entendió que la autorización judicial de las medidas sanitarias urgentes de alcance general, encaminadas a proteger la salud pública, que implicaren restricción o limitación de derechos fundamentales, podía constituir un instrumento jurídico idóneo para garantizar la proporcionalidad de esas medidas en cada caso. Por otra parte, como ya se dijo, el precepto legal cuestionado venía así a dar expresa cobertura normativa a la práctica seguida por las comunidades autónomas tras la entrada en vigor del Real Decreto-ley 21/2020 de solicitar a la jurisdicción contencioso-administrativa la autorización para la puesta en práctica de medidas de protección frente al Covid-19 que pudiesen afectar a derechos o libertades fundamentales y cuyos destinatarios no estuviesen identificados individualmente.
Pero no está en discusión el propósito garantista que animaba al legislador para establecer la regulación impugnada, sino determinar la adecuación del precepto cuestionado a los mandatos constitucionales. La inconstitucionalidad del art. 10.8 LJCA, en la redacción introducida por la Ley 3/2020, resulta, en último término, de la innegable confusión que ocasiona de las funciones ejecutiva y judicial, menoscabando la potestad reglamentaria que al Poder Ejecutivo corresponde, al tiempo que compromete la independencia del Poder Judicial, como ha quedado razonado. Consecuentemente, el art. 10.8 LJCA, redactado por la Ley 3/2020, de 18 de septiembre, debe ser declarado inconstitucional y nulo.
El Servicio de Inspección del Consejo General del Poder Judicial no está facultado para dirigirse conminatoriamente a los jueces y magistrados
⚖️ Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo 499/2022, de 27-4-2022, Ponente Excmo. Sr. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva, ECLI:ES:TS:2022:1575
No hay duda de que el Servicio de Inspección debe comprobar y hacer constar la situación en la que se encuentran los juzgados y tribunales ni de que ha de comprobar y hacer constar la dedicación de quienes están al frente de ellos, reflejando la manera en que cumplen con sus cometidos en las actas e informes que elabore como resultado de las inspecciones que practique. Los artículos 171 y siguientes y 615.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial le facultan para ello y su artículo 175.1 obliga a los jueces y magistrados a colaborar al buen fin de la inspección.
Tampoco hay duda de que forma parte de los cometidos del Servicio de Inspección formular propuestas, recomendaciones o sugerencias y hacerlas llegar también a esos jueces y magistrados. Así se dice en las sentencias n.º 136 y n.º 137/2018 y en la n.º 465/2021.
Ahora bien, una cosa es proponer, recomendar o sugerir y otra bien distinta requerir o conminar. Discernir cuando se trata de lo primero o de lo segundo exige analizar los términos en que el Servicio de Inspección se ha manifestado. Es la forma de expresión utilizada la determinante. No es lo mismo hacer patente a un juez o magistrado una determinada pendencia que reclamarle que le ponga fin.
El examen de la comunicación del 13 de noviembre de 2020 lleva a considerar que no contiene una invitación, propuesta, sugerencia o recomendación sino una intimación. En efecto, se le dirige para que «si aún no lo ha hecho, en el plazo más breve posible, proceda al dictado de las resoluciones» y, además, se le da el plazo perentorio de un mes para hacerlo y se le exige que justifique el cumplimiento de lo intimado. Estas palabras, la construcción de las frases, expresan conminación, orden, y el Servicio de Inspección carece de facultades para dirigir órdenes o mandatos a los jueces y magistrados o, si se prefiere, a los órganos jurisdiccionales.
Naturalmente, cuanto se está diciendo no supone minusvalorar el deber que incumbe a los titulares de los juzgados y tribunales de resolver en plazo los asuntos de los que conocen. Deber cuyo cumplimiento han de procurar, en primer lugar, ellos mismos y también la propia organización del trabajo jurisdiccional. Y cuyo incumplimiento puede ser puesto de relieve por el Servicio de Inspección y ha de ser reprochado cuando proceda conforme a las previsiones legales. Pero no es de eso de lo que aquí se discute sino de lo que el Servicio de Inspección está habilitado para hacer y cómo ha de hacerlo. Hay ocasiones en que las cuestiones de forma son decisivas y esta es una de ellas.
El estatuto judicial está presidido por la independencia de los jueces y magistrados afirmada por el artículo 117.1 de la Constitución . En ella, así como en la imparcialidad, en el sometimiento único al imperio de la Ley y en la responsabilidad que les es exigible se fundamenta la posición en que les sitúa el ordenamiento jurídico. Aquélla que justifica que se les encomiende la tutela de los derechos e intereses de todos y el control de la legalidad de la actuación administrativa, de su sometimiento a los fines que la justifican y del ejercicio de la potestad reglamentaria. De ahí que se deba cuidar todo aquello que pueda menoscabar, incluso en la apariencia, esa idea fundamental de la independencia judicial que, como sabemos juega tanto respecto de los demás poderes públicos cuanto respecto de los órganos de gobierno del Poder Judicial.
El cuidado de las formas tiene, por tanto, aquí, un alcance sustancial y al no haberlo observado la comunicación del 13 de noviembre de 2020, se situó fuera del campo de actuación que corresponde al Servicio de Inspección.
Constituye falta muy grave de desatención en el cumplimiento de los deberes judiciales, ordenar la detención de una persona en la ejecución de un procedimiento civil, por no tener competencia para acordarla
Los hechos probados declaran que la Juez sancionada, como titular de un Juzgado de Primera Instancia e Instrucción, dictó dos providencias en las que acordó que se localizara y se realizara una serie de requerimientos y apercibimientos a una madre para que entregara a sus dos hijas a su expareja y padre de las menores. En ellas advertía que, en caso de que ésta obstaculizara o impidiera la orden dada, se le apercibiera de que podía incurrir en un delito de desobediencia a la Autoridad judicial y/o sustracción de menores. Además, ordenaba su inmediata detención y puesta a disposición judicial si, pese a los apercibimientos, seguía manteniendo su negativa a entregar a las menores a su padre. Finalmente, la detención se hizo efectiva.
El Tribunal Supremo considera que la Juez materializo “su incorrecta actuación con la efectiva detención y consecuente pérdida de libertad de la parte en un proceso civil, conducta de extrema gravedad por afectar a un derecho tan nuclear como el de la libertad y que parte de un desconocimiento inexcusable de la diferencia existente entre las potestades que corresponde en el ejercicio de la jurisdicción civil y penal, circunstancias que sirven para justificar la sanción impuesta desde la perspectiva de la proporcionalidad”.
Asimismo, rechaza que se tratase de una decisión jurisdiccional: “No estamos ante ninguna cuestión interpretativa acerca de la competencia para acordar la detención, no hay duda alguna de que la Juez sancionada carecía de esa competencia; la demanda no invoca un solo precepto de ley alguna en base al cual la Juez sancionada pudiera haber ordenado esa detención para ejecutar una resolución dictada en un proceso civil”.
Y abunda que la detención ordenada por la Juez sancionada “supuso un apartamiento del proceder que de las leyes -constitucionales, de enjuiciamiento criminal y de enjuiciamiento civil- resulta con absoluta claridad sobre la imposibilidad de que un juez ordene una detención al margen del Juez penal que conozca o deba conocer de una causa criminal”.
Y concluye que la conducta de la recurrente resulta incardinable en el artículo 417.9 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que no se encuentra afectada por la prohibición de que la actividad sancionadora del Consejo General del Poder Judicial invada el núcleo de la función jurisdiccional.
Establecimiento de turnos prefijados de traslado de detenidos al Juzgado de guardia y derechos fundamentales a la libertad y a la intimidad familiar
⚖️ Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, Sección 6ª, 838/2021, de 11-6-2021, Ponente Excmo. Sr. D. Eduardo Espín Templado, ECLI:ES:TS:2021:2414
La razón que ha llevado a la aprobación del protocolo en cuestión es razonable y responde a un intento de organizar la realización de los traslados de los detenidos, que pueden ser numerosos y que pueden acarrear graves problemas de medios personales y materiales. Es evidente que en muchas circunstancias no va a ser posible proceder a un traslado inmediato e individualizado de cada detenido que debe pasar a disposición judicial. Pero entre dicho extremo ideal y el establecimiento de uno o dos turnos diarios preestablecidos que ya aseguran que sea cual sea la circunstancia de un detenido su traslado se va a producir necesariamente con un retraso que puede alcanzar más de doce horas, incluido el transcurso de una noche privado de libertad, hay sin duda muchas soluciones. No es lo mismo esperar un determinado tiempo hasta que se puede proceder a un traslado por razones organizativas imperativas (inexistencia en un momento determinado de vehículos o de personal disponible) a prever de antemano un retraso programado de toda entrega de detenidos. Es evidente, por tanto, que el cabal cumplimiento de la exigencia constitucional requiere proceder a los traslados de todo detenido que ha de ser puesto a disposición judicial tan pronto como ello sea materialmente posible y sin más dilaciones que las estrictamente necesarias para proceder al traslado. Ello, conviene insistir, puede suponer una espera imposible de cuantificar con carácter general, pero que no puede ser hasta una hora prefijada de antemano aunque antes de la misma sea posible el traslado. En último extremo, por tanto, en caso de retraso en el traslado desde el momento en que éste debiera haberse realizado, será carga de los responsables del traslado acreditar que el mismo no pudo ser realizado antes por inexistencia de medios disponibles.
A ello conviene añadir una importante precisión. No es lo mismo que por imposibilidad material de proceder antes a un traslado éste se postergue un determinado tiempo durante el día, a que la detención gubernativa se prolongue indebidamente de manera ineluctable durante toda la noche. El privar a alguien que regrese a su domicilio por la noche por no ponerle a disposición judicial en el juzgado de guardia -que funciona ininterrumpidamente las 24 horas del día- a la espera de un traslado fijado de antemano a horas preestablecidas del día siguiente no solo atenta contra el derecho a la libertad personal, sino también contra el derecho a la intimidad familiar, al impedir al detenido reintegrase a su hogar familiar. Es por lo tanto de especial importancia evitar que la eventual tardanza por razones organizativas suponga que el detenido que ha de ser presentado al juez de guardia tenga que permanecer más o menos tiempo durante las horas nocturnas en detención gubernativa devenida ya improcedente por haber finalizado las diligencias policiales.
Debemos añadir, por último, que no obsta a lo dicho la posibilidad de que el detenido inste un habeas corpus. En efecto, que la Constitución contemple en el último apartado del artículo 17 la posibilidad de presentar un habeas corpus para poner fin a una detención ilegal (y lo es toda detención que supera los límites temporales previstos en la propia Constitución) no supone que sea admisible una previsión que de por sí, supone la superación de dichos límites temporales.
Control jurisdiccional de la calidad de la interpretación de lenguas en el Derecho penal. Principio de primacía del Derecho de la Unión Europea
🇪🇺 ⚖️ Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Gran Sala, de 23-11-2021, Asunto C‑564/19, IS (Illégalité de l’ordonnance de renvoi), ECLI:EU:C:2021:949
1) El artículo 267 TFUE debe interpretarse en el sentido de que se opone a que el Tribunal Supremo de un Estado miembro, a raíz de un recurso de casación en interés de la ley, declare la ilegalidad de una petición de decisión prejudicial presentada ante el Tribunal de Justicia por un órgano jurisdiccional inferior en virtud de dicha disposición, basándose en que las cuestiones planteadas no son pertinentes y necesarias para la resolución del litigio principal, sin afectar, no obstante, a los efectos jurídicos de la resolución que contiene dicha petición. El principio de primacía del Derecho de la Unión obliga a este órgano jurisdiccional inferior a dejar inaplicada tal resolución del Tribunal Supremo nacional.
2) El artículo 267 TFUE debe interpretarse en el sentido de que se opone a que se incoe un procedimiento disciplinario contra un juez nacional por haber remitido al Tribunal de Justicia una petición de decisión prejudicial con arreglo a dicha disposición.
3) El artículo 5 de la Directiva 2010/64/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de octubre de 2010, relativa al derecho a interpretación y a traducción en los procesos penales, debe interpretarse en el sentido de que obliga a los Estados miembros a adoptar medidas para garantizar que la calidad de la interpretación facilitada y de las traducciones realizadas sea suficiente para que el sospechoso o acusado comprenda la acusación formulada contra él y para que esa interpretación pueda ser objeto de un control por parte de los órganos jurisdiccionales nacionales.
El artículo 2, apartado 5, de la Directiva 2010/64 y los artículos 4, apartado 5, y 6, apartado 1, de la Directiva 2012/13/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de mayo de 2012, relativa al derecho a la información en los procesos penales, a la luz del artículo 48, apartado 2, de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que una persona sea juzgada en rebeldía cuando, debido a una interpretación inadecuada, no haya sido informada, en una lengua que comprenda, de la acusación formulada contra ella o cuando sea imposible determinar la calidad de la interpretación facilitada y, por tanto, comprobar si ha sido informada, en una lengua que comprenda, de la acusación formulada contra ella.
Juzgado de guardia territorialmente competente para adoptar medidas cautelares por responsabilidad penal de los menores
🇪🇸 ⚖ Acuerdo de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial de 12-8-2021
El artículo 42.3 del Reglamento 1/2005 de 15 de septiembre, de los aspectos accesorios de las actuaciones judiciales, al regular las actuaciones procesales que constituyen el servicio de guardia y atribuir determinadas actuaciones que se susciten fuera de las horas de audiencia del juzgado de menores, al juzgado de guardia, por tal se ha de entender el juzgado de instrucción (o primera instancia e instrucción) que preste servicio de guardia en el partido judicial en el que el juzgado de menores tenga su sede
Primacía del Derecho de la Unión Europea ante la anulación de decisiones por tribunales superiores. Tiempo de trabajo y disponibilidad durante el periodo de descanso
🇪🇺 ⚖️ Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala 10ª, de 9-9-2021, Asunto C‑107/19, Dopravní podnik hl. m. Prahy, ECLI:EU:C:2021:722
1) El artículo 2 de la Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, debe interpretarse en el sentido de que constituyen «tiempo de trabajo», en el sentido de esta disposición, las pausas concedidas a un trabajador durante su tiempo de trabajo diario, durante las cuales debe estar en condiciones de salir para efectuar una intervención en un lapso de dos minutos en caso de necesidad, ya que de una apreciación global del conjunto de las circunstancias pertinentes se desprende que las limitaciones impuestas a dicho trabajador en esas pausas son tales que afectan objetivamente y de manera considerable a la capacidad de este para administrar libremente el tiempo durante el cual no se requieren sus servicios profesionales y para dedicar ese tiempo a sus propios intereses.
2) El principio de primacía del Derecho de la Unión debe interpretarse en el sentido de que se opone a que un órgano jurisdiccional nacional, que debe pronunciarse a raíz de la anulación de su resolución por un órgano jurisdiccional superior, esté vinculado, de conformidad con el Derecho procesal nacional, por las apreciaciones jurídicas efectuadas por ese órgano jurisdiccional superior, cuando dichas apreciaciones no sean compatibles con el Derecho de la Unión.
Intervención de la Junta Electoral Central en la censura ejercida por la red social Twitter
Las elecciones: Al Parlamento de Cataluña, convocadas para el 14 de febrero de 2021.
El tuit, referido a la población magrebí residente en Cataluña: «Suponen aproximadamente un 0,2% y son responsables del 93% de las denuncias. La mayoría son procedentes del Magreb. Es la Cataluña que están dejando la unánime indolencia y complicidad con la delincuencia importada. ¡Sólo queda VOX! #StopIslamización».
La relación de Twitter y VOX está sujeta a Derecho privado regida por unas cláusulas que VOX reputa abusivas y unilaterales pero que aceptó al abrir su cuenta. Esas cláusulas no pueden ser anuladas por la Junta Electoral Central ni por la jurisdicción contencioso-administrativa. Al tratarse de una relación contractual privada, de haberse producido fuera del periodo electoral, el desacuerdo sobre la limitación litigiosa se habría ventilado ante la jurisdicción civil.
Lo que justifica la intervención de la Administración electoral, velando para que el proceso electoral se desarrollara de acuerdo con los principios de transparencia y objetividad e igualdad, es que esa limitación se produce en periodo electoral y afecta a una candidatura. Y en este sentido, se considera que la Junta Electoral Central ejerció prudencialmente sus potestades de ordenación del proceso electoral, realizando un juicio de razonabilidad y de proporcionalidad, lo que no impedía al usuario demandar a Twitter ante la jurisdicción civil.
Concretamente, sobre el juicio de razonabilidad, se considera conforme a Derecho ya que al publicarse el tuit en periodo electoral y alcanzar la limitación a parte de dicho periodo que se adentra en el de campaña, la intervención de la Administración electoral se ha ceñido a constatar que hay un contrato que vincula a las dos partes, que en ese contrato la prestadora del servicio se reserva la posibilidad de limitar una cuenta si el usuario incurre en actuaciones que prohíbe en virtud de lo acordado y que esa limitación responde a un fin legítimo: evitar el llamado discurso del odio.
Por lo demás, el Tribunal Supremo pone de relieve lo “insatisfactorio que, tanto en lo procedimental como en lo material, es el escaso tratamiento legal de ese poder censor que se reservan contractualmente las redes sociales, erigidas hoy día en medios de difusión masiva de todo tipo de contenidos, también políticos, con un poder e influencia manifiestos en tiempos electorales. E insatisfactoria es, también por su escasez, la regulación de la potestad de control atribuida a la Administración electoral”.
Cuestiones materiales y formales en la recusación judicial
En el plano material, ni las distinciones que se puedan conceder a la independencia judicial, o a la función constitucional que un Juez desempeña, ni a la dedicación de la docencia del Derecho, pueden servir de tacha para perder la imparcialidad del Juzgador. La recusación se tiene que basar en una actuación propia del Magistrado, no en aquella que un tercero le atribuya: de acoger la tesis contraria, bastaría con emitir mensajes u opiniones falaces sobre, por ejemplo, la persona o ideología de un Magistrado para solicitar su recusación de manera inmediata.
En el plano formal, la Ley exige la presentación de un poder especial para pleitos para identificar al Juez o Tribunal concreto concernido. En el caso examinado, el poder presentado por los recusantes lejos de ser un poder especial, es más bien general ya que incluye una lista nominal con 12 magistrados del Tribunal Constitucional, 58 del Tribunal Supremo y el Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña. Por ello, cuando se designa el escalafón de todos los posibles Jueces que pueden juzgar el asunto, deja de ser un poder especial y los poderdantes están realizando una recusación preventiva. De admitirse un poder de las características descritas como especial, los poderdantes estarían confiriendo una facultad de recusar a cualquier Juez o Magistrado, de cualquier órgano, en cualquier momento, por cualquier causa y sean cuáles sean los hechos en que se fundamente. Esto es, una facultad de recusación preventiva, a futuro, inconcreta e ilimitada.
Finalmente, es de recordar que la ley fija un plazo máximo de 10 días para llevar a cabo la recusación.
Justicia gratuita
🏠 ≡ Constitucional ≡ Procesal Civil
MODELOS PROCESALES.
JGR 6.3.A – Auto reconociendo derecho a solicitar asistencia jurídica gratuita [ 💻 TX018 📈 CA99 ]
JGR 11 Auto denegando justicia gratuita por no subsanar documentos acreditativos [ 💻 IRJ06 📈 CA12 ]
JGR 99 Auto resolviendo impugnación justicia gratuita [ 💻 IRJ06 📈 CA12 ]
📕 NORMATIVA
📕 Ley 1/1996, de 10 de enero, de asistencia jurídica gratuita
Participación de un Juez en un comité de bioética dependiente de una universidad. Dictamen 2/2021, de 21-6-2021
🏠 ≡ Constitucional > Poder Judicial > Dictámenes de la Comisión de Ética Judicial
I. CONSULTA.
Me gustaría conocer la opinión de la Comisión de Ética Judicial sobre la incorporación de un Magistrado a la Comisión de Bioética de la Universidad a la que se encuentra vinculado, como Profesor asociado, desde hace más de 28 años.
A propuesta de una profesora miembro de la Comisión de Bioética de la Universidad, la Junta de Gobierno aprobó mi incorporación teniendo en cuenta la amplia experiencia como docente en el Área de Derecho Civil y como magistrado de la Audiencia Provincial, así como la participación y colaboración en muchas de las actividades universitarias, contando, como asociado, con la preceptiva autorización de compatibilidad aprobada anualmente por el CGPJ.
La misión de la Comisión de Bioética de la Universidad es evaluar y emitir los correspondientes dictámenes, preceptivos y vinculantes, en los proyectos que presentan los investigadores de cualquier campo, aunque la mayor parte de ellos proceden del área de la biología y salud.
La composición de la comisión es plural, estando integrada por el delegado de la Agencia de Protección de Datos, profesores e investigadores biosanitarios, psicología, filosofía moral y derecho y, en concreto, nuestra misión consiste en analizar, desde un punto de vista jurídico, el cumplimiento de la normativa europea y nacional, especialmente en lo que se refiere a la experimentación con seres humanos y animales y a la protección de datos personales.
Los proyectos se incorporan a una página web a la que sólo se accede con una contraseña, se analizan y se incorporan observaciones y, aproximadamente cada dos meses, en una reunión del Comité de unas dos horas de duración, se aprueban, rechazan o se solicitan aclaraciones a cada uno de los proyectos.
La participación en el Comité es totalmente desinteresada, sin retribución alguna y no interfiere en el horario habitual de trabajo.
Se adjunta el actual Reglamento del Comité de Bioética. Se está elaborando uno nuevo por una profesora de Derecho y han solicitado mi participación en la reforma.
II. OBJETO DE LA CONSULTA.
1. El consultante desea conocer la opinión de la Comisión de Ética Judicial sobre la incorporación de un Magistrado a la Comisión de Bioética de la Universidad XXX a la que se encuentra vinculado, como profesor asociado, desde hace casi tres décadas. Su nombramiento como miembro de esta Comisión fue aprobado teniendo en cuenta el puesto que como profesor universitario desempeña, en régimen de Profesor asociado, además de sus méritos docentes, su experiencia como Magistrado de la Audiencia Provincial, así como su alto grado de implicación en la vida universitaria a través de la participación en múltiples actividades.
2. La función de la Comisión de Bioética dentro de esta Universidad es la evaluación y emisión de dictámenes referidos a proyectos de investigación de cualquier ámbito de estudio. Se trata de un órgano colegiado de carácter plural que dictamina si se cumple la normativa nacional y europea en lo que se refiere a la experimentación con seres humanos y animales y a la protección de datos personales.
3. La Comisión se reúne aproximadamente cada dos meses para aprobar, rechazar o exigir aclaraciones a los proyectos de investigación presentados. La participación en este órgano colegiado de la Universidad es gratuita.
4. Se ha solicitado la colaboración del consultante en la elaboración de la reforma del Reglamento del Comité de Bioética, el cual se adjunta.
5. Sin perjuicio de las observaciones posteriores, el objeto de la consulta podría afectar a los siguientes principios de Ética judicial, según el texto aprobado en la sesión celebrada el día 16 de diciembre de 2016:
3. Los miembros de la Judicatura han de asumir un compromiso activo en el buen funcionamiento del sistema judicial, así como promover en la sociedad una actitud de respeto y confianza en el Poder Judicial y ejercer la función jurisdiccional de manera prudente, moderada y respetuosa con los demás poderes del Estado.
9. El juez y la jueza han de comportarse y ejercer sus derechos en toda actividad en la que sean reconocibles como tales de forma que no comprometan o perjudiquen la percepción que, en un Estado democrático y de Derecho, tiene la sociedad sobre la independencia del Poder Judicial.
16. La imparcialidad impone también el deber de evitar conductas que, dentro o fuera del proceso, puedan ponerla en entredicho y perjudicar la confianza pública en la justicia.
17. El juez y la jueza han de velar por el mantenimiento de la apariencia de imparcialidad en coherencia con el carácter esencial que la imparcialidad material tiene para el ejercicio de la jurisdicción.
18. Todo miembro de la Carrera Judicial ha de evitar situaciones de conflicto de intereses y, en el caso de que éstas se produzcan, ha de ponerlas de manifiesto con la mayor transparencia y a la mayor brevedad, a través de cualquiera de los mecanismos legalmente previstos.
22. La integridad exige que el juez y la jueza observen una conducta que reafirme la confianza de los ciudadanos en la Administración de Justicia no solo en el ejercicio de la jurisdicción, sino en todas aquellas facetas en las que sea reconocible como juez o jueza o invoque su condición de tal.
34. El juez y la jueza tienen el derecho y la obligación de formarse y actualizarse y de exigir los medios formativos adecuados para poder desempeñar sus funciones en niveles óptimos de profesionalidad.
6. De especial relevancia, para el objeto de la consulta que nos atañe, resultan las referencias de los principios 3, 9, 16 y 17, relativas a la independencia, deber de imparcialidad y apariencia de imparcialidad del juez/a.
7. Es por ello que la consulta guarda estrecha relación con uno de los aspectos de dicho principio, la ¨apariencia de imparcialidad¨ entendida, como se recoge en los Principios de Bangalore sobre la Conducta Judicial desde su aprobación por la Comisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas hasta las Medidas para la implementación Efectiva de los Principios de Bangalore sobre la Conducta Judicial adoptadas en 2010, en el sentido que expresa en el siguiente parágrafo:
«2.2 Un juez garantizará que su conducta, tanto fuera como dentro de los tribunales, mantiene y aumenta la confianza del público, de la abogacía y de los litigantes en la imparcialidad del juez y de la judicatura.»
III. ANÁLISIS DE LA CUESTIÓN.
3.1.- Referencia a dictámenes anteriores de la Comisión de Ética Judicial.
8. La cuestión que plantea el consultante relativa a la incorporación de un magistrado a la Comisión de Bioética de la Universidad XXX a la que se encuentra vinculado, como profesor asociado, desde hace casi tres décadas nos remite a los Dictámenes (consulta 3/18), de 23 de octubre de 2018, (consulta 7/18), de 3 de diciembre de 2018, (consulta 3/19), de 12 de febrero de 2019, lugares en los que se recuerda cómo «la Comisión de Ética Judicial valora únicamente el aspecto ético de la cuestión planteada» por lo que habría de considerarse como presupuesto previo que la participación del Magistrado/a en el Comité de Bioética de la Universidad XXX se ajusta plenamente a las exigencias de la Ley Orgánica del Poder Judicial y los Reglamentos del CGPJ que la desarrollan en materia de compatibilidad de la actividad con el desempeño de la función jurisdiccional. No obstante, en la consulta se declara que el Magistrado cuenta con la preceptiva autorización de compatibilidad aprobada anualmente por el CGPJ.
9. Lo que en ningún caso aquí se plantea es la cuestión de percepción de honorarios, emolumentos o gratificaciones debido a que la participación en este órgano colegiado de la Universidad tiene un carácter gratuito para todos los miembros que conforman la Comisión de Bioética de la Universidad.
10. Como se deduce del tenor del dictamen (consulta 3/18) de 23 de octubre de 2018, la incorporación de un Magistrado a la Comisión de Bioética está justificada en la medida en que se considera un experto en el campo de conocimiento del Derecho, conforme al artículo 3 del Reglamento del Comité de Bioética de la Universidad XXX que regula la cuestión de la composición y nombramiento de sus miembros. Precisamente en este el Dictamen 3/2018 se hace hincapié en que «[a]bordar la cuestión de la obligación ética de preservar la apariencia de imparcialidad referida en el principio nº 17 exige una referencia al carácter esencial que la imparcialidad material tiene para el ejercicio de la jurisdicción».
11. No puede considerarse que la participación de un Magistrado en el Comité de Bioética de la Universidad XXX afecte a la apariencia de imparcialidad referida en el principio nº 17, siempre y cuando no se produzca una vinculación concreta entre ese puesto académico que ocupa y el objeto de la actividad organizada con un proceso concreto que se siga en el Tribunal donde el Magistrado ejerce su jurisdicción. Esto último parece estar ya contemplado en el propio Reglamento del Comité de Bioética de la Universidad cuando prevé en el artículo 4.7 lo siguiente: «Los miembros del Comité deberán abstenerse en los procedimientos que afecten a proyectos en los que participen o en otros casos en que puedan presentarse conflictos de intereses».
12. Asimismo, en el Dictamen (consulta 3/2018), de 23 de octubre, recordamos lo siguiente:
«La participación del Juez/a en actividades formativas y divulgativas relacionadas con sus conocimientos técnicos, tanto teóricos como prácticos, en condiciones que no afecten a la imparcialidad ni a la apariencia de imparcialidad, permite al mismo cumplir los deberes éticos relacionados con su obligación de formarse y con la valiosa función divulgativa que puede dispensar a la sociedad.»
13. Como se deduce de los Dictámenes (consulta 7/18), de 3 de diciembre de 2018, y (consulta 2/20), de 16 de marzo de 2020, la participación del Juez en actividades formativas o divulgativas análogas relacionadas con sus conocimientos técnicos es merecedora de una valoración positiva tanto desde el punto de vista de los destinatarios como del propio Magistrado. No se puede desconocer la importante labor que éste puede realizar en ámbitos ajenos a los que se relacionan con la función jurisdiccional estrictamente, a la luz de su formación como experto en cuestiones jurídicas y los conocimientos prácticos que se derivan de su desempeño profesional. En este sentido, tampoco se puede pasar por alto la función pedagógica que los Magistrados pueden realizar en virtud del principio de Ética Judicial nº 20: En sus relaciones con los medios de comunicación el Juez y la Jueza pueden desempeñar una valiosa función pedagógica de explicación de la ley y del modo en que los derechos fundamentales operan en el seno del proceso.
14. Aunque como vemos el principio se refiere explícitamente a las relaciones con los medios de comunicación, una interpretación extensiva favorable al uso por el Magistrado de su libertad de expresión permite calificar como valiosa cualquier función pedagógica que éste pueda cumplir. Por otro lado, hay que tener en cuenta también que, de acuerdo con el aludido principio nº 34: «La participación del Magistrado en actividades que puedan reportarle formación constituye un deber de naturaleza ética».
15. Interesa recalcar que en caso de que el Juez o Magistrado promueva el debate en la comunidad universitaria sobre cuestiones bioéticas de interés general deberá evitar referirse a cuestiones directa o indirectamente relacionados con los asuntos de los que estén conociendo, lo que también ha sido recordado en el Dictamen (consulta 10/2018), de 25 de febrero de 2019.
16. De interés también para esta consulta es el Dictamen (consulta 14/2019), de 30 de septiembre de 2019, referido a la actividad docente de un miembro de la carrera judicial, planteándose la eventualidad de que el director del departamento universitario pueda actuar ante el órgano jurisdiccional del que es titular. Como en este dictamen se recuerda que «[l]as relaciones surgidas en el ámbito académico, como en cualquier otro de la actuación pública del Juez, pueden tener su trascendencia en el comportamiento ético del Juez».
17. No se puede olvidar tampoco el Dictamen (consulta 21/19), de 10 de febrero de 2020, en el que además se atiende al Dictamen (consulta 5/19), de 8 de abril de 2019, sobre la publicación de una obra de ficción, declarando:
«6. La producción y creación artística y literaria, al igual que la científica y la técnica, son actividades permitidas a los jueces o magistrados, como expresa el art. 389.5 LOPJ, si bien deben evitar tratar asuntos directa o indirectamente relacionados con su propia actividad jurisdiccional.»
18. Por último, en lo que se refiere a la importancia que adquiere el ámbito territorial en la cuestión planteada, a la hora de ponderar intereses en juego, cabe remitirse al Dictamen (consulta 8/2020), de 14 de enero de 2021.
4.2. Análisis del núcleo de la cuestión.
19. El hecho de que la actividad del Magistrado/a en este caso se realice dentro de una institución universitaria regida por el principio de transparencia en lo que al contenido y desarrollo de las funciones asumidas por los miembros del Comité de Bioética concierne disipa cualquier apariencia de que la participación del Magistrado/a haya sido requerida por motivos distintos a lo que constituye la calidad de sus conocimientos técnicos en la materia. De hecho, la actividad realizada por el Juez o Magistrado como miembro de la Comisión de Bioética de la Universidad XXX no tiene por qué afectar a la imparcialidad objetiva o a la apariencia de imparcialidad. Más bien, al contrario, como reconoce el Dictamen (consulta 7/18), de 3 de diciembre de 2018, en sus conclusiones, «puede representar una contribución valiosa tanto a la tarea divulgativa o de formación que puede desempeñar el Juez/a, como al derecho y obligación de perfeccionamiento teórico y técnico que a éste corresponde». En esta misma línea se ha pronunciado el Dictamen (consulta 3/19), de 12 de febrero de 2019.
20. La circunstancia de que el Comité de Bioética en la Universidad XXX tenga una composición plural, esto es, esté integrado por un mínimo de ocho miembros expertos, procedentes de diferentes campos de conocimiento, entre los que se encuentra el ámbito jurídico (Derecho), que atienden al principio de apoyo a la experimentación animal responsable y a la actividad de la comunidad científica (art. 3.1 Reglamento del Comité de Bioética de la Universidad), disminuye el riesgo de que la apariencia de imparcialidad se vea afectada en el caso del magistrado.
21. El Juez o Magistrado debe extremar las cautelas, evitando la lesión de la confianza de los ciudadanos en la independencia e imparcialidad de la Administración de Justicia. La precaución deberá ser elevada en aquellos asuntos que lleguen a la Comisión de Bioética por el hecho de que pudieran tener un carácter especialmente sensible por el objeto de la investigación o los investigadores participantes. Una garantía de que la participación de un Juez o Magistrado en el Comité de Bioética de la Universidad XXX no tiene por qué afectar a la apariencia de imparcialidad referida en el principio nº 17, es el hecho de que el propio Reglamento del Comité de Bioética de la Universidad XXX contemple en el artículo 4.7 lo siguiente: «Los miembros del Comité deberán abstenerse en los procedimientos que afecten a proyectos en los que participen o en otros casos en que puedan presentarse conflictos de intereses».
22. En todo caso, las tareas que realice el Juez o Magistrado en el Comité de Bioética de la Universidad XXX, conforme a las funciones estipuladas en el artículo 2 del Reglamento del Comité de Bioética de la institución universitaria, han de regirse por la prudencia, velando especialmente por preservar su independencia y la apariencia de imparcialidad. Tengamos en cuenta que por el hecho de formar parte integrante del Comité de Bioética no pierde su condición de Juez o Magistrado, sino que se identifica y expresa siempre como integrante del Poder Judicial. En consecuencia, su comportamiento en el ejercicio de las funciones dentro del Comité de Bioética debe guiarse por la prudencia y la mesura, conforme se deduce del principio nº 22.
23. El hecho de que la participación en el Comité sea totalmente desinteresada, sin retribución alguna y sin interferir en el horario habitual de trabajo, al reunirse la Comisión de Bioética, a petición del Presidente, al menos trimestralmente, no pone en riesgo en principio el desempeño de sus funciones jurisdiccionales.
24. Por otra parte, en el caso planteado, el Magistrado forma parte de una institución universitaria en una ciudad de tamaño mediano por lo que deberá aumentar el grado de cuidado en aras de no poner en riesgo el deber de imparcialidad inherente a su función jurisdiccional debido a la proximidad que pudiera haber en la ciudad en la que presta sus servicios entre las relaciones profesionales y vínculos personales. Cómo la cuestión del ámbito territorial no es un asunto baladí fue abordado en el Dictamen (consulta 8/2020), de 14 de enero de 2021.
25. Por último, el hecho de que se haya solicitado la intervención del Magistrado a la hora de reformar el Reglamento del Comité de Bioética de la Universidad XXX se justifica en virtud de sus amplios conocimientos en el ámbito del Derecho y a su largo recorrido como profesor asociado que lleva inherentes tareas docentes e investigadoras, la cuales podrá poner al servicio de este órgano colegiado de la institución universitaria.
IV. CONCLUSIÓN.
I. La incorporación de un Juez o Magistrado a la Comisión de Bioética de la Universidad atendiendo a su amplia experiencia docente y profesional, no compromete, a priori, el principio de imparcialidad a la hora de evaluar y emitir los correspondientes dictámenes preceptivos y vinculantes, en los proyectos que los investigadores presentan en cualquier ámbito de estudio recogidos en el Reglamento del Comité de Bioética de la Universidad XXX.
II. El hecho de formar parte un Juez o Magistrado de una Comisión de Bioética dentro de la Universidad XXX conlleva la realización de tareas de naturaleza técnica o jurídica, sin exposición pública alguna, al formar parte de un órgano colegiado interno de la propia institución universitaria. Ello implica un menor riesgo de percepción por parte de la sociedad de lesión de la imprescindible independencia e imparcialidad en el ejercicio de la jurisdicción.
III. Si el Juez o Magistrado forma parte de un órgano colegiado de una institución universitaria en una ciudad de tamaño mediano o pequeña deberá aumentar todavía más el grado de cuidado para no poner en riesgo el deber de apariencia de imparcialidad inherente a su función jurisdiccional, debido a la proximidad que pudiera haber entre las relaciones profesionales y vínculos personales.
IV. El hecho de que se solicite la intervención de un Juez o Magistrado en la tarea de reforma del Reglamento del Comité de Bioética de la Universidad XXX se justifica en virtud de sus amplios conocimientos en el ámbito jurídico y a su largo recorrido, en el caso planteado, como Profesor asociado que lleva inherentes tareas docentes e investigadoras, la cuales podrá poner al servicio de este órgano colegiado de la institución universitaria sin poner en riesgo los deberes éticos que son inherentes a su cargo como miembro del Poder Judicial.
V. En definitiva, de la información que aporta la consulta no se puede deducir en este caso concreto que existan elementos que interfieran con el deber de apariencia de imparcialidad.
Los Jueces y Fiscales en una sociedad democrática. Declaración de Burdeos
🇬🇧 English version por Helena Fierro Moradell
El Consejo Consultivo de Jueces Europeos del Consejo de Europa y el Consejo Consultivo de Fiscales Europeos del Consejo de Europa, atendiendo a la solicitud del Comité de Ministros del Consejo de Europa, para elaborar un informe conjunto, sobre
“Las relaciones entre Jueces y Fiscales en Europa”, CONVIENEN, lo que a continuación se expresa:
1. El interés de la sociedad demanda que el Estado de Derecho esté garantizado por un sistema judicial imparcial y eficaz. Los Fiscales y los Jueces deben velar porque se respeten y estén garantizados, en todas las fases del proceso judicial, los derechos y libertades individuales, y que se proteja el orden público. Esto requiere el absoluto respeto de los derechos que asisten a la persona de quien se sospecha que ha cometido una infracción penal y de las víctimas. La decisión adoptada por un Fiscal, de no promover la prosecución de actuaciones penales debiera ser susceptible en todo caso de control jurisdiccional. La víctima debiera tener la opción de presentar directamente su asunto ante el Tribunal.
2. Una justicia equitativa exige el respeto a la igualdad de armas entre el Ministerio Fiscal y la Defensa. También requiere el respeto a la independencia del Tribunal y del principio de separación de poderes, así como el respeto de la fuerza vinculante de las sentencias definitivas.
3. El papel distinto, pero a la vez complementario de los Jueces y de los Fiscales, constituye una garantía necesaria para una justicia equitativa, imparcial y eficaz. Si Jueces y Fiscales, deben ser independientes en el ejercicio de sus funciones respectivas, también deben ser y aparecer independientes, los unos con respecto de los otros.
4. Se deben poner a disposición del sistema Judicial, medios organizativos, financieros, materiales y recursos humanos suficientes.
5. El papel de los Jueces – y llegado el caso de los ciudadanos integrantes del Tribunal del jurado, es el de juzgar los asuntos planteados ante ellos regularmente por el Ministerio Fiscal sin ninguna influencia ilícita ejercida en particular por la acusación o la defensa.
6. La aplicación de la ley y en su caso el ejercicio del poder de apreciación del principio de oportunidad por el Ministerio Fiscal en cuanto al inicio de actuaciones de investigación en materia penal, durante la fase previa al proceso, requieren que el estatuto de los Fiscales, esté garantizado por el más alto nivel de jerarquía legislativa, a semejanza con el estatuto propio de los Jueces. Los Fiscales deben ser independientes y autónomos en la adopción de sus propias decisiones procesales y deben ejercer sus funciones de modo equitativo, objetivo e imparcial.
7. Es preciso hacer referencia a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en aplicación de los Arts. 5.3 y 6. del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales. Se trata en particular de las decisiones en las que el Tribunal afirma la exigencia absoluta de independencia frente al ejecutivo y también con respecto a las partes, que debe ser requerida a todo magistrado que ejerza funciones judiciales, no obstante, este requerimiento no excluye la subordinación a una autoridad jerárquica judicial independiente. Toda atribución de funciones judiciales a los Fiscales, debiera quedar restringida a los asuntos que no puedan implicar, más que la imposición de sanciones menores, no debiera poder acumularse con el poder de investigación en la misma causa y no debiera restringir de cualquier modo el derecho de la persona respecto de quien se sospecha que ha cometido una infracción penal, a obtener sobre la misma causa una decisión emanada de una autoridad independiente e imparcial, que ejerza funciones judiciales.
8. El establecimiento de un estatuto de independencia para los Fiscales, requiere determinados principios básicos, en concreto:
- no deben estar sometidos en el ejercicio de sus funciones a influencias o a presiones, cualquiera que sea su origen, externas al ministerio público.
- han de estar protegidas por la ley: su selección inicial, su carrera profesional, su seguridad en el ejercicio de las funciones propias, comprendiendo en ella la garantía de inamovilidad, de modo que el traslado de funciones solo pueda efectuarse con arreglo a la Ley, o con el consentimiento de la persona afectada, y su remuneración.
9. En un Estado de Derecho, cuando el Ministerio Fiscal está jerarquizado, la eficacia de las investigaciones, en lo que respecta a la actuación de los Fiscales, es indisociable de la necesidad de que existan instrucciones transparentes emanadas de la autoridad jerárquica, de la obligación que ésta autoridad jerárquica tiene de rendir cuentas y de la responsabilidad profesional. Las instrucciones dirigidas a los Fiscales deben hacerse por escrito, con pleno respeto a la ley, y llegado el caso, con observancia de las directivas y criterios de actuación previamente publicados. Toda revisión, autorizada por la ley, de una decisión de proseguir con la acusación o de sobreseimiento adoptada por un Fiscal, debe realizarse de modo imparcial y objetivo. En todo caso, deben tenerse en cuenta específicamente, los intereses de la víctima.
10. Es esencial, para una buena administración de justicia, que todos los profesionales implicados en el proceso judicial participen de principios jurídicos y valores éticos comunes. La formación, incluyendo en ella la formación en tareas de gestión administrativa constituye un derecho y un deber para Jueces y Fiscales. Tales formaciones deberán organizarse sobre una base imparcial y han de ser regular y objetivamente evaluadas, en cuanto a su eficacia. Cuando ello se considere adecuado, la formación común de Jueces, Fiscales y abogados, sobre temas de interés común, puede contribuir a la obtención de una justicia de alta calidad.
11. El interés de la sociedad exige igualmente que los medios de comunicación social, puedan informar al público sobre el funcionamiento del sistema judicial. Las autoridades competentes deben proporcionar esta información respetando en particular el derecho a la presunción de inocencia de las personas a quienes se atribuye la comisión de una infracción penal, las exigencias del derecho a un proceso equitativo, y el derecho a la vida privada y familiar de todas las personas implicadas en un proceso. Los Jueces y los Fiscales, debieran redactar un catálogo de buenas prácticas, o líneas directrices que rijan sus respectivas relaciones con los medios de comunicación social.
12. Los Jueces y los Fiscales, son actores esenciales de la cooperación internacional en materia judicial. El refuerzo de la confianza mutua entre las autoridades competentes de los diferentes Estados, es indispensable. En este contexto, es imperativo que la información recopilada por los Fiscales por medio de la cooperación internacional y que se utilice en los procesos judiciales, sea transparente tanto en cuanto a su contenido como en lo relativo a su origen, y esté disponible para los Jueces y para todas las partes, con la finalidad de que se pueda garantizar una efectiva protección de los derechos y libertades fundamentales.
13. En los Estados miembros donde el ministerio público ejerce funciones que se extienden más allá del ámbito penal, los principios mencionados, se aplican, al desempeño de todas estas funciones.
🇪🇸 Español
The Judges and Prosecutors in a democratic society. Declaration of Bordeaux.
The Advisory Council of European Judges of the Council of Europe and the Advisory Council of European Prosecutors of the Council of Europe, in response to the request of the Committee of Ministers of the Council of Europe, to prepare a joint report on
«Relations between Judges and Prosecutors in Europe» AGREE, which is expressed below:
1. The interest of society demands that the rule of law be guaranteed by an impartial and efficient judicial system. Prosecutors and judges must ensure that individual rights and freedoms are respected and guaranteed at all stages of the judicial process, and that public order is protected. This requires absolute respect for the rights of the person suspected of having committed a criminal offense and of the victims. The decision adopted by a Prosecutor not to promote the prosecution of criminal proceedings should be susceptible in all cases to judicial control. The victim should have the option to present their matter directly to the court.
2. Equitable justice requires respect for the equality of arms between the prosecution and defence. It also requires respect for the independence of the court and the principle of separation of powers, as well as respect for the binding force of final judgments.
3. The different role, but at the same time complementary, of judges and prosecutors, constitutes a necessary guarantee for a fair, impartial and effective justice. If judges and prosecutors must be independent in the exercise of their respective functions, they must also be and appear independent, one from the other.
4. Sufficient organizational, financial, material and human resources must be made available to the judicial system.
5. The role of the judges – and in the case of the citizens who are members of the jury court, is to judge the matters brought before them regularly by the prosecution without any illicit influence exerted in particular by the prosecution or the defence.
6. The application of the law and, where appropriate, the exercise of the power of appreciation of the principle of opportunity by the prosecutor’s office regarding the initiation of investigative actions in criminal matters, during the phase prior to the process, require that the statute of the prosecutors, is guaranteed by the highest level of legislative hierarchy, similar to the own statute of judges. Prosecutors must be independent and autonomous in the adoption of their own procedural decisions and must exercise their functions in a fair, objective and impartial manner.
7. It is necessary to refer to the jurisprudence of the European Court of Human Rights, in application of Arts. 5.3 and 6. of the European Convention for the protection of Human Rights and Fundamental Freedoms. These are in particular the decisions in which the Court affirms the absolute requirement of independence from the executive and also from the parties, which must be required of every magistrate who exercises judicial functions; however, this requirement does not exclude subordination to an independent hierarchical judicial authority. Any attribution of judicial functions to prosecutors should be restricted to matters that may not involve, other than the imposition of minor sanctions, should not be combined with the power of investigation in the same case and should not restrict the right in any way. of the person who is suspected of having committed a criminal offense, to obtain a decision on the same cause issued by an independent and impartial authority that exercises judicial functions.
8. The establishment of a statute of independence for prosecutors requires certain basic principles, specifically:
- They must not be subjected in the exercise of their functions to influences or pressures, whatever their origin, external to the public prosecutor’s office.
- They must be protected by law: their initial selection, their professional career, their security in the exercise of their own functions, including in it the guarantee of immobility, so that the transfer of functions can only be carried out in accordance with the Law, or with the consent of the affected person, and their remuneration.
9. In a rule of law, when the public prosecutor is hierarchical, the effectiveness of the investigations, with regard to the actions of the prosecutors, is inseparable from the need for transparent instructions emanating from the hierarchical authority, the obligation that this hierarchical authority has to render accounts and professional responsibility. Instructions addressed to prosecutors must be made in writing, in full compliance with the law, and if necessary, in compliance with previously published directives and criteria for action. Any review, authorized by law, of a decision to pursue the prosecution or to dismiss made by a prosecutor must be carried out impartially and objectively. In any case, the interests of the victim must be specifically taken into account.
10. It is essential, for the proper administration of justice, that all professionals involved in the judicial process participate in common legal principles and ethical values. Training, including training in administrative management tasks, constitutes a right and a duty for judges and prosecutors. Such trainings must be organized on an impartial basis and must be regularly and objectively evaluated as to their effectiveness. When this is considered appropriate, the common training of judges, prosecutors and lawyers, on topics of common interest, can contribute to obtaining high-quality justice.
11. The interest of society also requires that the media of social communication can inform the public about the functioning of the judicial system. The competent authorities must provide this information, respecting in particular the right to the presumption of innocence of the persons to whom the commission of a criminal offense is attributed, the requirements of the right to a fair trial, and the right to private and family life of all the people involved in a process. Judges and prosecutors should draft a catalogue of good practices, or guidelines that govern their respective relationships with the social media.
12. Judges and prosecutors are essential actors in international cooperation in judicial matters. The reinforcement of mutual trust between the competent authorities of the different States is essential. In this context, it is imperative that the information collected by prosecutors through international cooperation and used in judicial proceedings is transparent both in terms of its content and its origin, and is available to judges. and for all parties, in order to guarantee effective protection of fundamental rights and freedoms.
13. In the Member States where the public prosecutor performs functions that extend beyond the criminal sphere, the aforementioned principles apply to the performance of all these functions.
De los señalamientos y las inspecciones virtuales a los Juzgados del Consejo General del Poder Judicial
Retorno al ejercicio de la jurisdicción tras el desempeño de cargos de naturaleza política. Dictamen 1/2021, de 13-5-2021
🏠 ≡ Constitucional > Poder Judicial > Dictámenes de la Comisión de Ética Judicial
I. CONSULTA.
Querría saber cómo se percibe, a la luz del código ético, que los jueces, gracias al privilegiado sistema del que nos ha dotado el legislador, ostentemos cargos políticos o de confianza política en el poder ejecutivo. Ello a colación de sus últimos informes de la Comisión sobre cómo la apariencia de imparcialidad de los jueces se puede ver dañada por las diferentes formas de participación en redes sociales o programas de televisión. Nadie duda que ese ir a la política es legal y acorde al derecho fundamental de participación en los asuntos públicos, como es legal manifestarse en redes sociales y acudir a programas de televisión y, además, es acorde al derecho fundamental a la libertad de expresión. Pero no hablamos de legalidad, sino de ética. Aparentemente al menos, que un juez se signifique tan palmariamente con la ideología de un partido atenta, más que cualquier otra cosa, contra esa imparcialidad y socava la imagen del poder judicial frente a los ciudadanos, cuanto más que supone una especie de fraude a la prohibición constitucional que tenemos de afiliarnos a partidos políticos. Sé que, cuando uno da el paso a la política, deja de ser juez en activo, pero, a mi juicio, ello no invalida la cuestión que formulo por tres cosas: a) cambia su situación administrativa, pero sigue siendo juez; b) tiene un régimen privilegiado de vuelta al servicio activo, a la jurisdicción (se respeta su antigüedad, puede concursar mientras tanto, y cobra la remuneración por su antigüedad en la carrera judicial), a todos los efectos es como si siguiese poniendo sentencias; c) la opinión pública, que es el espejo en el que mira la ética, no distingue entre situaciones administrativas, y solo ve un juez metido en política.
II. OBJETO DE LA CONSULTA.
1. El consultante plantea sus inquietudes, desde el punto de vista de los Principios de Ética Judicial, en relación con aquellas situaciones en las que jueces o magistrados pueden desempeñar cargos políticos o de confianza en el Poder Ejecutivo. Considera que esta conducta socava, más que cualquier otra actuación, la imagen de imparcialidad del Poder Judicial ya que la sociedad en general (opinión pública) no distingue entre situaciones administrativas, sino que únicamente percibe a un juez participando en política.
2. En abstracto, sin perjuicio de las consideraciones posteriores, el objeto de la consulta puede afectar a los siguientes Principios de Ética Judicial:
3. Los miembros de la Judicatura han de asumir un compromiso activo en el buen funcionamiento del sistema judicial, así como promover en la sociedad una actitud de respeto y confianza en el Poder Judicial y ejercer la función jurisdiccional de manera prudente, moderada y respetuosa con los demás poderes del Estado.
9. El juez y la jueza han de comportarse y ejercer sus derechos en toda actividad en la que sean reconocibles como tales de forma que no comprometan o perjudiquen la percepción que, en un Estado democrático y de Derecho, tiene la sociedad sobre la independencia del Poder Judicial.
16. La imparcialidad impone también el deber de evitar conductas que, dentro o fuera del proceso, puedan ponerla en entredicho y perjudicar la confianza pública en la justicia.
17. El juez y la jueza han de velar por el mantenimiento de la apariencia de imparcialidad en coherencia con el carácter esencial que la imparcialidad material tiene para el ejercicio de la jurisdicción.
18. Todo miembro de la Carrera Judicial ha de evitar situaciones de conflicto de intereses y, en el caso de que estas se produzcan, ha de ponerlas de manifiesto con la mayor transparencia y a la mayor brevedad, a través de cualquiera de los mecanismos legalmente previstos.
22. La integridad exige que el juez y la jueza observen una conducta que reafirme la confianza de los ciudadanos en la Administración de Justicia no solo en el ejercicio de la jurisdicción, sino en todas aquellas facetas en las que sea reconocible como juez o jueza o invoque su condición de tal.
3. Especialmente significativas, para el objeto de la consulta que nos ocupa, resultan las referencias de los principios 9 y 22, relativas a aquellas actividades “donde los jueces sean reconocibles como tales” y “no solo en el ejercicio de la jurisdicción, sino en todas aquellas facetas en las que sea reconocible como juez o jueza”.
III. ANÁLISIS DE LA CUESTIÓN.
4.1. Consideraciones preliminares sobre el modo en que está planteada la consulta.
4. Con carácter preliminar es necesario realizar algunas consideraciones, y precisiones, sobre los términos de la cuestión planteada. La cuestión esencial de la consulta gravita en torno a las dudas éticas que a su autor le plantea el hecho de que un juez o magistrado, abandonando coyunturalmente el servicio activo, pueda desempeñar cargos políticos o de confianza vinculados al Poder Ejecutivo, sin referirlo a ninguna situación fáctica en particular ni aportar datos relativos a una casuística detallada específica.
5. En numerosos dictámenes, entre ellos los más recientes (de 14 de enero de 2021, respondiendo a la consulta 4/2020; de 24 de febrero de 2021, respondiendo a la consulta 6/2020 y, finalmente, de 3 de diciembre de 2020, respondiendo a la consulta 5/2020) las cuestiones planteadas no se configuraban en primera persona, como una vivencia o situación particular concreta requerida de respuesta o consejo sino que, por el contrario, al menos en las citadas, el común denominador era la formulación de preguntas relativas al desempeño y deber de conducta de “un juez” o “el juez”, en términos genéricos. Ningún obstáculo parece existir, por lo tanto, para que, dentro del ámbito objetivo de competencias asignadas, esta Comisión pueda realizar una serie de consideraciones en relación con la situación planteada en la presente consulta. Ahora bien, la práctica ausencia de pormenores y alusiones detalladas a los particulares específicos que pudieran presentarse en un determinado marco fáctico concreto, impiden a la Comisión poder asentar postulados de naturaleza también concreta o específica, más allá de una serie de consideraciones de índole general.
4.2. Referencia a dictámenes anteriores de la Comisión de Ética Judicial.
6. En numerosos dictámenes anteriormente publicados (de 14 de enero de 2021, de 24 de febrero de 2021, de 3 de diciembre de 2020 y de 25 de febrero de 2019, principalmente) la Comisión ha tenido ocasión de resaltar la necesidad de que, en los distintos casos en ellos planteados, los jueces y magistrados observen actitudes y comportamientos que salvaguarden la apariencia de imparcialidad e independencia, respeten la necesaria asepsia y neutralidad política y desplieguen una conducta en el marco de lealtad al Poder Judicial al que sirven. Ahora bien, todas esas consideraciones versaban sobre actitudes de jueces y magistrados que formalmente se encontraban en servicio activo investidos de tal condición. En al menos una parte del supuesto particular que ahora nos concierne, el juez o magistrado, en estricta aplicación del marco normativo orgánico vigente, no desempeñaría tal condición activa, aunque conservaría la condición de juez y magistrado, si bien pudiera ser reintegrado, en un futuro más o menos próximo, en el ejercicio de la jurisdicción. Este hecho hace necesario diferenciar distintos juicios ponderativos entre la situación de servicio activo y la de excedencia voluntaria o de servicios especiales.
4.3. Diferenciación entre el plano ético y el estatutario u orgánico.
7. Las previsiones de derecho orgánico, y las cuatro situaciones distintas por las que un juez o magistrado puede atravesar (servicio activo, servicios especiales, excedencia o suspensión de funciones), previstas en la Ley Orgánica del Poder Judicial, pertenecen a un plano radicalmente ajeno al de la ética judicial, configurado netamente extramuros de la misma. Por lo tanto, ninguna consideración resulta factible realizar al respecto. Menos aún sobre, como sostiene el consultante, si se trata de un régimen privilegiado por el legislador de retorno al servicio activo u oblicuamente supone un fraude de ley a la prohibición de integrar jueces y magistrados partidos políticos o sindicatos.
4.4. Análisis del núcleo de la cuestión.
8. Procediendo a examinar el núcleo de la inquietud del consultante, como anteriormente quedó anticipado, el mismo no aporta dato alguno concreto que permita descender a un plano específico ulterior más detallado. Esboza una situación general, abstracta, que considera que puede afectar a los principios de ética judicial. El conocimiento de elementos concretos sobre la naturaleza del conflicto ético, el nivel en el que se podría desarrollar, la actividad en particular a realizar, los términos del retorno a la jurisdicción, los asuntos a conocer o las características de la población donde se desempeña el cargo resultarían esenciales para poder deslindar los contornos genéricos del conflicto aludido.
9. También es necesario, como postulado preliminar, distinguir entre la naturaleza bifurcada de la actividad realizada por el juez o magistrado. Mientras se encuentra desempeñando sus funciones en régimen de servicio activo, su comportamiento es claramente trascendente para la aplicación, en bloque, de los Principios de Ética Judicial. Sin embargo, cuando se encuentra en el régimen de excedencia voluntaria o en la situación de servicios especiales planteada, su actividad puede resultar ajena a la mayor parte de los Principios, con la excepción concreta de la vigencia de lo dispuesto en los principios nueve y veintidós, los cuales contarán con exposición singularizada más adelante. Resultaría, también, impropio de las funciones de la Comisión realizar consideraciones sobre las eventuales consecuencias positivas o negativas de la participación de jueces y magistrados en profesiones de distinta naturaleza o en el desempeño de responsabilidades en alguno de los restantes poderes del Estado (bien sea el ejecutivo, explícitamente aludido, o el legislativo). Sencillamente, cualquier pronunciamiento al respecto no es factible.
10. Ahora bien, en la situación planteada por el consultante se encuentra implícita una tercera fase, la del retorno a la jurisdicción tras el ejercicio de cargos políticos (o de designación política). El desempeño de las funciones ajenas a la carrera judicial aludido puede ser indefinido en el tiempo (sin retorno efectivo al ejercicio judicial) o, por el contrario, limitado (produciéndose el reintegro en el servicio activo). Es precisamente éste, el lapso temporal y ocupación material, sobre el que puede recaer la parte esencial del objeto de la resolución sobre la consulta planteada.
4.4.1. Retorno al ejercicio de funciones jurisdiccionales.
11. Cuando un juez o magistrado, tras haber desempeñado funciones vinculadas al poder ejecutivo, es reintegrado en el ejercicio activo y, por lo tanto, retorna a la jurisdicción, no puede desconocerse que el riesgo de lesión de los principios subsumidos bajo los epígrafes de imparcialidad e independencia es elevado. Gráficamente lo define el consultante como la ausencia de distinción, para la opinión pública, de situaciones administrativas. En efecto, para el conjunto de la población, o al menos un elevado porcentaje, resulta complicado distinguir los pormenores del estatuto orgánico o régimen administrativo de la carrera judicial. Un juez o magistrado vinculado a determinadas opciones políticas, en su regreso a la jurisdicción, puede ser fácilmente asociado a las mismas. Sin embargo, distintos parámetros concurrentes pueden desembocar en un mayor o menor riesgo de lesión de la apariencia de independencia o imparcialidad. Algunas consideraciones sí pueden ser ofrecidas al respecto.
a) En primer lugar, una vez reintegrado en el servicio activo, si el juez o magistrado ha sufrido una importante exposición mediática o pública, el riesgo de lesión de la percepción de independencia e imparcialidad por parte de la opinión pública es mayor. La participación activa en mítines, actos de partido, petición de voto o el desempeño de cargos públicos de determinado nivel que conlleven una importante y reiterada exposición mediática (siendo fácilmente identificados por la sociedad como, no ya cercanos, sino parte misma, o núcleo tangible, de una ideología u opción política) implican la necesidad de extremar la precaución en aquellos asuntos asignados a su conocimiento que pudieran resultar especialmente sensibles tanto por los participantes como por la posible vinculación de su objeto a su anterior etapa profesional.
Correlativamente, cuanto más técnico o jurídico haya sido el perfil del empleo ejercitado, con una menor exposición pública o vinculación explícita a determinadas opciones políticas, el riesgo de percepción de lesión de la necesaria independencia e imparcialidad en el ejercicio de la jurisdicción es menor, e incluso puede llegar a ser nulo.
b) En segundo lugar, la naturaleza tanto del cargo político, o de designación política, desempeñado, como de los asuntos a conocer tras el reintegro a la jurisdicción, también puede influir en una mayor o menor percepción por parte de la sociedad de menoscabo de los principios de independencia e imparcialidad. Determinados destinos, o jurisdicciones, serán menos proclives a ser vinculadas con los asuntos propios de la intendencia, y contienda, política cotidiana. Por el contrario, habrá otros donde el riesgo aumente sensiblemente al presentar cierta yuxtaposición, tanto objetiva como subjetiva. Lo que anteriormente fue contienda política, puede ser más adelante judicial. Es ante esa mutación, precisamente, donde las precauciones deben ser extremadas. Sin necesidad de que concurra causa estricta de abstención o recusación (instituciones que pertenecen al plano de la legalidad y no de la ética), lo cierto es que, en determinadas zonas limítrofes, el riesgo de percepción de ciertos tintes de dependencia o parcialidad es elevado.
4.4.2. Durante el desempeño de cargos relacionados con la vida política.
12. En relación al importante momento temporal en el que el juez o magistrado se encuentra desempeñando un cargo de naturaleza política, bajo la vigencia de situación de excedencia del servicio activo o en régimen de servicios especiales, en términos generales, tanto desde el punto de vista histórico como geográfico, la posibilidad de injerencia de los poderes ejecutivo y legislativo en el judicial ha sido motivo de preocupación desde tiempos pretéritos no sólo para la sociedad en general sino para los propios Poderes Constituyentes. De este modo, en la práctica totalidad de las normas fundacionales de los Estados con regímenes jurídicos similares, u homologables, al nuestro, se establecen mecanismos de salvaguarda de la independencia del Poder Judicial, por resultar el más susceptible de ser afectado por los dos restantes. De forma específica, en algunos de los ordenamientos de nuestro entorno se prohíbe el retorno a la jurisdicción tras el desempeño de cargos de naturaleza política (prohibición de las denominadas puertas giratorias) o se prevén mecanismos de “enfriamiento” (cooling off period), tras dicho ejercicio, antes del retorno al servicio activo.
13. En similar sentido, según el Comentario relativo a los principios de Bangalore sobre la conducta judicial (Naciones Unidas. Nueva York, 2013):
«El desplazamiento de ida y vuelta entre puestos del ejecutivo y el legislativo de alto nivel y la judicatura promueve precisamente el tipo de mezcla de funciones que el concepto de separación de poderes trata de evitar. Esa mezcla puede afectar a la percepción acerca del juez y la percepción de los funcionarios con los que se desempeña, en lo que se refiere a la función independiente del juez. Incluso si eso no sucede, los servicios prestados afectarán negativamente a la percepción que el público tenga de la independencia de los tribunales frente a los poderes ejecutivo y legislativo del Estado».
14. Por su parte, según el informe GRECO 2013, la situación aludida:
«[…] plantea cuestiones desde el punto de vista de la separación de poderes y sobre la necesaria independencia e imparcialidad de los jueces en el fondo y en la forma, sobre todo ante las preocupaciones públicas por los riesgos de la politización de la función judicial en España».
15. Precisamente, esta inquietud cuenta con un fuerte reflejo en la sociedad actual, la cual contempla con preocupación la posibilidad de interferencia, o colonización, de las decisiones de los jueces y tribunales por parte de los poderes ejecutivo y legislativo. Al respecto, sencillamente, no puede claudicarse ante tal visión deformada, resultando necesario realizar un esfuerzo pedagógico, o explicativo, adicional que refuerce la confianza en el sistema bajo los principios de salvaguarda de la necesaria independencia a la hora de juzgar y, correlativamente, la adecuada imparcialidad.
16. Como quedó anticipado, en la situación de excedencia o servicios especiales para el desempeño de cargos de naturaleza política, gran parte de los principios de ética judicial pierden su propia virtualidad, o la esencia de su misma aplicación. Sin embargo, sí existen dos consideraciones concordantes, y complementarias, que resultan de aplicación, previstas en los principios nueve y veintidós del modo que sigue:
«El juez y la jueza han de comportarse y ejercer sus derechos en toda actividad en la que sean reconocibles como tales de forma que no comprometan o perjudiquen la percepción que, en un Estado democrático y de Derecho, tiene la sociedad sobre la independencia del Poder Judicial.»
«[…] el juez o la jueza debe observar una conducta que reafirme la confianza de los ciudadanos en la Administración de Justicia no sólo en el ejercicio de la jurisdicción, sino en todas aquellas facetas en las que sea reconocible como juez o jueza o invoque su condición de tal.»
17. Del examen conjunto de ambos postulados se extrae la conclusión de que ciertos deberes de comportamiento del juez o jueza trascienden del mero ámbito estricto del ejercicio de la jurisdicción. Por el contrario, determinadas cautelas también se encuentran vigentes, y son relevantes, en relación con aquellas actividades donde el juez es percibido por la sociedad como tal. Precisamente, el juez o jueza que desempeña cargo político, o de designación política, es percibido y reconocido por la sociedad como juez y, adicionalmente, desde el punto de vista formal, sigue siendo juez (en régimen de servicios especiales o excedencia voluntaria). Es decir, ostentando la condición de juez o magistrado, no se ha desligado por completo del Poder Judicial al que ha venido sirviendo (y que puede volver a servir) sino que, en sentido propio, y técnico, ha cambiado su situación de servicio dentro de la carrera judicial (la cual sigue integrando). Por ello, resulta especialmente relevante el hecho de que el juez o magistrado que ha abandonado temporalmente la función jurisdiccional para dedicarse a una actividad política sigue sujeto a la obligación ética de guardar lealtad institucional al Poder Judicial para así reforzar la confianza de la sociedad en la imparcialidad de la Administración de Justicia.
18. Para la sociedad, en general, puede resultar complicado distinguir entre el binomio, en ocasiones difícilmente escindible, persona-poder, en relación con aquellas actuaciones que el juez puede desempeñar como particular, al margen de su condición. Mucho más inaccesible para la población se revela, en un nivel de concreción superior, la diferenciación entre los distintos regímenes administrativos que profesionalmente puede atravesar un juez o magistrado a lo largo de su carrera. En palabras del consultante la sociedad ve a un juez desempeñando política.
19. Por lo tanto, dado que la sociedad reconoce, quizás en sentido un tanto impropio, de forma explícita al juez o magistrado que desempeña funciones políticas precisamente como juez o magistrado (y sigue ostentando tal condición, si bien en régimen de servicios especiales o excedencia), en aquellas situaciones donde sea previsible que pueda producirse el reintegro posterior al ejercicio activo de la jurisdicción, el comportamiento del mismo deberá extremar las cautelas que posibiliten la confianza de los ciudadanos en la independencia de la Administración de Justicia, evitando que puedan percibirla como proclive, favorecedora, o asimilada por alguna de las opciones políticas del espectro parlamentario.
IV. CONCLUSIÓN.
i) A diferencia de algunos de los ordenamientos jurídicos de nuestro entorno, nuestro sistema no prevé la prohibición de regreso a la jurisdicción tras el desempeño de cargos de naturaleza o designación política, ni tampoco los denominados “periodos de enfriamiento”. La configuración legal del régimen estatutario u orgánico pertenece a un plano ajeno al ámbito de competencia de la Comisión de Ética Judicial.
ii) El juez o magistrado que ha abandonado temporalmente la función jurisdiccional para dedicarse a una actividad política sigue sujeto a la obligación ética de guardar lealtad institucional al Poder Judicial para así reforzar la confianza de la sociedad en la imparcialidad de la Administración de Justicia.
iii) El juez o magistrado que desempeña cargos políticos o de designación política, si bien se encuentra en régimen de servicios especiales, conserva su condición de juez o magistrado, y es percibido por la sociedad como tal. Por este motivo, el mismo deberá extremar las cautelas que posibiliten no menoscabar la confianza de los ciudadanos en la independencia e imparcialidad de la Administración de Justicia, principalmente ante eventuales situaciones de retorno a la situación de servicio activo, dado que puede ser vinculado con facilidad a la opción política que ejerció en el pasado. Dependerá de los factores concretos en los que se produzca el correlativo mayor o menor riesgo de menoscabo de los principios aludidos.
iv) Como factores de riesgo, que determinan la necesidad de observancia de un mayor deber de cuidado en la salvaguarda del respeto de los principios de percepción por la sociedad, (la denominada apariencia, en su vertiente externa) de independencia e imparcialidad, se encuentran la mayor exposición mediática o pública del juez o magistrado durante su desempeño de cargos políticos, la participación activa en mítines, actos de partido o medios de comunicación o, finalmente, el retorno a la jurisdicción en determinados destinos más proclives a ser vinculados con los asuntos propios de la contienda política. Cargos de naturaleza técnica, o estrictamente jurídica, implican un menor riesgo de lesión de los principios aludidos.
Informe sobre la situación del Estado de Derecho en 2021. Situación del Estado de Derecho en la Unión Europea. Capítulo sobre la situación del Estado de Derecho en España
Participación de jueces en tribunales de acceso a la función pública. Dictamen 8/2020, de 14-1-2021
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I. CONSULTA.
La Comunidad Autónoma de XXX va a convocar proceso selectivo en enero de 2021 para cubrir una plaza en el Cuerpo de Letrados. Se trata de oposición libre, examen oral, a celebrar en sesiones de tarde, y se está organizando ya la composición del tribunal. Se me ha propuesto en el día de ayer formar parte del tribunal como vocal. Antes de dar una respuesta elevo consulta sobre si es correcto que forme parte del mismo, dada mi condición de magistrado de la jurisdicción contencioso-administrativa en esta región, y concretamente, Presidente de la Sala CA. En el caso de ser vocal de órgano de selección, si se presentase algún recurso ante la Sala de lo CA contra un acto del mismo, me abstendría de conocer, por concurrir causa legal de abstención, quedando X magistrados en la Sala para componer la terna correspondiente para resolver los asuntos.
II. OBJETO DE LA CONSULTA.
1. Se pide el parecer de la Comisión respecto de la conveniencia, desde el punto de vista ético, de la aceptación de la designación como miembro de un tribunal de calificación para cubrir una plaza en el Cuerpo de Letrados (debiendo de sobreentenderse que por la convocatoria realizada por la Comunidad Autónoma lo es al cuerpo de Letrados de la misma) en tanto que, en su condición de Presidente de Sala de lo Contencioso-administrativo del TSJ de la referida Comunidad Autónoma, si se presentase algún recurso ante la misma, habría de abstenerse de conocer, quedando los demás Magistrados restantes en la Sala, en número sobrado para componer la terna correspondiente para resolver los eventuales asuntos.
2. La cuestión planteada guarda relación con las exigencias de imparcialidad, reflejadas en los siguientes Principios de Ética Judicial:
Principio 10. La imparcialidad judicial es la ajenidad del juez y de la jueza respecto de las partes, para con las que han de guardar una igual distancia, y respecto del objeto del proceso, con relación al cual han de carecer de interés alguno.
Principio 17. El juez y la jueza han de velar por el mantenimiento de la apariencia de imparcialidad en coherencia con el carácter esencial que la imparcialidad material tiene para el ejercicio de la jurisdicción.
Principio 18. Todo miembro de la Carrera Judicial ha de evitar situaciones de conflicto de intereses y, en el caso de que estas se produzcan, ha de ponerlas de manifiesto con la mayor transparencia y a la mayor brevedad, a través de cualquiera de los mecanismos legalmente previstos.
3. Y más concretamente guarda estrecha relación con uno de los aspectos de dicho principio, la «apariencia de imparcialidad» entendida, como se recoge en los Principios de Bangalore sobre la Conducta Judicial desde su aprobación por la Comisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas hasta las Medidas para la implementación Efectiva de los Principios de Bangalore sobre la Conducta Judicial adoptadas en 2010, en el sentido que expresa en el siguiente parágrafo:
«2.2 Un juez garantizará que su conducta, tanto fuera como dentro de los tribunales, mantiene y aumenta la confianza del público, de la abogacía y de los litigantes en la imparcialidad del juez y de la judicatura.»
4. En dictámenes anteriores dicho aspecto ha sido objeto de estudio. Puede sintetizarse con una referencia al dictamen (consulta 3/18) que, analizando la participación de juez/a en una actividad formativa o divulgativa organizada por un despacho profesional, hacía estas consideraciones «7. Abordar la cuestión de la obligación ética de preservar la apariencia de imparcialidad referida en el principio nº 17 exige una referencia al carácter esencial que la imparcialidad material tiene para el ejercicio de la jurisdicción. Ello nos obliga a acudir al principio nº 10 que alude a la ajenidad del juez/a respecto de las partes y respecto del objeto del proceso. Ha de considerarse, por tanto, que la apariencia de imparcialidad por la que el juez/a tiene obligación ética de velar ha de referirse a unas concretas partes y a un concreto objeto del proceso […]» (lo que ha sido reiterado en los dictámenes sobre las consultas 3/19 y 5/19).
III. ANÁLISIS DE LA CUESTIÓN.
5. La inclusión de un magistrado en algunos tribunales de acceso a diversos cuerpos a nivel estatal (Notarías, Registros, Abogacía del Estado, etc.) o autonómico (letrados) está prevista en algunos casos en la correspondiente normativa. En otros, sin estar expresamente contemplada, puede ser factible. El dato puede tener alguna relevancia pues habría de distinguirse inicialmente entre la participación, legalmente obligatoria, como miembro del tribunal calificador de un/a Magistrado/a que se encuentra recogida en la norma y aquélla que no aparece expresamente prevista en su composición. Obviamente tampoco es irrelevante el dato del ámbito territorial y del orden jurisdiccional. Tratándose de cuerpos estatales la probabilidad de una situación de conflicto puede ser muy remota; a nivel autonómico y tratándose de quien ostenta la Presidencia del órgano jurisdiccional llamado a conocer de eventuales recursos ese riesgo se ve sustancialmente incrementado.
6. De aceptar el nombramiento, la eventual impugnación de las decisiones del tribunal calificador daría lugar a la necesaria abstención del designado, recayendo sobre el resto de los miembros del Tribunal la decisión sobre la impugnación del acuerdo que se hubiese adoptado en el seno de aquél. No se suscita un problema de abstención, cuestión puramente legal cuya apreciación excede de la competencia de esta Comisión (véase Dictámenes sobre las consultas 2/2019 y 14/2019), sino de valorar la compatibilidad con los principios éticos que alientan a evitar asumir innecesariamente el riesgo de una situación de conflicto de intereses, así como de preservar la apariencia de imparcialidad, la persona solicitante a los efectos de la aceptación de la designación tendrá que valorar el número de Magistrados que, como integrantes de la Sala, han de decidir sobre los referidos recursos, y dilucidando si la participación de uno de ellos y con la calidad de Presidente de dicha Sala como miembro del Tribunal de selección podría afectar, llegado el caso de una impugnación, a la imagen de imparcialidad que deben ofrecer siempre los miembros del Poder Judicial especialmente si en la previsión normativa de la composición no aparece su inclusión.
7. La aceptación para formar parte del tribunal calificador del Presidente de la Sala que habría de resolver sobre la validez de las decisiones de aquél podría afectar a la imagen de imparcialidad en función de variables que habrán de ponderarse al tomar la decisión, entre otras, a quién esté atribuida la designación de la composición del Tribunal, si compete a un órgano colegiado con una procedencia plural o si la designación se atribuye a alguna autoridad autonómica o a la máxima autoridad con competencias en materia de Justicia de la Comunidad Autónoma; el tipo de puesto a cubrir, si lo es en una plaza dependiente del órgano que efectúa la designación o en otro ámbito de la Administración convocante; o incluso la propia extensión de la Comunidad Autónoma en tanto que pueda valorarse el número de magistradas/os susceptibles de ser nombrados. En el caso de tribunales en que obligadamente ha de estar presente un miembro de la judicatura por disposición normativa, máxime si la norma prevé que ha de ser del orden contencioso-administrativo o es lógico que así sea a la vista del temario, se disipan las posibles objeciones hasta quedar totalmente anuladas, si la designación es llevada a cabo desde el propio Poder Judicial, al tratarse de un nombramiento institucional que la respectiva Administración recaba de los órganos de gobierno del Poder Judicial en el concreto ámbito territorial, evitándose la percepción de una designación discrecional desde el ámbito gubernativo.
8. Si bien el instituto de la abstención permite preservar la imagen de independencia que ha de asociarse al Poder Judicial, también lo es que la previsión está preordenada a evitar situaciones que pudiesen afectar a la imparcialidad del juzgador y que han sido apreciadas a posteriori, de modo que, si, en este caso, la aceptación del nombramiento ya supone que, de interponerse algún recurso frente a la decisión del Tribunal, habría de emplearse dicho medio excepcional (en tanto que supone una alteración del Juez ordinario predeterminado por la Ley) cuando la situación podría ser evitada a priori, habrá de valorarse dicha circunstancia. Igualmente habría de valorarse el número de miembros que componen el Tribunal en el que habría de recaer la decisión con motivo de la abstención, así como la posición que ostenta el designado en el mismo, si lo es con carácter preeminente o no y el grado de litigiosidad que, por anteriores convocatorias, hayan podido presentar el mismo o similares procesos selectivos.
9. Al hilo de lo anterior, en tanto que en el acceso a determinados puestos estatales, o autonómicos, como antes se ha indicado (Notarías, Registros, Abogacía del Estado, etc.), imperativamente se incluye a una/o magistrada/o en el tribunal calificador, no puede negarse la intervención de los miembros del Poder Judicial en procesos selectivos de otras Administraciones, puesto que ello supondría la merma del derecho-deber de los/as magistrados/as con destino en la jurisdicción contencioso-administrativa a intervenir en cualquier proceso selectivo ante el necesario uso de la referida abstención, cuando no se excluye legalmente ningún tipo de jurisdicción en la composición de aquéllos. Tampoco puede implicar la ausencia de éstos en otro tipo de proceso selectivo autonómico en cuanto que la participación del Poder Judicial en aquéllos resulta beneficiosa en cuanto al prestigio que puede conferirle y la garantía que otorga la presencia de otras perspectivas jurídicas en el referido proceso de selección.
10. Sin embargo, si no hubiese una previsión legal expresa, y la designación se verifica a través de un cauce no reglado y no propiamente institucional (desde dentro del Poder Judicial a instancia de la otra Administración), sin negar la enriquecedora aportación que supone la integración de aquél en cualquier órgano de selección y sin entrar tampoco, por exceder de la función de esta Comisión, en la existencia o no de compatibilidad, habrá de valorarse antes de la aceptación la eventual afectación a la apariencia de imparcialidad del nombramiento que éste puede resultar contrario a los principios de Ética Judicial, en concreto a la apariencia de imparcialidad entendida como aquélla que se preserva por haber sido adoptados los medios precisos para evitar el eventual conflicto que pudiera producirse.
IV. CONCLUSIÓN.
A la vista de lo anterior, la opinión de la Comisión es la siguiente:
i) En la decisión de aceptación de la designación de un/a juez/a para formar parte de un tribunal calificador se deben de ponderar distintas variables, como si existe legislación que expresamente prevea la intervención de un miembro del Poder Judicial en la composición del tribunal de selección o no; el ámbito territorial de la convocatoria y la autoridad que tiene encomendada la designación. Cuando existe una previsión legal, la designación proviene del seno de órganos de gobierno del Poder Judicial, y es o imposición normativa o de la pura lógica que el integrante provenga de la jurisdicción contencioso-administrativa, no ha de percibirse la posibilidad de impugnaciones que darían lugar a la abstención como un obstáculo para la aceptación.
ii) Igualmente, habrá de valorarse la previsible litigiosidad que, por anteriores convocatorias, pudiera presentar el mismo o similares procesos selectivos; el número de magistradas/os que conforman la Sala en el supuesto de abstención del designado así como su posición dentro de aquélla ya que, la designación de una persona relevante dentro del Tribunal y un número limitado de miembros de Sala que habrían de decidir en el supuesto de una eventual impugnación, pondría en riesgo la apariencia de imparcialidad que debe presidir cualquier actuación de los miembros del Poder Judicial.
iii) La condición de ser Presidente del Tribunal jurisdiccional o integrante sin más del mismo es también factor no totalmente neutro, de modo que habrá de valorarse en la aceptación como miembro del tribunal calificador de las pruebas de acceso al cuerpo de Letrados al servicio de la Comunidad Autónoma, además de las anteriores variables su condición de Presidente de Sala del Tribunal que habría de decidir sobre la eventual impugnación de las decisiones de aquél, y si aquélla puede poner en riesgo la apariencia de imparcialidad que debe de predicarse de todas las actuaciones no jurisdiccionales de los integrantes del Poder Judicial.
Principios éticos de independencia, imparcialidad, integridad y corrección en el ejercicio de la libertad de expresión por los jueces. Dictamen 6/2020, de 24-2-2021
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I. CONSULTA.
Los jueces tenemos libertad de expresión, difusión y producción o creación literaria. Es un derecho fundamental y una actividad compatible.
Las colaboraciones, artículos periodísticos o de opinión emitidos por jueces y magistrados sobre cuestiones técnico-jurídicas son habituales en los medios de comunicación impresos (periódicos, revistas), y sobre todo en revistas o medios jurídicos especializados.
No obstante, no es lo mismo publicar un artículo en un sitio que en otro. No es lo mismo un diario nacional que uno regional. O sabemos que hay periódicos cuyas secciones de opinión son más reputadas, consolidadas o tienen mayor repercusión que la de otros medios digitales más recientes.
De igual manera, no es lo mismo publicar en ciertas revistas jurídicas que en otros portales jurídicos en internet con menor difusión.
No obstante, la principal novedad es la gran ampliación de tribunas a través de medios de comunicación digitales. Así, dichos medios se han multiplicado, y si bien los periódicos tradicionales tienen unos posicionamientos socialmente aceptados, no obstante, varios de dichos periódicos digitales están socialmente cuestionados por difundir noticias falsas, comprometer principios deontológicos, ser utilizados como medios propagandísticos, amarillismo o tener una línea editorial claramente escorada ideológicamente de manera quizá más intensa que otros medios generalistas.
Esto podría aplicarse de igual manera a los medios televisivos. No parece lo mismo participar en un programa informativo de radio o televisión de manera más sosegada y que prima la seriedad o información, que en un debate acalorado que busque el escándalo, en un programa de una línea editorial claramente marcada o incluso en un programa de los denominados “rosa” o del “corazón”.
Así, el dónde se publica puede vincular al autor a esas prácticas realizadas por el medio de comunicación en el que participa. Y como juez, puede afectar a la imagen del colectivo judicial, a la apariencia de imparcialidad del Poder Judicial y a la confianza de la ciudadanía en la Justicia.
¿De qué manera el juez en su libertad de expresión, de producción literaria y de contribución a la divulgación ha de mirar, no sólo que dice, sino donde lo dice?.
II. OBJETO DE LA CONSULTA.
1. La cuestión nuclear que se plantea en la presente consulta es la de determinar en qué medida la imagen del juez o del colectivo judicial y la apariencia de imparcialidad de los jueces, o la confianza de los ciudadanos en la justicia, puede verse afectada por su participación en los medios de comunicación, y en las distintas modalidades que puede tener la misma, citando el consultante a título de ejemplo la colaboración mediante artículos en diarios escritos o digitales y revistas especializadas, o su intervención en programas de radio o televisión en los que se debata sobre cuestiones de actualidad relacionadas con la justicia.
2. La consulta que se formula a esta Comisión incide sobre varios principios del Texto de Principios de Ética Judicial:
Principio de independencia:
9. El juez y la jueza han de comportarse y ejercer sus derechos en toda actividad en la que sean reconocibles como tales de forma que no comprometan o perjudiquen la percepción que, en un Estado democrático y de Derecho, tiene la sociedad sobre la independencia del Poder Judicial.
Principio de imparcialidad:
16. La imparcialidad impone también el deber de evitar conductas que, dentro o fuera del proceso, puedan ponerla en entredicho y perjudicar la confianza pública en la justicia.
19. En su vida social y en su relación con los medios de comunicación el juez y la jueza pueden aportar sus reflexiones y opiniones, pero a la vez deben ser prudentes para que su apariencia de imparcialidad no quede afectada con sus declaraciones públicas, y deberán mostrar, en todo caso, reserva respecto de los datos que puedan perjudicar a las partes o al desarrollo del proceso.
20. En sus relaciones con los medios de comunicación el juez y la jueza pueden desempeñar una valiosa función pedagógica de explicación de la ley y del modo en que los derechos fundamentales operan en el seno del proceso.
Principio de integridad:
22. La integridad exige que el juez y la jueza observen una conducta que reafirme la confianza de los ciudadanos en la Administración de Justicia no solo en el ejercicio de la jurisdicción, sino en todas aquellas facetas en las que sea reconocible como juez o jueza o invoque su condición de tal.
31. El juez y la jueza, como ciudadanos, tienen derecho a la libertad de expresión que ejercerán con prudencia y moderación con el fin de preservar su independencia y apariencia de imparcialidad y mantener la confianza social en el sistema judicial y en los órganos jurisdiccionales.
III. ANÁLISIS DE LA CUESTIÓN.
3. Los jueces, como cualquier persona, pueden expresar libremente sus pensamientos ideas u opiniones, dado que estamos ante un derecho fundamental reconocido y protegido en el artículo 20.1.a) de la Constitución. El Texto de Principios de Ética Judicial, asumido por el Consejo General del Poder Judicial, declara en el principio 31 con carácter general que “El juez y la jueza, como ciudadanos, tienen derecho a la libertad de expresión…”, pero ya en su propio texto viene a reconocer que este derecho ha de tener ciertas limitaciones que vienen impuestas por la necesidad de “preservar su independencia y apariencia de imparcialidad y mantener la confianza social en el sistema judicial y en los órganos jurisdiccionales”, por lo que viene a recoger en el citado principio ético que la libertad de expresión deberá ejercerse por los jueces “con prudencia y moderación”, y respetando el principio de “neutralidad política que esta Comisión ha puesto de manifiesto en su reciente dictamen de 14 de enero de 2021 (Consulta 4/2020), principio que impregna los principios de imparcialidad, independencia e integridad“.
4. Esta Comisión ya ha tenido ocasión de pronunciarse en el dictamen de 25 de febrero de 2019 – Consulta 10/2018 – en relación con el derecho a la libertad de expresión de los jueces y sus límites en la intervención en las redes sociales, y en el referido dictamen se recogieron de forma precisa en los apartados cuarto, sexto, octavo y décimo, las siguientes consideraciones.
Así en el apartado cuarto se dice que “El deber de todo juez de ser consciente de la exigencia de un comportamiento acorde con la dignidad de la función jurisdiccional (principio nº 29) y el ejercicio de la libertad de expresión con la prudencia y moderación necesarios para preservar su independencia y apariencia de imparcialidad, y para mantener la confianza de la sociedad en la administración de justicia (principio nº 31), constituyen obligaciones éticas que alcanzan a todos los aspectos de la vida, tanto personales como profesionales, también a la participación en las redes sociales”.
En el apartado sexto se añadió que “Sin negar la posibilidad de que el juez acceda a las redes sociales siendo reconocible como tal, deberá el mismo efectuar una previa valoración ética sobre si su identificación en las redes sociales como integrante del Poder Judicial, bien de forma directa, bien de forma indirecta, en atención al contenido de su intervención, puede afectar a la percepción que los demás puedan tener de su independencia, imparcialidad e integridad”, y que “Cuando un juez interviene en una red social para emitir una opinión y lo hace después de haberse presentado con el cargo que desempeña, se generan algunos riesgos entre los que pueden señalarse los siguientes: que algunas personas puedan considerar que emite esa opinión en su condición de juez o miembro de un tribunal; que pueda pensarse que esa es una opinión generalizada en el colectivo judicial; que cuando esa opinión afecte directa o indirectamente a lo que debe juzgar, quede afectada su apariencia de imparcialidad; que si emplea un tono desabrido, la falta de contención y prudencia pueda mermar la confianza en la justicia”.
En el apartado octavo se dijo que “Ahora bien, en todo caso la intervención de los jueces en las redes sociales tiene que ser prudente, debe velar especialmente por preservar su independencia y la apariencia de imparcialidad, y jamás puede revelar datos de asuntos que hayan sido conocidos por razón de la función desempeñada por el juez, tal y como indica el principio nº 19 al subordinar la aportación por el juez de reflexiones y opiniones al deber de prudencia en sus declaraciones públicas y a la reserva sobre datos que afecten a las partes o al proceso”.
En el apartado noveno se hizo referencia a que “La publicación de opiniones personales, ya versen sobre cuestiones jurídicas o sobre cuestiones ajenas al derecho, y determinadas reacciones ante publicaciones de terceras personas pueden comprometer no solo la apariencia de imparcialidad a que se refiere el principio nº 17, sino también, en algunas circunstancias, a la propia imparcialidad, a la independencia y a la integridad. A ello alude, por un lado, el principio nº 16 cuando impone al juez el deber de evitar conductas que puedan poner en entredicho su imparcialidad y perjudicar la confianza pública en la justicia y, por otro lado, el principio nº 9 que requiere del juez un comportamiento en el ejercicio de sus derechos que no comprometa o perjudique la percepción que la sociedad tiene sobre la independencia del Poder Judicial. También debe recordarse que el principio nº 22, al referirse a la integridad, exige al juez observar en todas las facetas en las que sea reconocible como juez una conducta que reafirme la confianza de los ciudadanos en la administración de justicia.
Esto impone al juez el deber ético de ser extremadamente cuidadoso a la hora de expresar sus opiniones, efectuar valoraciones personales y reaccionar ante valoraciones ajenas, especialmente cuando pueda ser reconocido como integrante del Poder Judicial, y esta cautela debe extremarse en el acceso a un medio de comunicación con el poder de difusión de las redes sociales”.
Por último, en el apartado décimo se dijo que “El nivel de prudencia que el juez ha de observar difiere según el ámbito de difusión de la publicación y según las características de los destinatarios de tal publicación.
La expresión de opiniones personales, sobre cuestiones jurídicas o de otro tipo no es susceptible de generar el mismo impacto sobre la apariencia de independencia y de imparcialidad, o sobre la confianza que se pueda proyectar sobre la Administración de Justicia, en caso de que todos los posibles destinatarios de tales opiniones o comentarios pertenezcan a la carrera judicial.
Cuanto mayor sea el ámbito de difusión, mayor debería ser la valoración ética previa a la difusión de la opinión, del comentario o de la reacción ante los de terceras personas para dotarles, en caso de que se entienda procedente su emisión, de la prudencia necesaria para que los valores que informan los principios de ética judicial no se vean comprometidos”.
5. Así mismo, ha de citarse en esta materia el dictamen de 23 de octubre de 2019 de esta Comisión –Consulta 17/2019-, en el que después de reconocer el derecho fundamental a la libertad de expresión que asiste a los jueces y magistrados, en cuanto que ciudadanos, se dijo que “los Principios de Ética Judicial introducen con carácter general varias cautelas y llamamientos a la autocontención, que ya han sido enunciados: de prudencia y moderación en el ejercicio de la libre expresión habla el principio 31; de nuevo se apela a la prudencia en el principio 19 a fin de que su apariencia de imparcialidad no quede afectada por sus declaraciones públicas. Naturalmente es al propio juez a quien corresponde en cada caso valorar el alcance de la prudencia y moderación que reclaman los Principios. Incluso el último de los principios citado añade una prohibición, y es que los jueces deberán mostrar, en todo caso, reserva respecto de los datos que puedan perjudicar a las partes o al desarrollo del proceso” (apartado noveno).
En el apartado décimo se dice que “Así pues, y con carácter general, es recomendable que el juez se mantenga vigilante para que la información que en su caso suministre a los medios no comprometa su apariencia de imparcialidad, y también, tratándose de un órgano colegiado, la independencia de sus componentes, evitando por ejemplo desvelar detalles de los debates habidos en el seno del mismo. Y debe en todo caso omitir todo aquello que pueda perjudicar a las partes y al desarrollo del proceso”.
Y en el apartado décimo primero se matiza que “Estas precauciones se acentúan cuando se trata de los llamados “casos mediáticos”, en los que resulta recomendable que el juez sopese detenidamente si es conveniente suministrar información o efectuar declaraciones personalmente y, en caso afirmativo, hasta dónde procede hacerlo, pues parece claro que en este tipo de casos los riesgos se incrementan”.
6. Siguiendo los criterios expuestos, es al juez, si es invitado a emitir su opinión a requerimiento de un determinado medio de comunicación, al que corresponde realizar una labor de ponderación de dichos principios y procurar que su intervención venga presidida por la moderación y la prudencia en sus opiniones, procurando tener siempre presente que los ciudadanos destinatarios de sus manifestaciones le identifican como un representante de un Poder del Estado.
7. Mayores cautelas ha de adoptar el juez si su intervención es requerida en determinados medios, a los que alude el consultante, en los que se busca el sensacionalismo o la confrontación en materias sensibles para la opinión pública. Es el caso, por ejemplo, de los programas de la llamada “prensa rosa”, “prensa sensacionalista” o de las tertulias televisivas, con audiencias cifradas en millones de personas, que pueden desencadenar debates acalorados y poco idóneos para el matiz, y en los que cualquier opinión del juez puede ser entendible por un profesional jurídico, pero malinterpretada por el público en general, por lo que el riesgo de que la confianza de los ciudadanos en la administración de justicia se vea en peligro es muy grande, o que puedan verse afectados principios éticos esenciales como la integridad, independencia e imparcialidad.
8. Por último, debe abordarse la cuestión relativa a la “función pedagógica de los jueces” que los mismos han de cumplir en sus relaciones ante los medios de comunicación o en su labor de colaboradores en revistas jurídicas especializadas, que fue tratada en el dictamen de 8 de abril de 2019, – Consulta 5/2019 – en cuyo apartado tercero se dice que “La realización por los jueces de publicaciones en medios de comunicación, en general, y en revistas jurídicas, en particular, es compatible con la función pedagógica de explicación de la ley y del modo en que los derechos fundamentales operan en el seno del proceso a que alude el Principio 20. El conocimiento del Derecho por parte de los jueces se nutre no solo del estudio de la doctrina y jurisprudencia existentes sobre determinadas materias, sino también de la experiencia obtenida en el desarrollo de su función jurisdiccional y del conocimiento práctico de las materias jurídicas adquirido a través de los asuntos en los que han intervenido por razón de su profesión. Por tanto, la utilización por los jueces de sus conocimientos sobre temas que han sido objeto de sentencias dictadas por los mismos para su difusión en publicaciones especializadas en Derecho no contraviene los Principios de Ética Judicial”.
9. En el Comentario relativo a los “Principios de Bangalore sobre la Conducta Judicial”, realizado por el Grupo de Integridad Judicial de la Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito, Naciones Unidas, New York, 2013, en el principio “corrección” y “apariencia de corrección”, en lo relativo a las apariciones en la radio o televisión comercial, se expresa (apartado 153) que “la participación en un programa relacionado con el derecho podría ser apropiada. Al decidir si debe o no participar en tales programas, un juez debe considerar algunos factores, la frecuencia de sus apariciones, la audiencia, el tema y si el programa es comercial o no. Por ejemplo, según las circunstancias, un debate sobre el papel de la judicatura en el Estado o la relación del tribunal con la educación comunitaria y los servicios de tratamiento (penitenciario) puede ser apropiado.”
IV. CONCLUSIÓN.
A la vista de lo anterior, emitimos la siguiente opinión:
i) Los jueces, como cualquier ciudadano, gozan de la libertad de expresión, y como tales pueden intervenir en los medios de comunicación.
ii) La intervención de los jueces en dichos medios ha de estar presidida por el respeto a los principios de independencia, integridad, imparcialidad y transparencia.
iii) El ejercicio de la libertad de expresión ha de realizarse con la prudencia y moderación necesarias para preservar su independencia y apariencia de imparcialidad.
iv) La publicación de opiniones personales por parte de los jueces en los medios de comunicación, ya versen sobre cuestiones jurídicas o sobre cuestiones ajenas al derecho, pueden comprometer no solo la apariencia de imparcialidad, sino la integridad e imparcialidad, por los que los jueces deben ser extremadamente cuidadosos al emitir dichas opiniones.
v) La intervención de los jueces en los medios de comunicación, realizada con respeto a los reseñados principios, cumple una función pedagógica de explicación de la ley y del modo en que los derechos fundamentales operan en el seno del proceso.
vi) La ponderación de los principios aludidos debe extremarse, pudiendo llegar a configurar como desaconsejable la intervención del juez, por el elevado riesgo de lesión de aquellos, en los medios o programas que, por su formato, puedan incitar al debate acalorado, el sensacionalismo, o sean identificables por el público en general como alineados ideológicamente con una opción política sesgada y no plural.
Libertad de expresión de jueces y magistrados: consideraciones éticas sobre los límites de las opiniones o valoraciones en medios de comunicación sobre resoluciones judiciales propias o las dictadas por otros. Dictamen 5/2020, de 3-12-2020
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📕 Dictamen (Consulta 5/20), de 3-12–2020. Libertad de expresión de jueces y magistrados: consideraciones éticas sobre los límites de las opiniones o valoraciones en medios de comunicación sobre resoluciones judiciales propias o las dictadas por otros:
I. CONSULTA.
Quería preguntar sobre la participación de los jueces en comentarios de resoluciones judiciales en medios de comunicación.
Los jueces tenemos libertad de expresión y una formación especializada y técnico jurídica que puede ser valiosa para ejercer la pedagogía y divulgación sobre la actividad procesal y judicial.
Pero en ocasiones parece buscarse por los medios de comunicación la opinión contraria a la resolución judicial más que la explicación de la misma. De esta manera, parece quererse desvirtuar una resolución judicial que puede no interesar políticamente en cierto signo a través de la crítica a dicha resolución por un colega magistrado.
Además, en dichas participaciones o programas, resulta imposible la realización de un dictamen jurídico, crítica técnica o comentario de sentencia basado únicamente en aspectos técnico-jurídicos o jurisprudenciales.
¿Cómo ha de desenvolverse en esas lides un juez de manera que ejerza una labor pedagógica y divulgativa sin verse utilizado por fines espurios y sin interferir en la independencia judicial de compañeros a la vista de que, además, no ha conocido del procedimiento o de manera que no perjudique la reputación judicial y la confianza de la ciudadanía en la Justicia?.
Es más, la siguiente pregunta sería, ¿debe participar un juez en dichos debates o en medios de comunicación como “comentarista o tertuliano judicial” cuando desconoce los principios de portavocía, no ha recibido formación al respecto y su opinión no representa nada más que a él mismo?.
II. OBJETO DE LA CONSULTA.
1. La consulta versa sobre eventuales limitaciones o auto-restricciones en la libertad de expresión de los jueces derivadas de los principios de ética judicial. En concreto, se pregunta sobre comentarios en medios de comunicación social referidos a resoluciones o actuaciones judiciales. La misma consulta subraya que en principio es una actividad que puede estar al servicio de la transparencia, y la divulgación y pedagogía sobre el papel social de la Administración de Justicia; aunque constata el peligro, mayor o menor dependiendo del formato del medio, por la imposibilidad en muchos casos de aquilatar o matizar o analizar en profundidad la cuestión, de deslizarse hacia aseveraciones demasiado simples que puedan incidir en el sentimiento de independencia de otros jueces o magistrados; o generar una imagen negativa de la Justicia, erosionando la confianza social en ella.
2. Entran en juego varios principios éticos que deben ser combinados para analizar los aspectos concernidos por la consulta, de contenido poliédrico, lo que empuja a matizar y distinguir en tanto se cruzan factores de signo diverso que parecen apuntar en direcciones contrapuestas.
El principio (31), situado en sede de Integridad (III), es el más íntimamente vinculado con la cuestión planteada: El juez y la jueza, como ciudadanos, tienen derecho a la libertad de expresión que ejercerán con prudencia y moderación con el fin de preservar su independencia y apariencia de imparcialidad y mantener la confianza social en el sistema judicial y en los órganos jurisdiccionales.
Esa premisa general ha de ser completada con otras piezas tomadas de los principios que alumbran la situación desde diferentes ángulos introduciendo alguna otra pauta o incidiendo en iguales consecuencias, aunque reforzadas con nuevas perspectivas. De una parte, el principio de independencia (I) reclama de los miembros de la Judicatura un compromiso activo para promover en la sociedad una actitud de respeto y confianza en el Poder Judicial (3); y les impone el deber de mantener la apariencia de imparcialidad (17), lo que obliga a una especial prudencia a la hora de desarrollar la libertad que tienen para aportar sus reflexiones y opiniones ante medios de comunicación social o en declaraciones públicas (19). Esa prudencia que llama a cierta contención puede y debe conciliarse con la función -que pueden asumir y es plausible- de pedagogía social mediante la explicación de la ley y los principios procesales (20).
Por fin, no puede olvidarse la actitud proactiva en favor de la trasparencia que se plasma en el principio 35: “El juez y la jueza deben asumir una actitud positiva hacia la transparencia como modo de funcionamiento normal de la Administración de Justicia, para lo cual podrán contar con las instancias de comunicación institucionales a su disposición”.
III. ANÁLISIS DE LA CUESTIÓN.
3. La proyección de los principios enunciados a las actuaciones objeto de consulta -comentarios sobre asuntos judiciales en medios de comunicación- invita a una declaración muy genérica que, a la vez, puede ser acompañada de ciertas pautas orientadoras. Dada la pluralidad y variedad de circunstancias imaginables, no es posible proclamar criterios fijos o taxativos, más allá de algunos pocos que sí se antojan de meridiana claridad. En último término, tendrá que ser cada uno, quien, responsablemente, no sin antes sopesar todos los factores concernidos, decida en cada caso acceder o no a hacer llegar a la opinión pública esa información y opiniones, estableciendo los límites de lo que rebasa la prudencia y moderación en el ejercicio de la libertad de expresión, recomendaciones éstas que, con unas u otras palabras, aparecen en todos los códigos de ética judicial; así como, aunque en un nivel diferente del plano ético en el que ahora nos movemos, en la jurisprudencia tanto nacional como supranacional.
La regla general es que nada se opone a emitir esas opiniones, aclaraciones o comentarios sobre actuaciones judiciales, dentro de esas deseables prudencia y moderación. No contradice ningún principio ético: más aún, se podría considerar que esa presencia en medios de comunicación públicos viene alentada por elogiables compromisos con la transparencia y la divulgación en la opinión pública de una cultura de respeto a la Justicia y confianza en ella, haciendo la debida pedagogía de lo que representa la función jurisdiccional en un Estado de Derecho y la reglas que rigen su funcionamiento.
Pero al tiempo se enfatiza -es un lugar común- que prudencia y moderación impondrán autocontención, cuidando de no erosionar otros valores como son la independencia o la confianza en la justicia. La valoración final corresponde a cada uno modulando su discurso (o eludiendo opinar) para ajustarse a las exigencias de esos principios (dictamen de 23 de octubre de 2019, que dio respuesta a la consulta 17/2019). La Comisión piensa que puede ofrecer algunas orientaciones más específicas que ayuden en esa tarea personal de discernimiento.
4. Se revela indispensable en un primer acercamiento discriminar entre asuntos judiciales propios del que opina/comenta/informa y actuaciones o resoluciones dictadas por otros órganos jurisdiccionales. En el primer caso resulta de todo punto desaconsejable emitir valoraciones, opiniones o comentarios, más allá de los que se extraigan de las propias decisiones jurisdiccionales. Al margen de la prohibición legal de desvelar datos reservados -lo que se da por supuesto que está vedado y no debe hacerse nunca por imperativos no solo éticos sino también legales-, el riesgo de comprometer la propia imparcialidad (o la apariencia de imparcialidad) es muy alto. No debe asumirse. Con independencia de que ello pudiese constituir o no motivo de recusación, lo que es cuestión a valorar estrictamente desde parámetros legales y jurisprudenciales (que no faltan, también a nivel supranacional, y que son tan casuísticos como reveladores), en el plano puramente ético es más que recomendable evitar la emisión de cualquier juicio, valoración o comentario dirigidos a la opinión pública sobre las propias resoluciones o asuntos que estén en trámite en el órgano que se sirve. La deseable transparencia -que en esos casos debe concretarse en información aséptica- debe canalizarse a través de los medios institucionales de relación con los medios de comunicación -gabinetes- (Dictamen de 23 de octubre de 2019 que analizaba la Consulta 17/19).
5. Se acentúa todavía más la improcedencia de presentarse ante la opinión pública a explicar o justificar las propias decisiones o actos judiciales, cuando esa salida surge como reacción a críticas públicas, por injustas, carentes de base o desenfocadas que se reputen estas. Ante esas situaciones el Juez ha de buscar preservar su independencia y sosiego a través del instrumento previsto en al art. 14 LOPJ (usado con la debida moderación en los casos en que se den sus presupuestos y no como mera forma de repeler esas críticas, criticas frente a las que en principio debe mostrar tolerancia); y no polemizando o entrando en una dialéctica perversa con otros actores sociales que en principio cuentan con legitimidad para discrepar de decisiones judiciales en el debate público.
6. Lo afirmado en el parágrafo 4 (como principio, nunca opinar o informar sobre asuntos propios) admite alguna matización respecto de casos que ya estén definitivamente juzgados y que hayan perdido actualidad: es muy diferente el escenario cuando lo que se pretende es realizar una crónica recreando actuaciones judiciales desarrolladas en el pasado, buscando como fuentes a los protagonistas, para recordar un asunto judicial que ya forma parte de la historia reciente; ha dejado de ser presente para convertirse en pasado. Han surgido en los últimos años formatos de naturaleza más bien documental que discurren por esa senda. El juicio ético en ese caso varía notablemente en tanto quedan minimizados, si no anulados, los peligros de incidir en aspectos de la imparcialidad o la integridad; y puede resultar más fácil de enfatizar la vertiente de pedagogía social (vid. Dictamen de 23 de octubre de 2019, consulta 15/2019). De cualquier forma, no puede renunciarse a plantearse personalmente con seriedad y rigor los términos en que debe acotarse esa eventual intervención a la luz de los principios que se han enunciado con carácter general. Una cosa es la crónica documentada y otra el intento de convertir en espectáculo un asunto judicial, incidiendo en los aspectos más morbosos o buscando cierto sensacionalismo o voyeurismo.
7. En otro orden de cosas, los límites serán mínimos (los derivados del necesario respeto a las distintas opiniones y la prudencia y seriedad intelectuales) cuando se trata de debates en un ámbito estrictamente académico o profesional, desarrollados con un contenido exclusivamente técnico-jurídico (punto 3 del dictamen de 8 de abril de 2019, que daba respuesta a la consulta 6/2019). La crítica respetuosa a resoluciones de diferentes órganos, basada en argumentos jurídicos, enriquece el debate en esos ámbitos (Dictamen de 10 de febrero de 2019, consulta 21/2019). Aunque ni siquiera ahí puede tener cabida la descalificación gratuita, el tono ofensivo o el juicio desabrido, que desdicen de la ejemplaridad inherente a la función judicial.
8. En el mundo de los medios de comunicación de masas y redes sociales -al que parece dirigir su mirada el consultante- y tratándose de comentarios atinentes a actuaciones o resoluciones emanadas de otros órganos judiciales sobre los que se recaba una opinión o reflexión, no hay axiomas absolutos, aunque también se pueden brindar algunas orientaciones. La idea general se enunciaría con dos aseveraciones complementarias. Máxima amplitud para lo que es pura pedagogía, información o divulgación de las reglas procesales y las exigencias de los derechos fundamentales o normas jurídicas: explicar qué recursos caben, cuáles son los pasos procesales, cómo se deliberan los asuntos, qué soluciones pueden adoptarse (i). Y máxima restricción en lo que son opiniones o juicios críticos (laudatorios o desfavorables) (ii). Aclarar, explicar, traducir, divulgar, sí; pero no censurar, desautorizar, o entrar en polémica con la decisión judicial. Menos aún, insinuar qué debiera hacerse o qué no debería haberse hecho según la propia opinión, que, no se olvide, está ofreciendo quien ha sido llamado a darla precisamente por ser juez. Ha de pertenecer a lo más identitario del juez su resistencia a emitir juicios u opiniones públicas al margen del proceso y las reglas procesales. Su oficio, la dignidad de su función, le predispone a no juzgar sin ver las pruebas, escuchar y sopesar las alegaciones de todas las partes y conocer con todo detalle el desenvolvimiento del proceso.
9. En el ámbito de la simple ilustración de lo que es el marco legal y procesal, el juez o magistrado puede ayudar en la tarea de informar a la opinión pública. Pero cuando nos adentramos en opiniones o valoraciones se invierten los términos: contención marcada por la prudencia y moderación. Esta dicotomía invita, de una parte, a que el Juez, antes de aceptar la invitación a participar en un programa, una tertulia, o una entrevista, pondere el carácter del medio, el marco y contexto en el que se van a encuadrar sus opiniones. Hay programas y medios y formatos que legítimamente tratan de fomentar la polémica, el debate incluso agrio, o enfatizan la dimensión coyuntural política de cada asunto; y otros en los que predomina la búsqueda de la valoración técnico-jurídica sin querer contraponerla a otras u otorgarle sesgo político. Hay medios más polarizados que tratarán por la lógica del mercado periodístico de empujar a posicionamientos del juez que en un asunto sometido a controversia procesal un juez debe evitar. Elementales normas de prudencia obligan a valorar esos elementos: en ciertos contextos, más proclives al sensacionalismo o a la polémica, resulta tarea ardua evitar el encasillamiento, la interpretación deformada, o la etiquetación “política” de unos comentarios, por mucho empeño que se invierta en escapar de esas simplonas claves interpretativas; o deviene sencillamente ficticio e irrealizable el propósito, bienintencionado pero ingenuo, de no entrar en debate con otros opinadores. Será muy fácil llegar a la polémica y manchar la imagen de neutralidad que debe lanzar el Poder Judicial.
10. La cultura jurisdiccional que ha de permear a todo magistrado le lleva a huir de exteriorizar públicamente opiniones sobre asuntos enjuiciados por otros compañeros, cuando no ha leído y estudiado la resolución judicial y, además, no ha presenciado ni las pruebas ni las razones invocadas y expuestas por las partes. Los juicios precipitados que vayan más allá de un genérico respeto por la resolución judicial dictada y la confianza inicial de la que ha de partirse, redundarán en el desprestigio social de la justicia. Las resoluciones judiciales son susceptibles de crítica: por juristas, por periodistas, por políticos, por ciudadanos, por comentaristas… Pero no son otros jueces o magistrados los llamados en principio a esa sana y legítima labor, en tanto que en un juez o magistrado puede parecer frivolidad o ligereza emitir su veredicto propio sin el filtro del proceso. Con facilidad puede transmitirse a la opinión pública la idea de una justicia que actúa con ligereza, que no es unívoca; o que los jueces deciden caprichosamente: en ese contexto, al no permitirse análisis profundos, puede dar la sensación de que se pretende suplantar la respuesta dada por el órgano judicial, por la propia estimación. El deber de lealtad a la institución -Poder Judicial y Administración de Justicia- que plasma en uno de los principios éticos (3) se vería afectado.
11. Resultaría además intolerable desde el punto de vista de los principios de ética judicial llegar a exponer públicamente -expresa o implícitamente- qué decisiones serán las procedentes o cómo debiera resolverse un asunto que está pendiente en otro órgano judicial, aunque se haga sin ánimo de influir. Podría convertirse en una intromisión no aceptable desde ningún prisma.
12. Especialmente dañinas para la confianza en la justicia podrían ser aquellas intervenciones que alimentan la percepción, tan lamentablemente arraigada en la opinión pública o medios periodísticos, de tendencias políticas en jueces y magistrados que repercutirían de forma determinante en sus decisiones jurisdiccionales: abonar esa visión supondría faltar al compromiso activo con la promoción en la sociedad de una actitud de respeto y confianza en el poder judicial.
IV. CONCLUSIÓN.
A la vista de lo expuesto, emitimos la siguiente opinión:
i) Los jueces, como cualquier ciudadano, gozan de la libertad de expresión, y como tales pueden intervenir en los medios de comunicación.
ii) Cuando se requiere su opinión o algún comentario sobre asuntos judiciales no pueden olvidar que si interesa es precisamente por su condición profesional. Eso les impone un deber de autocontención, prudencia y moderación para no faltar a la lealtad debida al Poder al que sirven, ni afectar a las exigencias derivadas de los principios de independencia, integridad e imparcialidad.
iii) Resultan desaconsejables, como regla general que podría admitir alguna excepción muy singular (mundo académico, procesos que ya son historia), comentarios u opiniones sobre asuntos propios: es muy alto el riesgo de afectar a la imparcialidad. La transparencia, que también constituye una exigencia ética, podrá quedar colmada mediante la difusión a través de los mecanismos institucionales (gabinetes de prensa). El juez no debe entrar en polémica frente a eventuales críticas recibidas.
iv) Los comentarios sobre actuaciones o decisiones de otros órganos judiciales son admisibles cuando ayudan a explicar, divulgar o contextualizar tales actuaciones, informando sobre las reglas procesales o las exigencias de un Estado de Derecho y el funcionamiento de la Administración de Justicia: informar es contribuir a una legítima y elogiable labor pedagógica alentada por la ética.
v) La crítica centrada en la censura y la desautorización del juez o tribunal que dictó la resolución puede contravenir los principios de ética que aluden al respeto a los poderes del Estado y a la imagen que debe proyectarse para fortalecer la confianza de los ciudadanos en la Administración de Justicia y la propia dignidad de la misma.
vi) En principio debe evitarse proponer soluciones o exponer criterios propios formados fuera del escenario rigurosamente procesal en que está llamado a decidir un juez, en tanto pueden confundir a la opinión pública sobre la función jurisdiccional o mermar su prestigio social generando una impresión de arbitrariedad o de que la decisión jurisdiccional en último término puede ser caprichosa por obedecer a las particulares concepciones del Juez.
vii) Un Juez no debe tratar de orientar, ni tácita ni expresamente, ni de forma deliberada o inconsciente, ni dar la apariencia de que trata de orientar, las decisiones que deben adoptar otros órganos judiciales.
Límites a la libertad de expresión del juez en su participación en foros públicos por posible afectación a la imagen de independencia e imparcialidad. Dictamen 4/2020, de 14-1-2021
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I. CONSULTA.
Mi pregunta va dirigida hasta qué punto un juez o magistrado puede -o mejor dicho, debe- en una entrevista, un coloquio, una participación pública o en las propias redes sociales mostrar su ideología, criticar a un político, a un partido, o ciertas actuaciones gubernativas.
Los jueces tenemos ideología, y libertad de expresión, pero en muchas ocasiones se nos llama como profesionales de la Justicia por aquello que se supone que sabemos, pero en ocasiones se busca una pátina o un refuerzo técnico-jurídico a asuntos políticos aprovechando la condición del interviniente.
¿Una crítica o adhesión política en un artículo, en un comentario, en una red social o en una entrevista no compromete el riesgo de afectar a la imagen del colectivo judicial, a la apariencia de imparcialidad del Poder Judicial y a la confianza de la ciudadanía en la Justicia?.
¿Cómo debe un juez desarrollarse en esos ámbitos para cumplir tales principios de ética judicial?.
II. OBJETO DE LA CONSULTA.
1. Se somete a consideración de la Comisión si la imagen de un juez puede verse afectada en una participación pública entendida en un sentido amplio. Así comprende desde una entrevista en un medio de comunicación social a una intervención en redes sociales pasando por un coloquio jurídico.
2. La cuestión planteada guarda relación con la imparcialidad, así como con la independencia e integridad de los jueces y juezas.
3. En concreto, los siguientes principios sobre independencia, imparcialidad, integridad:
Principio 3. Los miembros de la judicatura han de asumir un compromiso activo en el buen funcionamiento del sistema judicial, así como promover en la sociedad una actitud de respeto y confianza en el Poder Judicial y ejercer la función jurisdiccional de manera prudente, moderada y respetuosa con los demás poderes del Estado.
Principio 9. El juez y la jueza han de comportarse y ejercer sus derechos en toda actividad en la que sean reconocibles como tales de forma que no comprometan o perjudiquen la percepción que, en un Estado democrático y de Derecho, tiene la sociedad sobre la independencia del Poder Judicial.
Principio10. La imparcialidad judicial es la ajenidad del juez y de la jueza respecto de las partes, para con las que han de guardar una igual distancia, y respecto del objeto del proceso, con relación al cual han de carecer de interés alguno. Principio16. La imparcialidad impone también el deber de evitar conductas que, dentro o fuera del proceso, puedan ponerla en entredicho y perjudicar la confianza pública en la justicia.
Principio 17. El juez y la jueza han de velar por el mantenimiento de la apariencia de imparcialidad en coherencia con el carácter esencial que la imparcialidad material tiene para el ejercicio de la jurisdicción.
Principio 9. En su vida social y en su relación con los medios de comunicación el juez y la jueza pueden aportar sus reflexiones y opiniones, pero a la vez deben ser prudentes para que su apariencia de imparcialidad no quede afectada con sus declaraciones públicas, y deberán mostrar, en todo caso, reserva respecto de los datos que puedan perjudicar a las partes o al desarrollo del proceso.
Principio 20. En sus relaciones con los medios de comunicación el juez y la jueza pueden desempeñar una valiosa función pedagógica de explicación de la ley y del modo en que los derechos fundamentales operan en el seno del proceso.
Principio 21. Cuando la democracia, el Estado de Derecho y las libertades fundamentales se encuentren en peligro, la obligación de reserva cede en favor del deber de denuncia.
Principio 29. El juez y la jueza deben ser conscientes de que la dignidad de la función jurisdiccional exige un comportamiento acorde con la misma.
Principio 31. El juez y la jueza, como ciudadanos, tienen derecho a la libertad de expresión que ejercerán con prudencia y moderación con el fin de preservar su independencia y apariencia de imparcialidad y mantener la confianza social en el sistema judicial y en los órganos jurisdiccionales.
III. ANÁLISIS DE LA CUESTIÓN.
4. Los principios plasmados en el punto anterior se encuentran también recogidos en lo esencial en los Principios de Bangalore sobre la Conducta Judicial desde su aprobación por la Comisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas hasta las Medidas para la Implementación Efectiva de los Principios de Bangalore sobre la Conducta Judicial adoptadas en 2010.
5. Así sobre el principio “independencia” entiende que un juez exhibirá y promoverá altos estándares de conducta, con el fin de reforzar la confianza del público en la judicatura, que es fundamental para mantener la independencia judicial.
6. La moderación en el ejercicio de la libertad de expresión de los jueces constituye un axioma reiteradamente declarado por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de los Derechos Humanos cuando un juez o una magistrada se ha visto afectado por un proceso penal o una actuación disciplinaria. Atiende al examen de las circunstancias concretas de cada caso.
7. Las limitaciones legales a la libertad de expresión de los jueces mediante las felicitaciones, censuras o participación en actividades de los partidos políticos o sindicatos tienen acomodo en el art. 395 LOPJ.
8. La Constitución, en su artículo 127, veda que Jueces y Magistrados, mientras se hallen en activo puedan pertenecer a partidos políticos o sindicatos. Su razón de ser es que tal pertenencia mostraría una concreta orientación política o ideológica incompatible con los principios de independencia e imparcialidad más arriba consignados.
En el curso autodirigido sobre Conducta y Ética Judiciales de la Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito, UNODC, Viena 2019 (también en https://www.unodc.org/ji/es/judicial_ethics.html) se aborda la cuestión sobre la participación de los jueces en los medios sociales. Tras poner de relieve que cuando se formularon los principios de Bangalore y el Comentario conexo las redes sociales estaban en una etapa incipiente, da varios consejos: no publicar nada que pueda socavar la confianza del público en la imparcialidad del poder judicial, como opiniones políticas o cuestiones polémicas; no identificarse como juez en los medios sociales.
Además, ofrece ejemplos de códigos de conducta de distintos Estados sobre que los jueces se abstendrán de demostrar preferencias por determinados partidos o movimientos políticos o dar una opinión sobre cuestiones políticas.
10. Al hilo de la cita anterior, es relevante señalar que la Comisión Iberoamericana de Ética Judicial en varios Dictámenes (de 9 de diciembre de 2015 y 16 de octubre de 2020) recuerdan la conveniencia de que las Escuelas Judiciales ofrezcan enseñanza adecuada respecto a las redes sociales y su implicación ética. Sigue así la Comisión Iberoamericana la recomendación de las “Non-binding Guidelines on the use of social media by judges”, Declaración de Doha, Promoviendo una cultura de la legalidad, Global Judicial Integrity Network, UNODC, acerca de que los jueces deberían ser provistos de formación sobre las plataformas de uso social.
11. La mesura, seriedad, prudencia, como cualidades judiciales se integran también en la Declaración de Londres sobre la deontología judicial de 2010, aprobada por la Asamblea General de la Red Europea de Consejos de Justicia.
12. En el Dictamen sobre la consulta 17/19 respecto de la relación de los jueces y los medios de comunicación, ámbito en el que se enmarca la consulta sobre la conducta de un juez durante una entrevista periodística, se dijo:
«iv) Las informaciones u opiniones emitidas por el juez en ejercicio de la libertad de expresión y al servicio de la deseable transparencia deben efectuarse en todo caso con prudencia y moderación, y ello en primer lugar para que su apariencia de imparcialidad no quede afectada (principio 19). Pero para evitar también que esas informaciones contribuyan a crear estados de opinión o a generar influencias externas que pudieran afectar a la independencia de la Justicia y a la imagen que de la misma se proyecta en la opinión pública.»
13. Lo anterior es también extrapolable a una participación pública en una actividad -se presume que formativa o de divulgación de los derechos y obligaciones contenidos en la legislación vigente o ante reformas legales en curso, incluyendo el ámbito del Derecho y la Administración de justicia – dado el tenor del precitado art. 395 LOPJ. Así en el Dictamen de 10 de febrero de 2020, respondiendo a la consulta 21/19, se dijo:
«La participación en ponencias puede servir para fomentar la labor pedagógica que los Principios de Ética Judicial atribuyen a jueces y magistrados siempre que la misma se encuadre dentro de los límites de la sana critica que, en ningún caso, ampara los ataques a las resoluciones judiciales por el simple hecho de disentir de la opinión emitida por la mayoría».
14. Respecto a la participación de los jueces en redes sociales el Dictamen 10/2018, de 25 de febrero de 2019, formuló 13 conclusiones de las que recordamos:
«i) La participación de los jueces en las redes sociales no es contraria a los Principios de Ética Judicial, pero la forma de presentarse e intervenir puede generar riesgos en relación con el respeto a los principios de ética judicial, que pueden verse afectados en todo caso, aunque no se identifiquen como jueces.
ii) Los jueces pueden presentarse públicamente como tales en las redes sociales. Pero deberían efectuar una previa valoración ética sobre el modo de presentarse y evaluar en qué medida su identificación en las redes sociales como integrantes del Poder Judicial, bien de forma directa, bien de forma indirecta mediante un alias, puede condicionar los contenidos, opiniones o comportamientos que hagan públicos en dichas redes sociales, así como sus reacciones a publicaciones de terceras personas.
iv) Los jueces, en el ejercicio de su libertad de expresión, pueden expresar en las redes sociales sus opiniones particulares, ya tengan naturaleza jurídica o no, así como reaccionar ante publicaciones ajenas en las formas habitualmente utilizadas por los usuarios de las redes sociales.
vi) En todo caso, la intervención de los jueces en las redes sociales tendrá que estar presidida por la prudencia, y deberá velar de forma muy especial por preservar la apariencia de imparcialidad.
vii) La expresión de opiniones, comentarios y reacciones por los jueces en las redes sociales puede afectar gravemente a la apariencia de independencia y de imparcialidad, además de ser reflejo de una conducta que ha de preservar la dignidad de la función jurisdiccional. Por eso surge el correlativo deber ético de ser extremadamente cuidadosos a la hora de expresar sus opiniones, efectuar valoraciones personales y reaccionar ante publicaciones ajenas, siempre que exista la razonable posibilidad de que puedan ser reconocidos como integrantes del Poder Judicial.
xi) La Comisión no debe suplantar al juez en la valoración de su propia conducta y de su incidencia en los Principios de Ética Judicial. Sin embargo, dentro de la función de interpretación de tales principios, opinamos que la participación del juez en las redes sociales ha de estar presidida, con carácter general, por la prudencia y la mesura.
xii) En la relación con los demás usuarios de las redes sociales, y en particular cuando se susciten debates sobre cuestiones polémicas, el principio de cortesía debe informar en el plano ético cualquier actuación del juez en la medida en que contribuya con ello a fomentar una actitud positiva de respeto y confianza de la sociedad en el Poder Judicial.»
III. CONCLUSIÓN.
A la vista de lo anterior la opinión de la Comisión es la siguiente:
i) Las intervenciones de los jueces y juezas en entrevistas, coloquios, participaciones públicas y redes sociales deben ajustarse al concepto de neutralidad política que impregna los principios de imparcialidad, independencia e integridad.
ii) Prudencia y moderación son las dos actitudes sobre las que pivota la libertad de expresión del Juez o Magistrada tanto en los principios del Código ético español como en el ámbito internacional en el marco de los programas de la Organización de Naciones Unidas para promover una cultura de la legalidad y de la integridad judicial dignificando la función.
iii) El trato respetuoso a todas las personas que intervienen en el proceso debe extenderse también a la actividad extraprocesal, desarrollando los comentarios en los ámbitos consultados con las formalidades de la buena educación que debe acompañar a la función judicial sin expresiones irrespetuosas, vejatorias o dañinas.
iv) En todo caso los jueces y juezas deben demandar una formación suficiente sobre el funcionamiento de las redes sociales o cualesquiera otras plataformas de uso social y sobre el uso de las mismas.
Imparcialidad judicial y participación del juez, con anterioridad al proceso, en actividades de formación organizadas por un colegio profesional. Dictamen 2/2020, de 16-3-2020
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I. CONSULTA.
Di una clase en el Colegio de Aparejadores de XXX en octubre de XXXX, dentro de un curso organizado por el Colegio en el que intervinieron muchos ponentes. Percibí la cantidad bruta de 120 euros.
Posteriormente, en el mes de enero de XXX ha quedado visto para Sentencia un recurso de apelación del que soy ponente, en el que son partes apelantes y apeladas el citado Colegio de Aparejadores y el Ayuntamiento de XXXX.
Yo no me siento en absoluto condicionado por el hecho de haber dado la charla, y el pleito es una cuestión técnico jurídica.
Mi duda es: ¿debo abstenerme? Entiendo que no concurre causa legal, porque no se da ninguno de los supuestos del artículo 219 LOPJ. Pero quizá pueda verse afectada la imagen de imparcialidad.
¿Qué debo hacer? Gracias.
II. OBJETO DE LA CONSULTA.
1. Se somete a consideración de la Comisión si la imagen de imparcialidad puede verse afectada cuando, con anterioridad al inicio de un proceso, se ha intervenido como ponente en un curso de formación organizado por una de las partes en ese proceso.
2. La cuestión planteada guarda relación con la imparcialidad, así como con el derecho y deber de formación de los jueces. En concreto, con los siguientes principios:
Principio 10. La imparcialidad judicial es la ajenidad del juez y de la jueza respecto de las partes, para con las que han de guardar una igual distancia, y respecto del objeto del proceso, con relación al cual han de carecer de interés alguno.
Principio 11. La imparcialidad opera también internamente respecto del mismo juzgador o juzgadora a quien exige que, antes de decidir un caso, identifique y trate de superar cualquier prejuicio o predisposición que pueda poner en peligro la rectitud de la decisión.
Principio 12. El juez y la jueza no pueden mantener vinculación alguna con las partes ni mostrar favoritismo o trato preferencial que ponga en cuestión su objetividad ni al dirigir el proceso ni en la toma de decisión.
Principio 16. La imparcialidad impone también el deber de evitar conductas que, dentro o fuera del proceso, puedan ponerla en entredicho y perjudicar la confianza pública en la justicia.
Principio 17. El juez y la jueza han de velar por el mantenimiento de la apariencia de imparcialidad en coherencia con el carácter esencial que la imparcialidad material tiene para el ejercicio de la jurisdicción.
Principio 34. El juez y la jueza tienen el derecho y la obligación de formarse y actualizarse y de exigir los medios formativos adecuados para poder desempeñar sus funciones en niveles óptimos de profesionalidad.
III. ANÁLISIS DE LA CUESTIÓN.
3. La consulta sometida a consideración es semejante a las que fueron objeto de los Dictámenes 3/18, de 23 de octubre, 7/18, de 3 de diciembre, y 3/19, de 12 de febrero, relativos al principio de imparcialidad y a la participación en actividades de formación o académicas.
Como se indicaba en el último de los dictámenes citados, se trata de una preocupación lógica y que debe relacionarse con la apariencia de imparcialidad, ya que el público conocimiento de la participación del juez en esa actividad puede generar la sospecha de que existirá algún tipo de favoritismo hacia la entidad que lo organiza o los profesionales que forman parte de la misma, o bien que estos últimos puedan tener un conocimiento privilegiado de los criterios jurídicos con arreglo a los cuales el titular del órgano jurisdiccional fundamenta sus resoluciones sobre determinadas materias o cuestiones.
Pero, en este caso, la consulta presenta como perfil propio el hecho de que el curso se haya desarrollado con anterioridad al proceso.
4. Entiende el juez que realiza la consulta que no concurre causa de abstención, cuestión que no puede ser valorada por esta Comisión porque excede de sus competencias.
5. Respecto a la participación del juez en actividades de formación, esta Comisión se pronunció en el Dictamen 3/2019, en el que fijamos algunos criterios generales que pueden ser relevantes para dar respuesta a esta consulta:
6. La participación del juez o jueza en cursos docentes, foros de debate o actividades formativas o divulgativas relacionados con sus conocimientos y experiencia forense merece una valoración positiva. De un lado, el juez viene a desempeñar así una importante función pedagógica que, si bien el principio 20 contempla sólo en relación con los medios de comunicación, no hay dificultad en extender a la realización de otras actividades como las aquí comentadas. De otro lado, tales actividades pueden contribuir a la formación y actualización del propio juez, como propone el principio 34.
7. Sin duda, la imparcialidad es una exigencia esencial del ejercicio de la jurisdicción y por ello se requiere del juez no sólo que se comporte de forma imparcial, sino que preserve incluso la misma apariencia de imparcialidad, esto es, la imagen de su ajenidad respecto de las partes, para las que han de guardar una igual distancia, y respecto del objeto del proceso, con relación al cual han de carecer de interés alguno (principio 10). Entendida de esta forma, no puede considerarse que la participación en una actividad docente o divulgativa afecte o lesione por sí misma ni la imparcialidad, que se refiere siempre a unas partes y a un objeto procesal concretos, ni la apariencia de imparcialidad.
8. No obstante, puestos en relación los principios 16 y 17, sí cabe advertir la posible concurrencia de riesgos que al menos empañen la comentada apariencia de imparcialidad. Así, es conveniente tener en cuenta factores como la naturaleza de la entidad organizadora del curso, la sede en la que habrán de tener lugar las charlas o conferencias, la publicidad de las mismas, el número e identidad de los ponentes, la amplitud del auditorio, la mesura y homogeneidad de las retribuciones previstas, y tantas otras circunstancias que puedan generar o, por el contrario, disipar toda sospecha que comprometa la apariencia de imparcialidad.
6. Más concretamente, respecto de la participación en foros organizados por despachos profesionales, en el Dictamen 3/2018, de 23 de octubre, recordamos lo siguiente:
– La participación del juez/a en actividades formativas y divulgativas relacionadas con sus conocimientos técnicos, tanto teóricos como prácticos, en condiciones que no afecten a la imparcialidad ni a la apariencia de imparcialidad, permite al mismo cumplir los deberes éticos relacionados con su obligación de formarse y con la valiosa función divulgativa que puede dispensar a la sociedad.
– La asistencia y participación de un juez/a en un foro de debate organizado por un despacho profesional puede, en determinadas circunstancias y ocasiones, afectar a la apariencia de imparcialidad del juez/a, lo que hace preciso efectuar una previa valoración ética sobre su participación en tal actividad.
– Son elementos relevantes para tal valoración, entre otros, la vinculación concreta entre el despacho profesional y el objeto de la actividad organizada con causas determinadas que se sigan en el juzgado donde el juez/a ejerce su jurisdicción, el volumen de asuntos en que el despacho organizador de la actividad intervenga en el partido judicial en cuestión, la publicidad que se dé a la actividad organizada y a la identidad de los intervinientes en la misma, el número de participantes en la actividad, tanto en calidad de ponentes como en calidad de asistentes, así como su variada procedencia profesional.
– Especial relevancia adquiere el lugar de celebración de las jornadas en cuestión, puesto que su celebración en la sede o local del despacho profesional organizador incrementa el riesgo de que la apariencia de imparcialidad se vea afectada.
– En principio, la percepción de una remuneración o gratificación por la participación del juez/a en dicho foro de debate, siempre bajo las condiciones de absoluta transparencia, y en cuantía equiparable al resto de participantes, no afectaría al mantenimiento de la apariencia de imparcialidad y, por el contrario, podría alejar cualquier sospecha de finalidad espuria en la relación entre el juez/a y el despacho organizador de la actividad formativa.
7. Teniendo en consideración los criterios expuestos, no parece, a priori, que el principio de imparcialidad pueda verse afectado en este caso por el hecho de haber participado el juez con anterioridad en un curso organizado por el Colegio Profesional que ahora es parte. Sobre todo, si tenemos en cuenta que, según se indica, participaron varios ponentes, la retribución fue acorde con los usos y, además, puede presumirse que el curso tuvo la publicidad propia de una actividad organizada por un Colegio Profesional.
8. En todo caso, una vez excluida la concurrencia de causa de abstención, el principio de imparcialidad, tal y como establece el principio 11, exige del juez que compruebe si puede verse afectado por un prejuicio o predisposición originado por la intervención en el curso y, en caso afirmativo, tratar de superarlo.
IV. CONCLUSIÓN.
A la vista de lo anterior, la opinión de la Comisión es la siguiente:
i) No es competencia de la Comisión dictaminar si concurre o no causa de abstención.
ii) La participación del juez en actividades de formación organizadas por un colegio profesional, en las condiciones indicadas por el consultante, no compromete, a priori, el principio de imparcialidad para conocer de futuros procesos en los que sea parte dicho Colegio Profesional.
Consideraciones éticas sobre la posición de un magistrado que desempeña una comisión de servicios en una sección penal de la Audiencia Provincial y que pasará a tomar posesión de una plaza en la Sala Penal de un Tribunal Superior de Justicia en la que conocerá de los recursos de apelación contra resoluciones dictadas por aquella sección de la Audiencia Provincial. Dictamen 1/2020, de 10-2-2020
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I. CONSULTA.
Como preámbulo de mi consulta, indicarles que en la actualidad estoy desempeñando una comisión de servicio sin relevación de funciones en una sección penal de (una Audiencia Provincial) para el despacho, exclusivamente, de apelaciones.
Sin embargo, (próximamente) ceso en mi actual destino para ocupar (una) plaza en la Sección Penal del Tribunal Superior de Justicia de la misma Comunidad Autónoma. En mi nuevo destino conoceré de las apelaciones contra sentencias y autos dictados en primera instancia por las diferentes Secciones Penales de las Audiencias Provinciales de la Comunidad Autónoma.
La cuestión que planteo es la siguiente:
Aunque el objeto de la comisión de servicio nada tiene que ver con el objeto competencial del nuevo destino, por lo que no hay riesgo alguno de confusión o superposición, ¿Es de algún modo éticamente cuestionable, cuando por el nuevo destino adquiero competencia funcional de revisión del trabajo jurisdiccional en primera instancia de los colegas de la Sección de la Audiencia Provincial, mantener la comisión de servicio que desempeño en la misma?.
II. OBJETO DE LA CONSULTA.
1. El consultante viene desempeñando en una Audiencia Provincial una comisión de servicios limitada al despacho de recursos de apelación contra resoluciones de los Juzgados de Instrucción y de los Juzgados de lo Penal, que por tanto no comprende el conocimiento de procesos penales seguidos en primera instancia en dicho órgano. Ante su próxima toma de posesión como magistrado en la Sección Penal del Tribunal Superior de Justicia de la correspondiente Comunidad Autónoma, plantea si la continuación en el desempeño de dicha comisión de servicios se adecua a los Principios de Ética Judicial.
2. El consultante advierte que su comisión de servicios no tiene por objeto en ningún caso aquellos procesos penales cuya resolución pueda ser revisada en apelación por el tribunal del que próximamente formará parte. Pero se plantea si es aceptable éticamente el hecho de formar Sala en la deliberación, votación y fallo de los asuntos en los que intervenga en el desempeño de la comisión de servicios con aquellos colegas cuyas resoluciones dictadas en primera instancia tendrá que revisar en el Tribunal Superior de Justicia.
3. La cuestión planteada incide sobre varios principios del Texto de Principios de Ética Judicial:
Principio 2: El juez y la jueza deben situarse en una disposición de ánimo que, al margen de sus propias convicciones ideológicas y de sus sentimientos personales, excluya de sus decisiones cualquier interferencia ajena a su valoración de la totalidad de la prueba practicada, a la actuación de las partes en el proceso, de acuerdo con las reglas del procedimiento, y a su entendimiento de las normas jurídicas que haya de aplicar.
Principio 23: El juez y la jueza evitarán que tanto el ejercicio de actividades profesionales ajenas a su función como la participación voluntaria en planes de refuerzo o sustitución perjudiquen el mejor desempeño jurisdiccional.
III. ANÁLISIS DE LA CUESTIÓN.
4. La comisión de servicios del consultante se encuadra dentro de la participación voluntaria en planes de refuerzo o sustitución a que alude el Principio 23 del Texto de Principios de Ética Judicial. El tenor de la consulta y las explicaciones ofrecidas permiten descartar que la cuestión planteada se refiera a un posible perjuicio para el desempeño jurisdiccional relacionado con la perturbación que para el funcionamiento de la Sección Penal del Tribunal Superior de Justicia pudiera derivarse de la obligación de abstención, ya que aclara el consultante que no existe posibilidad de confusión o superposición entre los asuntos cuyo conocimiento corresponde al mismo en desempeño de la comisión de servicios y los asuntos que se resuelven en dicho órgano en primera instancia y que pueden ser objeto de revisión en el Tribunal al que ha sido destinado. Tampoco se hace mención en la consulta a que el desempeño de la comisión de servicios conlleve un grado de exigencia que sea capaz de limitar la dedicación del consultante para atender adecuadamente su función en la plaza de la que va a tomar posesión como titular. Sin embargo, sí se plantea la incidencia que pueda tener la relación entre el consultante y sus colegas de la Audiencia Provincial una vez que pase a ocupar su plaza en el Tribunal Superior de Justicia en caso de seguir desempeñando la comisión de servicios aludida.
Procede efectuar una valoración a la luz del Principio 23, que habla genéricamente del deber de evitar lo que pueda perjudicar el mejor desempeño jurisdiccional. Expresión que, desde un punto de vista ético, no debe entenderse limitada a la cantidad y calidad de la producción jurisdiccional sino a todos los aspectos, incluidos los personales, que pueden influir en la misma.
5. Es evidente que entre los integrantes de la Carrera Judicial se establecen relaciones de naturaleza profesional y en ocasiones de naturaleza más personal. La judicatura es un colectivo de profesionales de dimensiones reducidas, existiendo frecuente contacto entre sus miembros, que puede derivar del desempeño de su actividad en un mismo territorio, de la participación en cursos de formación, de compartir actividades asociativas, o del acceso a la Carrera Judicial como parte de una misma promoción, entre otras causas.
Dejando aparte los supuestos legales de incompatibilidad o de deber de abstención, no apreciamos que la revisión de las resoluciones contravenga principio alguno de ética judicial pese a la existencia de tales relaciones personales entre quien dictó la resolución y quien resuelve el recurso. Ahora bien, no puede ignorarse que uno de los espacios donde se desarrollan relaciones interpersonales de mayor intensidad es el de los órganos colegiados, entre los que se hallan las Audiencias Provinciales. En las secciones penales de las Audiencias Provinciales la resolución de gran parte de los recursos de apelación requiere formar sala de tres magistrados que han de deliberar y votar el fallo del recurso, lo que genera una inevitable interdependencia entre quienes forman parte del tribunal colegiado basada en una intensa relación profesional.
6. El hecho de que uno de los magistrados que participan en algunas deliberaciones de la Audiencia Provincial pase a formar parte de otro órgano judicial que tiene entre sus competencias resolver recursos de apelación contra las resoluciones de dicha Audiencia Provincial dictadas en primera instancia no contraviene precepto legal alguno, ni tampoco contraviene de forma objetiva los Principios de Ética Judicial.
Aunque la situación descrita en la consulta no sea habitual, tampoco es desconocida la situación de magistrados que comparten el mismo tribunal y que deban revisar resoluciones de sus colegas destinados en el mismo tribunal. Puede hacerse referencia como ejemplo a los magistrados de la Sala Segunda del Tribunal Supremo o de las Salas Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia que deban revisar resoluciones de los nombrados como magistrados instructores en las causas penales seguidas contra aforados, o a los magistrados de las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia que deben resolver recursos de casación autonómica contra resoluciones dictadas por otros magistrados integrados en la misma Sala.
En el supuesto planteado en la consulta, la disparidad entre los asuntos en cuya resolución participa el consultante en desempeño de la comisión de servicios y aquellos que deberá conocer en segunda instancia en el Tribunal Superior de Justicia, unida a la discriminación entre la relación personal y la profesional que de forma habitual realizan los jueces y magistrados en el desempeño de su función, permite concluir que la continuación en el desempeño de la comisión de servicios no contraviene por sí sola los Principios de Ética Judicial.
7. No obstante, en caso de que la relación personal fraguada entre quien desempeña la comisión de servicios y sus colegas de la Audiencia Provincial sea de tal intensidad que, sin concurrir supuestos legales de incompatibilidad o de deber de abstención, considere que puede afectar en lo sucesivo a su ecuanimidad o que puede dificultar de algún modo la serenidad con la que el juzgador debe enfrentarse a la valoración y resolución de los asuntos sometidos a su consideración, sería aconsejable dejar de desempeñar tal comisión de servicios en la medida en que el Principio 2 del Texto de Principios de Ética Judicial menciona la obligación ética de situarse en una disposición de ánimo que deje al margen sentimientos personales que puedan generar interferencias ajenas al proceso.
IV. CONCLUSIÓN.
A la vista de lo anterior, emitimos la siguiente opinión:
i) El mantenimiento de una comisión de servicios desempeñada en una Sección Penal de Audiencia Provincial por parte de un Magistrado que ha obtenido plaza en la Sección Penal del Tribunal Superior de Justicia de la misma Comunidad Autónoma, en aquellos supuestos en que no se genere incompatibilidad o deber de abstención, no contraviene los Principios de Ética Judicial.
ii) No obstante, en caso de que la relación personal fraguada entre quien desempeña la comisión de servicios y sus colegas de la Audiencia Provincial sea de tal intensidad que pueda afectar a su disposición de ánimo en la resolución de los asuntos sometidos a su conocimiento en la Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia, sería aconsejable dejar de desempeñar tal comisión de servicio.
Libertad de expresión del juez: permisibilidad de la crítica doctrinal de una resolución del Tribunal Constitucional o de otros tribunales. Dictamen 21/2019, de 10-2-2020
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I. CONSULTA.
La consulta se refiere a los límites a la crítica jurídica de resoluciones dictadas por órganos jurisdiccionales en la elaboración de artículos doctrinales o participación en debates.
El caso es que mi trabajo de final de Máster de Derecho Civil Catalán versó sobre las bases de las obligaciones contractuales como límite al desarrollo del derecho civil foral. Esta misma semana el Tribunal Constitucional se ha pronunciado sobre el recurso 2557/2017 sobre el Libro VI del Código Civil de Cataluña, abordando esta controversia. La sentencia cuenta con 4 votos particulares, suscritos por 5 magistrados, contrarios a la ponencia aprobada.
La cuestión es que una editorial me pide un artículo comentando la sentencia, y una universidad me propone una conferencia-debate.
Mi posición, expresada con anterioridad a la sentencia, es concurrente con los votos particulares y en consecuencia crítica con lo resuelto, pero tengo ahora dudas sobre los límites a la crítica de resoluciones judiciales en atención a los principios de ética judicial 3, 9 y 19, así como al propio límite que impone el art. 418.3 de la LOPJ, si el mérito preferente por el que soy llamado a escribir un artículo o participar en una ponencia es por ser magistrado.
La consulta 15/2019 aborda la libertad de expresión referida a un caso del que ha conocido el propio juez, pero creo, salvo error por mi parte, que no está resuelta la duda que yo planteo.
II. OBJETO DE LA CONSULTA.
1. La consulta plantea si contraviene los Principios de Ética Judicial citados por el consultante la realización de comentarios en revistas jurídicas especializadas, libros jurídicos o en conferencias sobre pronunciamientos del Tribunal Constitucional en ámbitos en los que el consultante ha adquirido una formación académica especializada.
2. El consultante invoca expresamente principios 3 y 9 (sobre independencia), y 19 (sobre imparcialidad). Entendemos que también son aplicables los principios 20 y 31 (sobre integridad).
Principio 3: Los miembros de la Judicatura han de asumir un compromiso activo en el buen funcionamiento del sistema judicial, así como promover en la sociedad una actitud de respeto y confianza en el Poder Judicial y ejercer la función jurisdiccional de manera prudente, moderada y respetuosa con los demás poderes del Estado.
Principio 9: El juez y la jueza han de comportarse y ejercer sus derechos en toda actividad en la que sean reconocibles como tales de forma que no comprometan o perjudiquen la percepción que, en un Estado democrático y de Derecho, tiene la sociedad sobre la independencia del Poder Judicial.
Principio 19: En su vida social y en su relación con los medios de comunicación el juez y la jueza pueden aportar sus reflexiones y opiniones, pero a la vez deben ser prudentes para que su apariencia de imparcialidad no quede afectada con sus declaraciones públicas, y deberán mostrar, en todo caso, reserva respecto de los datos que puedan perjudicar a las partes o al desarrollo del Proceso.
Principio 20: En sus relaciones con los medios de comunicación el juez y la jueza pueden desempeñar una valiosa función pedagógica de explicación de la ley y del modo en que los derechos fundamentales operan en el seno del proceso.
Principio 31: El juez y la jueza, como ciudadanos, tienen derecho a la libertad de expresión que ejercerán con prudencia y moderación con el fin de preservar su independencia y apariencia de imparcialidad y mantener la confianza social en el sistema judicial y en los órganos jurisdiccionales.
III. ANÁLISIS DE LA CUESTIÓN.
3. El supuesto consultado no se refiere a la posibilidad de realizar comentarios jurídicos sobre un asunto del que ha conocido el juez que consulta, sino sobre una sentencia del Tribunal Constitucional de las que, en la práctica académica, suele calificarse como controvertida por expresar una posición mayoritaria y varios votos particulares disidentes.
El consultante manifiesta su coincidencia, ya expresada con anterioridad, con los votos particulares y tiene la duda de si exponer en un artículo jurídico y en una conferencia/debate tal posición contraria a la decisión final del Tribunal Constitucional puede afectar a principios de ética judicial. No invoca los preceptos sobre integridad que creemos resultan concernidos en la cuestión.
4. Nuestro ordenamiento procesal establece que todo magistrado que participa en la votación de una resolución, auto o sentencia, deberá firmar lo acordado, «aunque hubiera disentido de la mayoría» (artículos 156 LECrim, 260 LOPJ y 205 LEC). Y la forma de exteriorizar este desacuerdo es a través de la emisión de un voto particular del que se deja constancia escrita, así como de la Sentencia alternativa que, en su lugar, habría dictado aquel magistrado. En el mismo sentido, el art. 90.2 LOTC permite al presidente y a los magistrados del Tribunal Constitucional «reflejar en voto particular su opinión discrepante, siempre que haya sido defendida en la deliberación, tanto por lo que se refiere a la decisión como a la fundamentación».
En este contexto, la sentencia del Tribunal Constitucional que resuelve un caso controvertido y que, además, contiene varios votos particulares, es lógico que suscite en la comunidad jurídica un debate. En este debate jurídico, que un magistrado en algún foro de discusión académica asuma la opinión disidente de la resolución del Tribunal Constitucional es algo que encaja en la libertad de expresión, en este caso, académica.
Esta Comisión en su Dictamen de 8 de abril de 2019 (Consulta 6/19) se pronunció indirectamente sobre el asunto de consulta, en este sentido:
«3. La realización por los jueces de publicaciones en medios de comunicación, en general, y en revistas jurídicas, en particular, es compatible con la función pedagógica de explicación de la ley y del modo en que los derechos fundamentales operan en el seno del proceso a que alude el Principio 20. El conocimiento del Derecho por parte de los jueces se nutre no solo del estudio de la doctrina y jurisprudencia existentes sobre determinadas materias, sino también de la experiencia obtenida en el desarrollo de su función jurisdiccional y del conocimiento práctico de las materias jurídicas adquirido a través de los asuntos en los que han intervenido por razón de su profesión. Por tanto, la utilización por los jueces de sus conocimientos sobre temas que han sido objeto de sentencias dictadas por los mismos para su difusión en publicaciones especializadas en Derecho no contraviene los Principios de Ética Judicial».
Por su parte en el Dictamen de 8 de abril (Consulta 5/19) sobre la publicación de una obra de ficción, declaramos:
«6. La producción y creación artística y literaria, al igual que la científica y la técnica, son actividades permitidas a los jueces o magistrados, como expresa el art. 389.5 LOPJ, si bien deben evitar tratar asuntos directa o indirectamente relacionados con su propia actividad jurisdiccional».
6. En un supuesto como el que se plantea la participación en ponencias puede servir para fomentar la labor pedagógica que los Principios de Ética Judicial atribuyen a jueces y magistrados siempre que la misma se encuadre dentro de los límites de la sana critica que, en ningún caso, ampara los ataques a las resoluciones judiciales por el simple hecho de disentir de la opinión emitida por la mayoría.
IV. CONCLUSIÓN.
A la vista de lo anterior emite la siguiente opinión:
i) La realización por los jueces de publicaciones en medios de comunicación, en general, y en revistas jurídicas o libros, en particular, así como dar conferencias o cursos de formación o divulgación jurídica sobe cuestiones jurídicas, es compatible con la función pedagógica de explicación de la ley y del modo en que los derechos fundamentales operan en el seno del proceso.
ii) La utilización por los jueces de sus conocimientos académicos sobre temas que han sido objeto de sentencias dictadas por el Tribunal Constitucional o por otros tribunales para su difusión en publicaciones especializadas en Derecho no contraviene los Principios de Ética Judicial. Y ello tanto si la opinión vertida resulta conforme o disconforme con las tesis sostenidas por aquel Tribunal.
Imparcialidad judicial y relación de amistad en el pasado con una de las partes. Dictamen 20/2019, de 16-3-2020
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I. CONSULTA.
En un procedimiento ordinario, el demandado, declarado en rebeldía, es un antiguo compañero de instituto con quien mantuve amistad en mi adolescencia y juventud. Aunque hace unos quince años que no sé nada de esta persona ni me une amistad en la actualidad, lo cierto es que en el pasado sí que fue parte de mi círculo de amistades. Si bien esta situación del pasado no interfiere en la decisión que pudiera tomar, desde una perspectiva ética me asaltan dudas. Por ello planteo si esta amistad del pasado puede considerarse como causa de abstención o recusación, o, no me inhabilita para decidir la cuestión de fondo. Les rogaría, si es posible, celeridad en la respuesta pues ha sido una vez finalizado el acto de audiencia previa y quedar las actuaciones para sentencia cuando, al profundizar en el expediente, he podido constar este hecho.
II. OBJETO DE LA CONSULTA.
1. Se pide el parecer de la Comisión sobre la posible transcendencia ética de intervenir y dictar sentencia por parte de un Magistrado que en el pasado mantuvo relación de amistad con una de las partes, en este caso con la parte demandada, declarada en situación de rebeldía. Asimismo, se pregunta si dicha circunstancia puede considerarse causa de abstención o recusación.
2. La cuestión guarda relación con la imparcialidad y, en concreto, con los siguientes principios:
Principio 10. La imparcialidad judicial es la ajenidad del juez y de la jueza respecto de las partes, para con las que han de guardar una igual distancia, y respecto del objeto del proceso, con relación al cual han de carecer de interés alguno.
Principio 11. La imparcialidad opera también internamente respecto del mismo juzgador o juzgadora a quien exige que, antes de decidir un caso, identifique y trate de superar cualquier prejuicio o predisposición que pueda poner en peligro la rectitud de la decisión.
Principio 12. El juez y la jueza no pueden mantener vinculación alguna con las partes ni mostrar favoritismo o trato preferencial que ponga en cuestión su objetividad ni al dirigir el proceso ni en la toma de decisión.
Principio 16. La imparcialidad impone también el deber de evitar conductas que, dentro o fuera del proceso, puedan ponerla en entredicho y perjudicar la confianza pública en la justicia.
Principio 18. Todo miembro de la Carrera Judicial ha de evitar situaciones de conflicto de intereses y, en el caso de que estas se produzcan, ha de ponerlas de manifiesto con la mayor transparencia y a la mayor brevedad, a través de cualquiera de los mecanismos legalmente previstos.
III. ANÁLISIS DE LA CUESTIÓN.
3. La consulta planteada se encuentra en una fina línea que discurre entre las causas de abstención legalmente previstas, por un lado, y la afectación de los Principios de Ética Judicial, por otro, por lo que, en su examen, deben analizarse ambas cuestiones.
4. En el primer caso, los motivos de abstención vienen regulados en la Ley Orgánica del Poder Judicial (art. 219 LOPJ) que establece, además, el cauce procesal y la competencia para decidir sobre su apreciación (arts. 221 y ss. LOPJ). El juicio sobre la existencia o no de una causa de abstención, y, en su caso, de recusación, le corresponde a la instancia jurisdiccional prevista, para cada caso, en la LOPJ.
El dilema que puede tener un juez sobre la procedencia o no de abstenerse es materia ajena al ámbito propio de esta Comisión de Ética Judicial, de suerte que no podemos dar nuestra opinión al respecto, al no tener atribuida la facultad de juzgar sobre la concurrencia de una causa de abstención, como ya advertimos en los dictámenes 8/2018 y 2/2019, entre otros.
5. Ahora bien, en el supuesto en que se entendiera que la consulta trasciende al comportamiento ético que debe seguir el juez en un procedimiento en el que una de las partes es un antiguo amigo, corresponde a esta Comisión analizar la incidencia de la citada situación en relación con los Principios de Ética Judicial.
El principio de imparcialidad trata de impedir, fundamentalmente, que durante el proceso el juez pueda tener vinculación alguna con las partes, mostrar favoritismo o trato preferencial que ponga en entredicho su objetividad a la hora de dictar sentencia.
Ciertamente, la circunstancia de haber mantenido amistad o enemistad con una de las partes, aunque haya sido hace mucho tiempo, representa un riesgo para la imparcialidad o, cuando menos, para la apariencia de imparcialidad. Por eso, de no apreciarse causa de abstención, conforme al Principio 11, el juez debería tratar de identificar cualquier prejuicio o predisposición que internamente pudiera mantener, a fin de superarlo y conjurar ese riesgo que pudiese pesar sobre la rectitud de su decisión.
La forma de evitar que juzguemos guiados por un sesgo inconsciente, en este caso, consiste en abstraerse del nombre de las partes, es decir, resolver el procedimiento como si de un tercero ajeno al juez se tratara, lo que pasa por centrarse en la documentación obrante en las actuaciones y en la prueba practicada en el acto del juicio, que habrá de ser examinada y valorada con la misma diligencia que en cualquier otro procedimiento.
IV. CONCLUSIÓN.
A la vista de lo anterior, la opinión de la Comisión es la siguiente:
i) No es competencia de la Comisión de Ética Judicial dictaminar si en un caso concreto concurre o no una causa de abstención o recusación.
ii) En un caso como el planteado en la consulta, si no se aprecia la causa de abstención, el juez debe hacer un esfuerzo especial por advertir si puede verse afectado por un prejuicio negativo o positivo frente a las pretensiones que se deducen contra el demandado y tratar de juzgar el caso con la máxima objetividad, como si de un tercero ajeno se tratara.
Sobre si existe un deber ético de comunicar al servicio de prevención de riesgos laborales del Consejo General del Poder Judicial los padecimientos psicológicos que afecten al juez. Dictamen 18/2019, de 23-10-2019
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I. CONSULTA.
Si un juez/a (que) precisa (y) acude a terapia de psicólogo por razón de sus problemas personales, tiene alguna obligación de ponerlo en conocimiento del CGPJ.
II. OBJETO DE LA CONSULTA.
1. Se pide el parecer de la Comisión sobre si, desde la perspectiva de la Ética judicial, quien precisa de un tratamiento psicológico por problemas personales debe ponerlo en conocimiento del Consejo.
2. Si bien la cuestión suscitada, desde la perspectiva ética, no guarda relación directa con alguno de los Principios de Ética Judicial, indirectamente sí podría afectar a los que se refieren al buen ejercicio de las funciones judiciales, especialmente a los siguientes:
26. El juez y la jueza deben desempeñar su actividad jurisdiccional con dedicación y estudiar los asuntos que se le encomienden con detalle y en su propia singularidad.
29. El juez y la jueza deben ser conscientes de que la dignidad de la función jurisdiccional exige un comportamiento acorde con la misma.
32. El juez y la jueza deben dispensar en todo momento un trato respetuoso a todas las personas que intervienen en el proceso, mostrando la consideración debida a sus circunstancias psicológicas, sociales y culturales. Asimismo, deben mostrar una actitud tolerante y respetuosa hacia las críticas dirigidas a sus decisiones.
33. El juez y la jueza deben procurar que el proceso se desarrolle tempestivamente y se resuelva dentro de un plazo razonable, velando por que los actos procesales se celebren con la máxima puntualidad.
III. ANÁLISIS DE LA CUESTIÓN.
3. El análisis que vamos a hacer de la cuestión se ajusta al propio de una valoración ética, sin desconocer el trasfondo jurídico, respecto del que no nos corresponde pronunciarnos.
4. Como cualquier otra persona, quien ejerce la función judicial puede padecer problemas psicológicos, de forma esporádica o crónica. Estos problemas pueden tener una causa exógena y/o endógena. En alguna ocasión pueden haber sido ocasionados o agravados por el propio trabajo (sobrecarga, escasez de medios, problemas personales entre o con el personal de la oficina judicial u otros profesionales, etc.). Y, lógicamente, estos problemas pueden requerir un tratamiento psicológico, para ayudar a sobrellevarlos o solventarlos.
5. Si esta situación y el tratamiento psicológico no impiden el normal desempeño de la función judicial, en el marco de los reseñados principios, no existe ningún deber ético de ponerlo en conocimiento de alguno de los servicios del Consejo General del Poder Judicial.
6. No obstante, es posible que estos problemas incidan negativamente en el normal desarrollo de las funciones judiciales y el servicio que se debe prestar a los ciudadanos que acuden a los tribunales. Por ejemplo, podrían alterar la estabilidad de ánimo necesaria para afrontar las vistas y juicios, la resolución de las causas y cuestiones interlocutorias en un tiempo razonable, etc. En esos casos sería prudente no esperar a las consecuencias negativas que el paso del tiempo podría acabar generando (por ejemplo, un gran retraso en la resolución) y acudir a los servicios de prevención de riesgos laborales, por si se puede encontrar una solución que atienda tanto a la situación del juez o jueza que padece esa situación, como a la correcta prestación del servicio.
7. Es ajena a nuestra consideración, por tratarse de un tema jurídico, qué ocurre cuando los problemas psicológicos adquieren una gravedad y generan unos efectos que incapacitan para el ejercicio de la función judicial.
IV. CONCLUSIÓN.
A la vista de lo anterior, emitimos la siguiente opinión:
i) Mientas el tratamiento psicológico no afecte negativamente al normal ejercicio de la función judicial, no existe un deber ético de ponerlo en conocimiento de alguno de los servicios del Consejo General del Poder Judicial.
ii) No obstante, cuando sí afecte al buen ejercicio de la función judicial (dirección de actos orales, resolución a tiempo de los asuntos,…), sería prudente poner esta situación en conocimiento de los servicios de prevención de riesgos laborales del Consejo General del Poder Judicial, para tratar de encontrar una solución que atienda a la situación del juez o jueza, al tiempo que evite o palíe esos efectos negativos para el buen servicio a los ciudadanos.
Consideraciones éticas sobre la relación entre jueces y periodistas que cubren información de los tribunales. Dictamen 17/2019, de 23-10-2019
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I. CONSULTA.
Creo que no desvelo secreto alguno si digo que la prensa, en los últimos tiempos, amparada en la libertad de expresión, información, etc. se está volviendo un poco acosadora de los jueces ante cuyos juzgados o tribunales se ventilan asuntos de los denominados “mediáticos”.
Formo parte de un Tribunal colegiado ante el que se examinan con frecuencia procesos a los que la prensa presta mucha atención.
Tampoco es secreto que algunas partes del proceso “trasladan” a algunos miembros de la prensa los escritos procesales: querellas, demandas, contestación a la demanda y otros trámites pues, con cierta frecuencia, aparecen “literales” en la prensa. En ese campo no me voy a meter.
Mi pregunta surge con el “asedio” a que estamos sometidos por los periodistas los miembros del Tribunal colegiado del que formo parte. Pretenden formular preguntas sobre cuestiones de los procesos o, incluso, tras la sentencia u otra resolución de trascendencia plasmada en un auto, para sonsacar aspectos concretos de las resoluciones judiciales.
El Tribunal colegiado del que soy componente se encuentra ubicado en una capital de Comunidad Autónoma por lo que goza de la Oficina de Prensa. A tal Oficina se refiere la página web del Consejo General del Poder Judicial como Oficina de Comunicación presente en los órganos centrales y en cada uno de los diecisiete Tribunales Superiores de Justicia como la oficina de comunicación institucional del art. 620 LOPJ. Se intenta remitir a los periodistas de los diferentes medios de comunicación social a la citada Oficina no siempre con éxito.
La declaración de Londres sobre la deontología judicial de 2010 al tratar de la reserva y discreción habla de la función pedagógica del juez, como también lo hace el código ético para la carrera judicial. Mientras la declaración de Londres recoge que no debe expresar su opinión sobre los asuntos que conozca personalmente, el código español señala que puede aportar reflexiones y opiniones prudentes.
Ha acontecido que tras haber recibido a los periodistas sin contestar, obviamente, a las cuestiones de fondo de los asuntos “mediáticos” por los que estaban interesados, limitándose el Magistrado a hacer pedagogía procesal genérica, han procedido a escribir como si algún miembro del Tribunal les hubiera facilitado información sobre los asuntos en cuestión.
¿Qué hacer ante la petición de los periodistas de ser recibidos por el Magistrado?.
¿Es descortesía no atender a los periodistas que piden cita directamente o a través del Gabinete de Prensa para preguntar sobre asuntos que se ventilan ante el tribunal colegiado del que el Magistrado, en ocasiones, es ponente, aunque en otras no?.
II. OBJETO DE LA CONSULTA.
1. La consulta debe enmarcarse en la esfera de las siempre complejas relaciones que se entablan entre la judicatura y los medios de comunicación, máxime cuando la primera conoce de asuntos de indudable transcendencia pública para los que incluso se ha acuñado un nombre, el de “casos mediáticos”. De modo particular, aquí se recaba el parecer de la Comisión acerca de la respuesta más oportuna o adecuada que puede formular un magistrado o magistrada integrante de un órgano judicial colegiado ante la petición de los periodistas de ser recibidos a fin de obtener declaraciones relativas a asuntos que se ventilan ante el tribunal correspondiente.
2. Si bien los Principios de Ética Judicial no contienen lógicamente una regulación pormenorizada y concluyente, suministra no obstante varias orientaciones que permiten dibujar el marco de las relaciones entre los jueces y los medios de comunicación. Ante todo, el principio 31 nos recuerda que el juez y la jueza gozan del derecho fundamental de libertad de expresión, que, eso sí, deben ejercer con prudencia y moderación. También el principio 35, que les atribuye el deber de asumir una actitud positiva hacia la transparencia (…) para lo cual podrán contar con las instancias de comunicación institucionales a su disposición.
3. Sin embargo, es en los principios 19 y 20, integrados dentro del Capítulo dedicado a la imparcialidad, donde aparecen las pautas más relevantes implicadas en esta consulta. De un lado, en el principio 19 se establece como criterio general que en su vida social y en su relación con los medios de comunicación el juez y la jueza pueden aportar sus reflexiones y opiniones; es más, esas reflexiones y opiniones, añade el principio 20, pueden desempeñar una valiosa función pedagógica de explicación de la ley y del modo en que los derechos fundamentales operan en el seno del proceso. Pero, de otra parte, tanto esa invitación a la comunicación como a la pedagogía encuentran un claro llamamiento a la prudencia y a la autocontención, y es que los jueces deben ser prudentes para que su apariencia de imparcialidad no quede afectada con sus declaraciones públicas, y deberán mostrar, en todo caso, reserva respecto de los datos que puedan perjudicar a las partes o al desarrollo del proceso (principio 19).
4. Por último, la cuestión planteada no deja de ser relevante incluso desde el punto de vista de la independencia. Como recuerda el principio 2, en la adopción de las decisiones judiciales debe excluirse cualquier interferencia extraña al proceso y a las reglas sustantivas y adjetivas que resulten aplicables, lo que significa que la convicción judicial ha de formarse y poderse justificar sólo a partir del material probatorio y de las leyes pertinentes al caso, sin atender a influencias externas o a estados de opinión. De ahí que el principio 6 imponga al juez el deber de resistir todo intento directo o indirecto de terceros ajenos al proceso que tienda a influir en sus decisiones, ya provenga de los demás poderes públicos, de grupos de presión o de la opinión pública, ya provengan de la misma Judicatura, evitando tener en consideración, al dictar sus resoluciones, cualquier expectativa de aprobación o rechazo de las mismas.
III. ANÁLISIS DE LA CUESTIÓN.
5. La libertad de expresión, que también asiste a los jueces y magistrados en cuanto que ciudadanos, presenta como todas las demás libertades una dimensión positiva y otra negativa: en virtud de la primera, el titular del derecho puede expresar y difundir libremente sus pensamientos, ideas y opiniones; en virtud de la segunda, puede también abstenerse de hacerlo. Dicho de otro modo, la libertad se opone tanto a la prohibición negativa como a la obligación positiva, de manera que la conducta tutelada (expresarse) resulta inmune a una y otra.
6. Desde esta perspectiva, la pregunta fundamental contenida en la consulta, esto es, “qué debe hacer el juez” ante la petición de información a propósito de un caso llevado en su juzgado o tribunal, recibe una primera respuesta a partir de la propia libertad de expresión que recoge expresamente el principio ético 31. Será la prudencia del juez la que dictamine si procede o no hacer declaraciones, y con qué alcance, pero éticamente no cabe formular reproche por la decisión de hablar o de abstenerse de hacerlo.
7. Pero esta primera respuesta debe ser completada. Y, entre otras razones, debe completarse porque los mismos Principios de Ética Judicial incluyen una invitación para mantener una relación fluida con los medios de comunicación. Así cuando el principio 20 habla de la valiosa función pedagógica que puede desempeñar el juez, o cuando el principio 35 recomienda asumir una actitud positiva hacia la transparencia, se viene a propiciar un ejercicio positivo de la libertad de expresión, es decir, una interlocución de los jueces con la opinión pública a través de los profesionales de los medios de comunicación. Si bien este mismo principio 35 recuerda también que para mantener esa interlocución los jueces podrán contar con las instancias de comunicación institucionales a su disposición.
8. Esta última precisión debe subrayarse especialmente cuando los medios están interesados en algún caso del que en ese momento el juez está conociendo, pues es muy fácil que una indiscreción venga a revelar información que no debe salir del proceso, o que no es aconsejable que lo haga. Por eso, cuando un juez está conociendo de un asunto, ya sea en la instrucción penal, o en la resolución de un caso en cualquier orden jurisdiccional, seguramente lo más recomendable es abstenerse de efectuar declaraciones a los periodistas, y dejar la interlocución con los medios de comunicación a los gabinetes de prensa de los Tribunales Superiores de Justicia o del Tribunal Supremo.
9. La cuestión central no es, pues, si el juez o magistrado puede suministrar información. La cuestión fundamental y al mismo tiempo la más compleja y delicada consiste en dilucidar en qué casos, cómo y hasta dónde es recomendable hacerlo. Y aquí los Principios de Ética Judicial introducen con carácter general varias cautelas y llamamientos a la autocontención, que ya han sido enunciados: de prudencia y moderación en el ejercicio de la libre expresión habla el principio 31; de nuevo se apela a la prudencia en el principio 19 a fin de que su apariencia de imparcialidad no quede afectada por sus declaraciones públicas. Naturalmente es al propio juez a quien corresponde en cada caso valorar el alcance de la prudencia y moderación que reclaman los Principios. Incluso el último de los principios citado añade una prohibición, y es que los jueces deberán mostrar, en todo caso, reserva respecto de los datos que puedan perjudicar a las partes o al desarrollo del proceso.
10. Así pues, y con carácter general, es recomendable que el juez se mantenga vigilante para que la información que en su caso suministre a los medios no comprometa su apariencia de imparcialidad, y también, tratándose de un órgano colegiado, la independencia de sus componentes, evitando por ejemplo desvelar detalles de los debates habidos en el seno del mismo. Y debe en todo caso omitir todo aquello que pueda perjudicar a las partes y al desarrollo del proceso.
11. Estas precauciones se acentúan cuando se trata de los llamados “casos mediáticos”, en los que resulta recomendable que el juez sopese detenidamente si es conveniente suministrar información o efectuar declaraciones personalmente y, en caso afirmativo, hasta dónde procede hacerlo, pues parece claro que en este tipo de casos los riesgos se incrementan.
12. Por el contrario, fenecido el proceso y dictada sentencia firme, es evidente que se relajan estos llamamientos a la autocontención informativa, si bien tampoco desaparece por completo el deber de prudencia y moderación, evitando informaciones u opiniones que puedan lesionar la integridad moral de las víctimas, de aquellos que participaron en el proceso o de sus familiares.
IV. CONCLUSIÓN.
A la vista de lo anterior, emitimos la siguiente opinión:
i) Ningún Principio de Ética Judicial impone al juez el deber ético de conceder entrevistas o suministrar informaciones a los medios de comunicación acerca de los asuntos de los que conoce o ha conocido en su juzgado o tribunal.
ii) No obstante, de los Principios se desprende también una actitud positiva hacia la transparencia y la interlocución con los medios de comunicación, pues con ello se contribuye a la tarea pedagógica de explicar y difundir el contenido de la ley y el funcionamiento de la Justicia, así como de hacer ésta más accesible a la opinión pública.
iii) Las informaciones o declaraciones públicas ofrecidas por el juez encuentran, sin embargo, un límite concluyente que trata de preservar tanto los derechos e intereses de las partes como el buen desarrollo de las actuaciones procesales, y de ahí que, en todo caso, hayan de guardar reserva respecto de los datos que puedan perjudicar a las partes o al desarrollo del proceso (principio 19).
iv) Las informaciones u opiniones emitidas por el juez en ejercicio de la libertad de expresión y al servicio de la deseable transparencia deben efectuarse en todo caso con prudencia y moderación, y ello en primer lugar para que su apariencia de imparcialidad no quede afectada (principio 19). Pero para evitar también que esas informaciones contribuyan a crear estados de opinión o a generar influencias externas que pudieran afectar a la independencia de la Justicia y a la imagen que de la misma se proyecta en la opinión pública.
v) Este llamamiento a la prudencia y moderación, que trata de preservar tanto la apariencia de imparcialidad como la independencia de jueces y magistrados, se muestra particularmente exigente si se trata de información relativa a casos de los que conozca o haya terminado de conocer el propio Juzgado o Tribunal, máxime cuando tales casos presentan un alto interés mediático. En este sentido, el principio 35 brinda un camino, que bien puede considerarse una recomendación, que es informar a través de las instancias de comunicación institucionales, básicamente los gabinetes de prensa del Tribunal Supremo o de los Tribunales Superiores de Justicia.
vi) Las cautelas expresadas lógicamente se atenúan tratándose de informaciones relativas a procesos ya finalizados con sentencia firme, más aún de procesos con una cierta antigüedad. Pero tampoco desaparecen por completo: el llamamiento a la prudencia y moderación se mantiene al menos para preservar la integridad moral de las víctimas, de aquellos que participaron en el proceso y de sus familiares.
Participación del juez en actividad formativa organizada por corporación local cuyo alcalde o alcaldesa es sujeto pasivo de un proceso penal. Dictamen 16/2019, de 23-10-2019
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I. CONSULTA.
En 2018 dicté sentencia absolutoria en un procedimiento en el que estaba acusada por un delito, supuestamente cometido en su etapa como profesional de la Abogacía, la hoy Alcaldesa de la localidad XXX. Dicha sentencia fue apelada por el Ministerio Fiscal y se remitió el procedimiento a la AP. A principios de 2019 participé en un curso organizado por dicha corporación local y a mediados de 2019, a través del Jefe de la Policía Local de esa misma localidad, volví a ser contratado por dicha corporación para impartir un curso sobre seguridad vial en los meses de octubre y noviembre de 2019. Consultando la base de datos del CENDOJ, observo que la AP estima el recurso de apelación contra la sentencia que dicté en su día, la anula y ordena que se dicte una nueva sentencia por el mismo juez en la que resuelva, al margen de aquel delito, si existió o no el delito XXX que el Ministerio Fiscal introdujo en conclusiones definitivas, y cuyo enjuiciamiento había vetado la sentencia de primera instancia por considerar que se infringía el derecho de defensa.
Actualmente me encuentro a la espera de que se me remita el procedimiento para poner la sentencia.
En resumen: Si al amparo de la LOPJ no concurre causa de abstención ni de recusación (art. 219 de LOPJ), ni tampoco prohibición (389 y ss de la LOPJ), si pese a no ser obligatorio, porque sumadas las dos ponencias no excedo de 75 horas anuales de docencia (artículo 343 del Reglamento de la Carrera Judicial, que se remite al art. 19 de la Ley 53/84, de 26 de diciembre), he solicitado del CGPJ la compatibilidad con la docencia, si la decisión sobre la designación de la persona que va a impartir el curso residió en exclusiva en el Jefe de la Policía Local, si tal decisión sobre la capacitación del ponente del curso debe ser ratificada por el organismo XXX para su homologación (tal y como se acredita en la certificación adjunta), quisiera saber si existiría algún impedimento ético para impartir el curso el próximo mes de octubre.
II. OBJETO DE LA CONSULTA.
1. Se pide el parecer de la Comisión sobre si existe algún impedimento para que un juez que tiene que dictar una nueva sentencia en un asunto penal en el que ya absolvió, en su día, a la ahora alcaldesa de un municipio pueda impartir un curso sobre seguridad vial a la Policía Local de este municipio.
2. La cuestión planteada guarda relación con la imparcialidad y, en concreto, con los siguientes principios:
10. La imparcialidad judicial es la ajenidad del juez y de la jueza respecto de las partes, para con las que han de guardar una igual distancia, y respecto del objeto del proceso, con relación al cual han de carecer de interés alguno.
11. La imparcialidad opera también internamente respecto del mismo juzgador o juzgadora a quien exige que, antes de decidir un caso, identifique y trate de superar cualquier prejuicio o predisposición que pueda poner en peligro la rectitud de la decisión.
12. El juez y la jueza no pueden mantener vinculación alguna con las partes ni mostrar favoritismo o trato preferencial que ponga en cuestión su objetividad ni al dirigir el proceso ni en la toma de decisión.
16. La imparcialidad impone también el deber de evitar conductas que, dentro o fuera del proceso, puedan ponerla en entredicho y perjudicar la confianza pública en la justicia.
18. Todo miembro de la Carrera Judicial ha de evitar situaciones de conflicto de intereses y, en el caso de que estas se produzcan, ha de ponerlas de manifiesto con la mayor transparencia y a la mayor brevedad, a través de cualquiera de los mecanismos legalmente previstos.
También está ligada con el principio 23 relativo a la integridad conforme al cual:
23. El juez y la jueza evitarán que tanto el ejercicio de actividades profesionales ajenas a su función como la participación voluntaria en planes de refuerzo o sustitución perjudiquen el mejor desempeño jurisdiccional.
III. ANÁLISIS DE LA CUESTION.
4. El principio de imparcialidad trata de impedir, fundamentalmente, que durante el proceso el juez pueda tener vinculación alguna con las partes, mostrar favoritismo o trato preferencial que ponga en entredicho su objetividad a la hora de dictar sentencia.
5. Del relato de hechos contenido en la consulta no se desprende que dicho principio se viera afectado la primera vez que se celebró el juicio penal y se dictó la correspondiente sentencia, habida cuenta de que no consta que el juez tuviera vinculación alguna con la hoy alcaldesa, quien aún no ocupaba su cargo como tal, o que concurriera alguna otra circunstancia que hiciera pensar lo contrario.
6. Ahora bien, en este caso nos encontramos con la peculiaridad de que, varios meses después de haber dictado sentencia en aquel procedimiento y cuando ya había sido contratado para impartir un curso sobre seguridad vial a la policía local de ese mismo municipio, el juez tuvo conocimiento, a través de la consulta a la base de datos del CENDOJ, de que el órgano superior había acordado que el mismo dictase una nueva sentencia en la que se pronunciara, también, sobre si existió o no el delito XXX imputado, en su día, a la hoy alcaldesa, por lo que debe examinarse si, en este supuesto, se vulnera el principio de imparcialidad.
Si bien a simple vista ni el curso, ni los asistentes, ni lo que es materia del mismo, guardan aparente relación con lo que es objeto de enjuiciamiento, lo cierto es que un estudio más pormenorizado de la documentación adjunta exige que se pongan de relieve una serie de aspectos que podrían incidir en la resolución de la consulta.
Por un lado, el Decreto en virtud del cual se acuerda contratar al consultante para impartir el citado curso a la policía local y aprobar la dotación presupuestaria pertinente ha sido dictado por la alcaldía a la que pertenecería la alcaldesa acusada.
Por otro lado, el certificado del curso, en el que figura una descripción del mismo y se menciona la resolución en virtud de la cual fue adjudicado, consta firmado, entre otros, por la alcaldesa.
7. Así pues, aunque el curso se dirija a los miembros de la policía local y verse sobre seguridad vial, resulta evidente que conculca el principio de imparcialidad que ha de presidir la actuación del juez y ello, en primer lugar, porque, pese a que ha sido de manera sobrevenida al primer procedimiento penal, el juez tiene cierta vinculación con la actual alcaldesa, respecto de la cual debe dictar nueva sentencia en un asunto penal.
En segundo término, aun cuando aquella vinculación no fuera directa, sí lo es al menos indirecta, toda vez que la policía local depende orgánicamente del ayuntamiento y las resoluciones que acuerdan la contratación del consultante han sido adoptadas por la alcaldía. Además, no puede olvidarse el hecho de que el curso es retribuido y dicha retribución corre a cargo del ayuntamiento.
8. El hecho de que la contratación del juez cuente con el visto bueno del organismo XXX no altera la conclusión alcanzada por cuanto se desconocen los criterios que dicho organismo utiliza para pronunciarse sobre la idoneidad de un candidato y, si en ese momento, era conocedor de que el citado candidato debía dictar una nueva sentencia frente a la alcaldesa.
IV. CONCLUSIÓN.
A la vista de lo anterior, emitimos la siguiente opinión:
i) El hecho de que un juez, que tiene que dictar una nueva sentencia en un proceso penal contra la actual alcaldesa del municipio XXX, aunque fuera por hechos cometidos con anterioridad a tomar posesión de dicho cargo, imparta un curso a la policía local de dicho municipio contraviene la apariencia de imparcialidad, al conllevar cierta vinculación con una de las partes en el proceso.
ii) Que un juez que ha sido contratado por el ayuntamiento para dar un curso a la policía local de ese municipio tenga que dictar una sentencia penal que afecta a la alcaldesa de este ayuntamiento afecta a la percepción y la confianza de los ciudadanos en la administración de justicia.
Libertad de expresión del juez. Participación en documental televisivo sobre asunto penal del que se ha sido instructor. Dictamen 15/2019, de 23-10-2019
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I. CONSULTA.
El objeto de mi consulta es instar la posición de la Comisión de Ética Judicial del Consejo General del Poder Judicial, respecto de la conveniencia desde el punto de vista ético de participar en un programa de televisión documental, que versa sobre un caso que instruí en mi primer destino.
El caso es el siguiente: en mi primer destino, hace nueve años, tuve la ocasión de instruir un procedimiento de sumario respecto de un asesino en serie, que como celador asesinó a 11 personas de edad avanzada, con diversos métodos (inyección de insulina, ingesta de salfumán, ingesta abusiva de pastillas, etc.). Este asunto adquirió en su momento una importante repercusión mediática, llegándose a cubrir, incluso televisivamente, alguna de las actuaciones judiciales efectuadas (exhumaciones, declaraciones ante el instructor, etc.). En ese momento, adopté la decisión de ser lo más discreto posible, ocultando mi imagen en las actuaciones judiciales que estuvieran a la vista de todos (exhumaciones, por ejemplo), y negándome a participar en entrevistas periodísticas o de televisión (llegué incluso a solicitar al gabinete de prensa del Tribunal Superior de Justicia que comunicara a la prensa mi deseo de que mi nombre no apareciera en las informaciones periodísticas, deseo que fue ampliamente atendido). En concreto, en el programa Informe Semanal se hizo un reportaje de 10 minutos en el que intervinieron todos los abogados del caso, así como el integrante del Ministerio Fiscal. El asunto fue juzgado, con la consiguiente condena al acusado, y la sentencia que se dictó ya es firme, por haberse desestimado el recurso de casación (hace ya casi cinco años).
Hace una semana he recibido una llamada de un responsable de contenidos de TV3, en el que me comunicó que pensaban hacer una serie documental de diez episodios sobre los asesinos más importantes de la Comunidad Autónoma de Cataluña, en los que en cada episodio iban a tratar sobre cada uno de ellos, siendo que el asesino de mi caso iba a tener un capítulo completo. La idea del documental era la de dotar de cierta seriedad al asunto, para lo cual estaban muy interesados en la perspectiva de la instrucción. Por esta razón, querían contar con el juez instructor para que, de alguna manera, explicara el procedimiento y cómo fue la instrucción.
Es cierto que ha pasado tiempo y que la resolución es firme, pero tengo serias dudas sobre la compatibilidad ética de participar en un documental para comentar aspectos de la instrucción, que quizás no debieran desvelarse, al ser secreta la instrucción, y también sobre si de alguna forma la participación en este tipo de programas puede comprometer el juicio ético que se pueda hacer de un magistrado. Por esta razón, insto el dictamen de la Comisión de Ética Judicial para conocer cómo debe comportarse un magistrado ante ofertas de participación en programas de televisión, y en concreto, ante un programa de la índole del caso presente.
II. OBJETO DE LA CONSULTA.
1. Se pide el parecer de la Comisión respecto de la conveniencia, desde el punto de vista ético, de la intervención del magistrado solicitante, que instruyó un asunto penal de cierta relevancia mediática, concretamente los asesinatos en serie cometidos en personas de avanzada edad por el celador de un hospital, en un documental de televisión que versa sobre el referido asunto y en el que los responsables del programa han solicitado la intervención de este magistrado al objeto de que explicara el procedimiento y como se desarrolló la instrucción, concretándose en la consulta que dicho asunto penal ha sido ya juzgado, habiendo recaído sentencia firme.
2. La cuestión planteada guarda relación con el principio de integridad, y concretamente con la manifestación del mismo reflejada en el apartado 31 de los Principios de Ética Judicial, a cuyo tenor:
“El juez y la jueza, como ciudadanos, tienen derecho a la libertad de expresión que ejercerán con prudencia y moderación con el fin de preservar su independencia y apariencia de imparcialidad y mantener la confianza social en el sistema judicial y en los órganos jurisdiccionales”.
III. ANÁLISIS DE LA CUESTION.
3. La intervención de un juez o una jueza en un programa documental de televisión referido a un asunto penal en el que haya tomado parte como instructor del sumario, y en el concreto supuesto que examinamos en el que no está en juego el secreto sumarial, dado que la causa penal ha sido ya enjuiciada y se ha dictado firme, está amparada en la libertad de expresión reconocida en el antes citado apartado 31 de los Principios de Ética Judicial, y puede contribuir a reforzar la confianza de los ciudadanos en el sistema judicial penal español.
4. No obstante, la propia formulación del principio ético que estamos examinando nos advierte de que dicha facultad se ejercerá con “prudencia y moderación”, y en el supuesto presente ello viene justificado no sólo por la finalidad de preservar la independencia y apariencia de imparcialidad en su función de juez instructor, sino además por las especiales connotaciones que concurren en el caso.
5. En el supuesto que nos ocupa, y aun cuando se haga referencia a que el asunto ya ha sido juzgado y la sentencia es firme, no podemos obviar, y así expresamente se hace referencia en la consulta, que en la instrucción sumarial se han practicado diligencias, tales como el levantamiento de cadáver, las autopsias forenses, o las propias declaraciones obrantes en el sumario, que pueden revelar datos escabrosos y sensibles cuya difusión pública puede lesionar la integridad moral de los familiares de las víctimas, además de contribuir a la consecución de fines morbosos que en nada benefician a la sociedad.
6. Por ello, es recomendable que el juez o jueza que intervenga en esta clase de programas documentales de televisión, extreme las precauciones necesarias para evitar que su intervención en el programa tenga como consecuencia la revelación de datos relativos a la instrucción sumarial que puedan ocasionar tales efectos.
IV. CONCLUSION.
A la vista de lo anterior, emitimos la siguiente opinión:
i) La intervención de jueces y juezas en un programa documental de televisión relativo a asuntos penales en los que hayan intervenido como instructores del sumario, y ya finalizados por sentencia firme, está amparada en la libertad de expresión reconocida en el apartado 31 de los Principios de Ética Judicial.
ii) Dicha facultad deberá ejercerse con “prudencia y moderación”, evitando que puedan revelarse datos escabrosos y sensibles cuya difusión pública puede lesionar la integridad moral de las víctimas o sus familiares, además de contribuir a la consecución de fines morbosos que en nada benefician a la sociedad.
Actividad docente de un miembro de la Carrera Judicial: eventualidad de que el director del departamento universitario pueda actuar ante el órgano jurisdiccional del que es titular. Dictamen 14/2019, de 30-9-2019
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I. CONSULTA.
El objeto de mi consulta es instar la posición de la Comisión de Ética Judicial del Consejo General del Poder Judicial respecto de la compatibilidad de un comportamiento con el código deontológico, a los efectos de que, en el caso que se va exponer, saber cuál es el criterio de la Comisión de Ética Judicial.
El caso es el siguiente: desde el curso académico XXXX imparto como profesor asociado clases de Derecho XXXX en el Departamento de Derecho Mercantil y Derecho Procesal de la Universidad de la localidad donde ejerzo mis funciones como magistrado de un Juzgado de lo Mercantil. La actividad docente la ejerzo después de ganar un pequeño concurso de méritos entre distintos profesionales de la provincia que aspiraron a la plaza de profesor asociado, y después de haber solicitado, y habérseme concedido la pertinente compatibilidad por el Consejo General del Poder Judicial (dicha compatibilidad la voy renovando cada curso académico). Quiero aclarar que la dependencia económica y orgánica la tengo con el Rectorado de la Universidad de XXX, y no con el citado Departamento, por cuanto que es el primer órgano quien firmó el contrato de prestación de servicios de docencia, así como es éste quien se encarga de las renovaciones anuales.
El citado Departamento de Derecho Mercantil y Derecho Procesal de la Universidad de XXXX está dirigido por dos catedráticos que, además de sus funciones académicas, ocasionalmente ejercen funciones de asistencia letrada y asesoramiento jurídico en asuntos que pueden llegar a mi Juzgado (todavía no recuerdo que haya entrado ningún asunto), habiendo pertenecido incluso a un despacho de abogados.
Mi pregunta es si, pese a que entiendo que no concurre ninguna causa de abstención por no tener amistad íntima o enemistad manifiesta con ninguno de los miembros del Departamento de Derecho Mercantil y Derecho Procesal de la Universidad de XXXX ni pertenecer ni orgánica ni económicamente al citado Departamento, en el caso de que tuviera un asunto en mi Juzgado en el que las citadas personas asumieran la dirección letrada de alguna de las partes, o formara parte de la documentación de autos algún informe emitido por las citadas personas, o tuviera el criterio de que las citadas personas son las mejor preparadas para llevar un procedimiento concursal como
administradores concursales, existe algún compromiso desde el punto de vista ético, en el sentido de que aconseje adoptar alguna medida que preserve la independencia de este Juzgador.
II. OBJETO DE LA CONSULTA.
1. Se solicita el parecer de la Comisión respecto de las medidas a adoptar en el supuesto que los directores del Departamento universitario, del que se forma parte como profesor asociado con la debida autorización del Consejo, intervengan en el proceso del que debe conocer el juez, ya sea en la dirección letrada o como autor de un informe aportado al proceso o, incluso, la posibilidad de designarlo como administradores concursales.
2. La cuestión planteada guarda relación con las exigencias de imparcialidad, reflejadas en los siguientes Principios de Ética Judicial:
10. La imparcialidad judicial es la ajenidad del juez y de la jueza respecto de las partes, para con las que han de guardar una igual distancia, y respecto del objeto del proceso, con relación al cual han de carecer de interés alguno.
11. La imparcialidad opera también internamente respecto del mismo juzgador o juzgadora a quien exige que, antes de decidir un caso, identifique y trate de superar cualquier prejuicio o predisposición que pueda poner en peligro la rectitud de la decisión.
12. El juez y la jueza no pueden mantener vinculación alguna con las partes ni mostrar favoritismo o trato preferencial que ponga en cuestión su objetividad ni al dirigir el proceso ni en la toma de decisión.
14. La imparcialidad impone una especial vigilancia en el cumplimiento del principio de igualdad de oportunidades de las partes y demás intervinientes en el proceso.
15. El juez y la jueza, en su tarea de dirección de los actos orales, habrán de velar por que se cree un clima adecuado para que cada una de las partes y demás intervinientes puedan expresar con libertad y serenidad sus respectivas versiones sobre los hechos y sus posiciones sobre la aplicación del Derecho. Asimismo, ejercerán la escucha activa como garantía de un mayor acierto en la decisión.
16. La imparcialidad impone también el deber de evitar conductas que, dentro o fuera del proceso, puedan ponerla en entredicho y perjudicar la confianza pública en la justicia.
17. El juez y la jueza han de velar por el mantenimiento de la apariencia de imparcialidad en coherencia con el carácter esencial que la imparcialidad material tiene para el ejercicio de la jurisdicción.
18. Todo miembro de la Carrera Judicial ha de evitar situaciones de conflicto de intereses y, en el caso de que estas se produzcan, ha de ponerlas de manifiesto con la mayor transparencia y a la mayor brevedad, a través de cualquiera de los mecanismos legalmente previstos.
3. También guarda relación, de forma indirecta y complementaria, con el principio de integridad:
22. La integridad exige que el juez y la jueza observen una conducta que reafirme la confianza de los ciudadanos en la Administración de Justicia no solo en el ejercicio de la jurisdicción, sino en todas aquellas facetas en las que sea reconocible como juez o jueza o invoque su condición de tal.
III. ANÁLISIS DE LA CUESTION.
3. En el desarrollo de actividades académicas es inevitable que el juez se relacione con otros profesionales del Derecho y que alguno de ellos intervenga, de una u otra forma, en el foro. Esta relación, como es lógico, puede ser más estrecha con los integrantes del departamento universitario del que se forma parte como profesor asociado, incluidos los directores.
Como se indica en la consulta, la dependencia económica y orgánica formal es con el Rectorado de la Universidad, pero sin duda la organización de la actividad académica -horarios, distribución de materias, grupos de alumnos, disponibilidad- dependerá de los directores del departamento y pudiera existir una apariencia pública de cierta dependencia.
4. Excluida la causa de abstención, apreciación que excede de la competencia de esta Comisión (véase Dictamen de la consulta 2/2019), debe advertirse que las relaciones surgidas en el ámbito académico, como en cualquier otro de la actuación pública del juez, pueden tener su trascendencia en el comportamiento ético del juez.
5. La imparcialidad afecta directamente a los vínculos que pudiera tener el juez con las partes y con el objeto de decisión. No obstante, no puede desconocerse que la apariencia de imparcialidad puede verse afectada por la relación y trato que se tenga con los profesionales que intervienen en el proceso (letrados, procuradores o peritos).
6. En el caso planteado, en que un director del departamento pudiera llegar a intervenir en el proceso, ya sea como letrado o perito, el juez debería realizar un esfuerzo por identificar y tratar de superar cualquier prejuicio o predisposición que pueda poner en peligro la rectitud de la decisión. Este esfuerzo es exigible tanto al tomar la decisión como durante la dirección del proceso, siendo especialmente cauteloso en la dirección de los actos orales, para evitar que la apariencia de imparcialidad pudiera verse comprometida por la relación surgida en el ámbito académico. Ha de evitarse actuaciones con los profesionales que puedan ser percibidas por alguna de las partes como trato de favor o más considerado.
De igual modo debe evitarse cualquier comentario del asunto sometido a enjuiciamiento fuera del estricto cauce del proceso.
7. Merece una especial mención por su trascendencia la designación de administradores concursales. Al respecto, reiteramos lo que indicábamos en el Dictamen de la consulta 5/2019:
«Los jueces de lo mercantil, en la legislación vigente, designan a los administradores concursales. Puede haber algunos concursos de acreedores en que, por la importancia de los activos y pasivos, la remuneración sea muy relevante. Esta discrecionalidad del juez para realizar designaciones, que puede conllevar en algunos casos importantes rendimientos económicos para el administrador designado, obliga a extremar la prudencia en la relación con estos profesionales para que no quede enturbiada la apariencia de imparcialidad e integridad del juez. Esta apariencia se puede ver afectada si el juez percibe, directa o indirectamente, algún favor o beneficio que pueda ser visto por otras personas como una compensación».
La designación discrecional de profesionales, con los que se mantiene un vínculo distinto del propio del foro, puede poner en riesgo la apariencia de imparcialidad e integridad. No se trata solo de la dependencia real que exista con el profesional designado, sino de la apreciación que de esa dependencia pudieran tener no solo el resto de los intervinientes en el proceso, sino también los demás profesionales que pudieran ser designados por el juez.
IV. CONCLUSIÓN.
A la vista de lo anterior, la opinión de la Comisión es la siguiente:
i) En el supuesto planteado, el juez debe comprobar si puede verse afectado por un prejuicio o predisposición originado por la intervención del director del departamento y, en caso afirmativo, tratar de superarlo para evitar que tanto en la tramitación del procedimiento, como la dirección del acto oral y la consiguiente decisión se vean influenciadas por aquél.
ii) La designación discrecional de profesionales, con los que se mantiene un vínculo distinto del propio del foro, puede poner en riesgo la apariencia de imparcialidad e integridad.
Ética judicial y reconocimientos, distinciones o condecoraciones otorgadas a jueces por instituciones públicas. Dictamen 13/2019, de 30-9-2019
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I. CONSULTA.
El día XXX recibí del Ministerio del Interior la Cruz al mérito policial con distintivo blanco. Se consulta a la Comisión si la aceptación y mantenimiento hasta la fecha de la condecoración puede afectar al principio de apariencia de imparcialidad (Punto 9 de los Principios de Ética Judicial). En los Comentarios a los Principios de Bangalore, aprobados por la Comisión de Integridad Judicial constituida en el seno de la ONU se recoge que: «El reconocimiento de la labor judicial de un juez por decisión discrecional del ejecutivo sin la participación sustancial de la judicatura, en momentos en que el juez se sigue desempeñando como tal, debilita la independencia de la judicatura» (página 51). La pregunta es: ¿Debo devolver la medalla?.
También recibí el día XXX la Cruz de Honor de la Orden de San Raimundo de Peñafort. Habida cuenta de que es concedida por el Ministerio de Justicia y, por tanto, por el Ejecutivo: ¿Debo devolverla también para preservar la apariencia de independencia?.
II. OBJETO DE LA CONSULTA.
1. Plantea el consultante si la concesión por un órgano del Poder Ejecutivo de un reconocimiento, distinción o condecoración a un miembro de la Judicatura, sin participación sustancial de la misma (del mismo?), y su aceptación por el juez afecta a los Principios de Ética Judicial y, en concreto, a los de apariencia de independencia e imparcialidad. Recaba también la opinión de la Comisión de Ética Judicial sobre el deber ético de devolver tales condecoraciones (Cruz al mérito policial con distintivo blanco concedida por el Ministerio del Interior y Cruz de Honor de la Orden de San Raimundo de Peñafort concedida por el Ministerio de Justicia) para preservar la apariencia de independencia, consulta que permite incluir la relativa al deber ético de rechazar las mismas.
2. Las cuestiones planteadas inciden directamente sobre varios principios del Texto de Principios de Ética Judicial:
El principio nº 9: El juez y la jueza han de comportarse y ejercer sus derechos en toda actividad en la que sean reconocibles como tales de forma que no comprometan o perjudiquen la percepción que, en un Estado democrático y de Derecho, tiene la sociedad sobre la independencia del Poder Judicial.
El principio nº 16: La imparcialidad impone también el deber de evitar conductas que, dentro o fuera del proceso, puedan ponerla en entredicho y perjudicar la confianza pública en la justicia.
El principio nº 17: El juez y la jueza han de velar por el mantenimiento de la apariencia de imparcialidad en coherencia con el carácter esencial que la imparcialidad material tiene para el ejercicio de la jurisdicción.
El principio nº 28: El juez y la jueza no aceptarán regalo, cortesía o consideración que exceda de las lógicas convenciones sociales y, en ningún caso, cuando ponga en riesgo su apariencia de imparcialidad.
III. ANÁLISIS DE LA CUESTION.
3. Sin desconocer el contenido de los Comentarios a los Principios de Bangalore referidos por el propio consultante en su solicitud de dictamen, corresponde a esta Comisión de Ética Judicial efectuar una interpretación de los Principios de Ética Judicial de la Carrera Judicial española de acuerdo con el tenor de los mismos y con la realidad social y profesional sobre la que se proyectan.
4. No consideramos que los reconocimientos, distinciones o condecoraciones a que alude la consulta excedan las lógicas convenciones sociales que refiere el principio nº 28 del Texto de Principios de Ética Judicial. La concesión de tales condecoraciones a miembros de la Carrera Judicial, al igual que a los pertenecientes a otros colectivos profesionales relacionados con la Administración de Justicia, ha sido y es una práctica habitual que goza de una amplia aceptación en el ámbito social en general. Cabe entender que su concesión cuando esté fundada en méritos estrictamente relacionados con los conocimientos jurídicos, la pericia profesional y el desempeño de la función jurisdiccional con esfuerzo y dedicación, así como cuando sea propuesta por órganos pertenecientes a la Carrera Judicial, tampoco afecta a la apariencia de imparcialidad en sentido abstracto y genérico.
5. No obstante, la aceptación de una condecoración, reconocimiento o distinción concedidos por un órgano del Poder Ejecutivo puede comprometer la apariencia de independencia (Principio nº 9) o la apariencia de imparcialidad (Principio nº 17) en algunos casos concretos. La concesión de distinciones o condecoraciones sin una motivación suficiente o la aceptación de las mismas, si está pendiente en el órgano judicial correspondiente algún asunto en el que sea parte o tenga interés quien propone la distinción o quien resuelve concederla, puede afectar a tales principios éticos. Principios que pueden verse en peligro cuando el juez deba, por su función concreta, fiscalizar al órgano que resuelve sobre la concesión de la distinción. En tales supuestos el juez debe realizar una valoración desde la perspectiva ética del riesgo generado antes de tomar una decisión sobre aceptar o no la condecoración propuesta. Del mismo modo, análogas circunstancias obligarán al juez a valorar la procedencia o no de devolver la condecoración previamente aceptada.
IV. CONCLUSION.
A la vista de lo anterior, emitimos la siguiente opinión:
i) Los reconocimientos, distinciones o condecoraciones concedidos a los jueces por órganos del Poder Ejecutivo, tales como la Cruz al mérito policial con distintivo blanco concedida por el Ministerio del Interior y la Cruz de Honor de la Orden de San Raimundo de Peñafort concedida por el Ministerio de Justicia, no exceden las lógicas convenciones sociales y constituyen una práctica habitual ampliamente aceptada en nuestra sociedad.
ii) La aceptación por los jueces de tales reconocimientos, distinciones o condecoraciones no tiene por qué afectar a su apariencia de independencia o de imparcialidad siempre que la motivación de su concesión esté fundada en el reconocimiento a los conocimientos jurídicos, pericia profesional, dedicación y esfuerzo del juez en cuestión, así como cuando sea propuesta por órganos pertenecientes a la Carrera Judicial.
iii) En algunos casos concretos, la ausencia de una motivación suficiente en la concesión del reconocimiento, distinción o condecoración, o la aceptación de los mismos por juez en cuyo Juzgado o Tribunal esté pendiente o se suscite algún asunto en que sea parte o tenga interés quien haya propuesto la condecoración o haya resuelto sobre su concesión, puede afectar a los principios éticos relacionados con la apariencia de independencia y de imparcialidad, con mayor incidencia cuando el juez deba fiscalizar al órgano que resuelve la concesión de la distinción.
iv) Corresponderá al juez efectuar una valoración de los riesgos inherentes para tales principios éticos con carácter previo a decidir sobre la aceptación del reconocimiento, distinción o condecoración concedidos o sobre la devolución o rechazo de los ya aceptados.
Nombramiento discrecional de cargos judiciales: visitas de los candidatos a Vocales del Consejo General del Poder Judicial fuera del trámite de audiencia pública. Dictamen 12/2019, de 30-9-2019
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I. CONSULTA.
Hace exactamente cinco años me presenté sin éxito a una convocatoria para presidir una Sala de un Tribunal Superior de Justicia y en estos momentos está a punto de convocarse de nuevo la misma plaza con criterios bien determinados y, por lo que parece, más objetivos, en la que, por distintas razones sigo interesado.
No estoy asociado ni tengo ninguna vinculación ni trato directo con ninguno de los miembros del Consejo General del Poder Judicial, más allá de los saludos y algunas reuniones protocolarias con dos o tres vocales.
Como juez vocacional nunca he hecho promoción ni campaña para ocupar ningún cargo ni para ser designado para algún puesto o desempeñar una tarea que no sea presentando la solicitud o el proyecto requerido. Ahora bien, según parece hay una costumbre muy extendida, especialmente en este tipo de convocatorias de nombramiento de cargos discrecionales, consistente en que numerosos candidatos suelen llamar por teléfono y visitar en Madrid a los miembros del Consejo con el fin de informarles personalmente de su candidatura y supongo que para pedirles su voto.
Dada la tendencia hacia una mayor imparcialidad en la adjudicación de este tipo de cargos, me interesaría saber si es aconsejable seguir la tradición que parece que se ha consolidado y que, por lo visto, ha dado resultados o sería mejor desde un punto de vista ético limitarme a presentar mi solicitud y evitar cualquier actuación personal que no sea la elaboración, presentación y defensa de mi candidatura.
II. OBJETO DE LA CONSULTA.
1. Se pide la opinión sobre la procedencia de la “práctica” de visitar a los Vocales del Consejo General del Poder Judicial por quienes quieren concurrir a una convocatoria para la cobertura de puestos de designación discrecional. La consulta pone de manifiesto que en el momento presente existen criterios más objetivos para la elección y en el proceso está prevista una entrevista con cada uno de los candidatos.
2. La consulta no se refiere a la provisión de los juzgados y plazas de magistrados/as de las salas o secciones de la Audiencia Nacional, de los Tribunales Superiores de Justicia y de las Audiencias que se resuelven en favor de quienes, ostentando la categoría necesaria, tengan mejor puesto en el escalafón, salvo previsión específica de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
3. La consulta afecta fundamentalmente al nº 29 de los Principios de Ética Judicial, relativo a la integridad:
“El juez y la jueza deben ser consciente de que la dignidad de la función jurisdiccional exige un comportamiento acorde con la misma”.
También afecta indirectamente al principio nº 8 de imparcialidad
“El juez y la jueza que, por su pertenencia a la judicatura, desempeñen cargos públicos ejercerán sus competencias y adoptarán sus decisiones con objetividad y, cuando así proceda, y en todo caso, en materia de selección, nombramiento y ascenso de miembros de la Carrera Judicial, con pleno respeto a los principios de mérito y capacidad”.
III. ANÁLISIS DE LA CUESTION.
4. El ascenso y la promoción profesional de los jueces y magistrados dentro de la carrera judicial está basado en los principios de mérito y capacidad, así como en la idoneidad y especialización para el ejercicio de las funciones jurisdiccionales correspondientes a los diferentes destinos.
5. De acuerdo con la nueva redacción dada al artículo 326 LOPJ por la Ley Orgánica 4/2018, de 28 de diciembre, el Pleno del Consejo General del Poder Judicial está aprobando las bases de convocatoria que han de regir los procesos de provisión de plazas de magistrados del Tribunal Supremo y de cargos gubernativos (presidencias
de órganos judiciales).
La provisión de destinos de la carrera judicial, en principio, se hace por concurso, en la forma que determina la Ley, salvo en el caso de los presidentes de las Audiencias, Tribunales Superiores de Justicia y Audiencia Nacional, y presidentes de Sala y magistrados del Tribunal Supremo. En estos últimos casos se lleva a cabo una convocatoria abierta que se publica en el «Boletín Oficial del Estado», cuyas bases, aprobadas por el Pleno, establecerán de forma clara y separada cada uno de los méritos que se vayan a tener en consideración, diferenciando las aptitudes de excelencia jurisdiccional de las gubernativas y los méritos comunes de los específicos para determinado puesto. La convocatoria debe señalar pormenorizadamente la ponderación de cada uno de los méritos en la valoración global del candidato. La comparecencia de los aspirantes para la explicación y defensa de su propuesta se ha de efectuar en términos que garanticen la igualdad y tendrá lugar en audiencia pública, salvo que por motivos extraordinarios debidamente consignados y documentados en el acta de la sesión, deba quedar restringida al resto de los candidatos a la misma plaza.
Toda propuesta que se haya de elevar al Pleno debe estar motivada y consignar individualmente la ponderación de cada uno de los méritos de la convocatoria. En todo caso, se formulará una evaluación de conjunto de los méritos, capacidad e idoneidad del candidato. Asimismo, la propuesta contendrá una valoración de su adecuación a lo dispuesto en la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres.
6. La práctica de la visita por parte de alguno de los candidatos a los Vocales del Consejo, aunque pueda responder en su origen a un detalle de cortesía con la finalidad de darse a conocer personalmente, genera suspicacias en la carrera y puede colocar en desigualdad de condiciones a quienes llevan a cabo estas visitas y quienes no las hacen. Y, en cualquier caso, esta aparente «práctica de cortesía» deja de tener sentido en el momento presente en el que está expresamente prevista una comparecencia o entrevista de cada uno de los candidatos.
7. Los Principios de Ética Judicial no realizan ninguna mención expresa a esta cuestión. Tampoco está prevista o limitada, desde la perspectiva de los Vocales del Consejo General del Poder Judicial, sus buenas prácticas de actuación o la transparencia en relación con su agenda y las visitas que reciben, si bien están concernidos por el principio 8 a que más arriba hemos hecho mención.
8. En otros sistemas judiciales, como es el caso de los Estados Unidos de América, sí se hace referencia a esta cuestión. El código modelo de conducta judicial de la American Bar Association, en las Reglas del Modelo de Conducta Judicial de febrero de 2007, el Canon 4 dispone que un juez o un candidato a ocupar una función judicial no deberá involucrarse en actividades políticas o de campaña que no concuerden con la independencia, la integridad o la imparcialidad del poder judicial. Y dentro de este canon, la regla 4.3, relativa a las actividades de los candidatos a un nombramiento a un cargo judicial, señala que el candidato podrá: a) comunicarse con la autoridad encargada del nombramiento o la confirmación, incluida cualquier agencia de selección, verificación o cualquier comisión o agencia similar; y b) buscar patrocinios para el nombramiento, de cualquier persona u organización, que no sea una organización política partidista.
9. En nuestro sistema, bajo la regulación actual, en que el proceso de cobertura de plazas discrecionales por parte del Consejo prevé expresamente la comparecencia pública o entrevista de cada uno de los candidatos, no nos parece una buena práctica, desde la perspectiva de la integridad y dignidad judiciales, la visita individualizada o llamada telefónica a los Vocales del Consejo por parte de alguno de los candidatos, porque puede generar suspicacias entre el resto de los candidatos sobre la transparencia del proceso de nombramiento.
IV. CONCLUSION.
A la vista de lo anterior, la opinión de la Comisión es la siguiente:
Desde el punto de vista de la dignidad judicial no resulta aconsejable seguir “la práctica” de la visita o la llamada telefónica a los Vocales del Consejo General del Poder Judicial por quienes presentan su candidatura a un cargo discrecional de los regulados en el art. 326 LOPJ.
Medidas excepcionales de crisis y Estado de Derecho
Reflexiones jurídicas sobre la pandemia y el recorte de libertades públicas. Intervención judicial. Consideraciones del Consejo de Europa y la Fiscalía Europea
Las presentes reflexiones, que no dejan de ser opiniones que arrojo un poco arriesgadamente, reconociendo la falta de seguridad o evanescencia de mis convicciones en la materia, siguen en buena medida, por estar bastante de acuerdo con las mismas, con las a su vez, efectuadas, a modo de criterios y afirmaciones plasmadas en resoluciones judiciales concretas, realizadas por el magistrado Don Juan Carlos Zapata Híjar, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, con motivo del curso “on line” organizado por Consejo Fiscal español, “Pandemia y Libertades Públicas”; y aprovecho eso sí, para que no todo sean opiniones mías, por mucho que las comparta con las expresadas en una resolución judicial, de las varias y no coincidentes que hay, cito también recientes consideraciones del mismísimo Consejo de Europa, aprovechando la novedosa puesta en marcha de la Fiscalía Europea, sobre indicaciones enviadas a todos los fiscales europeos, como defensores que son del Estado de Derecho, en esta cuestión del recorte de libertades fundamentales.
Índice.
1.- Introducción.
2.- Instrumentos jurídicos de las autoridades sanitarias frente a la pandemia.
3.- La autorización y/o ratificación de las medidas sanitarias de carácter general.
4.- La falta de cobertura normativa de las medidas adoptadas y la necesidad de una normativa específica.
5.- El control de las decisiones de los Presidentes de los gobiernos autonómicos como Autoridad delegada.
6.- Las medidas cautelares solicitadas por los ciudadanos afectados por las medidas.
7.- Estado actual de la cuestión y perspectiva de futuro.
8.- Recomendaciones del Consejo de Europa sobre los instrumentos jurídicos ante la pandemia y la labor de las Fiscalías.
1.- Introducción.
La COVID-19 es la enfermedad causada por el nuevo coronavirus conocido como SARS-CoV-2.
Entre las personas que desarrollan síntomas de esta enfermedad, la mayoría se recuperan de la enfermedad sin necesidad de recibir tratamiento hospitalario. Alrededor del 15% desarrollan una enfermedad grave y requieren oxígeno y el 5% llegan a un estado crítico y precisan cuidados intensivos, que muchas veces se alargan tanto en el tiempo, que producen un efecto de “embudo hospitalario” de pacientes en las UCIs, llegando a dificultar o imposibilitar el empleo de las mismas, por falta de disponibilidad numérica.
Entre las complicaciones que pueden llevar a la muerte se encuentran la insuficiencia respiratoria, el síndrome de dificultad respiratoria aguda, la septicemia y el choque septicémico, la tromboembolia y/o la insuficiencia multiorgánica, incluidas las lesiones cardíacas, hepáticas y renales.
Se transmite por contacto directo con las gotas respiratorias que se emiten con la tos o el estornudo de una persona enferma. Su contagiosidad depende de la cantidad del virus en las vías respiratorias.
En España hay datos de contagiados desde 1 de marzo de 2020. La denominada primera ola se produjo desde marzo a mayo y fue la más letal en cuanto a fallecimientos, con 929 el 31 de marzo, sin embargo, no es cuando más contagiados se contabilizaron. Desde octubre estamos en la denominada segunda ola. El día que menos contagios ha habido fue el 8 de junio (167) y el que más el 30 de octubre (25.595), el día que más fallecidos se contabilizaron en esta segunda ola fue el 24 de noviembre con 537 fallecidos.
Siendo siempre la finalidad de cualquier autoridad sanitaria la de evitar enfermedades y más cuando son altamente contagiosas, como es este caso, la justificación de las medidas sanitarias que limitan o suspenden derechos fundamentales, ha sido la de “evitar el colapso de nuestros servicios sanitarios” y en especial de las unidades de cuidados intensivos, pues los afectados precisan, además de cuidados, sistemas de respiración asistida.
2.- Instrumentos jurídicos de las autoridades sanitarias frente a la pandemia.
Han sido dos los instrumentos jurídicos utilizados por nuestras autoridades sanitarias para la lucha contra la pandemia.
Por un lado, la declaración de estado de alarma y por otro las decisiones de las autoridades sanitarias de cada CCAA, basadas en la normativa sanitaria de carácter ordinario.
A) La decisión del Gobierno de España para la declaración del estado de alarma por R.D. 432/2020, se debió a que era un instrumento adecuado para centralizar el control en los órganos ministeriales nombrando a cuatro ministros como autoridades delegadas, y para poder adoptar con base jurídica suficiente, las medidas adecuadas, de confinamiento domiciliario y de paralización de la actividad de todo tipo a salvo, parcialmente, las actividades declaradas como esenciales.
Retrocediendo la mirada a esta decisión, hemos de calificarla jurídicamente, como mínimo, de inusual, extraordinaria y excepcional. Pues así hemos de calificar, como es obvio, cualquier medida que se adopte con el derecho de la excepcionalidad, previsto en el artículo 116 de la Constitución.
Y esto es así, no solo por los efectos, cuanto menos “anómalos”, que estas medidas tuvieron y tienen en la población, y que como también es de lógica jurídica, deben aspirar a ser los mínimos, proporcionados y limitados en el tiempo, y solo cuando se den las circunstancias exigidas para su imposición, sino porque la declaración de un estado de alarma, trastoca además el necesario control jurisdiccional de la actuación pública, precisamente en momentos en que la intervención de la Administración es más exhaustiva y afecta más directa e intensamente a los derechos fundamentales.
Pues bien, no debe olvidarse, para empezar, que el Real Decreto de declaración de estado de alarma tiene reconocido valor de ley por el Tribunal Constitucional, y la impugnación directa por el ciudadano perjudicado o interesado, precisa de un acto o disposición de desarrollo y de la eventualidad de que el órgano judicial que esté conociendo, plantee su inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional.
Queda por tanto rota, para empezar el agravio a los derechos individuales, la posibilidad de la impugnación directa por cualquier ciudadano de tal instrumento jurídico.
B) En el periodo en que no estamos en situación de alarma, las CCAA, adoptaban decisiones a través de tres mecanismos:
1) Por Orden del correspondiente consejero de Sanidad o de Salud.
2) Por Acuerdo del Consejo Interterritorial de Sanidad (órgano compuesto por el Ministro de Sanidad y por los Consejeros de Sanidad autonómicos) que dicta ordenes comunicadas que luego deben de ejecutarse por cada CCAA.
3) O incluso por Decreto Ley Autonómico, refrendado por ley.
3.- La autorización y/o ratificación de las medidas sanitarias de carácter general.
Tras la finalización del estado de alarma en junio, y tras el dictado del Real Decreto Ley 21/2020 de 9 de junio de medidas urgentes de prevención, contención y coordinación para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por la COVID 19, recuperaron la competencia las Comunidades Autónomas para el dictado de medidas sanitarias de carácter general.
Las autoridades sanitarias autonómicas sin normativa de desarrollo, más allá de las ya citadas, adoptó medidas de todo tipo y algunas con grave afección de derechos fundamentales, tales como confinamientos de poblaciones, limitaciones de movilidad y de reunión, y las sometió a la ratificación de los Jueces de lo Contencioso Administrativo por lo dispuesto en el art. 8.6 de la LRJCA, que establecía que la necesidad de autorización o ratificación de estas medidas cuando fuese urgentes y necesarias para la salud pública e implique privación de o restricción de la liberta de o de otro derecho fundamental.
Como quiera que estas medidas se adoptaban, incluso en fin de semana, llegaron a ser solicitadas medidas judiciales por los interesados contra estas, hasta en los Juzgados de Instrucción de guardia, que tienen competencia para decisiones urgentes de los Juzgados de lo contencioso en horario de guardia. Así ocurrió que, mientras la mayor parte de los Juzgados concedieron las autorizaciones o ratificaciones solicitadas, un Juzgado de Instrucción de Lérida y otro de Zaragoza y algunos Juzgados de lo Contencioso Administrativo de Zaragoza, Logroño y Madrid denegaron estas medidas fundadamente, por considerar que estas decisiones de carácter reglamentario no debían someterse a ratificación, pues el precepto solo está pensando en actos singulares.
Las CCAA consideraron así que se enfrentaban a decisiones contradictorias, y que la solución sería someter las mismas a la Sala del TSJ de cada CC. AA y de la Audiencia Nacional, a fin de unificar criterios.
Se reformó la ley por la Ley 3/2020 de 18 de septiembre de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID 19 en el ámbito de la Administración de justicia, determinando por un lado que los Juzgados solo tendrían competencia para ratificar las medidas adoptadas frente a personas o grupos identificados estableciendo los nuevos arts. 10.8 y 11.1.i) establecían la competencia de las salas para autorizar o ratificar las medidas si iban referidas a grupos no identificados.
Para algunos autores, de esta forma el poder judicial lo convertían así en una suerte de otro poder “normador”, junto al ejecutivo y al legislativo, afectando al principio de separación de poderes ya que el poder judicial tiene la función de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado (artículo 118 de la Constitución), pero no la de participar con poder de veto en la elaboración de disposiciones de carácter general.
Y así se dice que es improcedente convertir a la jurisdicción contenciosa administrativa en una institución “cogobernante” de la crisis. No tiene sentido extender la autorización de supuestos singulares a esta materia en que no hay regulación sanitaria, ni hay constricción singular de derechos.
Aunque la práctica totalidad de las Salas no discutieron la conformidad constitucional de este nuevo precepto, la Sala de lo Contencioso Administrativa del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, por Auto de 4 de diciembre de 2020, sí ha planteado cuestión de inconstitucionalidad frente a la norma que impone a los tribunales de justicia que ratifiquen las decisiones sanitarias de carácter general, como los confinamientos perimetrales de localidades.
La Sala duda de que esta norma, el art. 10.8 de la Ley que regula la jurisdicción contencioso administrativa y que fue introducida por la Ley 3/2020, de 18 de septiembre, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia, sea acorde con los artículos 106 y 117.3 y 4 de la Constitución española de 1978.
En el Auto se razona que, con anterioridad a esta reforma, los Jueces debían ratificar las medidas sanitarias que afectaban a los derechos fundamentales de una persona, o grupo de personas por ejemplo debían ratificar el internamiento de un infectado por tuberculosis, o debían confinar un edificio o comunidad con infectados. Ello se hacía tras oír a los afectados y valorar la concreta actuación realizada. Tras la reforma se obliga a la Administración a someter a autorización previa, o a ratificación, las medidas de carácter general como pueden ser los confinamientos de localidades, provincias o comunidades autónomas o incluso las medidas de toque de queda, o limitación del número de personas que pueden reunirse.
Para la Sala aragonesa, esta modificación legal vulnera la separación de poderes, pues se trata de una convalidación previa, o de informe de legalidad sobre el que no tiene competencia los Tribunales.
4.- La falta de cobertura normativa de las medidas adoptadas y la necesidad de una normativa específica.
Es objeto de controversia si cuando las CCAA actúan sin el paraguas de un estado de alarma, tienen una normativa sanitaria específica suficiente para adoptar medidas que vulneren derechos fundamentales.
Podría plantearse que los preceptos anteriormente aludidos, y en particular el artículo 3 de la Ley Orgánica 3/1986, dan cobertura suficiente a toda suerte de medidas, aunque éstas no estén específicamente determinadas.
El TSJ de Aragón, concluye que no es posible basar una decisión, por ejemplo, de confinamiento perimetral, en base a la normativa sanitaria vigente.
Alguna de las razones que se exponen son estas:
1º) El precepto indicado solo prevé la actuación de las autoridades sobre personas enfermas o contagiadas y no como aquí ocurre sobre personas sanas.
2º) No hay norma que establezca con suficiente certeza las medidas limitadoras o restrictivas de derechos fundamentales, no siendo posible una autorización tan abierta. No es adecuado que, si esas medidas solo se puedan adoptar con legislación excepcional, baste una remisión a la ley ordinaria, donde no se incluyen para su adopción.
3º) Dado que se están limitando derechos fundamentales, la interpretación de los tribunales ha de ser ciertamente restrictiva a la posibilidad de limitar estos derechos, sin norma cierta en la que ampararse.
En el mismo sentido la Sala del País Vasco denegó la autorización para limitar las reuniones a seis personas y a diferencia de lo que sostienen otros Tribunales, indica que esta medida afecta al derecho de reunión, del art. 21 de la CE, y posicionándose con Aragón dice que no hay normativa que lo ampare.
Pero fuera de toda discusión doctrinal, el argumento que obliga a pensar que no hay cobertura normativa, nos lo da la propia actuación del Gobierno de la Nación, cuando lejos de dictar una normativa que clarificase el problema, adopta a finales de octubre de 2020, un nuevo estado de alarma, dando cobertura por esta regulación de excepción a las medidas más cuestionadas, confinamientos y toques de queda, y permitiendo a través de la figura de las autoridades delegadas que siguieran ejerciendo las competencias de salud pública en el control de la pandemia, las comunidades autónomas.
Tampoco debemos dejar de indicar que expresamente el art. 55.1 de la Constitución, indica que solo se pueden suspender los derechos fundamentales previstos en el art. 19 (confinamientos) y art. 21 (limitación de reuniones) cuando se acuerde la declaración de excepción o sitio. Lo que evidentemente deja fuera de aplicación al estado de alarma. La fina línea que separa la mera limitación de un derecho fundamental de la suspensión o restricción, que se adivina fundamental, es algo que deberá fijar el Tribunal Constitucional, cuando se enfrente a esta decisión.
El hecho, por cierto, de que se hayan dictado decisiones contradictorias interpretando la misma normativa, es claramente un supuesto que pudiera tener interés casacional a los efectos de que fuese el TS, el que resolviese la contienda.
5.- El control de las decisiones de los Presidentes de los gobiernos autonómicos como Autoridad delegada.
El Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, por el que se declara el estado de alarma para contener la propagación de infecciones causadas por el SARSCoV-2.7, establece en el art. 2 las autoridades competentes y dice:
1. A los efectos del estado de alarma, la autoridad competente será el Gobierno de la Nación.
2. En cada comunidad autónoma y ciudad con Estatuto de autonomía, la autoridad competente delegada será quien ostente la presidencia de la comunidad autónoma o ciudad con Estatuto de autonomía, en los términos establecidos en este real decreto.
3. Las autoridades competentes delegadas quedan habilitadas para dictar, por delegación del Gobierno de la Nación, las órdenes, resoluciones y disposiciones para la aplicación de lo previsto en los artículos 5 a 11. Para ello, no será precisa la tramitación de procedimiento administrativo alguno ni será de aplicación lo previsto en el segundo párrafo del artículo 8.6 y en el artículo 10.8 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.
A la vista del decreto de alarma, nos encontramos con dos tipos de decisiones. Por un lado, las acordadas por los Presidentes de las CCAA, como autoridades delegadas, del Gobierno de la nación y las acordadas por las autoridades sanitarias de las CCAA, en base a las normas ya citadas.
Como se ve, ahora las primeras no van a ser objeto de ratificación judicial. Lo que puede ser correcto, si de medidas generales estamos hablando, pero evidentemente contrario a derecho, cuando de medidas individualizadas hablamos. Y no debemos olvidar que, en esta situación de estado de alarma, también se pueden dictar decisiones individualizadas.
La limitación de movilidad (toque de queda) se adopta por el Gobierno de la nación, permitiendo a las CCAA adelantar o retrasar la hora de inicio, sin embargo, las decisiones de confinamiento de una CCAA, o de ámbitos inferiores dentro de esa CA (art. 6), limitación de permanencia de grupos en espacios públicos y privados (art. 7), en principio seis aunque pueden ser menos, y limitación en lugares de culto, son adoptadas por el Presidente de cada CA, en atención a las circunstancias acreditadas.
De ahí que cuando estas medidas se han adoptado, la Presidencia de la CA notifica en el mismo Decreto que el órgano judicial competente es la Sala Tercera del Tribunal Supremo de conformidad a lo dispuesto en el art. 12 de la LRJCA. Es discutible esta postura, y es que no podemos dejar de reseñar que, tratándose de una decisión de la Comunidad Autónoma, el órgano ordinario que debe conocer del asunto es la Sala del TSJ de la Comunidad Autónoma. Pero es que, además, si el argumento utilizado para fundamentar la competencia del TS, es que estamos en presencia de una delegación intra-administrativa y entonces ha de presumirse según la Ley procedimental que el acto ha sido dictado por el órgano delegante, ha de indicarse que la delegación prevista en la Ley 4/1981 y en el Decreto de alarma, está conferida a órganos políticos autónomos y sin relación de dependencia jerárquica, por lo que no es posible aplicar esa presunción.
Quedaría por determinar si es posible que una CA, pueda dictar normas que regulen un derecho fundamental, como es el de libertad circulatoria (art 19) y libertad de reunión (art. 21) y si lo puede hacer a través de una normativa de urgencia como es un Decreto Ley, o si por el contrario esta forma de regular la necesaria intervención en la lucha contra la pandemia, vulnera lo dispuesto en el art. 53.1 de la Constitución, pues no pueden establecerse regulaciones autonómicas que permitan el ejercicio de derechos fundamentales de forma diferenciada en España.
6.- Las medidas cautelares solicitadas por los ciudadanos afectados por las medidas.
Cuando un ciudadano, asociación, fundación, o persona de todo tipo que es perjudicada por una medida sanitaria de carácter general, se enfrenta a la ardua tarea de recurrir ante un órgano jurisdiccional, una medida de este tipo, pongamos por ejemplo porque pertenece a un colectivo especialmente dañado por una de estas medidas, no solo se encuentra con el estigma del resto de la ciudadanía que lo tilda de insolidario, cuando no de temerario, por poner en riesgo con su recurso la salud de todos los demás.
Las características de la actividad impugnable, que dificultan que su recurso tenga la posibilidad de ser estimado y por tanto de revertir de alguna forma los efectos dañosos que se producen con su dictado, podrían ser:
En primer lugar, que como se trata de medidas de carácter general, adoptadas con carácter urgente, no existe procedimiento alguno en él se pueda hacer oír el colectivo perjudicado. El legislador excepcional, no se recata en trasladar esa actuar administrativo al literal de la norma cuando en el ya citado art. 3.2 del RD El Real Decreto 926/2020, indica que al dictar las medidas la autoridad delegada no será precisa la tramitación de procedimiento administrativo alguno.
En segundo lugar y de forma más prevalente, las medidas se dictan, disponiendo su entrada en vigor de forma inmediata y con una eficacia normalmente de una o varias semanas. Por mucha prisa que se quiera dar, cuando el particular quiere reaccionar la medida ya hace días que está en vigor, y cuando la Sala quiere resolver incluso, una eventual medida cautelar, normalmente queda muy poco de eficacia.
Y, en tercer lugar, la medida adecuada para revertir la situación creada, que sería la adopción de una medida cautelar, es de muy complicada concesión. No solo porque es sabida la tradicional oposición de los Tribunales a suspender normas reglamentarias, por el perjuicio al interés público que ello supone, sino además y en este caso concreto, porque lo que suelen solicitar los perjudicados en este tipo de medidas, no es tanto la suspensión total de la medida, sino una más aliviada proporción de la medida que conlleve un menor perjuicio a su patrimonio. Si de aforos estamos hablando, aumentar el porcentaje, si de horarios, que sean más favorables al comercio. Y esa adecuada proporción, o más ligera imposición de la medida es de muy difícil adopción. En primer lugar, porque convierte a los Tribunales en gobernantes, lo que venimos diciendo, ni es correcto, ni es posible. Pero es que, además, sería al menos planteable mejorar las condiciones del recurrente, si la decisión sanitaria se adoptase en una horquilla de decisiones dentro de una medida proporcional, que siempre nos obliga a adoptar la menos perjudicial, pero ocurre que la actividad que estamos contemplando, aunque se diga en casi todos los preámbulos o exposición de motivos, no se dicta en base al principio de proporcionalidad, sino en base al principio de precaución. Se adoptan estas medidas para que no se produzca un resultado dañoso en nuestra salud y desconocemos absolutamente qué medidas podemos no adoptar, con la seguridad de que no se va a producir ese daño, el contagio. Por eso es tan difícil la justicia cautelar, en estos casos.
Frente a ello cabe hacer las siguientes reflexiones:
Se deben de abordar estas decisiones provisionales, desde la más particular valoración de los intereses en conflicto y teniendo en cuenta el concreto supuesto sometido a su debate. Aléjese de decisiones generalizadas y preformadas.
Y, en segundo lugar, ninguna otra ocasión parece más adecuada como esta, en que la apariencia de buen derecho deba de actuar más fuertemente para acordar medidas cautelares.
7.- Estado actual de la cuestión y perspectiva de futuro.
Ahora se plantea ante los tribunales la idoneidad de la decisión del Gobierno de la Nación, de nombrar autoridades delegadas a todos los Presidentes de las CCAA, cuando la Ley 4/1981 solo permite esta decisión si la situación afecta a una sola Comunidad Autónoma. Se cuestiona si es posible limitar los derechos de libertad deambulatoria y de reunión por un estado de alarma, cuando la constitución solo lo permite en estado de excepción y sitio. Incluso se cuestiona, si es posible prorrogar seis meses de una vez, el estado de alarma, por encima de los quince días previstos, para su inicial adopción.
Como reflexión final, es de destacar que ante el futuro la sociedad debe estar preparada para “el día después”, para cuando acabe la pandemia. Debemos prepararnos para la eventualidad de que llegue otra distinta, como nos predicen algunos científicos. Debemos tener lista una norma de emergencia sanitaria, en la que volcar todo lo que hemos aprendido. Por supuesto hemos de buscar la eficacia, pero no podemos olvidar que toda actuación administrativa ha de ser transparente y respetuosa, en la mayor medida posible con los derechos fundamentales.
Y por último no olvidemos nunca a las víctimas y a los especialmente perjudicados por las medidas sanitarias. Personas de todo tipo, a las que no solo se les debe ayudar, sino incluso pueden ser sujeto pasivo de una responsabilidad patrimonial, pues el aparato del estado ha pasado por encima de ellos, para evitar males a toda la sociedad. Así el artículo 116.6 de la Constitución dice:
La declaración de los estados de alarma, de excepción y de sitio no modificarán el principio de responsabilidad del Gobierno y de sus agentes reconocidos en la Constitución y en las leyes.
8.- Recomendaciones del Consejo de Europa sobre los instrumentos jurídicos ante la pandemia y la labor de las Fiscalías.
Strasbourg, 19 November 2020 CONSULTATIVE COUNCIL OF EUROPEAN PROSECUTORS (CCPE) CCPE Opinion No. 15 (2020): The role of prosecutors in emergency situations, in particular when facing a pandemic
Aprovechando la reciente creación de la Fiscalía Europea, y a modo de “consejo fiscal” para las instituciones de cada estado miembro, el Consejo de Europa ha comunicado, al hilo de las restricciones de los derechos fundamentales que se mencionan, algunas observaciones jurídicas básicas para seguir en un estado de derecho:
A) Consideraciones previas.
1. Bajo los instrumentos internacionales ratificados por los Estados miembros del Consejo de Europa, se debe realizar una declaración formal de estado de emergencia antes de que se puedan aplicar las medidas de emergencia.
2. Mientras no exista un modelo uniforme para la declaración del estado de emergencia y sea la situación fáctica la que determine su alcance real y razón de ser, condición previa necesaria para declarar dicho estado debería ser que las facultades otorgadas por la legislación ordinaria sean insuficientes para superar la emergencia. Por lo tanto, el objetivo final de cualquier estado de emergencia debe ser que el Estado supere la emergencia y regrese lo antes posible a su situación normal.
3. El marco legal en el que deberán operar las fiscalías durante situaciones de emergencia, como una pandemia, se encuentra definido en los instrumentos internacionales ratificados por los Estados miembros, como es el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), que define un conjunto de condiciones que deben ser observadas en tales situaciones (por ejemplo, con respecto a los derechos inderogables u otros derechos esenciales para defender los derechos inderogables) así como por la Constitución o cualquier otro tipo de legislación nacional.
4. La responsabilidad de los fiscales de promover y fortalecer el Estado de Derecho, conlleva muchos aspectos inherentes que suponen significativos desafíos para los fiscales. Estos desafíos son particularmente exigentes en el contexto de situaciones de emergencia.
5. La pandemia de la Covid-19 ha causado una crisis sanitaria global, una emergencia de salud pública, como ninguna otra experimentada durante hace más de un siglo. La situación sin precedentes en el mundo debido a la lucha contra la pandemia ha presentado igualmente desafíos sin precedentes para las fiscalías.
B) Recomendaciones.
1. En el supuesto de que se declarase el estado de emergencia, y se procediese a la derogación de derechos del Convenio Europeo de Derechos Humanos, de acuerdo con su art. 15, es necesario que se proceda a realizar una proclamación formal de tal estado antes de que sea de aplicación la derogación de derechos.
2. Las restricciones introducidas como resultado de la pandemia pueden afectar no solo a derechos civiles y políticos protegidos por el TEDH, sino también a derechos económicos, sociales y culturales con el riesgo que conlleva de aumentar la discriminación contra grupos particulares.
3. La legislación que regula la adopción de medidas adoptadas durante situaciones de emergencia debe primero respetar todos los derechos que no sean derogables. La legislación basada en otros derechos se debe basar en el principio dominante del Estado de Derecho, y en los principios de necesidad, adecuación, igualdad, equidad y no discriminación, proporcionalidad, temporalidad, examen (control) efectivo parlamentario y judicial, predictibilidad de la legislación de emergencia y cooperación leal entre las instituciones del estado.
4. De la misma forma que la integridad del Sistema judicial debe ser salvaguardada, incluyendo sus competencias, independencia e imparcialidad, especialmente las competencias concernientes a un pleno acceso a la justicia y a un remedio efectivo para la protección de los derechos humanos en situaciones de emergencia, también debe ser protegida la organización de la fiscalía y su organización, aplicando la misma lógica.
5. Al tiempo que se garantiza la seguridad de los fiscales y personal de fiscalía, así como a sus familias de posibles contagios, o se les proporciona el tratamiento médico a aquellos que estén contagiados, el funcionamiento de los servicios de fiscalía, como el de los tribunales, debe adaptarse a las circunstancias impuestas por el estado de emergencia, sin dejar de atender los casos o decisiones urgentes. Los servicios de la Fiscalía deben adoptar en un estadio temprano todas las medidas necesarias para recuperar todos los casos que se encuentran pendientes o retrasados debido a la situación de emergencia.
6. El desarrollo de nuevas tecnologías, así como la progresiva mejora en los sistemas de videoconferencia en la judicatura en los Estados miembros del Consejo de Europa, han creado nuevas posibilidades para asegurar la audiencia de testigos, peritos y procesados. El objetivo a lograr con su uso debe ser el facilitar una audiencia que permita a las partes participar plenamente y que los procedimientos y audiencias que se hagan a distancia se acerquen lo más posibles a las prácticas habituales de la fiscalía y los tribunales, al mismo tiempo que se respetan los mismos derechos y garantías.
7. Puede contemplarse la creación de equipos de respuesta a la crisis a nivel central, regional y local, así como otras respuestas organizativas destinadas a abordar situaciones particulares urgentes en un Estado Miembro.
8. De acuerdo con los sistemas de enjuiciamiento de cada Estado miembro, la Fiscalía debería emitir directrices por ejemplo a nivel central, destacando los mecanismos tanto dentro como fuera de la fiscalía en circunstancias particulares de emergencia. Debe esperarse que los fiscales y los servicios u oficinas de la fiscalía apliquen uniformemente las leyes y regulaciones en todos los estados interesados.
9. Durante situaciones de emergencia, los servicios de fiscalía deben establecer mecanismos específicos de cooperación y coordinación con otras instituciones como los organismos encargados de hacer cumplir la Ley, los organismos de investigación y control, juzgados, instituciones sanitarias, medios de comunicación, asociaciones profesionales de fiscales y otras organizaciones de la sociedad civil.
10. Cuando proceda, las fiscalías, así como los fiscales, deberán vigilar minuciosamente si, el uso de las medidas de emergencia, interfieren con los derechos fundamentales en mayor medida de lo estrictamente necesario. Deberán aplicar la ley dentro de los estándares esperados, con estricto respeto por los derechos humanos y libertades fundamentales.
11. Según el marco jurídico nacional, los servicios de fiscalía, además de su intervención en materia penal, también pueden ser llamados a vigilar la necesaria proporcionalidad y adecuación de las medidas adoptadas fuera del ámbito del Derecho Penal.
12. Todas medidas restrictivas deben adoptarse de acuerdo con las normas y estándares internacionales relativos a los Derechos Humanos y garantizar que cualquier injerencia en estos derechos sea proporcionada y limitada tanto en el tiempo como en el espacio, y que se apliquen a situaciones en las que ello sea estrictamente necesario en una sociedad democrática. La aplicación de estas medidas no debe ser discriminatoria.
13. Una situación de emergencia como es una pandemia platea serios problemas en el campo de la Cooperación Internacional. El cierre de fronteras y las medidas de cuarentena adoptadas afectan aún más a cualquier tipo de cooperación internacional, incluida la cooperación transfronteriza.
14. Ciertos elementos de dicha cooperación pueden malograrse completamente o retrasarse sustancialmente durante una situación de emergencia, como es una pandemia. Las fiscalías deberán intensificar las consultas para desarrollar formas de cooperación más efectivas e innovadoras con el fin de maximizar la eficiencia operativa.
15. Las fiscalías deberán considerar la posibilidad de aplicar procedimientos más simplificados durante situaciones de emergencia, por ejemplo, aceptar y procesar solicitudes de extradición y asistencia legal (judicial) recíproca si se comunican por correo electrónico. Los estados deberían considerar la posibilidad de brindar asistencia para aplicar procedimientos más simplificados de las normas de cuarentena establecidas para los funcionarios de los estados solicitantes.
16. Considerando que los Estados miembros realizarán evaluaciones del impacto que ha tenido la pandemia en sus sistemas judiciales y en el funcionamiento regular de sus tribunales y fiscalías, y considerando también que esas evaluaciones pueden contener información valiosa, el Consejo Fiscal Europeo puede solicitar a los Estados que compartan los resultados de esas evaluaciones con el fin de evaluar si el presente dictamen debe actualizarse en el futuro.
Límites a los requisitos previos al planteamiento de cuestión prejudicial
El Derecho de la Unión, y en particular el artículo 267 TFUE, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional, según la cual los tribunales ordinarios que resuelven en apelación o en última instancia están obligados, cuando consideren que una ley nacional es contraria al artículo 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, a solicitar al Tribunal Constitucional, durante el procedimiento, la anulación con carácter general de la ley en lugar de limitarse a dejar de aplicarla en el caso concreto, en la medida en que el carácter prioritario de ese procedimiento tenga como efecto impedir, tanto antes de la presentación de la referida solicitud al órgano jurisdiccional nacional competente para ejercer el control de constitucionalidad de las leyes como, en su caso, después de la resolución del citado órgano sobre esa solicitud, que los tribunales ordinarios ejerzan su facultad o cumplan su obligación de plantear cuestiones prejudiciales al Tribunal de Justicia.
En cambio, el Derecho de la Unión, y en particular el artículo 267 TFUE, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a tal normativa nacional cuando los tribunales ordinarios sigan estando facultados
– para plantear al Tribunal de Justicia toda cuestión prejudicial que consideren necesaria, en cualquier momento del procedimiento que estimen apropiado, e incluso una vez finalizado el procedimiento incidental de control general de las leyes,
– para adoptar toda medida necesaria a fin de garantizar la tutela judicial provisional de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico de la Unión, y
– para dejar inaplicada, una vez finalizado ese procedimiento incidental, la disposición legislativa nacional controvertida si la consideran contraria al Derecho de la Unión.
Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala 5ª, de 11-9-2014, Asunto C‑112/13, A, ECLI:EU:C:2014:2195
Reparto constitucional de competencias medioambientales entre el Estado y las Comunidades Autónomas
La Sentencia del Tribunal Constitucional español de 22 de julio de 2020 (recurso de inconstitucionalidad 1893-2019), recuerda las líneas maestras del marco de reparto competencial, en el desarrollo normativo y la ejecución en materia relativa a la protección ambiental, en especial en aquellos casos en que, como evidentemente es frecuente, la normativa participe de aspectos no solo ambientales, como puede ser la ordenación general de la economía.
Las Comunidades Autónomas españolas, de forma paralela a lo que sucede entre la normativa de la Unión Europea y los Estados miembros, tienen, además de las funciones ejecutivas de la normativa europea, estatal y propia, un importante margen de competencias para dictar sus propias leyes y su normativa reglamentaria, pero siempre que, partiendo del carácter básico y de “mínimos” de la normativa del Estado, igual que la europea, establezcan normas adicionales que recojan niveles más elevados de protección, y nunca rebajen ese nivel, so pena de infringir la jerarquía normativa. Artículo 149. 1. 23 de la Constitución.
En contrapartida, el Estado no puede, con la excusa de afectar a otros títulos competenciales tangencialmente concurrentes, si bien con la precisión de que procederá examinar cada caso, según la potencial o eventual colisión entre valores constitucionales, limitar dicha competencia de las Comunidades Autónomas.
En el caso concreto se examina el recurso interpuesto por el Gobierno del Estado Central contra una Ley del Parlamento de Navarra, que establece un calendario regresivo, y unos valores más restrictivos, en la progresiva desincentivación del uso de plásticos ligeros en el consumo general ciudadano, respecto la normativa del Estado Central (R.D. 293/2018) y de la U.E., de la que trae causa; el Gobierno considera que ello interfiere en la ordenación general de la economía nacional, que es competencia exclusiva del Estado, conforme artículo 149. 1. 13 CE.
Sin embargo, el T.C., rechaza tal recurso, al entender que la afectación de otros valores constitucionales, lo es solo muy tangencialmente, frente al valor de la protección del Medio Ambiente (Artículo 45 CE), debiendo primar el marco de distribución de competencias ambientales y su carácter de “mínimos”, U.E – Estado – CCAAs.
Dado que la ley navarra lo que hace es una regulación más severa en protección de medio ambiente, no infringe pues dicho reparto competencial.
La Unidad de Medio Ambiente y Urbanismo de la Fiscalía General del Estado. La Fiscalía de Sala Coordinadora de Medio Ambiente y Urbanismo
La Constitución Española establece:
Artículo 45.
1. Todos tienen el derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado para el desarrollo de la persona, así como el deber de conservarlo.
2. Los poderes públicos velarán por la utilización racional de todos los recursos naturales, con el fin de proteger y mejorar la calidad de la vida y defender y restaurar el medio ambiente, apoyándose en la indispensable solidaridad colectiva.
3. Para quienes violen lo dispuesto en el apartado anterior, en los términos que la Ley fije se establecerán sanciones penales o, en su caso, administrativas, así como la obligación de reparar el daño causado.
Artículo 124.
1. El Ministerio Fiscal, sin perjuicio de las funciones encomendadas a otros órganos, tiene por misión promover la acción de la justicia en defensa de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos y del interés público tutelado por la Ley, de oficio o a petición de los interesados.
El Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal establece:
Artículo 1: El Ministerio Fiscal tiene por misión promover la acción de la justicia en defensa de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos y del interés público tutelado por la Ley, de oficio o a petición de los interesados.
Artículo 4, apartado tercero: El Ministerio Fiscal, para el ejercicio de sus funciones, podrá requerir el auxilio de las autoridades de cualquier clase y de sus agentes.
Artículo 20. Dos. En la Fiscalía General del Estado existirá un Fiscal contra los delitos relativos a la ordenación del territorio y la protección del patrimonio histórico, del medio ambiente e incendios forestales, con categoría de Fiscal de Sala, que ejercerá las siguientes funciones:
a) Practicar las diligencias a que se refiere el artículo cinco a intervenir, directamente o a través de instrucciones impartidas a los delegados, en aquellos procesos penales de especial trascendencia apreciada por el Fiscal General del Estado, referentes a delitos relativos a la ordenación del territorio, la protección del patrimonio histórico, los recursos naturales y el medio ambiente, la protección de la flora, fauna y animales domésticos, y los incendios forestales.
b) Ejercitar la acción pública en cualquier tipo de procedimiento, directamente o a través de instrucciones impartidas a los delegados, cuando aquella venga prevista en las diferentes leyes y normas de carácter medioambiental, exigiendo las responsabilidades que procedan.
c) Supervisar y coordinar la actuación de las secciones especializadas de medio ambiente y recabar los informes oportunos, dirigiendo por delegación del Fiscal General del Estado la red de Fiscales de medio ambiente.
d) Coordinar las Fiscalías en materia de medio ambiente unificando los criterios de actuación, para lo cual podrá proponer al Fiscal General la emisión de las correspondientes instrucciones y reunir, cuando proceda, a los Fiscales integrantes de las secciones especializadas.
e) Elaborar anualmente y presentar al Fiscal General del Estado un informe sobre los procedimientos seguidos y actuaciones practicadas por el Ministerio Fiscal en materia de medio ambiente, que será incorporado a la memoria anual presentada por el Fiscal General del Estado.
Para su adecuada actuación se le adscribirá una Unidad del Servicio de Protección de la Naturaleza de la Guardia Civil, así como, en su caso, los efectivos necesarios del resto de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad que tengan competencias medioambientales, de conformidad con la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad.
Igualmente, podrán adscribirse los profesionales y expertos técnicos necesarios para auxiliarlo de manera permanente u ocasional. La Fiscalía podrá recabar el auxilio de los agentes forestales o ambientales de las administraciones públicas correspondientes, dentro de las funciones que estos colectivos tienen legalmente encomendadas.
Conforme lo anterior, ya desde 2006, con continuación anual tras la formal creación de las Secciones Provinciales de Medio Ambiente de la Fiscalía, se han realizado grandes esfuerzos por las Fiscalías Provinciales, a fin de elaborar correcta y exhaustivamente las iniciativas preventivas e investigadoras, en materias tales como:
Protección Forestal
La Instrucción de la Fiscalía General del Estado 9/2005, en materia de incendios forestales, en relación con la Instrucción 1/86 y la Circular 1/90, establece que el Ministerio Público colabora con las autoridadesque en los respectivos territorios autonómicos, se hallen encargadas directamente de la política de defensa del medio ambiente y de los bosques, cooperación que se extenderá si fuera necesario a la observancia e interpretación de las medidas precautorias que estén sancionadas legalmente. La misma Instrucción establece que el Fiscal debe mantener una posición extraordinariamente activa desde el punto de vista preprocesal, adoptando inmediatamente las decisiones necesarias para la incoación de las diligencias de investigación oportunas en aplicación de lo dispuesto en los artículos 5 EOMF y 773.2 LECrim.
Así por ejemplo, en ejecución de lo anteriormente dispuesto, el Fiscal de Sala de Medio Ambiente acuerda anualmente la elaboración de un Censo de PUNTOS DE RIESGO DE INCENDIOS FORESTALES EN CADA PROVINCIA (Desde el año 2006, el más reciente en Expediente Gubernativo 217/2020, de 18 de mayo de 2020), y las Secciones Provinciales coordinan y ejecutan, en un ímprobo trabajo, la preparación, coordinación, registro, proceso y gestión de la información obtenida, para en último término y fin, instar la corrección de centenares de puntos de riesgo de incendio forestal en cada Comunidad, recabandopara ellola colaboración de los Agentes del Seprona de la Guardia Civil, coordinando su labor con la de los Agentes Ambientales de Aragón, así como el instando el auxilio de las Administraciones Autonómica, Provinciales, Comarcales, Local e Institucionales, a través de los respectivos representantes, así como de algunas empresas públicas o privadas, velando por la debida cooperación entre ellas, cotejando los datos obtenidos, e impulsando, según los ámbitos de actuación las medidas de prevención de incendios forestales en relación por ejemplo a:
1. Merenderos, zonas recreativas, zonas de acampadas, campings, refugios, aulas de la naturaleza, campamentos infantiles y juveniles, zonas de barbacoas, ermitas o cualesquiera otros, que como consecuencia de la afluencia de visitantes en los meses estivales puedan constituir focos de riesgo de la producción de incendios forestales por la propagación a zonas arbóreas, a arbustos o a cultivos de herbáceos.
2. Vertederos y escombreras municipales autorizados, o de cuantos vertederos no autorizados se hayan podido formar de manera espontánea por particulares como consecuencia del acarreo de materiales de obra, plásticos, neumáticos, domésticos, cristales o cualesquiera otros que puedan suponer un riesgo de combustión o que puedan favorecer la propagación de un incendio.
3. Pistas forestales de acceso restringido, para que las mismas lo sean verdaderamente y no se conviertan en pistas en las que cualquier vecino, turista o visitante, obteniendo la llave de la barrera en el respectivo ayuntamiento, pueda acceder a las mismas con vehículos de motor sin razón justificada por la explotación de los recursos forestales.
4. Quema incontrolada de rastrojos.
5. Limpieza y desbroce de franjas de seguridad en los tendidos eléctricos y líneas férreas (a través de empresas eléctricas y ADIF).
Se insiste en corroborar la existencia en los Municipios con masa forestal, de Planes de Prevención de Incendios, y en el caso de que un incendio sucediese, ponderar la oportunidad en caso de carencia y efectividad de este, de ejercer las acciones administrativas o penales pertinentes.
Restauración Minera.
En parecidos términos a lo anterior, durante algunos años, con la coordinación de los datos obtenidos a través de Seprona, Servicios Provinciales de Industria y Minas del Gobierno de cada Comunidad, así como de Direcciones Generales de la Consejería de Medio Ambiente y sus Agentes de la Autoridad, junto también con representantes universitarios y técnicos de esta Institución, se impulsó y realizó un censo de huecos de explotación minera – canteras, graveras y explotaciones mineras análogas, en situación de abandono, sin restauración, y en circunstancias nocivas para personas y el Medio Ambiente, a fin de instar por la vía oportuna dicha restauración o medidas correctoras y en su caso sancionadoras.
Protección de la Fauna.
Desde las Secciones Provinciales, se ha impulsado la investigación y coordinación de la lucha en el uso del veneno en el Medio Natural, procurando conocer la realidad de su posible uso, sus aparentes móviles, para intentar diseñar una estrategia de combate contra su uso; se centraliza información sobre posibles usuarios de este ilícito medio de caza, y sobre otros medios de caza prohibidos, como por ejemplo “las ligas” o los lazos, procurando la prevención de su uso, dañino para las aves o pájaros fringílidos. Se procura así mismo coordinar las investigaciones sobre furtivismo.
Otras cuestiones.
El esfuerzo personal y profesional de los fiscales encargados de sus Secciones, reside en que además de las actividades propias de su cargo y función y la labor desempeñada en los puntos anteriormente expuestos, alcanza a la continua participación, como ponentes, comunicantes y asistentes, en distintos foros nacionales – Reuniones de la Red de Fiscales de Medio Ambiente, los Encuentros anuales de Magistrados y Fiscales, formación para Agentes del Seprona y otros Agentes en el Centro de Enseñanzas Ambientales del Ministerio – Valsaín (Segovia), así como a través de convenio con ámbito Universitario y otras asociaciones públicas y privadas.
LA UNIDAD TÉCNICA DE AUXILIO PERICIAL DE LA FISCALÍA COORDINADORA DE MEDIO AMBIENTE.
La Unidad Técnica tiene como función fundamental asesorar genéricamente a fiscales y complementariamente a jueces. Además, puede actuar como peritos de fiscalía cuando así lo estimen los fiscales, y proporcionamos información relevante sobre aquellos incumplimientos de los que haya noticia. Pero también presta apoyo a una gran cantidad de operaciones policiales en la que tanto Seprona, agentes forestales y ambientales, ertzaintzas y policía local e incluso policía nacional actúan y desconocen algún aspecto relevante en su investigación. Por ejemplo, cómo y dónde tomar muestras, como acreditar si un vertido con alta contaminación en fecales corresponde a un vertido doméstico o ganadero, cómo acreditar que no se libera un caudal ecológico por signos externos y en fin una amplia casuística.
La manera de solicitar la participación es mediante oficio del fiscal dirigido bien a Unidad Técnica de Fiscalía Coordinadora o bien directamente a esta Fiscalía.
Los jueces actúan siempre mediante oficio dirigido al Jefe de dicha Unidad.
Los agentes de Seprona y demás cuerpos de seguridad siempre mediante oficio dirigido directamente al Jefe de la Unidad, remitido por correo postal o por e-mail.
La Unidad Técnica tiene expertos en algunas materias; pero sin conocimientos ilimitados. Cuando no se puede prestar apoyo directamente buscamos al mejor experto disponible para que el fiscal/juez contacte con ellos o para trabajar conjuntamente y presentar un dictamen final global.
También busca si es necesario el laboratorio adecuado en cada caso y en ocasiones ha conseguido que alguna institución preste material para poder realizar trabajos de campo. Mantiene contactos con diferentes laboratorios acreditados para que ajusten sus trabajos lo más fielmente a los contenidos normativos y nos permitan aquilatar lo mejor posible los de la Unidad; Además se organizan cursos formativos para Seprona, agentes ambientales y policías (local y nacional) para adecuar sus conocimientos de campo en determinadas materias y es frecuente que cuenten con técnicos de apoyo complementario que buscan como los mejores colaboradores posibles. Por ejemplo se ha contado con el apoyo de un grupo de expertos para hacer estimaciones de olor como manifestación externa de malas combustiones y por lo tanto de emisiones que incumplen la normativa; otro ejemplo, para idear un sistema para poder muestrear sedimentos en un puerto que permitiera conocer el nivel de contaminación del mismos por vertidos continuados de metales pesados, pues Seprona no tiene equipo y solo presta buceadores, consiguiendo que una universidad proporcionase el material; en otra ocasión se buscó una metodología para determinar si se habían extraído más m3 de madera de los que decía la administración en una masa forestal. Previamente se tuvo que experimentar con el método y posteriormente adiestrar a los agentes que deberían aplicarlo; en este caso el préstamo de material también lo gestionan.
Se ha trabajado directamente sobre ortofotografía e imágenes de satélite para resolver aspectos relativos a incendios forestales o construcciones.
Se han buscado expertos en el campo de las vibraciones y daños sobre el patrimonio, laboratorio de física para valorar causas de incendios forestales atribuidas a defecto en aislantes, laboratorios para estudia fibras de amianto, expertos en vehículos para valorar posibles delitos en la ITV, expertos en química del aluminio para valorar procesos de fabricación y sus emisiones, un experto en conocer cómo puede trampearse un termo destructor (horno especial) en diferentes empresas, estamos trabajando con un laboratorio y una universidad para medir adecuadamente el nivel de contaminantes en tejidos vegetales, como posible prueba de contaminación del aire, etc., la casuística es amplia.
La tarea se ha concretado pues en:
Asesoramiento: ante una denuncia que no responda a las acciones más frecuentes o típicas es común que un fiscal solicite una primera información: ¿de qué va esto, que alcance puede tener cómo se puede enfocar…? Y es más ¿qué información relevante debemos considerar, qué período debe cubrir, etc.? Es la manera de enfocar el problema lo mejor posible desde el principio y permite ganar tiempo para encontrar la prueba que el fiscal puede necesitar, siempre en el plano técnico, no se entra para nada en aspectos de la investigación de papeles, permisos, gente implicada etc.
También dirigido a determinar qué actuaciones deben llevarse a cabo como muestreo, diseño estadístico, prefijando por escrito métodos, materiales a emplear puntos de muestreo etc., mediciones, estudios de campo, etc.
Informes: Dictámenes que complementan los atestados. Suponen un valor añadido al atestado, pues contiene referencias expresas sobre aspectos técnicos que van más allá de la mera interpretación del investigador policial o más allá del informe de un laboratorio, al poder disponer de una visión más amplia del problema que se trata de resolver.
Otros informes: relativos a la bondad técnica de un plan de caza de la administración, o planes selvícolas, o determinación de valores límite de emisión, o adecuación de un vertedero a los requisitos legales, etc. Se refiere en este apartado a informes o dictámenes de carácter intermedio o auxiliar.
Guía para la celebración de actuaciones judiciales telemáticas
↗️ Ver guía [ versión 11-2-2021 ]
Acuerdo de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial de 23-6-2021:
Comunicar a todos los integrantes de la Carrera Judicial y a sus órganos de gobierno la vigencia de las normas legales y reglamentarias que permiten la realización de actuaciones procesales a través de medios telemáticos, de conformidad con lo dispuesto en la disposición transitoria segunda de la Ley 3/2020, de 18 de septiembre, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia
[ Propuesta 🔐 ]
↗️ Ver guía [ versión 25-5-2020 ]
Control a los gobiernos durante la crisis del coronavirus
Modernización de la Administración de Justicia en tiempos de crisis: “¿No hay mal que por bien no venga?”
La Fiscalía General del Estado, igual que han hecho otras Instituciones, propone medidas de modernización de la Administración de Justicia Penal, con motivo de la llamada “desescalada, que se supone pronta en llegar, de la crisis sanitaria provocada por la pandemia de coronavirus COVID-19, que ha impuesto un escenario inédito tanto a nivel global como nacional, y que ha requerido la adopción de medidas extraordinarias para continuar con el servicio público, en especial de los asuntos penales urgentes, que se han ido solventando en parte por disposiciones al efecto, y en parte por un cierto ingenio e improvisación “ad hoc” de los profesionales intervinientes; se trata de aprender de esta situación para el futuro y aprovechar la experiencia, para implementar medidas, unas relativamente fáciles de reorganizar, otras para regular de nuevo, con pequeños cambios legales, o simplemente con un “remate” de los recursos técnicos comenzados a implantar con la crisis.
Se trata de que la Administración de justicia se halle en condiciones de dar una respuesta ágil y eficaz para la ciudadanía. En este contexto, el Ministerio Fiscal ostenta un papel relevante, pues su misión constitucional es, precisamente, la defensa de la legalidad y del interés público y social, así como la protección de los derechos de los ciudadanos, fines básicos en un Estado social y democrático de derecho.
En definitiva, la colaboración institucional desplegada durante estas semanas entre el Ministerio de Justicia, el Consejo General del Poder Judicial y la Fiscalía General del Estado, ha puesto de relieve la necesidad de potenciar un instrumento de coordinación interinstitucional para el progreso y mejora de la justicia española.
Así por ejemplo, por adelantar algo, consolidar la generalización del teletrabajo y el uso de videoconferencias y medios telemáticos, para evitar desplazamientos, y que no solo sirven para minimizar posibles contagios, si no redundan en menores costes de todo tipo, incluidos los ambientales, parecen ya imprescindibles.
Pues con el fin de proporcionar a la ciudadanía una justicia ágil y dinámica, pero al tiempo eficaz y escrupulosa con los derechos de los justiciables, la Fiscalía General del Estado ha recapitulado una serie de medidas de carácter organizativo y procesal, para lo que ha recabado los informes e imprescindibles aportaciones de Fiscales, de Unidades especializadas, así como de las distintas asociaciones profesionales de fiscales, a fin de dar una solución lo más técnica, especializada y consensuada posible.
Algunas de las medidas propuestas se podrán implementar simplemente, mediante la optimización y reorganización de los recursos existentes; otras precisarán de la dotación de los medios necesarios por parte del Ministerio de Justicia y de las Comunidades Autónomas con competencias en materia de justicia; y otras, por fin, necesitarán una modificación normativa, por afectar a normas de rango legal o reglamentario. En todo caso, algunas cuestiones tienen carácter estructural y han sido puestas de manifiesto en muchas ocasiones por los distintos operadores jurídicos y por la propia Fiscalía, precisando reformas de calado, como es el caso de la apremiante sustitución del actual sistema procesal penal a fin de abandonar el modelo inquisitivo del juez instructor para equipararnos a los ordenamientos jurídicos de nuestro entorno con un modelo acusatorio puro, que atribuya la dirección de la investigación penal al Ministerio Fiscal. Por consiguiente, su acometimiento requerirá de un análisis sosegado y de unas soluciones eficaces y consensuadas.
Entre los objetivos generales de las medidas que se proponen en el presente documento destacan:
- Aprovechamiento de la estructura territorial y especializada del Ministerio Fiscal.
- Agilización procesal, a través de la armonización de la eficacia procedimental, la optimización de los recursos personales y la tutela judicial efectiva sin merma de derechos, que garantice un proceso sin dilaciones indebidas.
- Colaboración interinstitucional, con la adopción de medidas transversales que impliquen a los distintos operadores jurídicos y organismos estatales y autonómicos, mediante el constante diálogo institucional, la utilización de instrumentos de cooperación y convenios, y el adecuado seguimiento de la implementación de las medidas adoptadas.
- Dotación de medios personales, mediante adaptaciones de plantilla, refuerzos, sustituciones y comisiones de servicio.
- Dotación de medios materiales y tecnológicos adecuados, como el expediente digital o el sistema de gestión procesal único, pues una de las principales carencias que esta crisis ha revelado ha sido, precisamente, la tecnológica.
- Unificación de criterios de actuación, transparencia y publicidad.
- Particular intervención en la protección y atención a las víctimas y en la defensa de personas y colectivos vulnerables.
En el ámbito penal, destacan los siguientes objetivos:
- Apuesta decidida por la utilización de las tecnologías de la información y la comunicación.
- Agilización de la instrucción, evitando la duplicación de actuaciones o la victimización secundaria.
- Garantía de los derechos fundamentales, del derecho de defensa y de los derechos de las víctimas.
- Fomento de las conformidades en los distintos estadios procesales.
- Justicia restaurativa y mediación intraprocesal.
Se trata, en definitiva, de poner a disposición de la ciudadanía y de la administración de justicia los esfuerzos organizativos necesarios, sin detrimento de las dignas condiciones de trabajo de los/las fiscales, con compromiso social, responsabilidad y lealtad institucional, y de potenciar la colaboración, el diálogo y la actuación coordinada de las distintas instituciones, aunando esfuerzos con el Ministerio de Justicia, el Consejo General del Poder Judicial, la Abogacía y el resto de operadores jurídicos.
Se resumen algunas medidas citadas por la Fiscalía General del Estado:
Utilización habitual de videoconferencias (artículo 229.3 LOPJ), tanto en actos de instrucción como en vistas orales y juicios; a ello cabría añadir que debe ser no solo en el ámbito interno de los Tribunales y Fiscalías, Institutos de Medicina Legal u Oficinas de la Víctima, con sede en instalaciones judiciales, sino con Colegios de Abogados, y sobre todo Comisarías y Puestos de la Guardia Civil en ámbitos rurales; con carácter general y con excepciones según circunstancias que pudieran indicar lo contrario, las personas detenidas podrían entrevistarse a distancia con sus letrados, tomarles declaración, realizarse reconocimientos con o sin visualización bidireccional, y recibir la notificación por el sistema de gestión procesal informático en el propio Puesto, que supusiese bien la libertad en un lugar más cercano a su lugar de detención, o el traslado ya al Centro Penitenciario con recepción del mandamiento por el Puesto cuyos agentes harán el traslado y el propio Centro Penitenciario. De igual modo la multi-videoconferencia, cuya disponibilidad debe ser requisito sine qua non para acceder a servicios profesionales de este tipo, debe ser el mecanismo habitual para intérpretes lingüísticos.
Con más motivo resultaría esencial en diligencias de cooperación internacional, a fin de generalizar que sean las propias autoridades, activas o pasivas, en los mecanismos de colaboración, realicen las diligencias en la medida de lo posible, directamente y no por auxilio o comisión.
Igualmente acusados (en especial si se encuentran en prisión), testigos y peritos, salvo en casos especiales, deben poder disponer de la posibilidad, ya cada vez más frecuente, de declarar mediante videoconferencia, evitando la presencia y desplazamiento físico.
Las audiencias públicas pueden plantearse retransmitirse en “streaming”.
En definitiva se trata de mantener las medidas que durante la crisis se han venido utilizando con medios telemáticos, muchas veces por fecundas iniciativas propias como las del Magistrado del Juzgado de Instrucción número 2 de Teruel, Ilmo. Sr. Cañadas Santamaría.
Potenciación de juicios en conformidad, con señalamientos en días específicos, en que no sea necesaria, presentado escrito conjunto con carácter previo, que la comparecencia física o virtual del acusado para prestarla. Incluso posibilidad de tener órganos de enjuiciamiento inmediato de guardia.
Decidido impulso a la Justicia Digital, con un sistema de gestión procesal único para todo el territorio nacional, e interconectado con entidades generalmente vinculadas, como Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, Sistema Sanitario, Servicios Sociales, Administraciones Públicas Central – Periférica, Autonómica y Locales, así como Institucional y similares, tales como Confederaciones Hidrográficas, Instituto Geológico y Minero, CSIC, Universidades, Colegios Profesionales, etc.
Asunción por la Agencia Tributaria de toda la ejecución dineraria líquida, como entidad colaboradora de la Administración de Justicia, así como generalización para cuestiones de investigación, determinación, localización y embargo y decomiso cautelar y definitivo, así como responsabilidades pecuniarias para liquidar, con la encomienda a la Oficina de Recuperación y Gestión de Activos (ORGA), por supuesto bajo dirección judicial; pago de multas inmediatas con datáfono, cajero y similares, si es necesario con algún descuento por pronto pago.
Generalización de uso, aunque no sean plenamente sustituible de las citaciones fehacientes, en caso de surtir efecto, en especial en el Registro Civil, de medios habituales de contacto mediante redes sociales para citaciones, para evitar aforos excesivos, aunque sean casuales.
Fomento de la Justicia Restaurativa y la Mediación pre e intra procesal.
Ampliación del ámbito objetivo para enjuiciamiento rápido, así como de la sentencia a emitir por el Juzgado de guardia, más por sencillez de instrucción que por pena aplicable; igualmente posibilidad de aplicar reducción de pena en conformidades, aún posteriores a las primeras diligencias, y de la posibilidad de realizar juicios en ausencia, cuando se intente citación por vía que en las primeras diligencias se haya consignado; así mismo ampliación de recursos telemáticos de control y localización, como medidas cautelares sin o tras prisión preventiva. Ello supondría entre otras cosas la reducción de órdenes de busca y captura, detención, comparecencias y autos de prisión, para asegurar la presencia en juicio del acusado. Generalizar la ejecución de penas y medidas, o de remisiones condicionales de penas, no solo privativas de libertad, con carácter inmediato, así como el pago de multas sustitutivas o condicionales, o garantías, inmediatas.
Desarrollo del principio de oportunidad, correlacionado con la mediación, que permita, en su caso con las advertencias o condiciones oportunas, no proseguir el procedimiento.
Impulso a las pruebas pre constituidas, al modo de casos como los de menores y víctimas vulnerables, en la instrucción, cuando sea posible, para evitar reiteraciones.
Reducción de la competencia objetiva del Tribunal del Jurado, en delitos menores como allanamientos de morada, amenazas condicionales u omisión del deber de socorro, que arrastra la competencia en otros delitos concurrentes, impidiendo el empleo de los mecanismos de diligencias urgentes y juicios rápidos.
Y reorganización y concentración de Partidos Judiciales, mediante modificación de la Planta Judicial.
Por así decirlo son cuestiones, estas y muchas otras que omito por referir las que pueden tener más interés para la opinión pública, creo, que tienen bastante consenso en el foro, que se daba por hecho que iban a ir llegando en el futuro, y que la crisis simplemente ha empujado decididamente, haciendo que el futuro sea ya.
Límites a la actuación del Tribunal Constitucional
Estado de alarma, estado de excepción y libertad de circulación
Intervención del Fiscal en las cuestiones prejudiciales europeas
Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de derecho de acceso a los recursos legalmente establecidos (artículo 24.1 de la Constitución), al inadmitir por extemporáneo de un recurso de apelación no tomando en consideración la solicitud de suspensión del plazo en tanto se proporcionaba a la parte acusadora el soporte que contenía la grabación del juicio
«El acceso a los recursos tiene una relevancia constitucional distinta a la del acceso a la jurisdicción. Mientras que el derecho a la obtención de una resolución judicial razonada y fundada goza de una protección constitucional en el art. 24.1 CE, el derecho a la revisión de esta resolución es, en principio, y dejando a salvo la materia penal, un derecho de configuración legal al que no resulta aplicable el principio pro actione». Además, a diferencia del derecho de acceso a la jurisdicción, «el derecho de acceso a los recursos sólo surge de las leyes procesales que regulan dichos medios de impugnación. Por consiguiente, el control constitucional que este Tribunal debe realizar de las resoluciones judiciales dictadas sobre los presupuestos o requisitos de admisión de los recursos tiene carácter externo, pues no le corresponde revisar la aplicación judicial de las normas sobre admisión de recursos, salvo en los casos de inadmisión cuando esta se declara con base en una causa legalmente inexistente o mediante un «juicio arbitrario, irrazonable o fundado en error fáctico patente» (SSTC 55/2008, de14 de abril, FJ 2; 42/2009, de 9 de febrero, FJ 3, y STC 7/2015, 22 de enero, FJ 3) y sin que sea de aplicación el juicio de proporcionalidad inherente al principio pro actione» (SSTC 140/2016, de 21 de julio, FJ 12; 7/2015, 22 de enero, FJ 3; 40/2015, de 2 de marzo, FJ 2; 76/2015, de 27 de abril, FJ 2, y 194/2015, de 21 de septiembre, FJ 6, y el ATC 40/2018, de 13 de abril, FJ 4).
La doctrina anterior, cuando se trata de la revisión de sentencias penales condenatorias, fue matizada por este Tribunal desde sus primeras resoluciones. En el ATC 40/2018, de 13 de abril, FJ 4, se lleva a cabo un repaso por todas ellas, destacando que desde la STC 42/1982, de 5 de julio, FJ 3, hemos venido señalando que «el Pacto internacional de derecho civiles y políticos, de conformidad con el cual han de interpretarse las normas sobre derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, a tenor de lo dispuesto en el art. 10.2 de esta, consagra el derecho de toda persona declarada culpable de un delito a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un “tribunal superior”, conforme a lo prescrito por la ley (art. 14.5)». Este mandato, incorporado a nuestro derecho interno desde la publicación de su ratificación (BOE de 30 de abril de 1977), no ha sido considerado bastante para crear por sí mismo recursos inexistentes, pero sí obliga a considerar que «entre las garantías del proceso penal a las que genéricamente se refiere la Constitución en su art. 24.2 se encuentra la del recurso ante un tribunal superior y que, en consecuencia, deben ser interpretadas en el sentido más favorable a un recurso de ese género todas las normas del Derecho Procesal Penal de nuestro ordenamiento». Destacamos allí como lo anterior obligó a reinterpretar las normas procesales reguladoras del recurso de casación penal entonces existente apurando al máximo sus virtualidades “para obtener a través de él una eficaz protección del derecho a la presunción de inocencia” (FJ 2), y excluyendo «la imposición de formalismos enervantes y las interpretaciones o aplicaciones de las reglas disciplinadoras de los requisitos y formas de las secuencias procesales» en sentidos que, aunque puedan aparecer acomodados al tenor literal del texto en que se encierra la norma, son contrarios al espíritu y a la finalidad de ésta» (STC 60/1985, de 6 de mayo, FJ 3).
Por el contrario, cuando se trata de la revisión de sentencias absolutorias pronunciadas por la jurisdicción penal, como es el caso, este Tribunal mantiene el canon general sobre el derecho acceso a los recursos legalmente establecidos. En este sentido, la STC 201/2012, de 12 de noviembre, FJ 3, con cita de la precedente STC 132/2011, de 18 de julio, FJ 3, recordaba que, en estos casos, «el control constitucional que este Tribunal puede realizar de las resoluciones judiciales dictadas sobre los presupuestos o requisitos de admisión de los recursos es meramente externo, debiendo limitarse a comprobar si tienen motivación, si han incurrido en error material patente, en arbitrariedad o en manifiesta irrazonabilidad, únicas circunstancias que pueden determinar la lesión del derecho a la tutela judicial efectiva (entre otras, SSTC 37/1995, de 7 de febrero, FJ 5; 46/2004, de 23 de marzo, FJ 4; 51/2007, de 12 de marzo, FJ 4; 181/2007, de 10 de septiembre, FJ 2; 20/2009, de 26 de enero, FJ 4, y 65/2011, de 16 de mayo, FJ 3)».
En todo caso, y esto es lo decisivo, el razonamiento de la sentencia no atiende al contenido del art. 790.1 LECrim, precepto que ordena la suspensión automática y sin necesidad de rogación con tal de que se cumpla el presupuesto de que la petición de copia de los soportes se produzca dentro de los 3 días siguientes a la notificación de la sentencia, como sucedió en el caso. Al desatender la letra del precepto, el razonamiento de la sentencia impugnada se aparta también de la lógica del mandato contenido en el mismo y que responde a la necesidad de hacer posible que la parte procesal que se sienta perjudicada por la sentencia de primera instancia cuente con todo el material preciso para formular su recurso de apelación. Lógicamente, la parte debe poder disponer de dicho material con anterioridad a la interposición del recurso a fin de fundar adecuadamente el escrito correspondiente, de donde se sigue la necesaria suspensión del cómputo del plazo hasta la entrega por parte del órgano judicial.
Diferencias entre voto en blanco, voto nulo y abstención
Denegación de rehabilitación en la carrera judicial tras cumplir una pena de inhabilitación por un delito de prevaricación
STS 974/19, de 2-7-2019, ECLI:ES:TS:2019:2299
La Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo ha denegado la rehabilitación a la carrera judicial de un juez que fue condenado en 2009 por el Tribunal Supremo a 10 años de inhabilitación especial para el cargo de juez o magistrado por un delito de prevaricación dolosa, tras acreditarse que retrasó los trámites de adopción de una menor por parte de la esposa de la madre biológica de la niña, al considerar que el cumplimiento de la pena de inhabilitación especial supuso la privación definitiva del cargo de magistrado.
La sentencia recuerda que el delito de prevaricación es uno de los más graves que puede cometer un miembro de la carrera judicial en cuanto quiebra la esencia del Poder Judicial y la conducta mínimamente exigible a quien lo encarna. Añade también que la Sala no puede obviar la diferencia sustancial entre el delito del artículo 446 del Código Penal prevaricación dolosa y el de prevaricación culposa del artículo 447 del Código Penal.
En este caso, -precisa la Sala- “estamos ante un delito de mayor gravedad”, lo que hace que “el perjuicio para el servicio público sea indudablemente mayor”, como también son más graves los hechos, por el carácter doloso de la conducta, y la condena que le impuso la Sala Segunda del Tribunal Supremo.
Tampoco puede obviarse, según la sentencia, el informe emitido por el Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia, de fecha 27 de marzo de 2018, que recoge los datos relacionados con la capacidad para el ejercicio de la función judicial que se contempla en el artículo 303 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. En este sentido, se refiere al trastorno ansioso depresivo que el recurrente manifiesta padecer desde hace años, que le obliga a pedir la baja.
También alude a las “convicciones derivadas de su ideología jurídica o meta jurídica”, expresión usada en la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que condenó al recurrente por prevaricación dolosa, que entran en conflicto con la nueva redacción dada al Código Civil por la ley que admite el matrimonio entre personas del mismo sexo y la ley que contempla la posibilidad de que el adoptado fuera hijo del consorte del adoptante. Dicho informe mencionaba la opinión del fiscal que era partidario de la denegación de la pretensión deducida no solo por la gravedad de las conductas, sino por la descripción de su actuación como “una auténtica compulsión homófoba”.
Como consecuencia de ello, la Sala concluye que en este caso concurren circunstancias especiales que hacen que la rehabilitación del hoy recurrente “no proceda conforme a los criterios que la jurisprudencia ha venido estableciendo con carácter general y que han quedado citado con anterioridad, además la denegación de la misma se corresponde con el principio de proporcionalidad que rige en nuestro ordenamiento jurídico atendida la gravedad del delito, los perjuicios por el interés público y las circunstancias a que hace referencia el informe del Tribunal Superior de Justicia de Murcia”.
Ética judicial y aceptación de regalos o cortesías. Dictamen 10/2019, de 12-6-2019
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I. CONSULTA
Pertenezco a la carrera judicial desde hace muchos años y siempre me he planteado la cuestión que voy a exponer ahora a la Comisión. Pero antes me van a permitir unas breves reflexiones.
1.- El artículo 28 de los Principios de Ética Judicial establece lo siguiente: “El juez y la jueza no aceptarán regalo, cortesía o consideración que exceda de las lógicas convenciones sociales y, en ningún caso, cuando ponga en riesgo su apariencia de imparcialidad”. Dicha norma deontológica, que está incluida en el capítulo III referido a la “Integridad”, parece inspirarse en el artículo 14 del Código Iberoamericano de Ética Judicial que establece lo siguiente: “Al juez y a los otros miembros de la oficina judicial les está prohibido recibir regalos o beneficios de toda índole que resulten injustificados desde la perspectiva de un observador razonable”. Se incluye esta norma iberoamericana dentro del capítulo de la “Imparcialidad”, lo cual constituye, a mi juicio, una mejora sistemática respecto del caso español si se tiene en cuenta que los tres grandes principios éticos de la función judicial son la independencia, la imparcialidad y la motivación.
A mi juicio habría que discriminar en un primer estadio interpretativo, si el regalo, dádiva, cortesía o consideración que recibe el Juez o Jueza proviene de un particular o bien de una institución u organismo público. Efectivamente, no es lo mismo que el Ayuntamiento de una ciudad por pura cortesía y deferencia institucional envíe (regale) dos entradas al presidente de la Audiencia para asistir durante las fiestas de esa ciudad a una función de teatro, por ejemplo, lo que se hace igualmente con otras autoridades distintas. Diferente sería cuando el autor del envío fuese una empresa privada o un particular. En el primer caso, a mi juicio, no se vulneraría el código ético porque es un uso socialmente admitido y en ningún caso reprobable, que consideraciones de este tipo se tengan entre autoridades de diversa procedencia y categoría. Aquí no habría más interés que el de la mera cortesía institucional. Ahora bien, si el Ayuntamiento tuviera algún pleito cuya resolución dependiera directa o indirectamente de la autoridad judicial citada, entonces la aceptación de tal cortesía sí vulneraría el código ético pues, cuando menos, se está afectando la apariencia de imparcialidad. En estos supuestos podría plantearse, incluso, y desde el momento en que podría estar cuestionada dicha apariencia de imparcialidad, la posibilidad de una abstención o recusación si seguimos aquellas posturas doctrinales que amplían por “esta vía de la apariencia de imparcialidad” el catálogo de causas de abstención o recusación que, a mi juicio, deberían ser tasadas constituyendo un numerus clausus y, además, de interpretación restrictiva.
En cambio, tratándose, como he dicho, de regalos realizados por particulares (personas físicas o jurídicas) le estaría vedado a la autoridad judicial recibir cualquier suerte de regalo, dádiva, consideración o cortesía y ello para evitar cualquier tipo de suspicacia, malentendido o libelo por parte de la opinión pública y de los ciudadanos en general. (La mujer del César, etc.). Pues en este caso, haya pleito o no haya pleito pendiente, se vulneraría, cuando menos y a mi humilde juicio, dicho código ético siempre, claro está, que el regalo se haga en consideración a la función que se desempeña por el Juez (o por otra autoridad), y no por motivo de amistad personal o privada. Por eso entiendo (y este es un punto de vista muy personal, y tal vez un poco radical) que los Jueces y Magistrados, y más si pertenecen a Altos Tribunales, no pueden aceptar regalos o consideraciones de particulares porque ello afecta a la confianza en la justicia, no pueden, por ejemplo, acudir a palcos de eventos deportivos o similares, y menos cuando esto tiene repercusión pública a través de la TV. El Juez, precisamente por la especial y alta función que desempeña, tiene una serie de limitaciones en su vida privada que es menester aceptar, velis nolis.
2.- Realizo estas reflexiones a modo de consulta a la Comisión de Ética Judicial para que se pronuncie, si a bien lo tiene, sobre los extremos planteados:
A) ¿Puede el Juez recibir regalo, cortesía o consideración que proceda de un particular, sea persona física o jurídica?.
B) ¿Y si procede de una Administración Pública y se realiza por pura cortesía institucional?.
C) ¿Puede aceptarse el regalo, cortesía o consideración si la Administración Pública tiene o ha tenido algún pleito que vaya a resolver o haya resuelto el Juez?.
D) ¿Qué ha de entenderse cuando el regalo, cortesía o consideración “exceda de las lógicas convenciones sociales”?.
E) ¿En qué medida pueden afectar estos supuestos a la imparcialidad del Juez, o a su apariencia de imparcialidad?.
II. OBJETO DE LA CONSULTA
1. Se recaba de la Comisión un pronunciamiento interpretativo del Principio 28 de Ética Judicial a propósito de la posible aceptación por parte del juez o jueza de regalos o cortesías ofrecidas en atención al cargo que desempeñan. Asimismo, se formulan algunas cuestiones concretas, todas ellas relativas al mismo objeto, pero que plantean distintos interrogantes sobre el alcance de algunos conceptos normativos presentes en el Principio 28, como el de “lógicas convenciones sociales” o el de “apariencia de imparcialidad”; o sobre circunstancias particulares que pueden concurrir, como el carácter público o privado del oferente o la existencia de algún proceso pasado o pendiente con el mismo.
2. El objeto de la consulta planteada afecta tan esencialmente a la condición de juez que son varios los Principios que aparecen comprometidos. Desde luego y de manera central el Principio 28: El juez y la jueza no aceptarán regalo, cortesía o consideración que exceda de las lógicas convenciones sociales y, en ningún caso, cuando ponga en riesgo su apariencia de imparcialidad.
3. Pero también, como con acierto sugiere la consulta, resultan relevantes otros principios relativos a la imparcialidad e incluso a la independencia. Así, en la medida en que la aceptación de regalos puede poner en tela de juicio la imparcialidad del juzgador y socavar de este modo la confianza pública en la justicia, aparecen comprometidos otros Principios, como el 16: La imparcialidad impone también el deber de evitar conductas que, dentro o fuera del proceso, puedan ponerla en entredicho y perjudicar la confianza pública en la justicia; o el 17: El juez y la jueza han de velar por el mantenimiento de la apariencia de imparcialidad en coherencia con el carácter esencial que la imparcialidad material tiene para el ejercicio de la jurisdicción.
4. Por las mismas razones, las conductas que son objeto de esta consulta afectan también a principios que son garantía de la independencia, como el 3, que invita al juez a promover en la sociedad una actitud de respeto y confianza en el Poder Judicial; o el 9, que recomienda comportarse siempre de forma que no comprometan o perjudiquen la percepción que, en un Estado democrático y de Derecho, tiene la sociedad sobre la independencia de Poder Judicial.
III. ANÁLISIS DE LA CUESTIÓN
5. Con frecuencia los Principios de Ética Judicial contemplan conductas o intentan preservar valores que se corresponden o que están implicados también en el contenido de normas jurídicas imperativas recogidas en el ordenamiento general, sobre todo en los capítulos acerca de la abstención o recusación, o también de la responsabilidad de los jueces. Así puede ocurrir en nuestro caso, por lo que no es ocioso recordar que la competencia de esta Comisión se ciñe exclusivamente a la interpretación de los Principios de Ética, procurando ofrecer orientaciones o resolver dudas para que sea el propio juez o jueza, y precisamente en uso de su independencia, quienes ajusten su comportamiento dentro o fuera del proceso al sentido de dichos principios.
6. Aunque breve en su enunciado, cabe considerar que el Principio 28 objeto de esta consulta comprende tres fragmentos entrelazados: en primer lugar y con carácter general, que el juez no debe aceptar sin cautela o previo escrutinio cualquier clase de regalo, cortesía o atención, ni procedente de otros poderes públicos, ni de personas o entidades privadas. En segundo término, una cláusula que excepciona o limita ese criterio estricto y que constituye el objeto de la deliberación, y es que no obstante pueden recibirse regalos siempre que no excedan de las lógicas convenciones sociales. Y finalmente, una salvedad a la excepción, y es que en ningún caso serían aceptables cuando con ello se ponga en riesgo la apariencia de imparcialidad, por lo que de concurrir esta última circunstancia se excluye toda ulterior consideración acerca de la naturaleza o precio del regalo. Dicho de otro modo, si se pone en riesgo la apariencia de imparcialidad ni siquiera cabría aceptar los pequeños obsequios en sí mismos tolerables por las convenciones sociales.
7. A diferencia de lo que sucede en otros ordenamientos comparados, que fijan una cifra exacta como precio o valor en dinero de aquello que puede considerarse un regalo tolerable por parte de autoridades o funcionarios, nuestros Principios de Ética Judicial han preferido acudir a un concepto jurídico fuertemente indeterminado y de imposible determinación en abstracto, como es el de las lógicas convenciones sociales. En lugar de procurar enumerar exhaustivamente o al menos por vía de ejemplo qué dádivas o cortesías han de considerarse por encima o por debajo de las lógicas convenciones o simplemente de lo que el autor de la norma considera aceptable, el Principio 28 ha preferido dejar a la discrecionalidad del intérprete su concreta determinación.
8. Hay sin embargo dos consideraciones que nos invitan a una interpretación restrictiva. Ante todo, la naturaleza de excepción que hemos atribuido a la aceptación de regalos: la regla consiste en que en principio los jueces no pueden aceptar cualquier clase de regalo o cortesía, ni de cualquier cuantía, y la carga de la argumentación o de la justificación de una conducta diferente ha de enderezarse a mostrar que en el caso concreto tales dádivas no exceden de lo que es tolerable a la luz de las convenciones sociales. En segundo lugar, la rigurosa exclusión de todo regalo, cualquiera que sea su naturaleza y exceda o no de las convenciones, cuando se ponga en riesgo -que es algo más exigente que lesionar- la apariencia de imparcialidad.
9. Hechas estas consideraciones de orden general, procede algún comentario sobre las condiciones particulares que en cada caso concreto han de ayudarnos a dotar de significado a las tantas veces repetidas lógicas convenciones sociales, como asimismo a la noción de puesta en riesgo de la apariencia de imparcialidad. Pero antes conviene hacer alguna advertencia preliminar: las condiciones o circunstancias a las que nos vamos a referir no representan un catálogo exhaustivo, pues la realidad social es siempre más rica que la imaginación del intérprete y –cabe añadir- también que la imaginación del autor de la norma, que precisamente por ello recurre a expresar sus propósitos mediante conceptos jurídicos indeterminados. Y, por otro lado, estas condiciones o circunstancias no vienen dotadas en general de una cuantificable importancia abstracta, de manera que pudiera establecerse una jerarquía entre las mismas, sino que su peso relativo dependerá de su mayor o menor presencia en cada caso y del modo de combinarse entre ellas.
10. La primera y fundamental circunstancia a tener en cuenta es sin duda el precio de mercado del regalo o dádiva. Si el Principio 28 ha renunciado a establecer una cifra fija, no parece que los intérpretes debamos colmar esta laguna con nuestra opinión particular, aunque a nadie se le escapa que la lógica de las convenciones sociales difícilmente aceptaría valores por encima de una modesta cantidad. En todo caso, no sólo hay que atender al precio “objetivo” del mercado, sino también, por ejemplo, a su fácil accesibilidad para el oferente.
11. Una segunda circunstancia que siempre hay que considerar es la de si por parte de quien pretende hacer el obsequio existe un pleito pendiente que dependa directa o indirectamente del juez, o que previsiblemente éste pudiera llegar a conocer. Aquí una mínima prudencia debería conducir a rehusar todo regalo o atención, y ello en aras de preservar con todo rigor la apariencia de imparcialidad.
12. Una tercera circunstancia a tener en cuenta es la naturaleza pública o privada del sujeto oferente. Aquí la consulta ofrece algunas razones para rechazar por improcedente toda cortesía que provenga de personas o entidades particulares a fin de evitar cualquier tipo de suspicacia, malentendido o libelo por parte de la opinión pública y de los ciudadanos en general. Es verdad que en estos casos procede un escrutinio más exigente, pero acaso no hasta el punto de excluir por completo y a priori su compatibilidad con las exigencias de ética judicial. Piénsese, por ejemplo, en el obsequio de un simple bolígrafo de propaganda comercial, de un libro acaso escrito por el propio oferente o, para seguir con el ejemplo que propone la consulta, de unas entradas de teatro, pero proporcionadas no por el Ayuntamiento, sino por una compañía artística de la localidad.
13. En fin, probablemente son muchas las circunstancias a considerar, pero añadiremos sólo dos: la asiduidad y la generalidad. Parece obvio que cuanto más frecuentes son los regalos, mayor peligro corre la apariencia de imparcialidad y menos comprensible resulta para las convenciones sociales. No es lo mismo que el juez disponga de una suerte de palco permanente para asistir a los partidos de fútbol, o que reciba de manera asidua distintos obsequios de algún particular o de otra autoridad, a que, por el contrario, de manera excepcional y con algún motivo, celebración o efemérides, sea objeto de alguna atención o cortesía. Y seguramente no debe merecer el mismo juicio un regalo ofrecido singularmente al juez que ese mismo regalo obsequiado al conjunto de las autoridades o de los colectivos de una localidad.
IV. CONCLUSIÓN
A la vista de lo anterior, la opinión de la Comisión es la siguiente:
i) La condición de juez impone ciertas limitaciones al ejercicio de algunos derechos y comporta también unos especiales requerimientos éticos. De acuerdo con el Principio 28, para la aceptación de regalos o cortesías el juez ha de observar una doble cautela: la primera es que con dicha conducta no se ponga en riesgo o tela de juicio su apariencia de imparcialidad. La segunda, que el obsequio no exceda de las lógicas convenciones sociales.
ii) Ambos conceptos han de ser examinados y fijado su respectivo alcance a la luz del caso concreto. En otras palabras, no es posible ofrecer una regla concluyente que en el plano abstracto permita ofrecer soluciones generales, por lo que el juez o la jueza habrán de ponderar con prudencia las condiciones o circunstancias concurrentes.
iii) Una de las principales circunstancias es lógicamente el valor o precio del obsequio, que ha de entenderse en todo caso modesto. Asimismo, y cualquiera que sea su valor, la puesta en riesgo de la apariencia de imparcialidad excluye o es incompatible con el mandato del Principio 28; puesta en riesgo que casi inexorablemente se produce si la dádiva procede de alguna de las partes en pleito sometido al conocimiento del juez en el pasado, en el presente o en un previsible futuro.
iv) Es también elemento a tener en cuenta la naturaleza pública o privada del oferente, porque forma parte de la lógica de las convenciones sociales que las instituciones mantengan entre sí ciertas atenciones o cortesías. No ocurre así cuando el regalo procede de un particular, por lo que su eventual aceptación habría de venir precedida de un muy estricto escrutinio.
v) Finalmente, la frecuencia o asiduidad, así como la generalidad, son elementos también a considerar y cuyo examen ilustra el espíritu restrictivo y cauteloso que debe presidir la interpretación del Principio 28 y, consiguientemente, la práctica de ofrecer regalos a los jueces y por supuesto la práctica de aceptarlos.
Implicaciones éticas del enjuiciamiento conforme al principio de según las alegaciones y pruebas del procedimiento. Dictamen 9/2019, de 12-6-2019
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I. CONSULTA
En la jurisdicción social. Se dan muchas veces lo que se llaman sentencias confesas en las que no aparecen las empresas demandadas. Teóricamente se da traslado al Fogasa pero en muchas ocasiones por problemas de déficits de personal no acuden.
El dilema en que me encuentro (y yo creo que muchos compañeras/os, por ejemplo ahora mismo con una sentencia, es que hace un rato he puesto una en la que he considerado que los responsables eran dos empresas, por considerar que las mismas serian el verdadero empresario, a modo de comunidad de bienes (teoría del levantamiento del velo y búsqueda de la verdad material).
Pues bien, ahora estoy poniendo otra sentencia de trabajadores que solo han demandado a la última empresa (de las dos demandadas en la sentencia anterior) y tengo que condenar a una sola empresa.
El resultado final es que en el mismo día voy a dictar sentencias con fallo distinto y estamos hablando de cantidades en concepto de salarios e indemnizaciones importantes ya que en la segunda hay 10 trabajadores.
Se podría decir que esas patologías se tendrían que solucionar por el Fogasa, compareciendo a los juicios y alegando falta de litisconsorcio pasivo para que se demande a los posibles responsables. Pero eso en la práctica, por el motivo anteriormente señalado, no ocurre normalmente.
La cuestión que planteo es el siguiente dilema: Dicto las dos sentencias distintas según la prueba aportada en cada una, con el resultado que unos mismos compañeros de trabajo tendrán un resultado distinto; o puedo tener en cuenta lo dicho en la primera sentencia, que obviamente no está en los autos de la segunda, y condenar a alguien que no está demandado (obviamente creo que no), o alternativamente pedir de oficio que se amplié la demanda, «haciendo el trabajo» que no hizo el profesional que viene atendiendo a estos segundos trabajadores?.
Y más ampliamente y en resumen, puedo tener en cuenta los datos que aparecen en los archivos del juzgado para aplicarlos a supuestos individuales en los que no se aportan medios de prueba que justificaran las consecuencias que derivarían de aquellos datos.
II. OBJETO DE LA CONSULTA
1. Se pide el parecer de la Comisión sobre la posibilidad de que un juez que ha conocido de un asunto laboral en el que la demanda se dirige frente a dos empresas, pueda tener en cuenta lo resuelto en dicho procedimiento para dictar sentencia en otra causa en la que solo se demanda a una de esas empresas o bien pueda solicitar de oficio la ampliación de la demanda, en aras a evitar un perjuicio para los trabajadores.
2. Asimismo, se solicita que la Comisión emita dictamen sobre la posibilidad de tener en cuenta los datos que aparecen en los archivos del juzgado para aplicarlos a supuestos individuales en los que la prueba aportada resulta insuficiente para dictar sentencia en los términos interesados por la parte actora.
3. La cuestión planteada guarda relación con la independencia, en concreto con el principio 2 con arreglo al cual El juez y la jueza deben situarse en una disposición de ánimo que, al margen de sus propias convicciones ideológicas y de sus sentimientos personales, excluya de sus decisiones cualquier interferencia ajena a su valoración de la totalidad de la prueba practicada, a la actuación de las partes en el proceso, de acuerdo con las reglas del procedimiento, y a su entendimiento de las normas jurídicas que haya de aplicar.
También está ligada con la imparcialidad y, en concreto, con los siguientes principios:
10. La imparcialidad judicial es la ajenidad del juez y de la jueza respecto de las partes, para con las que han de guardar una igual distancia, y respecto del objeto del proceso, con relación al cual han de carecer de interés alguno.
11. La imparcialidad opera también internamente respecto del mismo juzgador o juzgadora a quien exige que, antes de decidir un caso, identifique y trate de superar cualquier prejuicio o predisposición que pueda poner en peligro la rectitud de la decisión.
12. El juez y la jueza no pueden mantener vinculación alguna con las partes ni mostrar favoritismo o trato preferencial que ponga en cuestión su objetividad ni al dirigir el proceso ni en la toma de decisión.
III. ANÁLISIS DE LA CUESTIÓN
4. En relación con el tema planteado, el principio de imparcialidad trata de impedir que, durante el proceso, el juez pueda mostrar algún favoritismo o trato preferencial que ponga en entredicho su objetividad a la hora de dictar sentencia y ello aun cuando una de las partes no hubiera comparecido en el procedimiento, por lo que el juez debe evitar que la información que pudiera llegarle por otra vía, ajena al proceso del que está conociendo en ese momento, pueda alterar la posición imparcial que debe adoptar en su enjuiciamiento.
En este caso ocurre que el juez que conoce de la segunda demanda conoció también de la primera y este conocimiento opera a modo de sesgo en su enjuiciamiento, por lo que es aconsejable que trate de superar cualquier predisposición que pueda poner en peligro la rectitud de su decisión. Es decir, el juez debe valorar si, en el supuesto en que únicamente hubiera enjuiciado el segundo asunto, lo hubiera resuelto de la misma manera que ahora se plantea y si hubiera tenido constancia de todos los aspectos que se han puesto de relieve a raíz de la primera demanda.
5. En cuanto a la posibilidad de solicitar de oficio la ampliación de la demanda, tal posibilidad supondría una vulneración del principio 13 por cuanto derivaría de la noción que tiene el juez de los antecedentes del caso, que no habrían sido alegados por la parte ni habrían sido objeto de prueba, por lo que estaría anticipando su decisión al momento procesalmente previsto, que es el de dictar sentencia.
A ello ha de añadirse que, fuera de los casos en que la ley lo permita, el juez no puede suplir la función que tienen encomendada los profesionales que intervienen en el proceso.
6. Por último, respecto a la eventualidad de que el juez pueda tener en cuenta los datos que aparecen en los archivos del juzgado para aplicarlos a supuestos individuales, cabe señalar que ello conculcaría el principio de independencia toda vez que el juez completaría la prueba practicada en el acto del juicio y que ello beneficiaría a una de las partes en el proceso, pues tendría como finalidad justificar las pretensiones de aquélla.
IV. CONCLUSIÓN
i) Con carácter general, en su labor de enjuiciamiento, el juez debe evitar guiarse por la información que pudiera tener sobre la cuestión objeto de enjuiciamiento, mientras no haya sido alegado por alguna de las partes, por lo que a la hora de dictar sentencia deberá prescindir de los datos obtenidos fuera del proceso.
ii) En tanto la ley procesal no lo permita, en ningún caso el juez puede introducir hechos distintos a los alegados por las partes ni tratar de suplir las funciones de los profesionales que intervienen en los procedimientos.
iii) Por lo que se refiere a los hechos probados, el juez debe hacer un esfuerzo por atenerse objetivamente al resultado de la prueba practicada.
Ética judicial y publicaciones en medios de comunicación y revistas científicas a partir de los conocimientos sobre temas que han sido objeto de sentencias. Dictamen 6/2019, de 8-4-2019
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I. CONSULTA
Un Juez dicta sentencia sobre un asunto que analiza o interpreta una cuestión de interés, digamos, «mediático».
Utilizando esos conocimientos del tema, después hace publicaciones en revistas jurídicas y percibe remuneraciones por ello.
¿Es ética esa conducta del Juez/a?.
II. OBJETO DE LA CONSULTA
1. La consulta plantea la adecuación a los Principios de Ética Judicial de la utilización por los jueces de los conocimientos que han adquirido sobre una cuestión de interés general con ocasión del ejercicio de su función jurisdiccional para presentar publicaciones en revistas jurídicas. Alude igualmente a la cuestión de la percepción de remuneración por tal actividad.
2. La cuestión planteada incide sobre varios principios del Texto de Principios de Ética Judicial:
Principio 19: En su vida social y en su relación con los medios de comunicación el juez y la jueza pueden aportar sus reflexiones y opiniones, pero a la vez deben ser prudentes para que su apariencia de imparcialidad no quede afectada con sus declaraciones públicas, y deberán mostrar, en todo caso, reserva respecto de los datos que pueden perjudicar a las partes o al desarrollo del proceso.
Principio 20: En sus relaciones con los medios de comunicación el juez y la jueza pueden desempeñar una valiosa función pedagógica de explicación de la ley y del modo en que los derechos fundamentales operan en el seno del proceso.
Principio 28: El juez y la jueza no aceptarán regalo, cortesía o consideración que exceda de las lógicas convenciones sociales y, en ningún caso, cuando ponga en riesgo su apariencia de imparcialidad.
III. ANÁLISIS DE LA CUESTIÓN
3. La realización por los jueces de publicaciones en medios de comunicación, en general, y en revistas jurídicas, en particular, es compatible con la función pedagógica de explicación de la ley y del modo en que los derechos fundamentales operan en el seno del proceso a que alude el Principio 20. El conocimiento del Derecho por parte de los jueces se nutre no solo del estudio de la doctrina y jurisprudencia existentes sobre determinadas materias, sino también de la experiencia obtenida en el desarrollo de su función jurisdiccional y del conocimiento práctico de las materias jurídicas adquirido a través de los asuntos en los que han intervenido por razón de su profesión. Por tanto, la utilización por los jueces de sus conocimientos sobre temas que han sido objeto de sentencias dictadas por los mismos para su difusión en publicaciones especializadas en Derecho no contraviene los Principios de Ética Judicial.
4. No podemos obviar la posibilidad de que se utilicen datos que pudieran tener carácter reservado o que de algún modo pudiesen afectar a los derechos, el honor o la dignidad de personas implicadas en el proceso. La consulta plantea que los conocimientos difundidos derivan del dictado de una sentencia, por lo que no resulta afectado el principio de imparcialidad ya que se ha resuelto de forma definitiva la controversia jurídica y ha finalizado la función jurisdiccional en relación con el caso concreto. No obstante, el deber de reserva referido en el Principio 19 se extiende no solo a los datos que puedan afectar al desarrollo del proceso, sino también a los que puedan perjudicar a las partes. Por ello, los jueces deben ser cautelosos y evitar en sus publicaciones la referencia a datos o detalles conocidos por los mismos que no hayan accedido al plenario o no hayan sido sometidos a la contradicción de las partes, así como a hechos que no hayan sido declarados probados en la sentencia que ha puesto fin al proceso. Los jueces han de ponderar si los conocimientos difundidos en la publicación pueden perjudicar de algún modo a las partes o a terceras personas con interés directo en el proceso y evitar que se produzca tal perjuicio.
5. La cuestión de la percepción o no de una remuneración por la publicación ya fue tratada en dictamen relativo a la consulta 3/2018 de esta Comisión de Ética Judicial. Como allí se indicó, esta cuestión no se entiende relacionada con el Principio 28 del Texto de Principios de Ética Judicial. Debemos partir de que tal remuneración esté debidamente documentada, participada a la Agencia Tributaria, y sea análoga y proporcional a la de los restantes intervinientes en la publicación en cuestión. En tal sentido ha de considerarse que si tal publicación es valorada como respetuosa con los principios de ética judicial, la existencia de tal remuneración y su devengo con arreglo a elementales principios de transparencia permiten alejar las sospechas de finalidad espuria en la relación entre los jueces y la revista especializada en materia jurídica de que se trate.
IV. CONCLUSIÓN
A la vista de lo anterior, emitimos la siguiente opinión:
i) La realización por los jueces de publicaciones en medios de comunicación, en general, y en revistas jurídicas, en particular, es compatible con la función pedagógica de explicación de la ley y del modo en que los derechos fundamentales operan en el seno del proceso
ii) La utilización por los jueces de sus conocimientos sobre temas que han sido objeto de sentencias dictadas por los mismos para su difusión en publicaciones especializadas en Derecho no contraviene los Principios de Ética Judicial.
iii) Los jueces en sus publicaciones deben evitar la referencia a datos o detalles que no hayan sido sometidos a la contradicción de las partes en el proceso, así como a hechos que no hayan sido declarados probados en la sentencia, y deben ponderar si los conocimientos difundidos pueden perjudicar de algún modo a las partes o a terceros y evitar tal perjuicio.
iv) No puede entenderse que la percepción por los jueces de una remuneración por efectuar publicaciones, siempre bajo las condiciones de absoluta transparencia, y en cuantía equiparable al resto de colaboradores, afecte a los Principios de Ética Judicial, pudiendo por el contrario alejar cualquier sospecha de finalidad espuria en la relación entre los jueces y tales revistas especializadas.
Ética judicial y publicación de una obra elaborada por un juez en editorial propiedad de profesional que actúa como administrador concursal en su juzgado. Dictamen 5/2019, de 8-4-2019
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I. CONSULTA
Tengo una duda que me gustaría que resolvieran. He escrito una obra de ficción y me ha ofrecido la posibilidad de publicarla una pequeña editorial. Al dueño de la misma lo conozco por haber sido profesor en XXX y ser administrador concursal. La designación de administradores concursales en el Juzgado es y ha sido siempre desde mi toma de posesión por riguroso orden de lista, algo que es público y accesible para cualquier interesado. Siguiendo este orden, se le designó en algún concurso de escasa importancia y, sin embargo, sí que hace unos XXX años, al ser conocido de XXX y producirse la necesidad al poco de llegar a la localidad (no conocía a nadie), se le designó discrecionalmente para emitir un informe económico (que devengó unos honorarios de unos XXX € como auxiliar delegado, lo que suponía un porcentaje de los honorarios de la Administración Concursal y con cargo a los mismos) sobre una empresa respecto de la que los administradores concursales no se ponían de acuerdo y era un tema delicado.
Por lo demás ha aparecido su nombre en prensa por unas presuntas investigaciones policiales que según me demuestra con una certificación del Ministerio del Interior no son ciertas.
Me interesa saber si a su juicio puede afectar a la imagen de imparcialidad de la Administración de Justicia o de cualquier otra forma el aceptar su oferta de publicación. O si debo exigir alguna condición o garantía adicional o simplemente rechazar su oferta. Muchas gracias.
II. OBJETO DE LA CONSULTA
1. La consulta formulada plantea si es conforme con los Principios de Ética Judicial, que un juez, que ha escrito una obra de ficción, acepte el ofrecimiento de publicarla por un editor a quien conoce por ser administrador concursal, cuyo nombre ha aparecido en la prensa por una información controvertida, y por haber sido profesor suyo en un centro jurídico.
2. Los Principios de Ética Judicial que reputamos concernidos, con mayor o menor intensidad, son los siguientes:
Principio 16. La imparcialidad impone también el deber de evitar conductas que, dentro o fuera del proceso, puedan ponerla en entredicho y perjudicar la confianza pública en la justicia.
Principio 17. El juez y la jueza han de velar por el mantenimiento de la apariencia de imparcialidad en coherencia con el carácter esencial que la imparcialidad material tiene para el ejercicio de la jurisdicción.
Principio 29. El juez y la jueza deben ser conscientes de que la dignidad de la función jurisdiccional entraña exigencias en su comportamiento que no rigen para el resto de ciudadanos.
III. ANÁLISIS DE LA CUESTIÓN
3. Reiteramos lo dicho en dictámenes precedentes respecto de que la Comisión de Ética Judicial efectúa una interpretación de los principios de ética contenidos en el Texto, expresa su parecer y alerta sobre aquellas situaciones que puedan incidir sobre los principios de ética en orden a aclarar las dudas que puedan asaltar a (suscitar en) los destinatarios de los Principios de Ética Judicial.
Pero, en todo caso, corresponde a cada juez realizar su personal valoración ética sobre cualquier supuesto de hecho y actuar conforme a esa valoración.
4. Los jueces de lo mercantil, en la legislación vigente, designan a los administradores concursales. Puede haber algunos concursos de acreedores en que, por la
importancia de los activos y pasivos, la remuneración sea muy relevante. Esta discrecionalidad del juez para realizar designaciones, que puede conllevar en algunos casos importantes rendimientos económicos para el administrador designado, obliga a extremar la prudencia en la relación con estos profesionales para que no quede enturbiada la apariencia de imparcialidad e integridad del juez. Esta apariencia se puede ver afectada si el juez percibe, directa o indirectamente, algún favor o beneficio que pueda ser visto por otras personas como una compensación.
La anterior consideración se puede extender al nombramiento discrecional de peritos o personal auxiliar, cuando la remuneración sea muy significativa.
5. En este caso, aunque el juez consultante realiza tales designaciones por orden de lista, acontece que un administrador, que es titular de una pequeña editorial y se ha ofrecido a publicarle una obra de ficción, fue escogido discrecionalmente para emitir un informe en el que obtuvo elevados ingresos.
6. Algunos jueces en España han escrito obras de ficción, al igual que ha acontecido en otros Estados de la Unión Europea donde algunos han alcanzado gran éxito. La producción y creación artística y literaria, al igual que la científica y la técnica, son actividades permitidas a los jueces o magistrados, como expresa el art. 389.5 LOPJ, si bien deben evitar tratar asuntos directa o indirectamente relacionados con su propia actividad judicial.
7. Para que el juez pueda valorar hasta qué punto aceptar el ofrecimiento recibido para la publicación de su novela puede enturbiar su apariencia de imparcialidad e integridad, debe tener en cuenta si por las circunstancias concurrentes podría ser percibido como una compensación directa o indirecta a la designación realizada, así como las alternativas existentes para la publicación.
8. La publicación de una obra artística o científica en el momento presente se realiza no solo a través de las editoriales tradicionales, grandes o pequeñas. Constituye hecho novedoso, pero bastante extendido, la existencia de nuevas editoriales en autopublicación impresa, es decir, en formato tradicional de papel, para autores que quieren mantener el control de sus derechos de autor sin intermediario alguno, agentes literarios o editoriales. Algunas de esas editoriales se comprometen también a la distribución digital o impresa de la obra, mientras otras se limitan a la proyección de la autopublicación en formato digital (e-book).
IV. CONCLUSIÓN
A la vista de lo anterior, emitimos la siguiente opinión.
i) La publicación de obras de ficción por miembros de la carrera judicial, sin que en principio afecte a los principios de ética judicial, entra dentro de la libertad artística de creación. No obstante, se debe prestar atención al medio editorial en que se publica a fin de que no exista una percepción que comprometa la integridad y la apariencia de imparcialidad del juez, ni ante el público en general ni frente a los profesionales de la actividad concursal, en particular.
ii) La designación discrecional de un administrador concursal que puede devengar cuantiosos honorarios al ser designado podría generar una apariencia de que la publicación de la obra obedece a una atención, regalo o cortesía.
iii) Incumbe al juez discernir si su integridad y apariencia de imparcialidad quedan empañadas por tal publicación en la editorial propiedad de quien esta inscrito en la lista de administradores concursales, tomando en consideración la existencia de otras alternativas para su publicación.
Ética judicial e información obtenida fuera del proceso. Uso de Internet para buscar información sobre las partes, sus abogados o el objeto de la controversia. Dictámenes 1/2019, de 8-4-2019 y 7/2019, de 5-6-2019
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I. CONSULTA
Juicio sobre invalidez en el que se aportan pruebas médicas contradictorias.
Radicalizando el asunto semi-imaginario, el actor manifiesta lesión dorsal/lumbar que le limita la capacidad de andar y por ende de realizar su trabajo habitual de peón construcción. Dos horas después del juicio y de forma casual el Juzgador coincide en la estación de Renfe al ir al comprar el billete con el actor y lo ve andando normalmente. ¿Puede tomar en cuenta tal conocimiento para resolver la controversia?. ¿Le justificaría ello alguna diligencia como solicitar reconocimiento del forense, lo que no hubiera hecho de no haber coincidido en la taquilla de la estación?.
La problemática podría extenderse en el supuesto de que tal conocimiento no fuera tan casual, y el juzgador hubiera seguido al actor.
También se producen dilemas a la hora de utilizar las posibilidades de las nuevas tecnologías. Por ejemplo ¿puede el juzgador de instancia hacer alguna indagación sobre datos de la persona a través de la red?.
Lógicamente lo supuestos se pueden extender a muy diferentes supuestos (no solo evidentemente a casos de invalidez), y el tema sería el mismo. En el caso de invalidez imaginemos que es persona que utiliza Twitter u otra herramienta informática que deja «rastro» de sus actividades diarias y que evidencian que puede andar.
Habría que estar a la «verdad material» de la que tiene conocimiento el juez de forma accidental, o no accidental (lo que es más problemático aún), o habría que desechar tales conocimientos y estar meramente a la prueba practicada en el juicio, lo que también es difícil encajar por un ciudadano no experto en derecho, según he constatado planteando entre amigos y familiares las mismas dudas.
Bueno, no sé si me he explicado debidamente y soy consciente de que desde el punto de vista estrictamente jurídico la problemática tiene semejanza con la de las pruebas contaminadas e ilegales en otros ámbitos. También en el ámbito social declaramo snulos los videos realizados por la empresa sin conocimiento de la existencia previa de la grabación. Pero en tales casos el supuesto de nulidad de la prueba aparece más claro.
Lógicamente la cuestión que se dé ha de servir a nivel general, de tal forma que se podría potenciar al «juzgador inquisidor» y a la propia intromisión ilegítima la vida privada. Pero esos riesgos si bien los veo como ciertos, también lo es que las nuevas tecnologías pueden aportar mucha información para evitar actuaciones censurables. Donde ponemos el límite, la raya que no cabe pasar…
II. OBJETO DE LA CONSULTA
1. Se pide el parecer de la Comisión sobre la incidencia que tiene en el enjuiciamiento de una causa, en este caso laboral, el conocimiento que pueda haber llegado a tener el juez fuera del proceso, ya sea de forma fortuita ya sea porque ha buscado más información por Internet.
2. La cuestión suscitada, desde la perspectiva ética, afecta a la independencia judicial, y en concreto al principio 2:
Principio 2. El juez y la jueza deben situarse en una disposición de ánimo que, al margen de sus propias convicciones ideológicas y de sus sentimientos personales, excluya de sus decisiones cualquier interferencia ajena a su valoración de la totalidad de la prueba practicada, a la actuación de las partes en el proceso, de acuerdo con las reglas del procedimiento, y a su entendimiento de las normas jurídicas que haya de aplicar.
También guarda relación con la imparcialidad, en concreto con los siguientes principios:
Principio 11. La imparcialidad opera también internamente respecto del mismo juzgador o juzgadora a quien exige que, antes de decidir un caso, identifique y trate de superar cualquier prejuicio o predisposición que pueda poner en peligro la rectitud de la decisión.
Principio 13. En la toma de decisiones, el juez y la jueza han de evitar llegar a conclusiones antes del momento procesalmente adecuado a tal fin, que es el inmediatamente anterior a la resolución judicial.
Principio 14. La imparcialidad impone una especial vigilancia en el cumplimiento del principio de igualdad de oportunidades de las partes y demás intervinientes en el proceso.
III. ANÁLISIS DE LA CUESTIÓN
3. La cuestión objeto de dictamen está íntimamente relacionada con la práctica de la prueba en el proceso y con los principios procesales que han de regirlo. Estos principios se plasman en unas normas procesales que vinculan al juez. En el ámbito de la jurisdicción social en que se plantea la consulta, el juez tiene que efectuar una valoración de los principios que rigen el proceso y de las facultades que el proceso le concede para la práctica de la prueba, fuera de los cauces y de los principios dispositivo y de aportación de parte, pues, salvo determinadas excepciones, la regla general es que tanto los hechos como las pruebas sean aportadas por las partes.
4. Desde esta perspectiva, la introducción por el juez en el proceso de hechos de los que hubiere tenido conocimiento fuera del proceso, sería contraria a los principios y reglas procesales, e igualmente la práctica de cualquier medio de prueba encaminado a fundar la convicción judicial sobre tales hechos.
5. Desde la perspectiva de la ética judicial, el juez tiene que ser extremadamente diligente en la preservación de los principios de independencia e imparcialidad, de tal modo que no se deje contaminar en su proceso de decisión sobre los hechos y la valoración de la prueba por cualquier clase de prejuicio contra alguna de las partes que pudiera tener su origen en información obtenida fuera de los cauces procesales oportunos.
6. Sin perjuicio de lo anteriormente expuesto, es cierto que en determinados ámbitos jurisdiccionales, como es el caso, por ejemplo, de los procesos penales y los de familia e incapacidades, la tutela de ciertos bienes jurídicos de especial trascendencia requiere una actuación del juez encaminada a la indagación de la verdad material dentro del proceso, pero siempre se debe procurar observar los principios éticos de independencia e imparcialidad reseñados, que son comunes a cualquier clase de actuación judicial y han de servir de guía para el comportamiento ético del juez.
7. Especial interés reviste en los tiempos actuales, desde la perspectiva de la ética judicial, las posibilidades que se le ofrecen al juez de obtener información a través de Internet o las redes sociales sobre las partes, sus abogados o determinados hechos que afecten a la cuestión objeto de controversia. El juez debe ser especialmente diligente y cuidadoso en evitar que la información que pudiera llegarle por esta vía pueda alterar la posición imparcial que debe adoptar en su enjuiciamiento. Por una parte, puede llegar a conocer hechos o circunstancias que no han sido aportadas por las partes al proceso y este conocimiento puede operar a modo de sesgo inconsciente en su enjuiciamiento. Y, por otra, puede llegar a conocer información sobre alguna de las partes o sus letrados que le predisponga negativa o positivamente, lo que también puede sesgar su enjuiciamiento. En cualquier caso, no es aconsejable que el juez haga una búsqueda de la verdad material fuera del acervo probatorio.
8. Si el juez, en un momento dado, se ve en el trance de sentirse contaminado a la hora de emitir una decisión, puede valorar la posibilidad de abstenerse. Si no existiere causa legal de abstención, deberá actuar conforme al principio ético 11, tratar “de superar cualquier prejuicio o predisposición que pueda poner en peligro la rectitud de la decisión”, y prescindir en la valoración probatoria del conocimiento de los hechos obtenido fuera del proceso.
IV. CONCLUSIÓN
A la vista de lo anterior, emitimos la siguiente opinión:
i) La valoración ética sobre el empleo que el juez puede hacer de la información de que dispone, al margen de lo alegado por las partes y acreditado en juicio, debe partir de las concretas reglas procesales que rigen ese proceso judicial. En concreto, de las eventuales excepciones a los principios dispositivo y de aportación de parte y a las facultades que se reconocen al juez para introducir hechos no alegados por las partes y practicar prueba de oficio.
ii) Con carácter general, en su labor de enjuiciamiento, el juez debe evitar guiarse por la información que pudiera tener sobre la cuestión objeto de enjuiciamiento, mientras no haya sido alegado por alguna de las partes.
iii) En tanto la ley procesal no lo permita, en ningún caso el juez puede introducir hechos distintos a los alegados por las partes.
iv) Por lo que se refiere a los hechos probados, el juez debe hacer un esfuerzo por atenerse objetivamente al resultado de la prueba practicada.
v) Mientras está pendiente el enjuiciamiento de una causa, el juez debe ser consciente de que buscar información en Internet sobre las partes, sus abogados o la cuestión objeto de controversia, puede alterar la posición imparcial que debe adoptar en su enjuiciamiento.
vi) Si, como consecuencia de los hechos de los que ha tenido conocimiento fuera del proceso, el juez se ve inclinado emitir una decisión en un sentido distinto a aquel en que hubiera resuelto de no tener ese conocimiento, puede valorar la posibilidad de abstenerse y, si no existiere causa legal de abstención, debería prescindir, en la valoración probatoria, del conocimiento de esos hechos obtenido fuera del proceso.
I. CONSULTA
Acabo de leer el último dictamen, sobre la obtención de datos a través de Internet.
A mi modo de ver habría que hacer una matización.
En mi experiencia cotidiana (litigios de urbanismo y medio ambiente), a menudo me encuentro con la exposición de descripciones (del suelo concernido) de dudosa credibilidad. Y con dictámenes emitidos por peritos de parte.
Constato, por experiencia, intentos frecuentes de engañarnos descaradamente.
En tales tesituras yo hago mis averiguaciones a través de Internet (Google maps y otras), y si veo algo relevante lo llevo al proceso como prueba de oficio.
No creo que en esos términos esté conculcando ningún principio ético. Está en juego el interés público y a las partes les ofrezco la posibilidad de valorar esas pruebas de oficio. Me gustaría saber vuestra opinión.
II. OBJETO DE LA CONSULTA
1. En relación con el dictamen de la consulta 1/2019, se pide el parecer de la Comisión sobre una concreta práctica, desarrollada por el juez en el enjuiciamiento de recursos contencioso-administrativos, de búsqueda en internet de información relativa al caso.
En particular, se plantea si los Principios de Ética Judicial se verían afectados por la posibilidad de obtener, fuera de la actividad de las partes en el proceso, información sobre el objeto de litigio con la finalidad de evitar un posible engaño. Y, una vez obtenida esta información, aportarla al proceso de oficio.
2. La consulta afecta fundamentalmente a los Principios de Ética Judicial relativos a la independencia judicial, en concreto al número 2:
2. El juez y la jueza deben situarse en una disposición de ánimo que, al margen de sus propias convicciones ideológicas y de sus sentimientos personales, excluya de sus decisiones cualquier interferencia ajena a su valoración de la totalidad de la prueba practicada, a la actuación de las partes en el proceso, de acuerdo con las reglas del procedimiento, y a su entendimiento de las normas jurídicas que haya de aplicar.
Y también guarda relación con la imparcialidad, en concreto con el principio 14:
14. La imparcialidad impone una especial vigilancia en el cumplimiento del principio de igualdad de oportunidades de las partes y demás intervinientes en el proceso.
III. ANÁLISIS DE LA CUESTIÓN
3. Hemos de partir de lo que razonábamos en los apartados 5 a 7 de del dictamen correspondiente a la consulta 1/2019, que ahora reproducimos:
5. Desde la perspectiva de la ética judicial, el juez tiene que ser extremadamente diligente en la preservación de los principios de independencia e imparcialidad, de tal modo que no se deje contaminar en su proceso de decisión sobre los hechos y la valoración de la prueba por cualquier clase de prejuicio contra alguna de las partes que pudiera tener su origen en información obtenida fuera de los cauces procesales oportunos.
6. Sin perjuicio de lo anteriormente expuesto, es cierto que en determinados ámbitos jurisdiccionales, como es el caso, por ejemplo, de los procesos penales y los de familia e incapacidades, la tutela de ciertos bienes jurídicos de especial trascendencia requiere una actuación del juez encaminada a la indagación de la verdad material dentro del proceso, pero siempre se debe procurar observar los principios éticos de independencia e imparcialidad reseñados, que son comunes a cualquier clase de actuación judicial y han de servir de guía para el comportamiento ético del juez.
7. Especial interés reviste en los tiempos actuales, desde la perspectiva de la ética judicial, las posibilidades que se le ofrecen al juez de obtener información a través de internet o las redes sociales sobre las partes, sus abogados o determinados hechos que afecten a la cuestión objeto de controversia. El juez debe ser especialmente diligente y cuidadoso en evitar que la información que pudiera llegarle por esta vía pueda alterar la posición imparcial que debe adoptar en su enjuiciamiento. Por una parte, puede llegar a conocer hechos o circunstancias que no han sido aportadas por las partes al proceso y este conocimiento puede operar a modo de sesgo inconsciente en su enjuiciamiento. Y, por otra, puede llegar a conocer información sobre alguna de las partes o sus letrados que le predisponga negativa o positivamente, lo que también puede sesgar su enjuiciamiento. En cualquier caso, no es aconsejable que el juez haga una búsqueda de la verdad material fuera del acervo probatorio.
4. Lógicamente, este parecer debe adaptarse al específico régimen procesal que guía un enjuiciamiento determinado, en este caso contencioso-administrativo, y al margen que la ley concede al juez para la aportación de oficio de información al proceso. Se trata de una cuestión jurídica, que corresponde valorar a los tribunales competentes en el ejercicio de su función revisora. De ahí que sea ajeno a la Comisión valorar si en el caso descrito por la consulta estaba justificado legalmente realizar una búsqueda de oficio de información que verificara la veracidad de lo aportado por una de las partes al proceso.
5. Sin perjuicio de lo anterior, la Comisión de Ética Judicial se limita a advertir, y ahora reiterar, que en la búsqueda de información adicional por internet existe un riesgo que debe ser tenido en cuenta, que consiste en conocer cuestiones, más o menos relacionadas con el pleito o con las partes y sus letrados, que puedan, de forma inconsciente, influir a modo de prejuicio o sesgo en el enjuiciamiento. Se trata de una información que, en el caso de no llegar a aportarse al proceso, puede influir en la interpretación de la prueba practicada y en el enjuiciamiento de los hechos, sin que haya podido haber contradicción al respecto. En este sentido, el juez además de tratar de evitar aquello que pueda sesgar su enjuiciamiento, para lo que resulta muy útil ser consciente de este riesgo, ha de velar por preservar la igualdad de oportunidades de las partes, en relación con la aportación de información y la prueba.
IV. CONCLUSIÓN
A la vista de lo anterior, la opinión de la Comisión es la siguiente:
i) La pertinencia de la búsqueda de oficio en internet de información adicional relacionada con lo que es objeto de enjuiciamiento se enmarca en el concreto régimen legal procesal que rige ese enjuiciamiento (en este caso, el contencioso-administrativo), sin que corresponda a esta Comisión la interpretación de estas normas legales, sino a los tribunales competentes.
ii) En la búsqueda de información adicional por internet existe un riesgo, del que los jueces deben ser conscientes, de que esa información relacionada con el caso o con las partes y sus letrados pueda sesgar su enjuiciamiento.
iii) En cualquier caso, al realizar estas averiguaciones de oficio, el juez ha de asegurarse de que no se conculca la igualdad de oportunidades de las partes, en relación con la aportación de información y la prueba.
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