La regulación de la investigación tecnológica, introducida con calzador en nuestra vetusta Ley de Enjuiciamiento Criminal -en lo sucesivo LECrim- por Ley Orgánica 13/2015, de 5 de octubre, adolece de una sistemática muy defectuosa.
Vaya por delante mi reconocimiento de que era imprescindible regular la materia tras muchos años de malabarismo jurisprudencial en asunto tan delicado que concierne a los derechos fundamentales. El estado de evolución de la técnica no permitía posponer más el tema. Además, el Tribunal Constitucional ya había negando la posibilidad de llevar a cabo medidas investigadoras injerentes en los derechos fundamentales que no estuviesen específicamente reguladas, al declarar la vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones por la intervención de las verbales directas entre detenidos en dependencias policiales (Sentencia 145/2014, de 22-9-2014, FJ 7, Ponente Excmo. Sr. D. Fernando Valdés Dal-Ré).
Pero, probablemente porque la materia estaba destinada a formar parte de un Código Procesal Penal nunca alumbrado, en el que la instrucción penal se iba a atribuir al Ministerio Fiscal, la reforma no cuidó mínimamente la sistemática que, en mi opinión, deja amplios espacios a la crítica.
El que me interesa destacar aquí, orillando el establecimiento de unas disposiciones comunes e indiscriminadas para todas las medidas de investigación tecnológica (artículos 588 bis), que difícilmente encajan con cada una de ellas y de otras disposiciones generales a la interceptación de las comunicaciones telefónicas y telemáticas (588 ter), que realmente se refieren a la observación de las comunicaciones, pero que casan mal con la incorporación al proceso de datos electrónicos de tráfico o asociados o con el acceso a los datos necesarios para la identificación de usuarios, terminales y dispositivos de conectividad, es que no existe infracción mínima para la utilización de dispositivos técnicos para la captación de la imagen, de seguimiento y de localización, ni para el registro de dispositivos de almacenamiento masivo de la información, pues nada se dice en los capítulos VII y VIII, artículos 588 quinquies y sexies LECrim, dedicados a la regulación de estas medidas.
Tampoco, en el seno de los preceptos dedicados a la regulación general de todas las medidas de investigación tecnológica, capítulo IV del título VIII del libro II LECrim, artículos 588 bis, se contiene previsión alguna sobre los delitos susceptibles de ser investigados con el recurso a tales medidas.
Dicha previsión penal mínima se establece con relación a la interceptación de las comunicaciones telefónicas y telemáticas, que no sólo incluyen la observación de las comunicaciones, sino también recabar datos electrónicos de tráfico de las comunicaciones o asociados a ellos obrantes en archivos automatizados de prestadores de servicios de comunicación para su incorporación al proceso o el acceso a los datos necesarios para la identificación de usuarios, terminales y dispositivos de conectividad, en los que cabe autorizar la injerencia en los siguientes supuestos:
1.º Delitos dolosos castigados con pena con límite máximo de, al menos, 3 años de prisión;
2.º Delitos cometidos en el seno de un grupo u organización criminal;
3.º Delitos de terrorismo;
4.º Delitos cometidos a través de instrumentos informáticos o de cualquier otra tecnología de la información o la comunicación o servicio de comunicación;
Se podrá invocar el recurso a la analogía normativa, si bien me muestro contrario a ella por tres razones. En primer lugar, porque donde no ha previsto el legislador no tiene porqué hacerlo el intérprete. En segundo lugar, por la distinta afectación que cada injerencia tiene en los derechos fundamentales de los investigados según la naturaleza de la medida investigadora: no es lo mismo observar unas comunicaciones que geolocalizar un vehículo; de modo que no tienen porqué coincidir sus presupuestos. Y, en tercer lugar, porque la regulación sí establece presupuestos delictivos mínimos para concretas actividades de investigación tecnológica: la captación y grabación de comunicaciones orales mediante la utilización de dispositivos electrónicos, coincidentes y ligeramente más restrictivos que los generales (artículo 588 quater b) de la LECrim) y los registros remotos sobre equipos informáticos, en parte coincidentes y en parte diversos a los generales (artículo 588 septies a) LECrim), de modo que no existe un único parámetro al que acudir en aplicación analógica.
No existe pues infracción mínima para la investigación tecnológica mediante utilización de dispositivos para la captación de la imagen, de seguimiento y de localización, ni para el registro de dispositivos de almacenamiento masivo de la información.
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