⚖ El Tribunal Supremo confirma la pena de cinco años de prisión al administrador de una empresa por los vertidos en el término municipal de Almansa con riesgo para el medio ambiente y la salud. Los hechos probados recogen que, desde 2010 hasta 2017, la empresa desarrolló, de forma consciente y deliberada, una actividad plagada de irregularidades, incumpliendo las disposiciones de la Declaración de Impacto Ambiental y las autorizaciones concedidas para ejercer la actividad de gestión de residuos no peligrosos. CGPJ [ 5-4-2022 ]

📚 Delito contra el medio ambiente de vertidos por gestión irregular de residuos

Delito ambiental y gestión irregular de residuos.

Resumen de la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, nº de Resolución: 320/2022, de fecha 30/03/2022.

Una sentencia icónica en el ámbito de la gestión y depósito irregular de vertidos contaminantes.

Resumen de hechos:

Un administrador único de una empresa tres solicitar las autorizaciones, obtuvo la Declaración de Impacto ambiental, y se le autorizó para ejercer las actividades de gestión de residuos no peligrosos, en concreto compostaje, secado térmico y valorización energética de residuos orgánicos, así como la inscripción de la empresa en el Registro de Gestores de Residuos No Peligrosos. Por Resolución posterior se modificó la autorización concedida, para ejercer actividades de residuos no peligrosos en el sentido de ampliar la lista de estos residuos a gestionar y cantidades en el establecimiento.

Por parte del Ayuntamiento, se concedió calificación urbanística, licencia de actividad y licencia de obras para el proyecto de planta de producción de abono orgánico.

La Confederación Hidrográfica no llegó a concederle la autorización de vertido de aguas sanitarias a deposito impermeable, que había solicitado. Nunca tuvo autorización para efectuar vertidos de aguas industriales.

Comenzó a desarrollar la actividad de recogida y acopio de residuos. Actividad que fue desarrollando, e incrementado a lo largo de los años posteriores, realizando un proceso de compostaje en el exterior de las naves, pero que no se correspondía con la actividad proyectada para la cual había obtenido autorización.

Y es que a lo largo de los años siguientes, la empresa con su administrador al frente de la gestión y en la toma de decisiones, de forma consciente y deliberada, desarrolló una actividad plagada de irregularidades, incumpliendo las disposiciones de la Declaración de Impacto Ambiental y las autorizaciones concedidas para ejercer la actividad de gestión de residuos no peligrosos, en la que se vertieron residuos de todo tipo, tanto peligrosos como no peligrosos, directamente sobre terreno sin impermeabilizar, y tampoco tuvo ningún cuidado para evitar que los lixiviados de lodos, residuos líquidos y de residuos sólidos fueran a parar al terreno sin impermeabilizar, como efectivamente sucedió.

Dicha actividad se llevó a cabo sin que por parte de la empresa se establecieran medidas para controlar y evitar las irregularidades que se estaban produciendo, y que estaban comportando un grave riesgo para el medio ambiente y la salud de las personas.

Tales actividades se llevaron a cabo contraviniendo la siguiente normativa: la Ley de Aguas cuyo texto refundido fue aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2001 de 20 de julio, la Ley 22/11 de 28 de julio, de Residuos y Suelos Contaminados, el R.D. 363/1995, de 10 de Marzo de 1995 por el que se aprueba el Reglamento Sobre Notificación de Sustancias Nuevas y Clasificación, Envasado y Etiquetado de Sustancias Peligrosas, el RD 255/2003 de 28 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento sobre clasificación, envasado y etiquetado de preparados peligrosos, el Reglamento (CE) nº 1272/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, sobre clasificación, etiquetado y envasado de sustancias y mezclas, y por el que se modifican y derogan las Directivas 67/548/CEE y 1999/45/CE y se modifica el Reglamento (CE) nº 1907/2006, el Reglamento del Dominio Público Hidráulico, que desarrolla los títulos preliminar I,IV, V, VI y VII de la Ley 29/1985, de 2 de agosto, de Aguas, aprobado por Real Decreto 849/1986 de 11 de abril; el Decreto 2414/1961 de 30 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas, además de la Ley 31/1995 de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos laborales.     

Por ejemplo la empresa no cumplía la materia relativa al control externo de puntos críticos y seguimiento y vigilancia, existiendo demasiado acopio de material leñoso, el cual se encontraba en parte fuera de las zonas impermeabilizadas. Asimismo, no había instalado una depuradora, realizándose el vertido al terreno adyacente mediante una canalización, realizándose vertidos incontrolados, existiendo un elevado volumen de residuos orgánicos aglomerados dentro de un vallado en los cuales aparecían una gran cantidad de bolsas de plástico y, además, los lodos no estaban tratados adecuadamente, siendo vertidos sobre el terreno.

Los lodos recibidos de las EDAR eran deshidratados para su uso como abono agrícola, siendo aplicados en la misma parcela, observándose los restos de su esparcimiento sobre la parcela, sin ningún cultivo, que presentaba una gran costra de color negro grisácea. Las balsas del interior de la nave con lodos, estaban desbordadas. En las naves donde está la deshidratadora, en la que se deposita el lodo deshidratado o en la pequeña plataforma fuera de la nave donde se localizaron parte de los acopios, no había imbornales para la recogida de las aguas de limpieza o posibles derrames.      Las balsas de almacenamiento de lodos del interior de la nave estaban completamente llenas y rebosando. En la parcela contigua a las naves se habían realizado acopios y esparcimientos de lodos que habían generado la producción de lixiviados. En una zanja abierta junto a un pozo de captación también había lixiviados.

Había diferentes tipos de subproductos y residuos en la campa de almacenamiento de la parcela, sin identificar, acopios de miles de m3 de todo tipo de subproductos (restos de poda, material vegetal…) y de importantes acopios de lodos, restos de madera, residuos industriales, plásticos, cartones y voluminosos, dispuestos de modo caótico y desordenado, solapándose unos con otros, incluso en el interior de la nave de secado y de almacenamiento. Los fosos de la nave interior estaban llenos de todo tipo de residuos, desbordados; el líquido que había dentro desbordaba y llegaba a salir al exterior.

En la parcela se acumulaban entre 600 y 800 m3 de lodos de depuradora en una campa descubierta hormigonada, pero sin canaletas de recogida de lixiviado, produciéndose el vertido de éstos en el dominio público hidráulico. El terreno anexo había sido labrado, sin que se hubiera realizado ningún tipo de plantación agrícola, existiendo en varios puntos tierra mezclada con lodos o lixiviados. Había numerosos bidones y otros envases de residuos, estando la mayoría de ellos sin etiquetar o con etiquetado defectuoso. No se observó la existencia de compost en ninguna de sus fases de elaboración. Había residuos de todo tipo, colchones, neumáticos, cartones, plásticos, residuos orgánicos y grandes acopios de restos vegetales. Había manchas de vertidos en los terrenos. Seguía sin haber canaleta para evitar que el líquido de las balsas saliera.    Había excavaciones sobre el terreno, así como una importante cantidad de vertidos líquidos sobre el terreno, que quedaron embalsados; acopios de todo tipo, de naturaleza orgánica y también inorgánica. La gran mayoría de estos acopios se localizaban sobre suelo sin impermeabilizar, estando solo una pequeña parte de los mismos sobre la campa hormigonada en la parte trasera, que no disponía de canaleta de recogida de lixiviados. Seguía habiendo gran cantidad de bidones y contenedores con residuos, la mayoría de ellos sin etiquetar y reutilizados. Había lixiviados en la zanja excavada sobre el terreno junto al pozo, de unos 125 m2.

La cuneta del camino de acceso a las instalaciones se encontraba inundada por una sustancia líquida y viscosa, de color oscuro, desprendiendo un fuerte olor procedente de lixiviados y escorrentías de los vertidos que se realizaban directamente sobre el terreno.      

En la nave destinada al acopio de residuos húmedos se hallaban instaladas mangueras que bombeaban los residuos líquidos almacenados hacia el exterior de las naves, vertiéndose en las campas directamente sobre el terreno, así como numerosos envases metálicos que carecían de etiquetas identificativas no etiquetados correctamente y sin indicaciones.

La nave de almacén de biomasas se encontraba repleta y colapsada de todo tipo de residuos, incluyendo residuos de carácter peligroso según el pictograma de los mismos. Los envases producían lixiviados sobre el suelo en el que se encontraban y no existía constancia documental o archivo del origen, cantidad, naturaleza, origen, destino y tratamiento de los residuos.

En las campas exteriores, afectando a una superficie aproximada de 20.000 metros cuadrados, existían numerosos encharcamientos de lixiviados de lodos de depuradora, lodos industriales, embalsamientos de residuos de carácter líquido, vertidos directamente sobre el terreno, sin pavimentar ni impermeabilizar.

Se hizo una toma de muestras de los residuos almacenados en la balsa interior y otra en el exterior, en un lugar donde dichos residuos eran vertidos directamente sobre el terreno. Ambas muestras presentaban una composición química similar, de naturaleza contaminante, con un alto contenido de aceites y sales.

Sin embargo, el administrador en representación de la empresa, pese a conocer la situación, e incluso la orden de cese administrativa, hizo caso omiso y continuó ejerciendo la actividad durante meses posteriores. Así se detectó que seguía ejerciendo la actividad, trabajando con las puertas exteriores abiertas y existiendo circulación de camiones realizando descargas en el interior de las instalaciones. Se produjo lixiviación de residuos en las cunetas de los caminos colindantes, procedente de la balsa generada en la tierra dentro de la empresa, que se había salido. En el interior de la planta se echó tierra dentro de la balsa para taparla. Y posteriormente se constató que se habían realizado movimientos de tierra en la cuneta del camino para ocultar los efectos de los lixiviados arrastrados desde la nave.

Existía un vertido incontrolado en una superficie aproximada de 1 Ha de lodos no identificados. El depósito de estos lodos se realizaba en terrenos sin impermeabilizar con infiltraciones al subsuelo y al camino adyacente, provocando fuerte contaminación del suelo, así como molestias y olores a la población. También había embalses delimitados perimetralmente con un cordón de tierra donde se depositaban lodos.

Se produjo un incendio de residuos en la empresa.

Posteriormente al incendio, de etiologia dudosa, la situación de la empresa seguía igual, no solo no había realizado los trabajos de adecuación de la actividad, ordenados por la administración para poder obtener la licencia de apertura, sino que, incumpliendo la orden de cese decretada por el mismo, la clausura temporal por la Consejería, y la suspensión temporal de la autorización, continuó haciendo descargas y vertidos de residuos en las instalaciones. En esa fecha los dos fosos destinados al almacenamiento de residuos líquidos se encontraban totalmente desbordados, derramándose su contenido hacia el exterior de la nave, sobre el suelo hormigonado de la misma y lixiviando hacia el exterior, existiendo un importante entramado de tuberías que bombeaban residuos líquidos almacenados en estos fosos hacia el exterior de las naves, vertiendo todo tipo de residuos liquido sobre el terreno o sobre montones de otros residuos, no solo sobre biomasa tratada, sino sobre todo tipo de acopios de residuos, y tanto en zonas hormigonadas como directamente sobre el terreno natural, sin ningún tipo de impermeabilización.

En la nave de abonos húmedos seguía habiendo un importante acopio de bidones llenos de residuos que carecían todos ellos de identificación alguna sobre tipos y características de los residuos, procedencia de los mismos, fecha de recepción en las instalaciones, medidas de seguridad de su manejo, códigos LER… no portando etiquetado de ningún tipo o etiquetado de modo incorrecto, siendo imposible identificar el contendido de ninguno de esos bidones.

En la campa exterior y en la pequeña zona hormigonada de 2.500 m2, como sobre el terreno natural, existían multitud de acopios húmedos de residuos mezclados, que lixiviaban formando balsas y encharcamientos, los cuales se removían y volteaban con tierras procedentes de los movimientos que continuamente se estaban realizando en la parcela.

Por toda la campa exterior aparecen dispersos bidones y big-bag de residuos líquidos, semilíquidos y pastosos, muchos de ellos rotos y/o deteriorados, depositados o volcados sobre el suelo, acopiados a varias alturas e incluso vaciados y derramados directamente sobre el suelo para que su contenido se fuese filtrando, formando encharcamientos de su contenido sobre el terreno natural.

Se volvieron a tomar muestra de dos encharcamientos de lixiviados y residuos líquidos sobre terreno sin impermeabilizar, en las cuales se detectó la presencia de sustancias peligrosas para la salud de las personas y el medio ambiente: Diclorobenceno, Diclorometano, Etilbenceno, Naftaleno, Tetracloroetileno, Tolueno, Tricloroetileno, Xileno, Di(2-etilhexi)ftalato (DEHP), Clorpirifós, Arsénico, Cadmio, Cromo, Mercurio, Niquel, Plomo, Selenio, Zinc, Imazalil y Trimetilbenceno.

Las instalaciones seguían sin disponer de un sistema de control de fugas (red de drenaje en espina de pescado con pozo testigo en los extremos) para las balsas de almacenamiento de materia prima y tampoco tenían red separativa de recogida de aguas. Seguía habiendo acopios en zonas sin impermeabilizar, los muros separadores realizados no se habían realizado correctamente y además eran insuficientes, lo que había provocado que lixiviados y vertidos inundasen áreas sin impermeabilizar de las parcelas donde se ubica la instalación. Seguía existiendo una enorme acumulación de material combustible (maderas y resto de poda sobre todo) en las instalaciones, lo cual tenía un evidente y elevado riesgo de incendio, como ya ocurrió, y que, en caso de producirse nuevamente, podría provocar un episodio grave de contaminación atmosférica (entre otras consecuencias).

Las sustancias peligrosas detectadas en las muestras, con unas concentraciones que superan significativamente el valor de referencia establecido en el Reglamento de Dominio Público Hidráulico, resultan muy nocivas para la salud de las personas y para el medio ambiente; existiendo un grave riesgo para la calidad de las aguas subterráneas, comprometiéndose la viabilidad de los posibles abastecimientos para el consumo humano, en concreto, para futuros abastecimientos en el acuífero neógeno-cuaternario (sobre el que se encuentra la planta) y el resto de la masa de agua subterránea, pudiendo verse también afectada la capa de agua contigua, presentando una alta permeabilidad los terrenos sobre los que se encuentran las instalaciones, con una capacidad de infiltración estimada con los datos litológicos y geológicos disponibles de 6 cm/día.

Los vertidos producidos sobre el terreno sin impermeabilizar, durante los años mencionados, han generado un grave riesgo para el medio natural y para la salud de las personas.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento, que recurrido en casación da lugar a esta sentencia: 

«1.- DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al administrador como autor de la comisión de un delito contra los recursos naturales y el medio ambiente, previsto en el  art. 325.2 (ambos párrafos) en relación con el    art. 325.1 del C.P . y en el  art. 327 b) del C.P ., con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones, a las siguientes penas:

-Prisión de cinco años y un día, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

-Multa de veinticuatro meses y un día con una cuota diaria de doce euros.

-Inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión y oficio como administrador, gerente o cualquier otro relacionado con empresas de tratamiento, gestión, valorización, eliminación, comercialización o depósito de residuos (tanto peligrosos como no peligrosos), por tiempo de tres años y un día.

2.- DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a la mercantil, como persona jurídica, por la comisión de un delito contra los recursos naturales y el medio ambiente, previsto en el  art. 325.2 (ambos párrafos) en relación con el    art. 325.1 C.P .,  art. 327 b  ), y  art. 328 del CP , a las siguientes penas:

-Multa de un año y seis meses con una cuota diaria de 500 euros.

-Suspensión de sus actividades por un plazo de dos años.

Fundamentos de Derecho:

Recurso interpuesto por el condenado persona física, que pretende la revocación de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial porque, a su parecer, los distintos subhechos declarados probados no identifican el resultado de peligro reclamado por el tipo, como elemento objetivo. Considera que la descripción que se contiene en hechos probados no puede integrar la falta de descripción del resultado de las distintas acciones individuales que se precisan. Además, no se contienen las razones por las que se considera que los hechos han generado un grave riesgo para el medio ambiente.

Pero para el TS, El motivo no puede prosperar:

Considera que los hechos declarados probados, desde el canon de la totalidad permiten identificar con meridiana claridad todos los elementos sobre los que se sustenta, en la fundamentación jurídica, el juicio de tipicidad. La sentencia recurrida desgrana con precisión y detalle las acciones que conjuntamente produjeron el resultado de peligro exigido por el tipo. Por ello, cuesta entender el alcance del motivo en los propios términos en los que se formula, más próximos a los de los motivos por quebrantamiento de forma que a los de por infracción de ley en sentido estricto.

Debe recordase que la acción típica del  artículo 325 CP  contempla, expresamente, conductas que «por sí mismas o conjuntamente» resulten idóneas para introducir el riesgo de afectación del bien jurídico protegido. La estructura del tipo no exige, por tanto, estanquear o individualizar distintas acciones típicas, a modo de delitos cumulativos, que respondan o aprovechen un plan preconcebido y que obligue, por ello, a su tratamiento normativo unitario mediante la figura del delito continuado.

En puridad, la acción se concibe, también, como permanente, a lo largo del tiempo de comisión. Por lo que es la unicidad material de las conductas conjuntas la que les dota de idoneidad lesiva.

Por ello, en el caso, además de precisarse con detalle las circunstancias de producción y las características de las sustancias vertidas en cada una de las conductas, la completa descripción del peligro introducido y de los marcadores de gravedad que se contiene, con relación al conjunto de aquellas, satisface sobradamente las exigencias de precisión y completitud del hecho probado.

En el hecho probado determina con precisión el peligro introducido por las conductas conjuntas que describe y en la fundamentación justifica probatoriamente, de forma ejemplar, por qué lo considera grave.

Para el condenado recurrente no ha existido ninguna prueba de cargo suficiente que acredite la peligrosidad de la acción y la posibilidad de resultado de peligro para el equilibro del sistema natural y para la salud de las personas. A su parecer, no es suficiente la apreciación subjetiva de algún técnico de los que han intervenido en el procedimiento, cuando en ninguna de las inspecciones y análisis efectuados se hace constar tal riesgo. Solo el examen riguroso y científico por parte de un técnico competente hubiera permitido acreditar de manera clara y precisa la existencia de los riesgos concurrentes.

Pues bien, en el caso, los datos probatorios producidos en la instancia y valorados por el tribunal, arrojan un resultado del todo suficiente para fundar en términos de altísima probabilidad la hipótesis de acusación.

Debe recordarse que la calidad de un determinado cuadro de prueba para fundar sobre sus resultados una sentencia de condena, no se mide por la fuerza acreditativa intrínseca de cada uno de los datos informativos que lo integran, sino por el valor integrado de todos ellos. Los valores específicos interactúan conformando la  imagen probatoria.

El valor reconstructivo de la prueba no se mide por una simple agregación de datos probatorios sino por la lógica interacción entre ellos que es lo que permite decantar una inferencia, un hecho-consecuencia, lo suficientemente concluyente para situar a las otras hipótesis en liza en un plano de manifiesta irrelevancia probabilística. La suma interaccionada de los datos probatorios, incluso los que provienen de la llamada prueba directa, su ajuste recíproco, es lo que puede prestar suficiencia a las conclusiones alcanzadas.

De ahí que la utilización de un método deconstructivo de análisis arroje, casi siempre, como resultado una falsa representación de la imagen proyectada por el cuadro probatorio. El abordaje crítico de cada uno de los datos de prueba aisladamente considerados puede, en efecto, patentizar la insuficiencia reconstructiva de cada uno. Pero ello no comporta que el resultado cumulativo e interaccionado de todos ellos no sea suficientemente sólido para poder declarar probada la hipótesis de la acusación más allá de toda duda razonable; la parte se limita a criticarlo mediante una deconstrucción de los datos probatorios. Se elude el análisis del cuadro de prueba y, en esa medida, la crítica conjunta de sus resultados. Lo que priva de consistencia revocatoria al motivo.

Como la sentencia recurrida justifica hasta la extenuación, las pruebas practicadas corroboraron que el cúmulo de residuos de diferente naturaleza y la presencia de lixiviados y sustancias peligrosas en terreno sin impermeabilizar, durante un muy prolongado periodo de tiempo, introdujo un grave y específico peligro de alteración del equilibrio del sistema natural correspondiente al acuífero neógeno-cuaternario sobre el que se encontraba la planta y del resto de la masa de agua subterránea de la zona, muy próximo, además, a la población.

La presencia de sustancias -dioclobenceno, dioclorometano, etilbenceno, naftaleno, tetraclorietileno, tolueno, tricloetileno, xileno, di(2-etilhexi) ftalato, clorpirifós, cadmio, níquel, plomo, selenio, zinc, imazalil y trimetilbenceno- halladas en los diversos análisis practicados en los residuos y concentraciones de agua, en dosis muy elevadas, más de mil veces, incluso en 80.000 veces más en el caso del Clorprifós, al valor de referencia establecido en el Reglamento de Dominio Público Hidráulico, objetiva un riesgo significativo, cuantitativo y cualitativo, de afectación del acuífero y de la salud de las personas.

Lo que vinieron a confirmar, contundentemente, los distintos testigos y peritos que intervinieron en el juicio. Lo que permitió, además, la contradicción de los informes técnicos elaborados -SEPRONA, Confederación Hidrográfica del Júcar, Comisario de Aguas, Servicio de Medio Ambiente de la Consejería de Agricultura, Medio Ambiente y Desarrollo Rural- y de las pruebas analíticas realizadas por un  Laboratorio, con los aportados por los peritos.

Las conclusiones alcanzadas por el tribunal sobre la vulnerabilidad geológica del acuífero y la presencia de sustancias peligrosas muy perdurables que por su no biodegradabilidad generan riesgos graves para el abastecimiento de agua y, a consecuencia de la ingesta, la salud de las personas -efectos carcinogénicos, genotóxicos y reproductivos- se fundan en datos científicos con un incuestionable fundamento fáctico y obtenidos de conformidad a principios y metodologías fiables.

El umbral de certeza alcanzado sobre el resultado típico exigido por el tipo supera el de más allá de toda duda razonable.

Sobre este punto, debe recordarse que el resultado típico del delito del  artículo 325.2 CP  no reclama la lesión del sistema natural o la vida o la salud de las personas, sino el riesgo de grave afectación. Fórmula que, aun con su dosis de indeterminación, ha sido interpretada en el sentido de no exigirse la generación de un peligro concreto sino la idoneidad concreta ex ante de la conducta de generar un riesgo grave sobre el  equilibrio ecológico , al que se refiere, como cláusula aclarativa del concepto descriptivo, el  artículo 339 CP . No es un riesgo ni abstracto -por puramente estadístico-, ni presunto -por exento de acreditación- sino hipotético, atendiendo a los concretos elementos situacionales.

En todo caso, lo fundamental no es el ataque a un equilibrio perfecto sino al «statu quo»  anterior a la intervención penalmente relevante. No se contemplan los elementos naturales que pueden resultar afectados de manera aislada o separada, sino en su interrelación estrecha dentro del correspondiente ecosistema -seres vivos, organismos vegetales, condiciones de vida-. Entendiéndose por ecosistema el entorno donde se conforman las condiciones vitales idóneas y naturales de la vida humana, animal, de las formas vegetales o del aprovechamiento ecológico y social del espacio o de los recursos naturales -vid.  SSTS 913/2014, de 22 de octubre ;  207/2021, de 8 de marzo-.

Por ello, si bien es cierto, como sostiene el recurrente, que la prueba producida no permite afirmar que el acuífero se dañara o que las personas sufrieron lesiones o enfermedades, sí es, sobradamente, suficiente para probar que se introdujo un riesgo situacional grave y elevado de que ambos resultados materiales de lesión se produjeran.

Recurso interpuesto por la empresa – persona jurídica.

Como bien afirma el recurrente, el beneficio directo o indirecto para la persona jurídica es un presupuesto de imputación objetiva del resultado en el que consista el delito cometido por el agente persona física. En consecuencia, debe determinarse y justificarse en la sentencia de manera suficiente.

Lo que, sin duda, acontece en el caso que nos ocupa. No podemos obviar, en los propios términos precisados en la resolución recurrida, la estructura fuertemente personalista de la mercantil, sin que consten más socios quien, además, ejercía funciones de administración. En este contexto, cabe inferir, en términos de suficiente certeza, que toda la conducta desarrollada por el gestor, utilizando los bienes y la organización societaria, destinada a la obtención de ganancias económicas, comporta un incremento patrimonial o la evitación de una determinada merma de la misma naturaleza para la Sociedad.

Cuando el gestor es, además, el partícipe mayoritario del patrimonio social se produce una situación en la que la actividad desarrollada por aquel, en el seno de la propia Sociedad y conforme a su objeto constitutivo, debe considerarse en beneficio de esta.

En estos casos, la característica del resultado ventajoso como resultado absolutamente esperable de la propia actividad societaria comporta que pueda trazarse un juicio de imputación objetiva ex ante. Todo lo obtenido por el gestor, partícipe, además, principal de la mercantil, beneficia a esta pues, entre otras razones, justifica su propia continuidad en el tráfico jurídico. Por otro lado, la conducta individual del gestor se convierte en una manifestación de la propia tolerancia de la persona jurídica hacia la actuación ilícita por lo que cabe inferir razonablemente que se está realizando en su provecho.

Ambos criterios de imputación de beneficio aparecen suficientemente identificados en los hechos probados de la sentencia recurrida por lo que la objeción de irresponsabilidad penal de la mercantil no puede prosperar.

Por otro lado se alude a la vulneración del principio “Ne bis in idem”,por cuanto la empresa ya sufrió sanciones administrativas. Sobre ello, el Tribunal de Luxemburgo parte de que el  artículo 50 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea,  se debe interpretar en el sentido de que no se opone a una normativa nacional que permita incoar un proceso penal contra una persona determinada luego de haber impuesto a esa misma persona una sanción administrativa firme de  carácter penal, siempre y cuando: exista una conexión temporal y material entre ambas sanciones; se persiga un objetivo de interés general que pueda justificar la referida acumulación de procedimientos y sanciones; los procedimientos y sanciones tengan finalidades complementarias; se contemplen normas que garanticen una coordinación que limite a lo estrictamente necesario la carga adicional que esa acumulación de procedimientos supone para las personas afectadas; y se establezcan normas que permitan garantizar que la gravedad del conjunto de las sanciones impuestas se limite a lo estrictamente necesario con respecto a la gravedad de la infracción de que se trate.

El Tribunal de Justica de la Unión Europea, al igual que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, optan por reconocer a los Estados la facultad de dar respuestas jurídicas complementarias a determinados comportamientos socialmente inaceptables -por ejemplo, el incumplimiento de las normas de tráfico, el impago de impuestos o la evasión fiscal- mediante distintos procedimientos que formen un conjunto coherente para tratar los distintos aspectos del problema social en cuestión, siempre que, insistimos, estas respuestas jurídicas combinadas no representen una carga excesiva para la persona afectada.

El TEDH ofrece una operativa guía de criterios, en particular: «si los diferentes procedimientos tienen objetivos complementarios y, por tanto, se refieren, no solo in abstracto sino también in concreto, a diferentes aspectos del acto perjudicial para la sociedad en cuestión; si el carácter mixto de los procedimientos en cuestión es una consecuencia previsible, tanto en la ley como en la práctica, de la misma conducta sancionada (idem); si los procedimientos de que se trata se llevaron a cabo de manera que se evitara, en la medida de lo posible, cualquier duplicación en la recogida y valoración de las pruebas, en particular mediante una interacción adecuada entre las distintas autoridades competentes, de manera que se demuestre que la comprobación de los hechos realizada en uno de los procedimientos se repitió en el otro; y, lo que es más importante, si la sanción impuesta en el primer procedimiento concluido se tuvo en cuenta en el último procedimiento concluido, para no imponer al final una carga excesiva al interesado, lo que es menos probable que ocurra si existe un mecanismo compensatorio destinado a garantizar que el importe global de todas las penas impuestas sea proporcionado».

Y por lo que se refiere al vínculo temporal precisa: «este no exige que los dos procedimientos deban desarrollarse simultáneamente de principio a fin, pero sí debe ser lo suficientemente estrecho como para garantizar que la persona afectada no se vea acosada por la incertidumbre y los retrasos, y que el procedimiento no se prolongue demasiado».

Al igual que el tipo del  artículo 325 CP  no exige que cada acción sea por sí misma idónea para producir el resultado de peligro prohibido, debiéndose valorar la idoneidad del conjunto de las subacciones, tampoco cabe exigir que cada acción administrativamente relevante lesione por sí la norma penal. Sin que dicha falta de correspondencia normativa neutralice la posibilidad de  bis  si los hechos materiales administrativamente sancionados adquieren valor normativo para integrar la acción penalmente relevante y la sanción penal responde a ese juicio de idoneidad conjunta.

Lo que sí se debe activar, son fórmulas de coordinación interna para impedir que la respuesta sancionatoria resulte desproporcionada por superar el desvalor total de la conducta y los fines de retribución y prevención en el caso concreto.

Lo que, en el caso, no se traduce en dejar sin efecto la preferente sanción penal a la persona jurídica, sino en descontar de la sanción penal, la impuesta y ejecutada en el previo procedimiento administrativo. De tal modo, procede la estimación del motivo descontando las sanciones administrativas impuestas a la mercantil S.L, si bien condicionado a que en el trámite de ejecución de sentencia se acredite fehacientemente que la mercantil satisfizo las multas administrativas. En caso contrario, procede mantener el importe de las penas pecuniarias fijadas en la sentencia.

“Macedonia” de cuestiones, a modo de ejemplos prácticos, de variados aspectos penales, con motivo de un caso real de vertidos en dominio público hidraúlico.

Delito continuado / permanente. Prescripción – cómputo plazos e interrupciones. Valoración de pruebas: Toma de muestras y análisis. Autorización Ambiental Integrada. Cierre industrial y consecuencias laborales y socioeconómicas. Elementos del delito. Carácter de peligro abstracto / concreto. Principio de Intervención Mínima. Comisión por omisión. Peligro / Daño sustancial – grave al Medio. Responsabilidad Consejo Administración empresa. Falta de control de la Administración. Atenuante de Dilaciones Indebidas. Responsabilidad Civil.

Seguiré un caso real, partiendo de escrito de acusación y posterior sentencia, contra un Director de un grupo empresarial, responsable de la decisión de realizar los vertidos contaminantes, con el visto bueno del Consejo de Administración de la empresa, como contra miembros de este.

EL CASO.

Para ver de qué va este asunto, parafraseo el escrito de acusación del Ministerio Fiscal:

PRIMERO – HECHOS: El grupo de empresas S.A, con domicilio social en un término municipal, carecía de autorización administrativa para realizar vertidos de las aguas derivadas de su proceso industrial al río (dominio público hidráulico), dado que el organismo competente para su concesión, la Confederación Hidrográfica, por Resolución anterior, revocó la autorización de vertido que tenía dicha S.A, por el carácter abusivo de los vertidos que venía realizando. Dicha Resolución fue confirmada por auto dictado por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia correspondiente.

El grupo de empresas S.A, tenía concedida por la Consejería de Medio Ambiente del Gobierno Autonómico, Autorización Ambiental Integrada (AAI), que establecía que las aguas procedentes del proceso industrial debían verterse a dominio público a través de un colector de industriales. Así mismo, se autorizaba verter en dominio público hidráulico, al río, únicamente las aguas de refrigeración y pluviales o de escorrentía, en los términos que informó la Confederación hidrográfica, con unos parámetros máximos de pH entre 6,5 y 9, de sólidos en suspensión inferiores a 35 mg/ l, de materias sedimentarias inferiores a 0,5 mg/l y de aceites y grasas inferiores a 15 mg/ l.

Pero durante varios años, no estuvo en funcionamiento el colector de industriales que exigía la AAI.

Todas las empresas del grupo, utilizaban como canal de desagüe o vertido, un canal dirigido al río.

El grupo de empresas a sabiendas de que carecían de autorización administrativa, para realizar vertidos de las aguas derivadas del proceso industrial en el río, de manera continua y reiterada realizaron vertidos de dichas aguas, alterándose por ello la calidad de las mismas, no respetándose los parámetros acordados en la AAI. Las analíticas realizadas en el canal del vertido al río durante años, ofrecen un pH que llega a ser inferior a 6 en muchas ocasiones, llegando a ser incluso inferior a 4, en muchas de las analíticas realizadas. Los sólidos en suspensión llegan a superar los 355 mg/ litro, siendo en la mayoría de los casos superior a 150 mg/litro, llegando a superarse los 450 mg/l en algunas de las analíticas realizadas y alcanzándose valores superiores a los 700 mg/la DQO (demanda química de oxígeno) llega alcanzar valores de 629 mg/l de O2, el carbono orgánico total alcanza valores superiores a 53,17 mg/.

En consecuencia, se vio gravemente afectada la calidad de las aguas del río, realizándose analíticas en distintas fechas, entre otros por el Instituto Nacional de Toxicología, arrojando los siguientes resultados:

Demanda Biológica de Oxígeno (DBO) de 229,26 mg/ litro de oxígeno en el punto de vertido, antes de su unión al cauce receptor.

El parámetro de sólidos disueltos pasa de 193 mg/ litro en el río, antes del punto de vertido, a 988 mg/litro a 100 metros aguas abajo del punto de vertido.

Los sólidos en suspensión pasan de 5,12 mg/ litro en el río antes del punto de vertido, a 206,7 mg/ litro en el río a 100 metros aguas abajo del punto de vertido.

La Demanda Química de Oxígeno (DQO) pasa de ser inferior a 15 mg/ litro de oxígeno aguas arriba del punto de vertido, a 208 aguas abajo del mismo.

El carbono orgánico total disuelto pasa de 2,34 mg/ litro aguas arriba del punto de vertido, a 53,17 a 100 metros aguas abajo del mismo.

El aluminio disuelto pasa de ser inferior a 0,028 mg/ litro antes del punto de vertido, a 1,09 mg/ litro a 100 metros aguas abajo del punto de vertido. El magnesio disuelto pasa de 3,45 mg/litro en el río antes del punto de vertido, a 6,65 mg/ litro a 100 metros aguas abajo del mismo.

El sodio disuelto pasa de 6,40 mg/ litro aguas arriba del punto de vertido, a 189 mg/ litro a 100 metros aguas abajo del punto de vertido.

El zinc disuelto pasa de ser inferior a 0,088 mg/ litro aguas arriba del punto de vertido, a 0,292 mg/ litro a 100 metros aguas abajo del mismo.

Las muestras tomadas en el canal de vertido de aguas residuales, supuestamente depuradas, tras recibir las aguas residuales del dique donde se tomó la muestra anterior, presentan a su vez elevados los parámetros relativos a la conductividad, sólidos en suspensión, DQO, Carbono Orgánico Total, Nitrógeno total y Magnesio disueltos.

En las analíticas realizadas de las muestras recogidas, se detectaron los siguientes valores:

Los sólidos disueltos pasaron de 209 mg/ litro aguas arriba del punto de vertido, a 271 mg/ litro a 100 metros aguas abajo del mismo.

Los sólidos en suspensión pasaron de 3,9 mg/ litro aguas arriba del punto de vertido, a 149,2 a 100 metros aguas abajo del mismo.

La Demanda Química de Oxígeno pasó de ser inferior a 15 g/ litro antes del punto de vertido, a 42 mg/ litro a 100 metros aguas abajo del mismo.

El Carbono Orgánico Total disuelto pasó de 2,66 mg/ litro antes del punto de vertido, a 7,38 mg/ litro a 100 metros aguas abajo del mismo.

El magnesio disuelto pasó de 3,98 mg/ litro aguas arriba del punto de vertido, a 4,75 mg/ litro a 100 metros aguas abajo del mismo.

El calcio disuelto paso de 28,5 mg/ litro aguas arriba del punto de vertido, a 32,1 mg/ litro aguas abajo del mismo.

El potasio disuelto pasó de 1,76 mg/ litro aguas arriba al punto del vertido, a 2,12 mg/ litro a 100 metros aguas abajo del mismo.

El sodio disuelto pasó de 7,37 mg/ litro aguas arriba del punto de vertido, a 18,5 mg/ litro a 100 metros aguas abajo del mismo.

Según el informe del Instituto Nacional de Toxicología el vertido está afectando a la calidad del agua del río.

Las analíticas correspondientes reflejan que los sólidos en suspensión pasaron de ser inferiores a 10 mg/litro aguas arriba del punto de vertido, a valores superiores a 200 mg/litro en algunas de las muestras analizadas; la DQO pasó de valores inferiores a 100 mg/litros aguas arriba del vertido, a valores superiores a 600 mg/litro en algunos puntos de muestreo; la DBO pasó de valores inferiores a 2 mg/litro aguas arriba del punto de vertido, a valores superiores a 200 mg/litro en algunos de los puntos de muestreo llegando a alcanzar valores superiores a 300 mg/l; los sulfatos pasaron de valores inferiores a 50 mg/l aguas arriba del vertido, a valores superiores a 500 mg/litro aguas abajo del punto de vertido, llegando a alcanzar valores superiores a 900 mg/L.

La norma de calidad de las aguas del río implica parámetros imperativos de DBO inferior a 30 mg/l, sulfatos inferiores a 250 mg/l, e indicativo para la DQO inferior a 30 mg/l e inferior a 7 mg/l para la DBO5, resultando de las analíticas realizadas que dichos parámetros se cumplen aguas arriba del punto de vertido y no se cumplen aguas abajo del mismo.

Los vertidos relatados han perjudicado la calidad de las aguas del río, generando una situación de riesgo grave para el equilibrio de los sistemas naturales y del ecosistema fluvial en general, generando unas condiciones inidóneas para la vida de los peces por ausencia de oxígeno. Los valores de DQO y de carbono orgánico total son indicativos de contaminación por materia orgánica las concentraciones de Sólidos en Suspensión, que el vertido ha provocado, influyen en la transparencia del agua, factor decisivo para la calidad y productividad de los ecosistemas ya que las aguas turbias impiden la penetración de luz y el oxígeno disueltos y crean depósitos sobre las plantas y branquias de los peces, favoreciendo la aparición de condiciones anaerobias y alterando la alimentación de determinadas especies piscícolas.

SEGUNDO – CALIFICACIÓN: Los hechos relatados son constitutivos de un delito continuado contra los recursos naturales y medio ambiente previsto y penado en los artículos 325.1 y 74.1 del Código Penal, en relación con los artículos 95, 100 y 101 del Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Aguas.

TERCERO – AUTORÍA: Los acusados son responsables:

– Director Planta en concepto de autor material, conforme a los artículos 27 y 28. 1º del Código Penal.

-El resto de acusados del Consejo de Administración son responsables en concepto de autores, por comisión por omisión, arts., 27, 28.1, 11b) y 31 CP.

CUARTO – Concurre atenuante dilaciones indebidas

QUINTA – Procede imponer a cada uno de los acusados la pena de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; multa con cuota diaria, e inhabilitación especial para el ejercicio de cualquier actividad relacionada con la emisión de vertidos al medio natural por tiempo.

Pago de costas procesales.

SEXTO – Los acusados indemnizarán conjunta y solidariamente al Estado.

CUESTIONES JURÍDICAS SUSCITADAS.

Planteamiento de si la actividad contaminante ha de considerarse como una pluralidad de singulares infracciones penales, conectadas entre sí por los vínculos contemplados en el artículo 74 del Código Penal – delito continuado, o como una sola – delito permanente.

La actividad contaminante que tiene lugar en el marco de procesos productivos como este caso, admite tanto la figura del delito continuado, como la del delito permanente, y habrá que inscribir aquélla en una u otra de estas figuras, en función de la dinámica lesiva en el marco del proceso productivo.

No parece difícil admitir que cuando las actuaciones contaminantes tienen lugar en momentos puntuales de los procesos productivos, claramente diferenciados, cada una de ellas mantiene su singularidad, ya que, al ataque al medio ambiente, sigue la cesación en el ataque a ese bien jurídico y al tiempo un nuevo ataque, y así sucesivamente.

En cambio, no parece razonable considerar singularmente las actividades contaminantes que en un proceso productivo tienen lugar sin solución de continuidad, en las que el ataque al bien jurídico acompaña en todo momento al propio proceso productivo, de modo que éste no puede tener lugar, en las condiciones en que se desarrolla, sin la lesión constante del medio ambiente. En estos casos, la lesión al bien jurídico se mantiene en todo momento, prolongándose permanentemente, mientras no cesa la actividad económica de la que procede o se pone fin a la agresión al ecosistema por otros medios, como la instalación de mecanismos correctores que eviten la expulsión de elementos contaminantes, o la reduzcan a límites tolerables (obviamente, la reacción del derecho penal implica la cesación jurídica de la situación de ataque preexistente, de modo que la actividad contaminante posterior a esa reacción ya no puede encontrar cobertura en la situación anterior, que de dar cobertura a la actividad antijurídica posterior, que abocaría a la perpetuación de la agresión al medio ambiente, en la más absoluta impunidad).

En este caso, todo indica que la actividad del Grupo de empresas, se desarrolló de modo estable, no ocasional, requería de un proceso productivo en el cual se producían emisiones hídricas contaminantes, que se eliminaban mediante su vertido al medio hidráulico, proceso, que como consecuencia de no haberse adoptado las medidas correctoras que en su día se le impusieron, generaba sistemáticamente elementos altamente contaminantes que eran expulsados al cauce del río; de modo que no estamos ante una actividad generadora de vertidos contaminantes en momentos o períodos puntuales, sino ante una actividad constante que, de modo permanente, por déficits en las instalaciones aplicadas al proceso productivo, generó vertidos de esa naturaleza, cuyos vertidos, realizados sin solución de continuidad a lo largo del proceso productivo, dieron lugar a un delito único y permanente.

Una vez determinada la cualidad del delito como permanente y no continuado, otra de las cuestiones que se suscita, es la legislación aplicable, pues durante la materialización de los hechos objeto de enjuiciamiento, se produjo la modificación del Código Penal, por medio de la LO 1/2010, que modifico los plazos prescriptivos de ahí la necesidad de determinar la legislación aplicable al caso.

La solución a la cuestión que se plantea, encuentra su solución en la doctrina Jurisprudencial de la que es de citar la STS de 23 de julio de 1994, que señala que: tratándose de delito permanente, se está cometiendo o perpetrando a lo largo de toda la dinámica comisiva, y en tanto en cuanto persista la antijuridicidad del comportamiento o de la acción que se prolonga en el tiempo, y sí, durante ese período de infracción sostenida del ordenamiento penal y antes del cese de los efectos antijurídicos de la infracción entra en vigor una norma penal más rigurosa, ésta será aplicable a esa porfiada conducta.

Comparte la tesis expuesta, la Circular de la Fiscalía General del Estado 2/1996, de 22 de mayo sobre el régimen transitorio del nuevo Código Penal, que en cuanto a la Ley Penal aplicable y momento de comisión del delito respecto de los delitos permanentes estima de aplicación los criterios establecidos en el art. 132.1 del Código Penal en cuanto a la prescripción de los delitos, que concreta la fecha de comienzo del cómputo para la prescripción el día que se realizó la última infracción y desde que se eliminó la situación ilícita.

La doctrina expuesta resulta plenamente aplicable al caso, pues estamos ante un delito permanente, de forma que este delito se está cometiendo o perpetrando a lo largo de toda la dinámica comisiva, y en tanto en cuanto persista la antijuridicidad del comportamiento o de la acción que se prolonga en el tiempo, y si, durante ese período de infracción sostenida del ordenamiento penal y antes del cese de los efectos antijurídicos de la infracción entra en vigor una norma penal más rigurosa, ésta será aplicable a esa conducta.

La cuestión es determinar cuál es el texto legal vigente al momento de la conclusión de los vertidos es decir el dies ad quem que fue fecha en que la entidad se conectó al colector de industriales y cesó en sus vertidos al rio.

Analizando el devenir del tipo penal que es el tipo penal del artículo 325 del Código Penal, conforme a la redacción del mismo vigente al dies ad quem y que no es otra que la redacción dada la mismo por la L/O 15/2003 de 25 de noviembre, pues la modificación del mismo operada por la L/O 5/2010 entro en vigor el día 23 de diciembre de 2010 es decir con posterioridad a la cesación de los vertidos.

Conforme al texto vigente debe señalarse en relación con la prescripción alegada, que el entonces vigente artículo 33 establecía como penas menos graves la prisión de tres meses a cinco años y en cuanto a la prescripción del delito disponía el artículo 131 del Código Penal que los delitos prescriben a los cinco, cuando la pena máxima señalada por la ley sea prisión o inhabilitación por más de tres años y que no exceda de cinco y a los tres años, los restantes delitos menos graves y finalmente para concretar los parámetros de la determinación del lapso temporal señalar que el tipo del artículo 325.1 de aplicación al presente caso prevé una pena de prisión de seis meses a cuatro años.

Frente a la prescripción alegada, resuelta indispensable la cuestión de la fecha de inicio, a la vista de las peculiaridades del delito, y la norma a aplicable, la fecha de finalización y los posibles efectos interruptivos de las resoluciones dictadas en la tramitación de la causa.

Sobre la prescripción, la primera de las cuestiones que a este respecto se suscita es la propia terminología legal, que recoge la expresión de dirigir el procedimiento contra el culpable que emplea en el número 2 del 132 del Código Penal. De principio debe señalarse que por culpable se ha de entender quien en definitiva pudiera ser declarado como tal en el proceso, porque al dirigirse el proceso contra esa persona no podrá aún afirmarse que lo sea. No se puede admitir que se haya dirigido el procedimiento contra un culpable, cuando simplemente se está en la fase de investigación de quien pueda serlo, sino tan sólo cuando en el procedimiento se haya determinado y designado a quien pueda serlo identificándolo por su nombre, situación a la que se equipara la de personas que no estén identificadas nominalmente pero que estén perfectamente definidas cuando se admita la querella o denuncia o se inicie la investigación.

Conviene señalar que la jurisprudencia entendió que el procedimiento se dirige contra el culpable desde el momento en que el mismo se inicia para averiguar tanto el delito como la identidad de sus autores. No obstante, para que el procedimiento se entienda dirigido contra el culpable, éste debe aparecer determinado de alguna forma como tal. En este sentido la STS 1543/1997, subraya que, si la misma naturaleza del hecho investigado permite identificar de forma inmediata al autor, no es necesario que la acción se ejercite contra una persona identificada con su propio nombre para que se entienda interrumpida la prescripción lo que, a contrario sensu, significa que debe ser posible la inmediata identificación del autor para que se entienda interrumpida la prescripción. Y la STS 1620/1997, de 30 diciembre, viene a condicionar la interrupción del plazo de prescripción, no a que se dirija formalmente el procedimiento contra los presuntos culpables, pero sí a que éstos hayan quedado clara e inequívocamente identificados.

Al hilo de ello debe precisarse que:

a) Que por «procedimiento», debe entenderse sólo el penal, esto es la actividad jurisdiccional dotada de auténtico contenido sustancial, encaminada a la instrucción de la causa para el descubrimiento del delito y sus posibles autores, sin que tengan tal virtud, el previo ejercicio en la vía civil de la acción derivada de los hechos (entre otras, STS de 9 diciembre 1982).

b) Que incluso dentro del procedimiento, no cualquier diligencia o acto procesal tiene fuerza -aun cuando no sea de mero trámite ni inocua- para interrumpir el curso de la prescripción, inclinándose la doctrina de la Sala 2.ª del Tribunal Supremo por adscribirse a una posición intermedia, desde la trascendental Sentencia de 25 enero 1994 (caso «Ruano»).

Para aplicar la prescripción, es imprescindible partir de la fecha de inicio del cómputo del plazo (la fecha de cese de la acción calificada como contaminante), que será la fecha de conexión de los vertidos al colector de industriales, restara por determinar la fecha en que se materializa la mentada prescripción y en su caso la fecha que esta se interrumpe, suscitándose por la defensa como tal fecha la que su representado tuvo conocimiento de su condición de imputado en la causa, o en otros términos, si existió una resolución que como tal pueda entenderse como interruptora del mentado plazo, pues la citación judicial para la declaración en tal concepto fue efectuada con fecha claramente posteriores a la finalización del plazo de prescripción de ahí que la cuestión a resolver es si existe o no una resolución judicial a la que pueda otorgársele carácter interruptivo.

El problema se centra en discernir qué fecha debe acogerse para establecer el » dies ad quem » o, en su caso, ver si de las actuaciones judiciales realizadas alguna ha tenido eficacia interruptiva del plazo de prescripción.

La primera precisión que ha de efectuarse no es otra que afirmar que la única resolución que puede tener efectos interruptivos de la prescripción, es una resolución de carácter judicial y en segundo término que esta sea motivada pues regía y rige la obligación, como así lo ha establecido reiteradamente la jurisprudencia, de motivar las resoluciones judiciales.

La motivación judicial debe señalarse, no requiere de una extensa argumentación ni explicación de las razones por las que una persona ha de declarar en calidad de imputado, pero cuanto menos, si una mínima descripción de los hechos. La motivación de las resoluciones judiciales ha estado presente en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, valga como ejemplo la STC 149/2005, que establece que «el derecho a obtener una resolución fundada en Derecho, favorable o adversa, es garantía frente a la arbitrariedad de los poderes públicos. Ello implica, en primer lugar, que la resolución ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión (STC 58/1997); y, en segundo lugar, que la motivación debe contener una fundamentación en Derecho (STC 147/1999)».

El requisito de la motivación de las resoluciones judiciales, halla su fundamento en la necesidad de conocer el proceso lógico-jurídico que conduce al fallo y de controlar la aplicación del Derecho realizada por los órganos judiciales a través de los oportunos recursos, a la vez que permite contrastar la razonabilidad de las resoluciones judiciales. Actúa, en definitiva, para permitir el más completo ejercicio del derecho de defensa por parte de los justiciables, quienes pueden conocer así los criterios jurídicos en los que se fundamenta la decisión judicial, y actúa también como elemento preventivo de la arbitrariedad en el ejercicio de la jurisdicción; pero el deber de motivación de las resoluciones judiciales no autoriza a exigir un razonamiento exhaustivo y pormenorizado en todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener en la cuestión que se decide o, lo que es lo mismo, no existe un derecho del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial (STC 224/97), sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que contengan, en primer lugar, los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquella y en segundo lugar, una fundamentación en Derecho, bien entendido que la suficiencia de la motivación no puede ser apreciada apriorísticamente con criterios generales, sino que es necesario examinar el caso concreto para ver si, a la vista de las circunstancias concurrentes, se ha cumplido o no este requisito de las resoluciones judiciales (STC 169/2009)» .

En esta línea se ha pronunciado la doctrina constitucional en su STC de 14 de marzo de 2005, con relación al Art. 132 del C. Penal en su redacción anterior a la vigente, que «para poder entender dirigido el procedimiento contra una persona, no basta con la simple interposición de una denuncia o querella, sino que se hace necesario que concurra un acto de intermediación judicial. Así hemos calificado a dichas actuaciones de parte como meras solicitudes de «iniciación» del procedimiento penal, lo que implica que, en tanto no sean aceptadas, dicho procedimiento no puede considerarse «iniciado» , ni, por consiguiente, «dirigido» contra persona alguna, interpretación esta que, por otra parte, se corresponde exactamente con lo dispuesto en los Art. 309 y 750 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , a cuyo tenor la dirección del procedimiento penal contra una persona corresponde en todo caso a los Jueces y Tribunales de la jurisdicción penal».

Pues bien, como resolución judicial con efecto interruptivo de la prescripción se señala la práctica de las declaraciones interesadas por el Ministerio Fiscal, a la vista de que las personas relacionadas en la solicitud, al formar parte del Consejo de Administración de la Mercantil emisora de los vertidos contaminantes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 31 del CP ., en principio, puede alcanzarles la responsabilidad penal correspondiente al delito investigado, y al ser evidente que por medio de sus declaraciones y la documentación que puedan aportar podrá esclarecerse si concurre en todas o en alguna de ellas cualidades o relaciones que la correspondiente figura de delito requiere para poder ser sujeto activo del mismo.

A la vista de la resolución en la que se accede a la solicitud de la declaración de determinadas personas, integrantes del Consejo de Administración de la entidad o grupo, en calidad de imputados / investigados, la misma ha de considerarse integrada por remisión en tal sentido.

En cuanto al fondo, si bien la citada resolución es escueta, no carece de fundamentación jurídica razonada y no solo ello, sino que previamente a su materialización y a pesar de lo dispuesto en el artículo 766 de la LECr., la misma fue recurrida y hasta tanto no se resolvió el recurso no se materializó lo dispuesto en la misma, de ahí que valorada la resolución mencionada, debe imperativamente concluirse que la misma reúne los requisitos que la doctrina jurisprudencial y constitucional demandan para servir como resolución judicial interruptiva, razón por la cual, dada la fecha que ha de tenerse como de finalización del cómputo prescriptivo, en su consecuencia debe afirmarse que la misma interrumpió la prescripción y que al momento de su dictado conforme a todo lo previamente razonado el delito objeto de esta causa no había prescrito para los consejeros a los que se extendió con la citada resolución la imputación por estos hechos.

Más cuestiones: Valoración de la prueba practicada en el acto del juicio, llevar a término distintas precisiones relativas a la presunción de inocencia y a los requisitos que la prueba de cargo deberá reunir para fundar una sentencia de condena.

Conforme ya afirmaba la STC 25/1981, los derechos fundamentales que ampara nuestra Carta Magna, ostentan un doble carácter, en primer lugar, la de ser derechos subjetivos, derechos de los individuos no sólo en cuanto derechos de los ciudadanos en sentido estricto, sino en cuanto garantizan un status jurídico o la libertad en un ámbito de la existencia. Pero al propio tiempo, son elementos esenciales de un ordenamiento objetivo de la comunidad nacional, en cuanto ésta se configura como marco de una convivencia humana justa y pacífica, plasmada históricamente en el Estado de Derecho y, más tarde, en el Estado Social de derecho o el Estado Social y Democrático de Derecho, según la fórmula contenida en el artículo 1.1 de la Constitución.

El planteamiento precedente habrá de significarse que se constituye en principio general, y por ello habrá de predicarse de una manera más exacerbada si cabe, en el ámbito del proceso penal, pues a él se acude postulando la actuación del ius puniendi del Estado en su forma más extrema, cual es el de la pena criminal, lo que de por sí implica la máxima injerencia admisible dentro de las formas previstas en nuestro ordenamiento, en la libertad del imputado y en el núcleo más sagrado de sus derechos fundamentales. La consecuencia inmediata de lo expuesto ha sido el que la doctrina constitucional haya exacerbado en todas y cada una de las fases del proceso penal, tanto en la iniciación del mismo, como en las sucesivas de imputación judicial, o en la adopción de medidas cautelares, como en los requisitos que deba reunir la sentencia condenatoria, o el derecho al recurso (STC 190/1994), los citados derechos, y es por ello que puede afirmarse que la pretensión punitiva y la condena misma se hallan sometidas a exigencias específicas que garantizan en cada estadio de desarrollo de la pretensión punitiva, e incluso antes de que el mismo proceso penal empiece, la presunción de inocencia y las demás garantías constitucionales del imputado (STC 41/1997).

El derecho de la presunción de inocencia, muestra sus efectos en dos líneas relevantes en el ámbito de la jurisdicción ordinaria, la primera se conforma como el derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que el juicio de culpabilidad se haya obtenido, a virtud de pruebas que puedan considerarse de cargo y obtenidas con todas las garantías; y en segundo término que el juicio de culpabilidad y en su consecuencia la culpabilidad misma, haya quedado establecida más allá de toda duda razonable, de la prueba de cargo practicada en el acto del plenario con los requisitos de publicidad y contradicción que la doctrina constitucional exige, de lo que se concluye, que es en base a la prueba y de su valoración de la que deberá acreditarse la comisión del hecho penalmente reprobable y penalmente sancionado, constitutivo del tipo penal en base al cual se postula la condena del acusado.

La doctrina previamente expuesta nos lleva a hacer una especial mención a la impugnación de las pruebas y analíticas realizadas y obrantes en el procedimiento respecto de las cuales las defensas pretenden privar de virtualidad a su contenido y en definitiva negar el daño al medio ambiente que conforma el elemento que el tipo penal protege.

En concreto las defensas alegan que la toma de muestras realizada por los agentes actuantes, tanto los agentes de medio ambiente, como de la Guardia Civil, se realizó sin la presencia de una representación de los encausados y sin tomarse estas muestras del centro del caudal del rio, por lo que en definitiva denuncia la infracción de los artículos 326, 333 y 335 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

A este respecto importa traer a colación que el Tribunal Constitucional desde la perspectiva que le es propia, ha analizado retiradamente los requisitos que han de revestir las actuaciones de la policía en orden a recogida de efectos delito para integrar prueba de cargo. El Alto Tribunal desde su STC núm. 303/1993, distingue con claridad aquellas diligencias policiales que pretendidamente habrían de integrar prueba preconstituida, de aquellas que constituyen un mero acto de investigación y que sólo se convierten en prueba cuando su contenido aporta debidamente como tal al plenario. De esta forma, si para formar una prueba preconstituida es efectivamente necesario respetar el principio de contradicción, salvo que circunstancias de urgencia lo impidan, no lo es para obtener elementos de investigación, debiendo aportarse el resultado de la misma a través de la documental o testifical de los intervinientes, respecto a cuya práctica sí que se dará efectiva contradicción a las partes.

En este sentido la STC 42/1999 analiza un supuesto similar, planteado en recurso de amparo. El recurrente pretendió que se declarara vulnerado su derecho a la presunción de inocencia, al no haberse practicado prueba de cargo válida, alegando que la toma de muestras de aguas residuales, y posteriores análisis de las mismas, no se verificaron en presencia del Juez ni del recurrente, ni éste pudo someter a contradicción el resultado de los análisis, dado que no se le facilitaron las muestras para poder realizar contranálisis. El TC desestimó el recurso formulado, argumentando que las diligencias referidas no integran efectivamente prueba, sino que forman parte del atestado, y como tal tienen exclusivamente valor de denuncia. Afirma también el Tribunal Constitucional que lo que sí que constituyó prueba de cargo, fue la testifical de los agentes que tomaron las muestras, la pericial realizada por los especialistas intervinientes y la documental practicada, que no resultaron afectadas por los defectos alegados. Dice el Tribunal Constitucional que hay que afirmar la inexistencia de vulneración del derecho a la presunción de inocencia, sin que sea necesario analizar la corrección de la forma en que se verificó la toma de muestras y los análisis posteriores, pues la prueba pericial no se aportó y valoró por el Tribunal como prueba preconstituida, sino que, como deriva de la lectura de las Actas del juicio oral y acaba de ser expuesto, el hecho mismo de la toma de muestras y las circunstancias que la rodearon, así como la información que contenía la pericia, se incorporaron al proceso mediante pruebas independientes a las que en nada afectaría, aunque existieran, los defectos procesales atribuidos las mismas: las declaraciones de testigos y peritos realizadas en el juicio oral y en él sometidas a contradicción sin ninguna limitación de los derechos de defensa del acusado.

En esta misma línea se ha pronunciado el Tribunal Supremo al señalar que las diligencias de recogida de muestras por la policía no están sujetas a los requisitos expresados en la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la inspección ocular. Así la STS de 16 de noviembre de 1996 señala que «…. las actuaciones practicadas por los funcionarios policiales no tienen el carácter y naturaleza de una diligencia netamente judicial cuya delegación no es posible, por lo que nos encontramos ante una actuación policial complementaria del atestado y, por tanto, con su mismo valor probatorio». STS de 12 de diciembre de 2000.

De esta forma puede concluirse que las actuaciones de la policía realizada en orden a la recogida de muestras constituyen por sí mismas un mero acto de investigación, cuyo contenido ha sido aportado al plenario, ya como prueba, a través de la testifical, pericial y documental practicadas, con pleno respeto del derecho de contradicción y defensa de los acusados, así como de las normas reguladoras de su práctica.

Intervención del Ministerio Fiscal: No se pone en duda ni puede ponerse la legitimidad del Ministerio Fiscal para investigar la comisión de ilícitos penales, su Estatuto y la LECrim, así lo prevén, pero lo que no puede admitirse, es que una vez abierto el procedimiento penal, el Ministerio Fiscal actúe con independencia de mismo, ordenando a la Policía judicial la recogida de muestras, y acordando su remisión a los organismos competentes para su análisis.

Una vez abierto el procedimiento penal, el único competente para acordar la práctica de pruebas es el Juez Instructor, el Ministerio Fiscal es una parte, que deberá solicitar las pruebas que considere pertinentes al Juez Instructor.

Las muestras se tomaron con los medios disponibles e incluso se encuentran gráficamente recogidas en las diligencias, las analíticas se ha efectuado con las garantías y parámetros requeridos, han declarado y ratificado todo lo relativo a las mismas los agentes que las tomaron y los analistas que las realizaron, y en definitiva en el presente procedimiento son varias las pruebas y análisis efectuados, muestras tomadas con participación directa de la empresa y sus empleados en los que se había delegado, y en conclusión debe señalarse que en momento alguno del plenario se ha negado que los vertidos provenientes del proceso industrial tuvieran carácter y contenido contaminante, sino que el planteamiento defensivo se concretó en la existencia de una autorización para efectuar los vertidos contaminantes, hecho básico en el que las defensas fundan su pretensión absolutoria en esta causa.

Una vez resueltas las cuestiones precedentes habrá de procederse al análisis de la prueba practicada debiendo significarse a este respecto que no se niega por las defensas que los vertidos objeto de la presente causa fueren contaminantes, sino que la excusa absolutoria que se sostenía era la existencia de una autorización administrativa, al amparo de la AAI que le había sido concedida, que le otorgaba autorización para el vertido en el medio hidráulico continental, al entender prorrogada la autorización previa precedente.

De la prueba documental, sí se concluye que el grupo de empresas S.A, tenía concedida por la Consejería de Medio Ambiente del Gobierno Autonómico, Autorización Ambiental integrada (AAI), que establecía que las aguas procedentes del proceso industrial debían verterse a dominio público marítimo, a través de un colector de industriales. Así mismo, se autorizaba verter en dominio público hidráulico, río, únicamente las aguas de refrigeración y pluviales o de escorrentía como expresamente se consignaba en la citada AAI.

Previamente a la autorización de referencia el grupo de empresas S.A, tuvo concedida una autorización administrativa para realizar vertidos de las aguas derivadas de su proceso industrial al dominio público hidráulico, por la Confederación Hidrográfica, que le fue revocada como consecuencia del incumplimiento de adecuación de los vertidos al plan presentado por la propia entidad en los términos en que se había comprometido, revocación que se materializó por Resolución, declarando el carácter abusivo de los vertidos que venía realizando.

Con anterioridad el organismo de Cuenca, acordó denegar la prórroga de la 1ª fase del plan de regularización de vertidos de S.A. La resolución mencionada fue recurrida y confirmada por autos dictados por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia.

En la AAI, se establecían unos parámetros o condiciones en el dominio público hidráulico, que tenían que respetarse para garantizar la calidad del agua del río. Siendo éstos, los siguientes:

-El pH tenía que estar comprendido entre 6, 5 y 9.

– Los sólidos en suspensión tenían que ser inferiores a 35 mg/l -Las materias sediméntales debían ser inferiores a 0,5 mg/l. -Los aceites y grasas debían ser inferiores a 15 mg/l.

Por otra parte, la citada AAI establecía así mismo las condiciones de los vertidos al dominio público fijando entre los más significativos, hasta el funcionamiento de la depuradora (EDAR) previsto a los 18 meses del otorgamiento de la AAI los siguientes:

-PH entre 5 y 9 -DQO 750 mg/l -AOX (compuestos orgánicos volátiles) inferior a 0,15 mg/l. -Cloroformo inferior a 0,02 mg/I.

-Zinc inferior a 0,3 mg/l.

-Carbono orgánico total COT, 250 mg/l.

Importa en este punto destacar que las autorizaciones para los vertidos al dominio público hidráulico continental era competencia de la Confederación Hidrográfica.

Para el vertido al dominio público se había proyectado un colector de industriales que vertía, cuya puesta en funcionamiento no se materializó, por lo que durante la totalidad del periodo a que se contrae la causa no estuvo nunca en funcionamiento el colector de industriales que exigía la AAI, para verter las aguas del proceso industrial al dominio público.

El grupo de empresas, conocedora de la revocación administrativa como consecuencia del incumplimiento de las normas de adecuación y careciendo de autorización para el vertido de las aguas derivadas del proceso industrial estuvo vertiendo de manera continuada las aguas derivadas del proceso industrial en el río, alterándose con tales vertidos la calidad de las aguas, no respetándose las condiciones impuestas a los vertidos ni los parámetros acordados en la AAI ni los objetivos de calidad de las aguas fijados en el Plan Hidrológico.

Durante años se llevaron a término analíticas de manera continua, con intervención de la entidad tanto de las balsas de decantación como de las aguas circulantes por el canal. Las analíticas realizadas en el canal del vertido al río, con unos resultados que arrojan un pH que llega a ser inferior a 6 en muchas ocasiones, llegando a ser incluso en otras ocasiones inferior a 4, en muchas de las analíticas realizadas.

Así mismo los citados análisis determina la existencia de sólidos en suspensión que llegan a superar los 350 mg/ litro, siendo en la mayoría de los casos superior a 150 mg/litro, llegando a superarse los 450 mg/l en algunas de las analíticas realizadas y alcanzándose valores superiores a los 700 mg/l.

Así mismo las citadas analíticas arrojan unas cifras de la DQO (demanda química de oxígeno) llega alcanzar valores de 976 mg/l de 02.

Finalmente, el carbono orgánico total alcanza valores superiores a lo autorizado, 310 mg/l.

La AAI de la empresa filial de S.A, encargada de la depuración de las aguas residuales industriales del grupo de empresas del recinto, fue modificada para los vertidos, previo informe favorable de la Confederación Hidrográfica, permitiendo el vertido directo al río, de las aguas de proceso industrias, fijándose como límites del vertido otros parámetros.

Las analíticas de las muestras recogidas durante esos meses por la CHC, muestran que aguas arriba del punto de vertido o desembocadura del canal, se cumplen las normas de calidad de las aguas, mientras que aguas abajo tanto a 100 metros como a 300 metros, del punto de vertido todas las muestras incumplían algún parámetro de los indicados.

Asimismo, ha quedado acreditado que la norma de calidad de las aguas del río, conforme al Plan Hidrológico, establecía una calidad A3 y mínima que implica parámetros imperativos de DBO inferior a 30 mg/l, sulfatos inferiores a 250 mg/l, e indicativo para la DQO inferior a 30 mg/l e inferior a 7 mg/I para la DBOS y pH entre 5,5 y 9.

El objetivo de calidad de las aguas se fijó en A3 y Salmónidos, con unos parámetros imperativos de pH entre 6-9, Zn menor de 0,3 mg/l, e indicativos de DBO menor de 3 mg/l, DQO menor de 30 mg/l, Sólidos en Suspensión menor de 25 mg/l.

De las analíticas realizadas resulta que dichos parámetros se cumplen aguas arriba del punto de vertido y no se cumplen aguas abajo del mismo.

De la valoración del resto de la prueba tanto testifical como pericial, es patente que la única conclusión que puede alcanzarse es que los vertidos de referencia han perjudicado la calidad de las aguas del río, generando una situación de riego grave para el equilibrio de los sistemas naturales y del ecosistema fluvial en general, generando unas condiciones inidóneas para la vida de los peces por ausencia de oxígeno.

Buena prueba de la citada afirmación no solo es la prueba grafica obrante en la causa, donde se aprecia la forma y modo de efectuar los vertidos y el vaciado de las balsas, que patentizan el contenido del vertido, y de la testifical debe también destacarse la de los agentes del Seprona, como de los Agestes del Medio Natural, quienes de forma expresiva declaran que aguas arriba del vertido, la vida animal y piscícola existía y era evidente al igual que la inexistencia de vida animal o piscícola a partir del punto de vertido, lo que claramente pone de relieve la afectación al medio hidráulico de los vertidos efectuados, que como también se puso de relieve por la declaración de técnico responsable, tal afectación se extiende hasta la desembocadura o lo que es igual el medio hidráulico resulta incapaz de depurar en tal recorrido los vertidos efectuados.

Es evidente, por lo expuesto, que de la valoración de la prueba practicada debe concluirse que los vertidos efectuados han afectado de manera notable la calidad de las aguas del río.

Importante es la revocación de la autorización administrativa de los vertidos, que comportaba el cierre de las instalaciones industriales con el consiguiente impacto sobre la población y los trabajadores, de ahí que la entidad siguiera con el proceso industrial aun a pesar de conocer la carencia de autorización para el vertido y en la esperanza que la administración no tomara medidas frente a los vertidos señalados dados los intereses en juego, en definitiva el principio de que “el fin justifica los medios”.

Mas tal posicionamiento, si bien son evidentes las consecuencias a que la revocación de la autorización de los vertidos llevaba a la empresa, es también patente que la citada revocación trae causa del incumplimiento de los planes de adecuación de los vertidos al medio natural, con el fin de reducir las consecuencias contaminantes de los mismos, planes y medidas que a pesar de proyectarse y programarse no se materializaron, continuando los vertidos sin reducción de las cargas contaminantes, lo que dio lugar a la revocación de la autorización y si cierto es, como se puso de manifiesto en su declaración el Presidente de la Confederación Hidrográfica, no se tomaron medidas administrativas o de orden penal, ello fue porque su adopción requiere el informe preceptivo a la Abogacía del Estado, conforme declaró, y esta se mostró contraria a la adopción de medidas de índole penal, y con la entrada en vigor de la normativa Europea reguladora de las Autorizaciones Ambientales Integradas, incluso dejaron de incoarse los expedientes sancionadores que a partir de la revocación conforme se declaró se venían incoando.

Es patente que durante todo el tiempo, y una vez revocada la autorización administrativa de vertido al rio y encontrándose en construcción el colector de industriales, que no entró en funcionamiento hasta tiempo después, resultaban imposibles legalmente los vertidos al rio, como también la competencia para autorizarlos, que era de la Confederación y en definitiva la imposibilidad de autorizarlos por no adecuarse los vertido a las normas A1 o A3 salmónidos, resultando imposible ampararse en la AAI concedida por la Consejería de Medio Ambiente de la Comunidad, de ahí que la conducta desarrollada no puede tener amparo pues la única solución ante una situación como la que se indica, no es otra que la paralización de la actividad industrial y repetir contra la administración en su caso por los perjuicios que se causen como consecuencia de la no realización de los medios cuya realización le correspondía, más en modo alguno puede legitimarse una actuación de vertido como la presente pues el tipo penal que se ve afectado, es el desarrollo del derecho fundamental recogido en nuestra Carta Magna, como es el medio ambiente, de ahí que pretender la legitimación por la vía del mal menor cual se pretende, no puede tener acogida y ello a pesar de ser consiente de las consecuencias económicas y laborales que el cumplimiento de tales medidas hubiera comportado.

El delito contra el medio ambiente que se tipifica y sanciona en el art. 325 del Código Penal es un delito de peligro concreto, aunque se va admitiendo, en la propia jurisprudencia, su caracterización como de peligro abstracto, STS 52/2003. Como es de mera actividad se consuma por la creación del riesgo mediante la realización de alguna de las actuaciones alternativas descritas en el precepto, sin que sea necesaria para que tenga lugar su efectiva consumación la producción de un perjuicio determinado y específico, ya que estaríamos en ese caso ante un delito de lesión que se castigaría separadamente (STS 96/2002). La conducta típica consiste en «provocar o realizar» directa o indirectamente las emisiones o vertidos de cualquier clase en la atmósfera, en el suelo o en las aguas terrestres o marítimas, con lo que se pretende abarcar toda acción humana que produzca un vertido o emisión contaminante de modo directo o indirecto.

La exigencia de que el peligro sea grave – ahora sustancial, atribuye a los Tribunales una labor de concreción típica, que un sector doctrinal considera que es función propia del legislador. Por semánticamente grave debe entenderse lo que produce o puede producir importantes consecuencias nocivas, lo que implica un juicio de valor (STS 105/99). Puede seguirse, como criterio orientativo, la Comunicación de la Comisión – Directrices por las que se proporciona un concepto común del término «daño medioambiental» tal como se define en el artículo 2 de la Directiva 2004/35/CE del Parlamento Europeo y del Consejo sobre responsabilidad medioambiental en relación con la prevención y reparación de daños medioambientales.

Señala la Jurisprudencia que para encontrar el tipo medio de gravedad a la que se refiere el art. 325 del CP., habrá que acudir, como señalaron las sentencias citadas, a la medida en que son puestos en peligro, tanto el factor antropocéntrico, es decir, la salud de las personas, incluida la calidad de vida por exigencia constitucional, como a las condiciones naturales del ecosistema.

Los atentados ecológicos se producen, por regla general, por actos u omisiones repetidos, que la doctrina incluye en los denominados delitos de acumulación. Cuando se trata de uno de los supuestos más frecuentes y característicos, como son los vertidos contaminantes del medio ambiente (o la emisión de humos o de ruidos), y que no suelen producirse por un único vertido sino por la acumulación de varias conductas que, por su «repetición acumulativa» como señalaba la STS de 30 de noviembre de 1990 producen el riesgo grave exigido por el tipo.

Es lo ocurrido en este caso, donde no existe necesidad de acudir a la técnica del delito continuado, normalmente rechazada por la doctrina de la Sala 2ª, como en la STS de 12 de diciembre de 2000, habiendo sido preferentemente caracterizada como un solo delito de efectos permanentes, que actualmente se denomina delito permanente con las consecuencias ya expresadas.

El delito del artículo 325 del Código Penal exige el concurso de los siguientes elementos:

1.- Una acción definida como, «provocar» o «realizar» directa o indirectamente emisiones o vertidos de cualquier clase en la atmósfera, el suelo o las aguas terrestre o marítimas.

2.- Un elemento normativo que consiste en la infracción de norma medioambiental, es decir de norma protectora del medio ambiente, nacional autonómica o de la Comunidad Económica Europea.

3.- La producción de un resultado típico consistente en la creación de un peligro grave para la salud de las personas o que la conducta sea susceptible de perjudicar gravemente las condiciones de vida animal, bosques, espacios naturales o plantaciones útiles.

Se trata además de una forma de delito doloso, susceptible de ser cometido por dolo directo o eventual y cuya incriminación a título de imprudencia, habría de formularse con base en la previsión normativa del artículo 331 C.P.

En este caso: El tipo penal requiere, en primer lugar, que se provoque o realice un vertido a las aguas terrestres.

El término provocar, da cabida en el tipo tanto a la conducta activa como a las formas omisivas.

Concurre así mismo el denominado elemento normativo de la infracción, en tanto que la realización del vertido sin la preceptiva autorización, infringe lo dispuesto en la Ley de Aguas y el Reglamento del Dominio Público Hidráulico. Estos establecen que «Queda prohibido con carácter general el vertido directo o indirecto de aguas y de productos residuales susceptibles de contaminar las aguas continentales o cualquier otro elemento del dominio público hidráulico, salvo que se cuente con la previa autorización administrativa».

Se ha señalado que el tipo exige la causación de un resultado típico consistente en la creación de un peligro grave para la salud de las personas o que la conducta sea susceptible de perjudicar gravemente las condiciones de vida animal, bosques, o espacios naturales.

El delito analizado es un delito de peligro concreto, integrado éste por la creación de un peligro para el bien jurídico protegido. Así lo entiende la jurisprudencia desde la STS de 27 de enero de 1999, cuando afirma que «Tales emisiones o vertidos han de poner en peligro grave la salud de las personas o perjudicar gravemente las condiciones de vida animal, bosques, espacios naturales o plantaciones útiles. El delito ha devenido así en un delito de peligro concreto para la salud pública, de perjuicios también para la vida animal o vegetal. Si el peligro o el posible perjuicio se materializan, estaremos ya ante delitos de lesión que se castigarán separadamente, en tanto que el delito de riesgo tiene un alcance colectivo y el de lesión o resultado un alcance individual o específico (daños, lesiones, etc.)».

No basta por tanto para considerar cometido el delito con causar un riesgo para las condiciones de vida natural, sino que el legislador ha querido que ese riesgo sea grave – sustancial. En efecto el principio de intervención mínima del derecho penal nos obliga a circunscribir su aplicación sólo a aquellas conductas cuya entidad sea percibida como especialmente grave, sancionando las que no alcancen tan intensidad mediante la aplicación de otras ramas del ordenamiento jurídico como son las del derecho administrativo sancionador. La jurisprudencia por lo ya dicho ha sido consciente de la exigencia formulada por la Ley y ha intentado precisar que se entiende por «grave riesgo», concluyendo que se trata de un concepto vinculado a las concretas circunstancias del hecho.

Pero también es de recordar la doctrina del TS, según la cual los Tribunales del orden penal han acudido a veces indebidamente al principio de intervención mínima, para considerar inaplicables a los casos enjuiciados los delitos ambientales; es de gran interés la contundencia con que el Tribunal Supremo se ha opuesto a esa vía, siendo representativas las sentencias 1705/2001 y  289/2010, de 19 de abril , donde se hace constar con gran claridad lo siguiente: “el medio ambiente que se puede considerar adecuado es un valor de rango constitucional puesto que el derecho a disfrutarlo y el deber de conservarlo aparecen proclamados en el art. 45.1 de la Norma fundamental. La importancia de este valor aconseja no recurrir con demasiada facilidad al principio de «intervención mínima» cuando se trata de defenderlo mediante la imposición de las sanciones legalmente previstas a los que lo violan. El citado art. 45 CE, en su tercer párrafo, proporciona una pauta a seguir en este sentido al prever que la ley establecerá sanciones penales o, en su caso, administrativas para los que violen el medio ambiente. Debe tomarse, en consecuencia, con ciertas reservas la afirmación -deslizada ocasionalmente en alguna resolución de esta misma Sala- de que el derecho penal actúa, en la protección penal del medio ambiente, de forma accesoria y subsidiaria con el respecto al derecho administrativo. Una cosa es que la realización del delito contra el medio ambiente presuponga que sea grave el peligro para la salud de la personas o el perjuicio en las condiciones de la vida animal o vegetal derivados de la acción típica y otra, completamente distinta y no acorde con la relevancia del bien jurídico protegido, es que la interpretación del art. 347 bis CP 1973- y de los preceptos que lo han sustituido y ampliado en el capítulo III del título XVI CP 1995- haya de hacerse sistemáticamente bajo la inspiración prioritaria del principio de intervención mínima «.

El vertido continuado que es el objeto del presente caso, puede decirse ha causado efectos muy llamativos, tanto en el color, olor y efectos que este ha producido en el medio acuático y que ha sido objeto de descripción en líneas precedentes con la directa consecuencia de la desaparición de cualquier forma de vida al hacerse esta imposible dada la cantidad de sólidos en suspensión y elementos químicos como la escasez de oxigeno que impiden el desarrollo de la vida acuática siendo lo relevante que tal conjunto pone de relieve la potencial influencia de ésos en lo que la Ley llama sistema natural.

En el caso, de la pericial practicada, ha quedado acreditado que el vertido contaminante ha afectado a la vida animal existente en el agua del río y así se acredita con su existencia por encima del punto de vertido y su absoluta desaparición después de este.

Con todo ello, se pone de manifiesto no solo la peligrosidad del vertido, sino que este ha causado un perjuicio al sistema natural, y ha superado la situación de peligro concreto al medio, provocando daños y un perjuicio grave a este, siendo las consecuencias generadas graves para el entorno en el sentido exigido por el tipo, y que la acción de los acusados queda plenamente incardinada en el tipo penal.

Resta para concluir señalar que la presente cuestión hay que ponerla en relación con el artículo 45 de la Constitución Española, ya que el artículo 325 del Código Penal y su precedente es la respuesta a la previsión penal contenida en el párrafo 3.º del artículo 45 de la Constitución Española, cuando el mismo establece la defensa de todos los recursos naturales en su conjunto, el «ecosistema» y añade como parte integrante del mismo la defensa y restauración del medio ambiente.

En esta línea citar la STC 127/1990, cuando señala claramente que, tratándose de un delito de peligro, éste se consuma cuando queda acreditado pericialmente que los vertidos ocasionan un peligro grave para las condiciones de la vida animal, con independencia de animales o plantas concretas que hubieran padecido por un vertido concreto.

El contenido contaminante de los vertidos, se alega defensivamente, es idéntico e incluso en algunos elementos inferior al que previamente había sido autorizado por la Administración y que posteriormente fue revocado.

Pero el Tribunal Supremo en caso similar, partió de que esto no es aceptable, no sólo porque algunos de los parámetros contaminantes inicialmente autorizados, se sobrepasaron respecto de las muestras recogidas, según se aprecia a tenor de las condiciones establecidas en esa autorización provisional (luego revocada por «seguir contaminando por encima de los parámetros que inicialmente tenía autorizados»). También debe subrayarse que esa autorización «de máximos contaminantes» concluía, y las tomas de muestras que depararon los resultados reseñados, se realizó años más tarde, incluso después de que la Administración revocase la autorización de la actividad de vertidos, por «el carácter abusivo de los vertidos».

Por lo demás, la justificación que se hace en la sentencia a la autorización administrativa que eximiría de responsabilidad penal al acusado, tampoco puede ser aceptada, pues, ciertamente, el hecho de que con anterioridad la Administración pudiese autorizar vertidos similares, no supone la exclusión del elemento del tipo referido a la grave peligrosidad del vertido. La autorización se efectuó en un marco concreto -como paso intermedio para conseguir alcanzar los límites que se fijaban en el Plan de Regularización de Vertidos presentado – que ya no estaba vigente en el momento del vertido aquí examinado por lo que tampoco tienen relevancia tales límites como baremo para considerar la gravedad y peligrosidad o no del vertido.

A este respecto, se hace preciso recordar que ya en STS nº 7/2002, se dejaba claramente sentado que ni la pasividad, ni la tolerancia de la Administración, ni las resoluciones dictadas por ésta que contravienen las disposiciones legales vigentes en la materia sobre los límites máximos de vertidos contaminantes, pueden convertir en lícita una actividad típicamente antijurídica.

E igualmente trasladable al presente supuesto, señala la citada sentencia respecto al grave perjuicio que los vertidos contaminantes comportaban que: Centrada la cuestión en la concurrencia del grave riesgo de perjuicio contaminante que demanda el tipo penal, la cita que hace la parte recurrente de la STS de 8 de noviembre de 2004, es sumamente ilustrativa y acertada: «el tipo penal, como tipo de peligro, no requiere la comprobación de la causalidad del daño, sino el carácter peligroso del vertido, es decir un pronóstico de causalidad». Desde esta perspectiva, lo único que se requiere es establecer si el vertido tiene la aptitud para generar tales peligros. «En este sentido, se debe considerar grave todo traspaso de los límites reglamentarios de una entidad notable. En el caso presente las concentraciones de amoníaco y de nitrógeno comprobadas superaban en cuatro y cinco veces respectivamente los límites establecidos reglamentariamente y, por lo tanto, se deben calificar como vertidos generadores de un peligro grave en el sentido del Código Penal»

Las analíticas de las muestras recogidas, determinan la superación con creces de los limites legalmente permitidos: para que el agua sea apta para la vida de los peces se establece por el Real Decreto 927/88, de 29 de julio (Reglamento de Planificación Hidrológica) la necesidad de que la concentración de DBO5 sea inferior a 3 mg/litro si se trata de aguas salmonícolas, e inferior a 5 mg/litro si se trata de aguas ciprinícolas. La superación de este parámetro tras el vertido denunciado supera por tanto en 100 veces el límite establecido para especies salmonícolas y en 60 veces el límite establecido para especies ciprinícolas.

Otro tanto cabe predicar en relación con el PH, que el Real Decreto determina que no debe ser inferior a 6,5 mg/litro para las aguas tipo A1, de 5,5 para las A2 y A3, siendo así que las muestras analizadas recogen unos índices de PH de 7,1 mg/litro aguas arriba del lugar del vertido, pero de 4,1 en éste y también aguas abajo. Todavía, la mencionada disposición fija en un mínimo de 6 mg/litro el PH para los salmónidos y en 7 mg/litro para los moluscos.

«La analítica realizada arroja una concentración de sólidos en suspensión aguas arriba del punto de vertido inferior a 5 mg/litro; en el punto de vertido de 269,5 mg/litro y aguas abajo del punto de vertido, de 271,9 mg/litro. Para que el agua sea apta para la vida de los peces, la concentración de sólidos en suspensión no ha de ser superior a 25 mg/litro. Ello de conformidad con lo previsto en el Real Decreto 927/88.

Conforme a este criterio, el vertido supera en 10 veces el valor máximo autorizado. Para la cría de moluscos se exige que el aumento del contenido de materias en suspensión provocada por un vertido no deberá en las aguas para la cría de moluscos afectadas por dicho vertido, ser superior en más de un 30% al que se haya medido en las aguas no afectadas. Ello conforme al Real Decreto citado. Conforme a ello el máximo tolerable sería de 7,5 mg/litro frente a los 269,5 analizados».

Y, finalmente, en relación con la contaminación por zinc, los niveles máximos permitidos en el R.D. 995/2000 se fijan por debajo de 0,3 mg/litro, y el resultado analítico de las muestras sitúan los vertidos de este elemento contaminante en 0,057 mg/l. aguas arriba del punto del vertido, en 2,37 en este lugar y en 2,35 aguas abajo, es decir, que el nivel máximo legalmente establecido se ha sobrepasado en más de siete veces.

Expuesto lo precedente resta por dar respuesta a la alegación efectuada por la defensa con respecto a la negación de responsabilidad por carecer de facultades ejecutivas los mismos en su calidad de consejeros, que desplaza la responsabilidad de los vertidos a los integrantes del Consejo de Administración.

📚 Medio ambiente y responsabilidad penal de las personas jurídicas.

Los Consejeros del Grupo en cuya calidad comparecieron en el plenario como encausados, y a pesar de las manifestaciones que a lo largo del plenario se han efectuado con respecto por una parte, al hecho de que no habían sido encausados todos los consejeros integrantes del Consejo de Administración, resulta evidente que no se puede dar respuesta al criterio selectivo llevado a término por la Fiscalía, dirigiendo la imputación contra los consejeros encausados, pues leídas las actas del Consejo de Administración aportadas, no aparece dato alguno que permita ni afirmar ni negar la existencia de delegación de funciones o atribución de unas concretas, en relación con el medio ambiente aun Consejero determinado, ni por tanto puede concluirse en la existencia de la figura de Consejero delegado para tales responsabilidades, y si bien es cierto que la sentencia del Alto Tribunal que es de fecha escasos diez días antes de la conexión de los vertidos al colector de industriales, lo cierto y evidente es que no existe dato alguno que permita sostener la existencia de la delegación de funciones, siendo la responsabilidad colectiva por pertenecer al Consejo de Administración en la citada calidad de consejero extendiéndose la responsabilidad a todos ellos por su pertenencia al mismo, se debe responder que háyanse traído o no todos los integrantes del mismo deberán de responder de los hechos enjuiciados.

Con relación a lo anterior, interesa traer a colación lo afirmado en la STS de 30 noviembre 1990, en la que se señala que el concepto jurídico de autor abarca, en un sentido amplio, a todo el que causa el resultado típico, y en un sentido estricto o restrictivo, al que realiza la acción típica. Respecto de la responsabilidad de las personas jurídicas y sus administradores, el artículo 325 del Código Penal sitúa la acción típica en la realización directa o indirecta, en el supuesto controvertido, de vertidos de cualquier clase en las aguas contraviniendo las Leyes o Reglamentos protectores del medio ambiente.

Consecuentemente, al actuar los consejeros encausados como lo hicieron, atrajeron hacia sí las condiciones, cualidades o relaciones que vendrían atribuidas al sujeto activo del hecho punible, de tal manera que como se lee en la STS de 30 noviembre 1990 se homologan con el autor directo y material de la ejecución del hecho que se describe en el artículo 27 del Código Penal, al haber aportado una decisiva contribución a la realización del hecho pues su conducta omisiva de evitar los vertidos y obviar la toma de decisiones para evitarlos asume la citada responsabilidad.

Por ser anterior, el supuesto no plantea la responsabilidad de la propia persona jurídica.

Al hilo de lo anterior debe también significarse que las empresas son organizaciones, con unas estructuras en las que las diferentes responsabilidades vienen atribuidas por áreas de competencias y que los directivos de esas áreas, son responsables del funcionamiento de las mismas, para ello son contratados y se les exige una determinada cualificación. Resultaría contrario a la realidad, pensar que los directores financieros, de producción o comerciales de una empresa, no resultan responsables de la actividad de las áreas de la empresa, que tienen bajo su dirección, y que responden por ellos, los órganos de gobierno de la sociedad o empresa, lo expuesto despeja las alegaciones respecto de la exención de responsabilidad pretendida por la defensa.

En esta línea debe señalarse que el vigente art. 31 del CP., constituye una regla complementaria de la autoría que tiene por objeto, en aras de preservar el principio de legalidad, delimitar la existencia de posibles autores en aquellos casos en que por tratarse de delitos especiales se exige la concurrencia de determinadas condiciones o cualidades para ser considerado autor de los mismos. El caso paradigmático era el de las personas jurídicas y quien debía responder penalmente de sus actos ilícitos, constituyendo recurso habitual el recurso a dicha personalidad con el objeto de eludir las personas físicas partícipes e integrantes de las mismas su propia responsabilidad penal.

Lo expuesto es patente que no permite afirmar que la condición de representante de una persona jurídica debe llevar automáticamente a un pronunciamiento condenatorio, pues si antes no se demuestra que tenía aquél el dominio del hecho que desde la perspectiva del principio de culpabilidad es exigible, para que pueda declararse la responsabilidad del administrador de una persona jurídica. Así lo señalan las STS que imponen la necesidad de respetar las exigencias del principio de culpabilidad, que implica que habrá de acreditarse que en la persona física que actuó como directivo u órgano o representante legal o voluntario de la persona jurídica o como administrador de hecho o de derecho de aquélla, concurren los elementos propios del tipo penal de que se trate y la culpabilidad dolosa o culposa que en la actualidad exige el art. 5 del propio Código Penal, pues presumir dichas circunstancias sería contrario al espíritu del art. 24 de nuestra Constitución.

Autoría y la responsabilidad de los administradores sociales, también ha expresado la jurisprudencia en la STS núm. 852/2012, la configuración empresarial y la sede del poder de decisión de las mismas, en ella se señala que la doctrina ha examinado la necesidad de establecer criterios de imputación de las acciones delictivas acaecidas en el seno de una estructura empresarial, en la que se aprecia un progresivo alejamiento entre el centro de decisión de la empresa y el agente ejecutor de las decisiones adoptadas, ya que si se tuviera en cuenta exclusivamente la ejecución del hecho delictivo como criterio de atribución de la responsabilidad y, más concretamente, como criterio de atribución de la categoría de autor, serían considerados autores los sujetos que siguen las instrucciones y el plan diseñado por otros.

Continúa señalando la citada sentencia que, en una estructura empresarial, lo relevante es el dominio de la organización. La organización sirve a los fines marcados por el organizador, por lo que la autoría debe determinarse a través del poder de mando: quien tiene tal poder de dominar la organización y, con ello, domina el suceso. Solamente el hombre de atrás, en cuanto que titular del dominio sobre la organización, es autor del hecho global; el dominio que cada uno de los ejecutores tienen sobre «su hecho» determina su responsabilidad como autores respecto a su concreta aportación, pero en nada empece para el dominio del hecho global que sigue teniendo el que detenta el poder de mando. Se afirma la prevalencia del dominio de la decisión sobre el dominio de la acción en aquellos casos en los que existe una influencia determinante de la persona que obra detrás sobre el autor dependiente, aunque el mismo sea plenamente responsable, configura un supuesto de autor mediato como «autor detrás del autor». Se hace referencia a aquellos supuestos en los que el autor dispone tanto del conocimiento de las circunstancias como de la voluntad de acción, pero sin embargo existe una dependencia psíquica del autor respecto al hombre que actúa detrás: existe un autor plenamente responsable, pero que depende psíquicamente de otra persona. Esta doctrina del «autor detrás del autor» ha sido en algunas ocasiones recogida por la Jurisprudencia (STS 400/2010), se declara la existencia de un verdadero súper – dominio del hecho de los autores inmediatos, fundado en la posición de autoridad, por ejemplo, del Alcalde. En estos supuestos una parte muy significativa de la doctrina ha considerado la posibilidad de la autoría mediata sobre la base de la figura del «autor detrás del autor», caracterizada por la posibilidad de la autoría en ciertos casos en los que el autor inmediato de la acción típica es también plenamente responsable.

También recuerda la Jurisprudencia STS 1193/2010, que en estos supuestos hay que tener en cuenta que el artículo 237 del Real Decreto Legislativo 1/2010, que aprueba la Ley de sociedades de capital, coincidente con el texto del artículo 133 del Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 diciembre, que aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, establece la responsabilidad de los miembros del consejo de administración de la sociedad por los acuerdos adoptados, excluyéndola solo en el caso de que desconocieran la existencia del acto lesivo o, conociéndola hubieran hecho todo lo conveniente para evitar el daño, o, en otro caso, se hubieran opuesto a él; se entiende, si carecieran de facultades para evitarlo. Y en esta sentencia asimismo se declara que el directivo que dispone de datos suficientes para saber que la conducta de sus subordinados, ejecutada en el ámbito de sus funciones y en el marco de su poder de dirección, crea un riesgo jurídicamente desaprobado, es responsable por omisión si no ejerce las facultades de control que le corresponden sobre el subordinado y su actividad, o no actúa para impedirla.

En el supuesto que es objeto de enjuiciamiento, queda fuera de toda duda que los encausados miembros del Consejo de Administración por todo lo señalado eran conocedores no solo del contenido y analíticas de los vertidos, de su poder contaminante y de la carencia de autorización administrativa pues esta había sido revocada y así había sido recogido por una previa sentencia y que como Consejo ostentaba el poder de mando que domina toda la organización.

Autoría también por su relevancia y aplicación al caso presente debe traerse a colación la STS 1828/2002 dictada en supuesto idéntico al presente de contaminación medio habitual estudiando la cuestión de la autoría mediata e inmediata. Señala la citada sentencia que la organización jerárquica de las empresas determina que no siempre la conducta puramente ejecutiva del operario subordinado sea la que deba ser examinada desde la perspectiva de su posible relevancia jurídico penal, sino que normalmente será mucho más importante el papel de los que están situados jerárquicamente por encima (especialmente si se trata de quienes detentan el control efectivo de la empresa o, como en este caso, la jefatura en el proceso de producción). Se trata de que en este ámbito de relaciones jerarquizadas la conducta relevante será la de aquel que «es responsable del ámbito de organización por ser el legitimado para configurarlo con exclusión de otras personas».

La cuestión debe encontrar solución necesariamente en el ámbito de los delitos impropios de omisión, pues normalmente el responsable del proceso contaminante, o los altos directivos que conocen la existencia del carácter contaminante de la actividad de su empresa no realizarán materialmente la acción de vertido o emisión que integra el delito medioambiental, sino que se servirán de operarios que habitualmente actuarán con al menos dolo eventual.

El problema que debe resolverse es doble: deberá fundamentarse la posición de garante de esos superiores jerárquicos, y su posible omisión de las actuaciones debidas para controlar el peligro derivado de la actividad industrial que se desarrolla dentro de su ámbito de dominio (es decir, la responsabilidad por omisión); y, en segundo lugar, resolverse el problema de imputación que plantea la actuación por medio de terceros (los operarios) que incluso podrían actuar, como se ha dicho, con al menos dolo eventual, es decir, en otras palabras, debe resolverse en estos supuestos si el principio de autorresponsabilidad puede actuar o no como un posible límite a la imputación a los superiores.

La primera de las cuestiones, conforme señala la citada sentencia, debe ser resuelta legalmente en el artículo 11.b) CP. Resulta innegable que los responsables de producción de las empresas contaminantes asumen un compromiso de control de los riesgos para bienes jurídicos que puedan proceder de las personas o cosas que se encuentran bajo su dirección. La posición de garante de aquel que «tiene un dominio efectivo sobre las personas responsables mediante el poder de imponer órdenes de obediencia obligatoria» no puede ser puesta en duda.

En consecuencia, conocida la situación generadora del deber (el carácter potencialmente contaminante de los residuos tóxicos que producía la factoría no podía resultar ajeno al responsable de producción de la misma, que incluso declaró ser perfectamente consciente en el proceso productivo), la omisión de las medidas que fácilmente podían haber sido puestas en práctica para la correcta eliminación de los residuos, realizada con conocimiento tanto de la propia situación generadora del deber, como de las condiciones que fundamentaban su posición de garante y de la posibilidad de realizar la acción debida, determina la comisión como autor por omisión del delito medioambiental del art. 325 CP.

Con relación a la segunda de las cuestiones anteriormente aludidas, también concluye la citada sentencia que, debe indicarse que en el ámbito de los delitos de empresa (en el que habitualmente se producen los delitos medioambientales), el amplio dominio de todo el marco y condiciones de la ejecución del hecho corresponde aquellos que integran las posiciones más elevadas en la jerarquía (los denominados hombres de atrás), que se sirven de operarios puramente fungibles que incluso pueden no conocer el sentido último del hecho, y que difícilmente pueden por sí mismos poner fin al mismo. Por ello, la actuación de los operarios en la realización material del ilícito solamente debe excluir la imputación del mismo a los superiores en los supuestos en los que se haya producido una delegación efectiva de la posición de garante, si bien solamente debe reconocerse «valor exonerante de la posición de garante cuando tal delegación se efectúa en personas capacitadas para la función y que disponen de los medios necesarios para la ejecución de los cometidos que corresponden al deber de actuar».

En suma, corresponde a los responsables de producción, así como a los altos responsables de la dirección de las industrias que desarrollan actividades industriales potencialmente contaminantes la adopción de las medidas necesarias para neutralizar, conforme a las exigencias legales y reglamentarias, el peligro contaminante procedente de las mismas [ art. 11.b) CP.]. Por ello, la falta de adopción de tales medidas (cuando se conocen la situación generadora del deber, y las circunstancias que fundamentan la posición de garante y de la capacidad de acción) y, en todo caso, la utilización de operarios subalternos para el vertido ilícito de los residuos, equivale a la producción activa del vertido (arts. 11 y 325 CP.).

Finalmente señalar que como de forma unitaria establece la doctrina, cuando el art. 31 del Código Penal se refiere a representante o administrador, se está refiriendo a los órganos de la dirección o personas físicas que posean expresamente y directamente facultades de gestión en el ámbito concreto en que se haya desenvuelto la actividad delictiva (posición de dominio) o que hayan impulsado ese comportamiento, determinando como base para llevar a cabo la atribución de responsabilidad penal si sus actos (u omisiones equivalentes) son casos de autoría, inducción o cooperación al delito concreto cometido (STS 24 de marzo de 1997). Así, pues, los términos representante o administrador que utiliza el art. 31 son conceptos valorativos, expresando control y dirección de las actividades de una empresa, que en modo alguno se constriñen a la significación literal de los términos en cuestión. El Tribunal Constitucional en STC 150/1989 y 253/1993 ya establece que la norma del art. 31 del Código Penal no constituye una regla de responsabilidad penal objetiva, sino que lo que persigue es precisamente evitar la impunidad en que quedarían las actuaciones delictivas perpetradas bajo el manto de una persona jurídica.

Que consecuentemente con lo expuesto en el fundamento precedente resulta palmaria la comisión por los acusados del delito de que vienen acusados, al concurrir en su conducta la totalidad de los elementos del tipo penal, contenidos en el artículo 325.1 del Código Penal, por lo que procede la condena de los mismos en concepto de autores.

Atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal: A este respecto ha de citarse la doctrina contenida entre otras en las STS 60/2012 y 39/2011; que enseñan que tras la reforma introducida por L.O. 5/2010, de 22.6 se ha añadido una nueva circunstancia en el art. 21 CP., que es la de «dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuibles al propio inculpado y que ya no guarde proporción con la complejidad de la causa». La jurisprudencia -que deberá ser tenida en cuenta para la interpretación del nuevo texto legal de la circunstancia 6 del art. 21- es muy abundante en el sentido de sostener que desde que la pérdida de derechos -en el caso el derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, es decir, procesalmente inexplicables- sufrida como consecuencia del proceso es equivalente a los males sufridos como consecuencia del delito que, es considerada una pena natural, que debe computarse en la pena estatal impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (es decir: la pérdida de bienes o derechos) y el mal causado por el autor. Por lo tanto, esa pérdida de derecho debe reducir correspondientemente la gravedad de la pena adecuada a la gravedad de la culpabilidad, porque ya ha operado como un equivalente funcional de la pena respecto de una parte de la gravedad de la culpabilidad (STS. 10.12.2008), en el mismo sentido, entre otras (STS. 27.12.2004, y 25.5.2010).

Ahora bien, que ello sea así no significa, sin embargo, como precisa la doctrina, que el transcurso del tiempo comporte una extinción, ni siquiera en parte, de la culpabilidad.

La culpabilidad es un elemento del delito que como tal concurre en el momento de cometerse éste y el paso del tiempo no comporta, por supuesto, el que esta culpabilidad disminuya o se extinga.

En los casos en que la doctrina jurisprudencial hace referencia a ello, por ejemplo, STS. 30.3.2010, lo que debe entenderse es que la gravedad de la pena debe adecuarse a la gravedad del hecho y en particular a su culpabilidad, y que, si la dilación ha comportado la existencia de un mal o privación de derecho, ello debe ser tenido en cuenta para atenuar la pena. Siendo así en relación a la atenuante de dilaciones indebidas, la doctrina de la Sala 2ª, por todas STS. 875/2007 de 7.11 , 892/2008 de 26.12 , 443/2010 de 19.5 , 457/2010 de 25.5 , siguiendo el criterio interpretativo del TEDH en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de Derechos Humanos y de las Libertadas Fundamentales que reconoce a toda persona «el derecho a que la causa sea oída en un plazo razonable», ha señalado los datos que han de tenerse en cuenta para su estimación, que son los siguiente: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual periodo temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

Por ello, el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes (STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas C. España).

Asimismo se ha exigido en ocasiones que quien denuncia las dilaciones haya procedido a denunciarlas previamente en momento oportuno, pues la vulneración del derecho -como se recordaba- en STS 1151/2002, de 19-6 , «no puedo ser apreciada si previamente no se ha dado oportunidad al órgano jurisdiccional de reparar la lesión o evitar que se produzca, ya que esta denuncia previa constituye una colaboración del interesado en la tarea judicial de la eficaz tutela a la que obliga el art. 24-2 CE mediante la cual poniendo la parte al órgano jurisdiccional de manifiesto en inactividad, se le da oportunidad y ocasión para remediar la violación que se acusa.

En este sentido la STC 5/2010, recuerda que para apreciarse la queja basada en la vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas es requisito indispensable que el recurrente las haya invocado en el procedimiento judicial previo, mediante el requerimiento expreso al órgano judicial supuestamente causante de tales dilaciones para que cese en la misma. Esta exigencia, lejos de ser un mero formalismo, tiene por finalidad ofrecer a los órganos judiciales la oportunidad de pronunciarse sobre la violación constitucional invocada, haciendo posible su reparación al poner remedio al retraso o a la paralización en la tramitación del proceso con lo que se presiona el carácter subsidiario del recurso de amparo. De ahí que sólo en aquellos supuestos de los que, tras la denuncia del interesado -carga procesal que le viene impuesta como un deber de colaboración de la parte con el órgano judicial en el desarrollo del proceso-, el órgano judicial no haya adoptado las medidas pertinentes para poner fin a la dilación en un plazo prudencial o razonable, podrá entenderse que la vulneración constitucional no ha sido reparada en la vía judicial ordinaria, pudiendo entonces ser examinada por este tribunal.

Pero la doctrina precedente, referida propiamente al recurso de amparo y con las limitaciones inherentes a tal vía, ha sido matizada por la doctrina de la Sala 2ª, por ejemplo, STS 1497/2010; en el sentido de que «en esta materia no se deben extremar los aspectos formales. En primer lugar, porque en el proceso penal, y, sobre todo, durante la instrucción, el impulso procesal es un deber procesal del órgano judicial. Y, en segundo lugar, porque el imputado no puede ser obligado sin más a renunciar a la eventual prescripción del delito que se podría operar como consecuencia de dicha inactividad».

Esto marca una diferencia esencial entre el procedimiento penal, en lo que se refiere a la posición del imputado, y otros procesos que responden a diversos principios. El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas está configurado en el art. 24 de la Constitución sin otras condiciones que las que surgen de su propia naturaleza».

Pero más allá de la falta de unanimidad en la exigencia de esa denuncia previa, como señala la STS núm. 135/2011, si existe acuerdo en que no basta la genérica denuncia al transcurso del tiempo en la tramitación de la causa, sino que se debe concretar los periodos y demoras producidas, y ello, porque el concepto «dilación indebida» es un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la injustificación del retraso y la no atribución del retraso a la conducta del imputado, debe de determinarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas ya que aquel retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable y sin daño no cabe reparación ( STS. 654/2007), debiendo acreditarse un especifico perjuicio más allá del inherente al propio retraso.

Como señala la STS. 1.7.2009 debe constatarse una efectiva lesión bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, bien por reducción del interés social de la condena que haga que la pena a imponer resulte desproporcionada, pues si los hechos concretos perseguidos revisten especial gravedad, se reduce la relevancia del tiempo transcurrido en relación con la necesidad de pena, subsistente en su integridad (STS. 3.2.2009).

Asimismo, las paralizaciones o retrasos de entidad injustificados en la tramitación de la causa, deben quedar señalados y acreditados en la sentencia cuando el tribunal aprecia la atenuante y la motivación que ofrezca el tribunal debe resultar suficiente (STS 17.3.2009).

Ahora bien sí existe acuerdo en que no basta la genérica denuncia del transcurso del tiempo en la tramitación de la causa, sino que se debe concretar los períodos y demoras producidas, y ello, porque el concepto «dilación indebida» es un concepto abierto o indeterminado, que requiere en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la injustificación del retraso y la no atribución del retraso a la conducta del imputado, debe de determinarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas, ya que aquel retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable y su daño no cabe reparación ( STS 654/2007) debiendo acreditarse un específico perjuicio más allá del inherente al propio retraso.

Como dice la STS 1-7-2009 debe constatarse una efectiva lesión bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, bien por reducción del interés social de la conducta que haga que la pena a imponer resulta desproporcionada, pues si los hechos concretos perseguidos revisten especial gravedad, se reduce la relevancia del tiempo transcurrido en relación con la pena, subsistente en su integridad.

En el caso presente, es evidente que no encuentra justificación en la causa la dilación temporal en su tramitación pues las diligencias se incoaron en el año 2008 (octubre) y en enero de 2010 por los vertido de este año y es seis años después cuando se dicta el Auto de Procedimiento Abreviado y es cuatro años después cuando se da por concluida la fase intermedia y se remiten las actuaciones para su enjuiciamiento el 16 de abril de 2020 es decir seis años para la instrucción y 4 años para la fase intermedia lo que a la vista de lo actuado se patentiza y constata la dilación carente de justificación en la tramitación de esta causa razón por la cual la citada atenuante habrá de ser estimada.

Resta en ultimo termino por tipificar la citada atenuante y a este respecto tanto la doctrina Jurisprudencial de la que es de citar la STS 360/2014 de 21 de abril en la que se estima como muy cualificada una dilación temporal como la que es objeto dela presente causa razón por la cual habrá de calificarse la mentada dilación como muy cualificada.

Resta para concluir resolver en relación con la determinación de la pena cuestión esta que debe de partir de la determinación del texto legal aplicable que como se ha señalado de manera reiterada en fundamentos precedentes con cita de la doctrina jurisprudencial que lo avala, al encontrarnos ante un delito permanente el texto aplicable será el vigente al momento del cese de los vertidos contaminantes en el presente caso abril de 2010.

El texto original del artículo 325 del Código Penal ha sufrido las siguientes modificaciones:

Por la L/O 15/2003 cuya entrada en vigor lo fue el de octubre de 2004, por la L/O 5/2010 de 22 de junio con entrada en vigor el 23 de diciembre de 2010 y finalmente por la L/O 1/2015 de 30 de marzo con entrada en vigor el 1 de julio de 2015.

Consecuencia de lo precedente la norma aplicable al momento del cese de los vertidos contaminantes era la redacción del precepto dada por la L/O 15/2003, para la determinación de la pena. En el caso de multa, se hace atendiendo a las circunstancias personales y cargas familiares del condenado, y las obligaciones económicas por este asumidas, fijándose como módulo comparativo para su cuantificación el del salario mínimo interprofesional para personas mayores de dieciocho años. Atendiendo a las circunstancias personales y económicas del condenado su pago se llevará a término de una sola vez, al no aparecer circunstancias objetivas que justifiquen su fraccionamiento en el plenario y sin perjuicio que acordar el mismo en la fase de ejecución a la vista de la concreta situación patrimonial y económica del encausado.

En relación con la responsabilidad civil, destacar a este respecto que de la declaración de los propios funcionarios de la Confederación que llevaron a término la cuantificación de la suma indemnizatoria se reconoció en el plenario que la citada cuantificación se efectuó, con, los últimos parámetros vigentes apartándose de lo que es la norma habitual de la citada Confederación de la determinación de los daños conforme a las normas vigentes en el momento de la materialización del vertido en el correspondiente expediente, por ello es patente que como se consigna en la resultancia fáctica de la presente resolución los daños causados deberán ser cuantificados en fase de ejecución de sentencia conforme a las previsiones del artículo 110 del Código Penal y ello conforme a la normativa de aplicación dentro de los periodos en que se efectuaron los vertidos y la normativa administrativa aplicable a los mismos conforme a su vigencia, diferenciándose entre los objetivos de calidad de las aguas en las diferentes fechas, todo ello con más el interés legal conforme al artículo 576 de la LEC, y con responsabilidad civil subsidiaria de la entidad SA, conforme a la previsión normativa establecida en el artículo 120.4 del Código Penal.