Incidencia en el enjuiciamiento de lesiones al honor del detenimiento y reflexión que posibilitan la publicación en redes sociales

El Tribunal Supremo condena a un exdirigente de Unidas Podemos a pagar una indemnización de 10.000 euros por vulnerar la memoria de un hombre asesinado en 1985 a quien acusó de violación. El tribunal absuelve al portavoz de la formación al considerar que las declaraciones que realizó en relación con este caso sí estaban amparadas por la libertad de expresión – CGPJ [ 17-10-2022 ]

Los hechos ocurrieron cuando Pablo E., en respuesta a un periodista durante una rueda de prensa, con relación a la candidata de Podemos a la alcaldía de Ávila, contestó: «Respecto de la pregunta por Ávila, simplemente remarcar que hablamos de hechos que tuvieron lugar hace 35 años, que se refieren a una mujer que fue violada, y que ayer Pablo F., secretario general y portavoz de Podemos en Castilla y León, explicó la posición del partido a este respecto y es una posición que suscribimos de principio a fin».

Un día después, Juan Manuel D.O. publicó un mensaje en la red social Twitter con el siguiente contenido: «Abrazo a Pilar B. de Podemos Ávila. Hace 35 años fue víctima de una violación. Su novio entonces disparó al hombre que la violó. Ella fue condenada por complicidad y pagó su deuda con la sociedad. El señalamiento iniciado por Pedro Jota es un ataque a los derechos fundamentales».

Así, hay que distinguir entre las declaraciones de uno y otro, puesto que en ellas concurren circunstancias que son relevantes en la ponderación que debe realizarse para decidir si pueden considerarse amparadas por las libertades de expresión e información.

En el caso de Pablo E., las declaraciones se hicieron oralmente y como respuesta a un periodista en una rueda de prensa, manifestando su opinión sobre un tema de interés general, de modo que puede ser disculpable una cierta imprecisión propia de la comunicación oral y circunstancias del momento. Por lo demás, no realizó una acusación directa al fallecido, por lo que su declaración puede interpretarse más que como la imputación de haber cometido una violación a una persona concreta, como una muestra de solidaridad con su compañera de formación política, en la que resaltó lo lejano de los hechos, dando credibilidad a la versión de la Sra. B., y se remitió a las declaraciones que había hecho otro responsable político de su partido, a las que no puede hacerse reproche jurídico.

Sin embargo, en el caso del otro demandado, las declaraciones no fueron orales realizadas con la improvisación propia de una respuesta a una pregunta en una rueda de prensa, como las de Pablo E., sino que se trató de una declaración escrita, destinada a ser publicada en su cuenta de Twitter, como efectivamente lo fue, que pudo por tanto ser realizada con detenimiento y reflexión. En ella no se limitó a mostrar su solidaridad con su compañera de formación política, sino que imputó directamente al asesinado haber violado a la Sra. B. Las tesis políticas que pueda defender dicho demandado no legitiman su conducta. «No puede confundirse la lucha contra la violencia de género, plenamente legítima, con la acusación pública y directa a la víctima de un asesinato de ser el culpable de una violación respecto de cuya realidad no existe prueba». En estas circunstancias, «consideramos que la ponderación entre la libertad de expresión del Sr. D.O. y la memoria del fallecido Sr. L.R. debe arrojar un resultado diferente, y que la imputación directa al fallecido de haber cometido una violación no estaba justificada por el ejercicio legítimo de la libertad de expresión. La identidad de la persona a la que se hacía esa imputación directa podía ser conocida por los artículos de prensa y programas de televisión que, a partir del artículo publicado en El Español, estaban ocupándose de tales hechos».


📚 Honor

La Administración no puede acordar sin una orden judicial la interrupción de acceso a un sitio web con contenido de información u opinión

El Tribunal Supremo establece que la Administración no puede acordar sin una orden judicial la interrupción de acceso a un sitio web con contenido de información u opinión. Considera que sí pueden bloquearse administrativamente los dedicados a otra actividad, como es una oferta de medicamentos ilegales – CGPJ [ 5-10-2022 ]

La sentencia analiza la cuestión de la legalidad del cierre administrativo de páginas web, ya que, cuando se aprobó la Constitución no existían y no pudieron incluirse de modo expreso en el texto. Y concluye que los sitios web, con contenido informativo y de opinión, entran dentro de la categoría de “otros medios de información” mencionados en el artículo 20.5 de la Carta Magna, por lo que su secuestro exige orden judicial.

Sin embargo, la Administración sí puede, sin autorización judicial, bloquear el acceso a un sitio web cuando es un mero instrumento para realizar otra actividad ajena a contenidos de información o expresión, como la oferta de medicamentos ilegales.

En aplicación de estos criterios, es desproporcionada la resolución administrativa que supone el cierre total de un sitio web con el argumento de que, a través de una de sus pestañas, ofrecía por vía telemática dos medicamentos cuya comercialización está prohibida en España a cambio de una donación.

De modo que la Administración puede cerrar sin autorización judicial la sección del sitio web donde se ofrecen dichos medicamentos ilegales, pero para interrumpir el acceso al resto de contenidos debe contar con orden judicial.

En definitiva, «la Administración puede acordar por sí sola la interrupción de un sitio web, siempre que concurra alguno de los supuestos legalmente habilitantes para ello, únicamente cuando el contenido de aquél no consista en ninguna información ni expresión. Debe tenerse en cuenta, además, que la ilegalidad de las informaciones o expresiones contenidas en un sitio web no excluye la exigencia de autorización judicial para acordar la interrupción de acceso al mismo».

Por lo demás, «cualquiera que sea la autoridad (administrativa o judicial) que ordena la interrupción del acceso al sitio web, ésta debe respetar el principio de proporcionalidad y, si es técnicamente posible, limitarse a aquella sección donde se recoge la actividad, la información o la expresión ilegales».

Finalmente, el Tribunal Supremo «considera oportuno hacer una respetuosa llamada de atención al legislador: al menos en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo, no está previsto un procedimiento para autorizar la interrupción de sitios web en todos los supuestos que habilitan para ello. Es verdad que hasta ahora la jurisprudencia no había tenido ocasión de ocuparse de este problema, pero el presente caso ha puesto de manifiesto la existencia de esa laguna en nuestra legislación procesal».

Vinculación judicial a la petición por el Ministerio Fiscal de diligencias complementarias en el procedimiento abreviado penal

✍️ Diligencias complementarias del artículo 780.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. ¿Está siempre el Juez vinculado por la petición del Fiscal?. Jesús Manuel Villegas Fernández. Asociación Judicial Francisco de Vitoria [ 3-2018 ]


📚 Procesal penal

El sistema de elección de los vocales del Consejo General del Poder Judicial

✍️ El sistema de elección de los vocales del CGPJ. Vicente Guilarte. Almacén de Derecho [ 25-8-2022 ]


📚 Poder Judicial

Doctrina constitucional sobre tutela judicial efectiva, en su vertiente de derecho de acceso al proceso, derecho de defensa y asistencia letrada e igualdad en la aplicación de la ley

⚖️ Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Constitucional 10/2022, de 7-2-2022, Ponente Excma. Sra. Dª. María Luisa Balaguer Callejón, ECLI:ES:TC:2022:10

3. Doctrina del Tribunal Constitucional sobre el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), en su vertiente de derecho de acceso al proceso, así como sobre el derecho de defensa y a la asistencia letrada (art. 24.2 CE) y sobre el principio de igualdad en la aplicación de la ley (art. 14 CE).

Este tribunal dispone de una doctrina plenamente consolidada acerca del contenido del derecho a la tutela judicial efectiva como derecho de acceso a la jurisdicción que, según enunciamos en la STC 83/2016, de 28 de abril, «se concreta en el derecho a ser parte en el proceso para poder promover la actividad jurisdiccional que desemboque en una decisión judicial sobre las pretensiones deducidas. No se trata, sin embargo, de un derecho de libertad, ejercitable sin más y directamente a partir de la Constitución, ni tampoco de un derecho absoluto e incondicionado a la prestación jurisdiccional, sino de un derecho a obtenerla por los cauces procesales existentes y con sujeción a una concreta ordenación legal que puede establecer límites al pleno acceso a la jurisdicción, siempre que obedezcan a razonables finalidades de protección de bienes e intereses constitucionalmente protegidos. Esto es, al ser un derecho prestacional de configuración legal, su ejercicio y dispensación están supeditados a la concurrencia de los presupuestos y requisitos que haya establecido el legislador para cada sector del ordenamiento procesal. De ahí que el derecho a la tutela judicial efectiva quede satisfecho cuando los órganos judiciales pronuncian una decisión de inadmisión o meramente procesal, apreciando razonadamente la concurrencia en el caso de un óbice fundado en un precepto expreso de la ley, si este es, a su vez, respetuoso con el contenido esencial del derecho fundamental. Por tanto, una decisión judicial de inadmisión no vulnera este derecho, aunque impida entrar en el fondo de la cuestión planteada, si encuentra fundamento en la existencia de una causa legal que resulte aplicada razonablemente» (FJ 5).

Y sigue esta resolución: «No obstante, al tratarse en este caso del derecho de acceso a la jurisdicción y operar, en consecuencia, en toda su intensidad el principio pro actione, no solo conculcan este derecho las resoluciones de inadmisión o desestimación que incurran en arbitrariedad, irrazonabilidad o error patente, sino también aquellas que se encuentren basadas en criterios que por su rigorismo, formalismo excesivo o cualquier otra razón revelan una clara desproporción entre los fines que la causa legal preserva y los intereses que se sacrifican. En este sentido, y aunque la verificación de la concurrencia de los presupuestos y requisitos materiales y procesales a que el acceso a la jurisdicción está sujeto constituye en principio una cuestión de mera legalidad ordinaria que corresponde resolver a los jueces y tribunales, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que les atribuye el art. 117.3 CE, hemos señalado también que el control constitucional de las decisiones de inadmisión ha de verificarse de forma especialmente intensa, dada la vigencia en estos casos del principio pro actione, principio de obligada observancia por los jueces y tribunales, que impide que interpretaciones y aplicaciones de los requisitos establecidos legalmente para acceder al proceso obstaculicen injustificadamente el derecho a que un órgano judicial conozca o resuelva en Derecho sobre la pretensión a él sometida» (ibidem).

Dichos argumentos, hemos señalado en esa misma resolución, «resultan acordes con el mayor alcance que el Tribunal otorga al principio pro actione en los supuestos de acceso a la jurisdicción, que obliga a los órganos judiciales a aplicar las normas que regulan los requisitos y presupuestos procesales teniendo siempre presente el fin perseguido por el legislador al establecerlos, evitando cualquier exceso formalista que los convierta en obstáculos procesales impeditivos del acceso a la jurisdicción que garantiza el art. 24 CE, aunque ello no implica necesariamente la selección forzosa de la solución más favorable a la admisión de la demanda de entre todas las posibles, ni puede conducir a que se prescinda de los requisitos establecidos por las leyes que ordenan el proceso en garantía de los derechos de todas las partes» (ibidem).

También, respecto al derecho de defensa y a la asistencia letrada (art. 24.2 CE) hemos sostenido, entre muchas otras resoluciones, en la STC 174/2009, de 16 de julio, que «se proyecta no solo para el proceso penal sino también para el resto de los procesos, con las salvedades oportunas, y que su finalidad es la de asegurar la efectiva realización de los principios de igualdad de las partes y de contradicción que impone a los órganos judiciales el deber positivo de evitar desequilibrios entre la respectiva posición procesal de las partes, o limitaciones en la defensa que puedan inferir a alguna de ellas un resultado de indefensión, prohibido en todo caso por el art. 24.1 CE. Del mismo modo se ha destacado que en los supuestos en que la intervención de letrado sea preceptiva, esta garantía constitucional se convierte en una exigencia estructural del proceso tendente a asegurar su correcto desenvolvimiento, cuyo sentido es satisfacer el fin común a toda asistencia letrada que es el de lograr el adecuado desarrollo del proceso como mecanismo instrumental introducido por el legislador con miras a una dialéctica procesal efectiva que facilita al órgano judicial la búsqueda de una sentencia ajustada a Derecho. La conexión existente entre el derecho a la asistencia letrada y la institución misma del proceso determina incluso que la pasividad del titular del derecho deba ser suplida por el órgano judicial para cuya propia actuación, y no solo para el mejor servicio de los derechos e intereses del defendido, es necesaria la asistencia del letrado (por todas, STC 225/2007, de 22 de octubre, FJ 3)» (FJ 2, también la STC 31/2017, de 27 de febrero, FJ 2).

Pero es que, incluso no siendo preceptiva la asistencia letrada, venimos declarando, como en la STC 7/2011, de 14 de febrero, que «ello no priva al justiciable del derecho a la defensa y asistencia letrada del art. 24.2 CE, ya que no se obliga a las partes a actuar personalmente, sino que se les faculta para elegir entre la autodefensa o la defensa técnica. En consecuencia, el derecho de asistencia letrada permanece incólume en tales casos, quedando su ejercicio a la disponibilidad de las partes, lo cual lleva consigo, en principio, el derecho del litigante que carece de recursos económicos para sufragar un letrado de su elección, a que se le provea de abogado de oficio, si así lo considera conveniente a la mejor defensa de sus derechos, cuando se solicite y resulte necesario. La exigencia de que el interesado solicite formalmente ante el órgano judicial la designación de letrado de oficio se deriva de que lógicamente solo a través de la emisión expresa de su voluntad de ser asistido de letrado podrá el órgano judicial proceder a su designación. Por otra parte, también se ha puesto de manifiesto que la necesidad constitucional de asistencia letrada viene determinada por la finalidad que este derecho cumple. De este modo, será constitucionalmente obligada la asistencia letrada allí donde la capacidad del interesado, el objeto del proceso o su complejidad técnica hagan estéril la autodefensa que el mismo puede ejercer mediante su comparecencia personal, lo que se determinará, en cada caso concreto, atendiendo a la mayor o menor complejidad del debate procesal y a la cultura y conocimientos jurídicos del comparecido personalmente, deducidos de la forma y nivel técnico con que haya realizado su defensa (por todas, STC 225/2007, de 22 de octubre, FJ 4)» (FJ 2).

Como hemos puesto de relieve en el apartado precedente, este tribunal ha reiterado que la imposición de costas es una cuestión de legalidad ordinaria, cuya decisión corresponde en exclusiva a los órganos judiciales ordinarios. Sin embargo, también hemos sostenido que «siendo la imposición de costas una de las consecuencias o condiciones que pueden incidir en el derecho de acceso a la jurisdicción o que pueden actuar en perjuicio de quien actúa jurisdiccionalmente, existen también una serie de exigencias que el respeto a dicho acceso —integrante del derecho de tutela judicial consagrado en el art. 24.1 CE— impone tanto al legislador como a los órganos judiciales» (STC 120/2007, de 21 de mayo, FJ 2). Y, en relación con estos últimos, hemos afirmado «que están obligados a aplicar esas condiciones o consecuencias cuando éstas se funden en norma legal, de forma razonada y con la correspondiente motivación; de forma que no pueden, en el caso que enjuicien, imponer requisitos o consecuencias impeditivos, obstaculizadores, limitativos o disuasorios del ejercicio de las acciones si no existe previsión legal de los mismos ni, en el caso de tener fundamento legal, olvidando las exigencias de motivación» (ibidem), siendo competencia de este tribunal verificar que la resolución judicial no lesione el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) por incurrir en error patente, arbitrariedad, manifiesta irrazonabilidad o, en su caso, por resultar meramente inmotivada (STC 25/2006, de 30 de enero, FJ 2).

Finalmente, sobre el principio de igualdad en la aplicación de la ley (art. 14 CE) hemos de recordar nuestra doctrina, también plenamente consolidada, en virtud de la cual, como rememoramos en la STC 13/2011, de 28 de febrero, con cita de la STC 31/2008, de 25 de febrero, los requisitos concurrentes para apreciar la lesión de este derecho son los siguientes:

«a) La acreditación de un tertium comparationis, puesto que el juicio de igualdad solo puede realizarse sobre la comparación entre la sentencia impugnada y las precedentes resoluciones del mismo órgano judicial dictadas en casos sustancialmente iguales pero resueltos de forma contradictoria.

b) La identidad de órgano judicial, entendiendo por tal, no solo la identidad de la Sala, sino también la de la Sección, al considerarse cada una de estas como órgano jurisdiccional con entidad diferenciada suficiente para desvirtuar una supuesta desigualdad en la aplicación de la ley. Esta exigencia permite valorar si la divergencia de criterio expresada por el juzgador es fruto de la libertad de apreciación del órgano jurisdiccional en el ejercicio de su función juzgadora (art. 117.3 CE) y consecuencia de una diferente apreciación jurídica de los supuestos sometidos a su decisión, o, por el contrario, un cambio de valoración del caso, carente de fundamentación suficiente y razonable.

c) La existencia de alteridad en los supuestos contrastados, es decir, de ‘la referencia a otro’ exigible en todo alegato de discriminación en aplicación de la ley, excluyente de la comparación consigo mismo.

d) Finalmente la ausencia de toda motivación que justifique en términos generalizables el cambio de criterio, bien lo sea para separarse de una línea doctrinal previa y consolidada, bien lo sea con quiebra de un antecedente inmediato en el tiempo y exactamente igual desde la perspectiva jurídica con la que se enjuició. Como también está dicho en esa misma doctrina, la razón de esta exigencia estriba en que el derecho a la igualdad en la aplicación de la ley, en conexión con el principio de interdicción de la arbitrariedad (art. 9.3 CE), obliga a que un mismo órgano jurisdiccional no pueda cambiar caprichosamente el sentido de sus decisiones adoptadas con anterioridad en casos sustancialmente iguales sin una argumentación razonada de dicha separación que justifique que la solución dada al caso responde a una interpretación abstracta y general de la norma aplicable y no a una respuesta ad personam, singularizada. Lo que negativamente significa que no podrá apreciarse la lesión de este derecho fundamental cuando el cambio de criterio responda a una vocación de generalidad, ya sea porque en la resolución se explicitan las razones que lo motivan o porque así se deduzca de otros elementos de juicio externos, como pueden ser significativamente posteriores pronunciamientos coincidentes con la línea abierta en la sentencia impugnada, que permitan apreciar dicho cambio como solución genérica aplicable en casos futuros y no como fruto de un mero voluntarismo selectivo frente a casos anteriores resueltos de modo diverso» (FJ 3, en el mismo sentido, más recientemente, la STC 120/2019, de 28 de octubre).


📚 Tutela judicial efectiva

Legitimación de terceros en un procedimiento judicial para recurrir las resoluciones judiciales que resulten perjudiciales a sus intereses cuando se refieren a la garantía de ejercicio de derechos fundamentales de contenido sustantivo

⚖️ Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Constitucional 30/2022, de 7-3-2022, Ponente Excma. Sra. Dª. María Luisa Balaguer Callejón, ECLI:ES:TC:2022:30

1. Objeto del recurso y pretensiones de las partes.

El objeto inicial y principal de los presentes recursos de amparo acumulados es determinar si las resoluciones judiciales dictadas por el Juzgado de Instrucción núm. 12 de Palma de Mallorca (1 de enero, 25 de enero y 6 de febrero de 2019) y Audiencia Provincial de Baleares (20 de mayo y 21 de mayo de 2019), han vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) en su vertiente de acceso a la jurisdicción de los demandantes de amparo, al no admitirse, por falta de legitimación, su personación en las diligencias previas núm. 1002-2018. Si bien las demandas de amparo aluden en ocasiones de forma genérica e imprecisa, al derecho de acceso a los recursos, es preciso entender esta alusión como una referencia al derecho de acceso a la jurisdicción ex art. 24.1 CE, dadas las circunstancias específicas del supuesto de hecho y el contenido específico de las demandas de amparo, cuando se impugnan las resoluciones dictadas por el Juzgado de Instrucción núm. 12 de Palma de Mallorca y como una referencia al derecho de acceso a los recursos cuando se impugnan las de la Audiencia Provincial de Baleares. Todo ello en el bien entendido de que lo que los recurrentes contestan es, esencialmente, la negativa del órgano judicial a tenerlos por parte en el procedimiento, oponiéndose a tramitar, en la instancia, los escritos planteados por quienes ahora actúan como recurrentes en amparo.

El Ministerio Fiscal interesa, en la línea de lo planteado por los recurrentes, la estimación de los recursos de amparo acumulados.

La citada barrera al acceso a la jurisdicción debe analizarse, tal y como se plantea en las demandas de amparo, desde la perspectiva de la limitación de la garantía jurisdiccional de los derechos de los periodistas recurrentes a la intimidad (art. 18.1 CE), el secreto de las comunicaciones (art. 18.3 CE), la inviolabilidad del domicilio (art. 18.2 CE) y el secreto profesional [art. 20.1 d) CE]. Habida cuenta del contenido de las invocaciones, se analizará con carácter previo la eventual lesión del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), para proceder seguidamente, si fuera preciso, al examen de las impugnaciones evacuadas específicamente en el recurso de amparo núm. 4275-2019 respecto a la posible vulneración de derechos fundamentales sustantivos ocasionados como consecuencia del auto de 11 de diciembre de 2018.

En este sentido, conviene recordar que uno de los principios que ha venido empleando tradicionalmente este tribunal, con ocasión de la resolución de recursos de amparo en los que se evacuan diferentes quejas, es el criterio de «mayor retroacción» (STC 180/2015, de 7 de septiembre, FJ 3), que implica conceder prioridad al examen de aquellas causas que, de prosperar, determinarían la retroacción a un momento procesal anterior, lo que haría innecesario un pronunciamiento sobre las restantes (SSTC 90/2010, de 15 de noviembre, FJ 2, y 25/2012, de 27 de febrero, FJ 2, y las que en ellas se citan). La preservación del principio de subsidiariedad del recurso de amparo constitucional (por todas, STC 4/2010, de 17 de marzo, FJ 3) justifica este orden de examen de las quejas evacuadas en una demanda de amparo y ello, sin perjuicio de lo que se dirá más adelante sobre los efectos concretos de un eventual fallo estimatorio en supuestos como el que ahora nos ocupa, y sin adelantar los argumentos, que también se desarrollarán en los sucesivos fundamentos jurídicos, en relación con la estrecha relación que plantea este caso entre el ejercicio de acceso a la jurisdicción y la defensa, a través de las garantías procesales disponibles en la jurisdicción ordinaria, de los derechos fundamentales de contenido sustantivo que se invocan.

2. Especial trascendencia constitucional del recurso.

La cuestión planteada en este recurso de amparo tiene especial trascendencia constitucional (art. 50.1 LOTC) porque da ocasión al tribunal para sentar doctrina sobre un problema o faceta de un derecho fundamental [STC 155/2009, FJ 2 a)], sobre el que esa doctrina es insuficiente. Concretamente se plantea la necesidad de detenerse en la posible vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), en su modalidad de acceso al recurso y acceso a la jurisdicción. Así, aunque esta faceta del derecho fundamental ya ha sido tratada ampliamente por la jurisprudencia de este tribunal (SSTC 121/1999, de 28 de junio, FJ 3; 43/2000, de 14 de febrero, FJ 3; 256/2006, de 11 de septiembre, FJ 5; 148/2016, de 19 de septiembre, FJ 3, y 60/2017, de 22 de mayo, FJ 3), el presente recurso de amparo permite pronunciarse sobre la legitimación que ostentarían terceros, no intervinientes en un procedimiento judicial, para personarse en el seno del mismo y recurrir las resoluciones judiciales que resulten perjudiciales a sus intereses, en particular cuando estos últimos se refieren a la garantía de ejercicio de derechos fundamentales de contenido sustantivo, como los derechos de la personalidad (art. 18 CE) o el derecho al secreto profesional de los periodistas, vinculado al ejercicio de las libertades informativas (art. 20 CE).

Por tanto, la legitimación y el derecho de acceso a la jurisdicción ha de analizarse, en este caso desde el interés reforzado que se derivaría de la incidencia de la resolución, cuyo recurso se pretendía, sobre el ejercicio de los derechos fundamentales a la intimidad (art. 18.1 CE), al secreto de comunicaciones (art. 18.3 CE), a la inviolabilidad domiciliaria (art. 18.2 CE), y al secreto profesional [art. 20.1 d) CE] de dichos terceros.

En definitiva, y como ya señalaba el ATC 147/2020, de 19 de noviembre, FJ 4, «el recurso llama a que el tribunal se pronuncie sobre la cuestión de si la intervención de las comunicaciones de un periodista en el marco de un determinado proceso penal, cuando no es el investigado ni el denunciante en ese proceso, puede suponer una limitación o menoscabo del derecho a las libertades informativas de ese periodista, en particular, del secreto profesional y de la protección de las fuentes periodísticas, que justifique que se le dé traslado del procedimiento y se permita su intervención en el mismo para poder, de este modo, defender en el curso de un proceso ya iniciado, el ejercicio de sus derechos fundamentales. No habiendo sido desarrollada por este tribunal, jurisprudencia específica sobre la cuestión planteada, abordada desde el concreto enfoque que acaba de ser expuesto, es adecuado reconocer que el recurso de amparo “plantea un problema o afecta a una faceta de un derecho fundamental sobre el que no hay doctrina de este tribunal [STC 155/2009, FJ 2 a)]”».

3. Derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), acceso al recurso y acceso a la jurisdicción.

Adentrándonos en el análisis de la cuestión de fondo suscitada, e identificado el derecho fundamental objeto de análisis inicial, debemos determinar el canon de enjuiciamiento, partiendo para ello de la situación de los recurrentes resultante de su paso por la vía judicial previa, que se cerró con los autos de la Audiencia Provincial confirmando la inadmisión de los recursos presentados así como la denegación de la personación pretendida.

Debe recordarse que, de forma genérica, este tribunal ha destacado reiteradamente que el acceso a la justicia, consistente en la promoción de una actividad jurisdiccional que desemboque en la decisión judicial sobre las pretensiones deducidas, forma parte del contenido primario del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE. Y dada la trascendencia que, para tal tutela judicial, tienen las decisiones de denegación de acceso a la jurisdicción, «su control constitucional ha de realizarse de forma especialmente intensa, de modo que más allá de la verificación de que no se trata de resoluciones arbitrarias, manifiestamente irrazonables o fruto de un error patente, tal control procede a través de los criterios que proporciona el principio pro actione, entendido no como la forzosa selección de la interpretación más favorable a la admisión de entre todas las posibles de las normas que la regulan, sino como la interdicción de aquellas decisiones de inadmisión que por su rigorismo, por su formalismo excesivo o por cualquier otra razón revelen una clara desproporción entre los fines que aquellas causas preservan y los intereses que sacrifican» (entre otras muchas, SSTC 194/2015, de 21 de septiembre, FJ 5, y 91/2016, de 9 de mayo, FJ 3).

En suma, el principio pro actione (de obligada observancia por los órganos judiciales) juega con especial intensidad en los supuestos de acceso a la jurisdicción, impidiendo, por un lado, que interpretaciones y aplicaciones de los requisitos establecidos legalmente para acceder al proceso obstaculicen injustificadamente el derecho a que un órgano judicial conozca o resuelva en Derecho sobre la pretensión a él sometida; y obligando a los órganos judiciales, por otro, a aplicar las normas que regulan los requisitos y presupuestos procesales teniendo siempre presente el fin perseguido por el legislador al establecerlos, evitando cualquier exceso formalista que los convierta en obstáculos procesales impeditivos del acceso a la jurisdicción que garantiza el art. 24 CE (por todas, SSTC 83/2016, de 28 de abril, FJ 5, y 12/2017, de 30 de enero, FJ 3).

Por lo que se refiere a la supuesta lesión del derecho de acceso al recurso, este tribunal viene manteniendo, en especial desde la STC 37/1995, de 7 de febrero, FJ 2, que así como el acceso a la jurisdicción es un componente esencial del contenido del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva proclamado en el art. 24.1 CE, el sistema de recursos frente a las diferentes resoluciones judiciales se incorpora a este derecho fundamental en la concreta configuración que reciba de cada una de las leyes de enjuiciamiento reguladoras de los diferentes órdenes jurisdiccionales (por todas, SSTC 37/1995, de 7 de febrero, FJ 5; 121/1999, de 28 de junio, FJ 3; 43/2000, de 14 de febrero, FJ 3, y 74/2003, de 23 de abril, FJ 3), salvo en lo relativo a las sentencias penales condenatorias. Como consecuencia de lo anterior, el principio hermenéutico pro actione opera en la fase inicial del proceso, para acceder al sistema judicial, y no en las sucesivas, conseguida que fue una primera respuesta judicial a la pretensión, que «es la sustancia medular de la tutela y su contenido esencial, sin importar que sea única o múltiple, según regulen las normas procesales el sistema de recursos» (STC 37/1995, de 7 de febrero, FJ 5). Siendo ello así porque el derecho al recurso no nace directamente de la Constitución, sino de lo que hayan dispuesto las leyes procesales, y se incorpora al derecho fundamental en su configuración legal (reiterando la doctrina anterior, la STC 119/1998, de 4 de junio, FJ 1, dictada por el Pleno del Tribunal).

En relación con ello, y como recordábamos en la STC 71/2002, de 8 de abril, FJ 5, «la interpretación de los presupuestos procesales no puede entenderse de manera tan amplia que conduzca al desconocimiento e ineficacia total de tales presupuestos establecidos en las leyes para la admisión de los recursos, dejando así a la disponibilidad de las partes el modo de su cumplimiento. Hemos dicho que estos presupuestos procesales no responden al capricho del legislador, sino a la necesidad de dotar al proceso de formalidades objetivas en garantía de los derechos e intereses jurídicos de las partes que en él intervienen. […] Por ello, corresponde a las partes cumplir en cada caso las exigencias del recurso que interponen (SSTC 16/1992, de 10 de febrero, y 40/2002, de 14 de febrero). En ese sentido hemos afirmado que, cuando se pretende el amparo de la tutela judicial efectiva de los derechos e intereses legítimos, la hipotética falta de tutela ha de ser imputable al órgano judicial, y no resultar de una actuación negligente, imperita o técnicamente errónea de quien recurre (SSTC 334/1994, de 19 de diciembre, 82/1999, de 10 de mayo, 243/2000, de 16 de octubre, 224/2001, de 26 de noviembre, y 40/2002, de 14 de febrero; AATC 233/2000, de 9 de octubre, y 309/2000, de 18 de diciembre), de manera que si, con carácter general, los errores que se atribuyen a los órganos judiciales no deben producir efectos negativos en la esfera jurídica de los intervinientes en el proceso, estos defectos o irregularidades carecen de relevancia desde el punto de vista del amparo constitucional cuando el error es imputable de modo decisivo a la negligencia de la parte».

Dentro de estos requisitos se ha de significar que la apreciación de cuándo concurre legitimación activa para recurrir es, en principio, cuestión de legalidad ordinaria que compete a los órganos judiciales ex art. 117.3 CE (por todas, SSTC 252/2000, de 30 de octubre, FJ 2; 358/2006, de 18 de diciembre, FJ 3, y 148/2014, de 22 de septiembre, FJ 3), si bien este tribunal tiene declarado que el art. 24.1 CE, al reconocer el derecho a la tutela judicial efectiva a todas las personas que son titulares de derechos e intereses legítimos, impone a los jueces y tribunales la obligación de interpretar las fórmulas que las leyes procesales utilicen en orden a la atribución de legitimación activa, no solo de manera razonable y razonada, sin sombra de arbitrariedad ni error notorio, sino en sentido amplio y no restrictivo.

De este modo, el control que compete a la jurisdicción constitucional no alcanza a revisar los pronunciamientos referidos a la inadmisión de recursos, al ser esta una cuestión de legalidad ordinaria, salvo en aquellos casos en los que la interpretación o aplicación de los requisitos procesales llevada a cabo por el juez o tribunal, que conducen a la inadmisión del recurso, resulte arbitraria, manifiestamente irrazonable, o incurra en un error de hecho patente (entre otras muchas, SSTC 43/2000, de 14 de febrero, FJ 3; 258/2000, de 30 de octubre, FJ 2; 181/2001, de 17 de septiembre, FFJJ 2 y 3, y 74/2003, de 23 de abril, FJ 3). Esta arbitrariedad ha de ser entendida, precisamente, en el sentido de que la resolución judicial impugnada «no es expresión de la administración de justicia sino mera apariencia de la misma» (STC 148/1994, de 12 de mayo, FJ 4), lo que implica la «negación radical de la tutela judicial» (STC 54/1997, de 17 de marzo, FJ 3), sin que nada de ello pueda confundirse con el error en la interpretación y aplicación del Derecho. Existe arbitrariedad, por lo tanto, cuando, aun constatada la existencia formal de una argumentación, la resolución resulta fruto del mero voluntarismo judicial, expresa un proceso deductivo «irracional o absurdo» (SSTC 244/1994, de 15 de septiembre, FJ 2; 160/1997, de 2 de octubre, FJ 7; 82/2002, de 22 de abril, FJ 7, y 59/2003, de 24 de marzo, FJ 3) o «ha llegado a un resultado materialmente contrario al derecho de acceso al recurso que consagra el art. 24.1 CE» (STC 99/2020, de 22 de julio, FJ 3).

4. El acceso a la jurisdicción para la defensa de derechos e intereses legítimos.

En el supuesto que nos ocupa, la legitimación de los demandantes para comparecer en el proceso y ejercitar las acciones y los recursos legalmente previstos ha de analizarse desde la perspectiva de los derechos fundamentales afectados como consecuencia de las medidas de investigación controvertidas.

En este sentido, hay que recordar que los autos de 28 de noviembre y 11 de diciembre de 2018 acordaban medidas de investigación tecnológicas especialmente invasivas e indiscriminadas, tales como entrega de listados de llamadas, remisión de los posicionamientos geográficos de teléfonos, interceptación de accesos a internet y mensajería instantánea, intervención y volcado de los dispositivos electrónicos (teléfono y ordenador) etc. Estas medidas tenían, por lo tanto, como campo de actuación dispositivos informáticos que eran recipiendarios de una gran cantidad de información personal y que eran susceptible de revelar aspectos especialmente intensos de la privacidad de sus titulares. La grave intromisión en la intimidad que puede derivarse del acceso a estos dispositivos multifuncionales ya fue señalada en nuestra STC 173/2011, de 7 de noviembre, en la que se explicitaba:

«Si no hay duda de que los datos personales relativos a una persona individualmente considerados, a que se ha hecho referencia anteriormente, están dentro del ámbito de la intimidad constitucionalmente protegido, menos aún pueda haberla de que el cúmulo de la información que se almacena por su titular en un ordenador personal, entre otros datos sobre su vida privada y profesional (en forma de documentos, carpetas, fotografías, vídeos, etc.) –por lo que sus funciones podrían equipararse a los de una agenda electrónica–, no solo forma parte de este mismo ámbito, sino que además a través de su observación por los demás pueden descubrirse aspectos de la esfera más íntima del ser humano.

Es evidente que cuando su titular navega por Internet, participa en foros de conversación o redes sociales, descarga archivos o documentos, realiza operaciones de comercio electrónico, forma parte de grupos de noticias, entre otras posibilidades, está revelando datos acerca de su personalidad, que pueden afectar al núcleo más profundo de su intimidad por referirse a ideologías, creencias religiosas, aficiones personales, información sobre la salud, orientaciones sexuales, etc. Quizás, estos datos que se reflejan en un ordenador personal puedan tacharse de irrelevantes o livianos si se consideran aisladamente, pero si se analizan en su conjunto, una vez convenientemente entremezclados, no cabe duda que configuran todos ellos un perfil altamente descriptivo de la personalidad de su titular, que es preciso proteger frente a la intromisión de terceros o de los poderes públicos, por cuanto atañen, en definitiva, a la misma peculiaridad o individualidad de la persona.

A esto debe añadirse que el ordenador es un instrumento útil para la emisión o recepción de correos electrónicos, pudiendo quedar afectado en tal caso, no solo el derecho al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 CE (por cuanto es indudable que la utilización de este procedimiento supone un acto de comunicación), sino también el derecho a la intimidad personal (art. 18.1 CE), en la medida en que estos correos o email, escritos o ya leídos por su destinatario, quedan almacenados en la memoria del terminal informático utilizado. Por ello deviene necesario establecer una serie de garantías frente a los riesgos que existen para los derechos y libertades públicas, en particular la intimidad personal, a causa del uso indebido de la informática así como de las nuevas tecnologías de la información» (FJ 3).

Por ello mismo, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha venido exigiendo que, ante el riesgo de abuso de poder, en el contexto de medidas de vigilancia o intervención de comunicaciones por parte de las autoridades públicas, el derecho interno ofrezca al individuo un marco legal de protección contra las injerencias arbitrarias producidas sobre el art. 8 CEDH. Dentro de este marco legal hay que incluir la necesidad de que la ley utilice unos términos suficientemente claros y precisos para indicar en qué condiciones y bajo qué parámetros se habilita al poder público para adoptar este tipo de medidas (SSTEDH de 25 de junio de 1997,asunto Halford c. Reino Unido, § 49, y 24 de abril de 1990, asunto Kruslin c. Francia, § 33), así como la exigencia de un control judicial efectivo (SSTEDH de 7 de junio de 2007, asunto Smirnov c. Rusia, § 45; 15 de febrero de 2011, asunto Heino c. Finlandia, § 45-48; 15 de octubre de 2013, asunto Gutsanovi c. Bulgaria, § 221-227; 30 de septiembre de 2014, asunto Prezhdarovi c. Bulgaria, § 46-52, y 10 de noviembre de 2015, asunto Slavov y otros c. Bulgaria, § 145-151) que ha de traducirse, por otro lado, no solo en una supervisión judicial ex ante o ex post de la medida a fin de revisar su «la legalidad y justificación» (STEDH de 15 de febrero de 2011, asunto Heino c. Finlandia, § 45), sino también en la necesidad de que se provea a los afectados por aquellas de los recursos necesarios para poder impugnar su validez, garantizando que puedan evacuar sus propios argumentos y solicitar una ponderación de sus propios intereses (STEDH de 3 de febrero de 2015, asunto Pruteanu c. Rumanía, § 53-54).

Y, junto al derecho a la intimidad, en el caso que ahora nos ocupa, también se encuentran tangencialmente afectados el derecho a la libertad de información, en relación con el secreto profesional [art. 20.1 d) CE] y el derecho a la inviolabilidad domiciliaria (art. 18.2 CE), lo que refuerza la idea de la legitimidad de los recurrentes en amparo para incoar las acciones procesales adecuadas para asegurar su garantía.

Así, como se ha explicitado en los antecedentes de hecho, las medidas de investigación acordadas mediante los autos de 28 de noviembre y 11 de diciembre de 2018 iban dirigidas no solamente a la incautación y aprehensión de los dispositivos informáticos utilizados por dos periodistas en el ejercicio de su cargo sino, también, a la entrada y registro en su domicilio profesional y en el de las sociedades Europa Press Delegaciones, S.A., y Diario de Mallorca. Estas medidas tenían por objeto, según se desprende de las propias resoluciones, revelar las fuentes de los periodistas en el «caso Cursach» e identificar así a las personas autoras de las filtraciones que estaban siendo investigadas en el procedimiento penal de la instancia.

Respecto del primero de los derechos afectados, la doctrina de este tribunal ha remarcando «la posición especial que en nuestro ordenamiento ocupa la libertad de información puesto que a través de este derecho no solo se protege un interés individual, sino que su tutela entraña el reconocimiento y garantía de la posibilidad de existencia de una opinión pública libre, indisolublemente unida al pluralismo político propio del Estado democrático» (STC 21/2000, de 31 de enero, FJ 4, y las allí citadas).

Esta posición preferente de la libertad de información, que «alcanza su máximo nivel cuando la libertad es ejercida por los profesionales de la información a través del vehículo institucionalizado de formación de la opinión pública que es la prensa entendida en su más amplia acepción» (STC 165/1987, de 27 de octubre, FJ 10) ha sido recalcada también por la STC 6/2020, de 27 de enero, que señalaba que «estas libertades aparecen, así, como uno de los fundamentos indiscutibles del orden constitucional español, colocadas en una posición preferente y objeto de especial protección (STC 101/2003, de 2 de junio, FJ 3), y necesitadas de un «amplio espacio» (SSTC 110/2000, de 5 de mayo, FJ 5; 297/2000 de 11 de diciembre, FJ 4, y 127/2004, de 19 de julio, FJ 4), es decir, un ámbito exento de coacción lo suficientemente generoso como para que pueda desenvolverse sin angosturas, esto es, sin timidez y sin temor. De ahí que disuadir la diligente, y por ello legítima, transmisión de informaciones y de opiniones constituya un límite constitucional esencial que el art. 20 CE impone a todos los poderes públicos y, en particular, al juez penal en nuestro Estado democrático [en esta línea, por todas, SSTC 105/1990, de 6 de junio, FFJJ 4 y 8; 287/2000, de 11 de diciembre, FJ 4; 127/2004, de 19 de julio, FJ 4; 9/2007, de 15 de enero, FJ 4; 253/2007, de 7 de noviembre, FJ 6; 177/2015, de 22 de julio, FJ 2 d); asimismo, STEDH, de 23 de abril de 1992, asunto Castells c. España, § 46]» (FJ 3).

La protección de las fuentes periodísticas, también conocida como garantía del secreto profesional de los periodistas, ha sido, por otro lado, categorizada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos como una de las piedras angulares de la libertad de prensa, fundamentándose en que «la ausencia de dicha protección puede disuadir a las fuentes de ayudar a la prensa a informar al público sobre cuestiones de interés general» (STEDH de 25 de febrero de 2003, asunto Roemen y Schmit c. Luxemburgo, § 46). De no existir esta garantía, señala el Tribunal Europeo Derechos Humanos, el papel vital de «guardián público» (watchdog) de los medios periodísticos «puede verse socavado y la capacidad de los mismos para proporcionar información precisa y confiable puede verse afectada negativamente» (SSTEDH de 28 de junio de 2012, asunto Ressiot y otros c. Francia, § 99; 27 de marzo de 1996, asunto Goodwin c. Reino Unido, § 39, y 25 de febrero de 2003, asunto Roemen y Schmit c. Luxemburgo, § 46).

El grave riesgo que la obligación de revelar las fuentes de prueba puede suponer para el núcleo esencial de la libertad de información y la formación de una opinión pública libre (art. 10 CEDH) ha justificado que el Tribunal Europeo Derechos Humanos haya venido establecido que las limitaciones a la confidencialidad de las fuentes periodísticas, al igual que ocurre con la confidencialidad de las relaciones entre abogado y cliente, deben estar sometidas a un control de proporcionalidad mucho más riguroso que cualquier otro medio de investigación, debiendo evaluar si existe una «necesidad social urgente» de la restricción y si esta está justificada atendiendo al «interés de la sociedad en asegurar y mantener una prensa libre» (STEDH 27 de marzo de 1996, asunto Goodwin c. Reino Unido, § 40). Esta ponderación, además, no debe resolverse atendiendo únicamente a la utilidad de la medida de investigación (por ejemplo, por ser la única posible para el esclarecimiento de los hechos) sino que también ha de tenerse en cuenta tanto la gravedad del delito objeto de investigación, como el propio interés público de la noticia objeto de divulgación (STEDH de 6 de octubre de 2020, asunto Jecker c. Suiza, § 38-40).

En base a esta doctrina, el Tribunal de Estrasburgo ha venido estimando la violación del art. 10 CEDH en supuestos en que se había detenido a un periodista con el fin de obligarle a revelar su fuente de información en una investigación penal por tráfico de armas (STEDH de 22 de noviembre de 2007, asunto Voskuil c. Países Bajos, § 71); en casos en los que no se había dispensado de la obligación de declarar a periodistas sobre la identidad de sus fuentes en un proceso judicial por delitos contra la salud pública (STEDH de 6 de octubre de 2020, asunto Jecker c. Suiza); en supuestos de registro en su domicilio o en su lugar de trabajo, señalando que « es una medida más drástica que una orden de divulgar una fuente […] ya que, por definición, tienen acceso a toda la documentación en poder del periodista» (STEDH de 25 de febrero de 2003, asunto Roemen y Schmit c. Luxemburgo, § 57); o en casos en que se habían analizado los discos duros y el contenido de los ordenadores personales de los profesionales de la información toda vez que «la recuperación indiscriminada de todos los datos de los paquetes de software habían permitido a las autoridades recabar información ajena incluso a los hechos controvertidos» (STEDH de 19 de enero de 2016, asunto Görmüş y otros c. Turquia, § 73-74). Y ha entendido, además, que esta lesión habría sido consumada aunque ni siquiera se hubiera llegado a acceder a la identidad concreta de la fuente, bastando, en definitiva, con «un requerimiento coercitivo de entrega de material que contenga información susceptible de permitir la identificación de fuentes periodísticas» y ello porque «este elemento es suficiente para concluir que el requerimiento en cuestión constituye una injerencia en el ejercicio por la sociedad demandante de su libertad a recibir y comunicar informaciones, en el sentido del art. 10 CEDH» (STEDH de 14 de septiembre de 2010, asunto Sanoma Uitgevers B.V. c. Países Bajos, § 72, en el mismo sentido, aunque aplicado a un supuesto de incautación de dispositivos informáticos de letrados, STEDH de 16 de noviembre de 2021, asunto Sargava c. Estonia, § 109).

Por todo ello, el Tribunal Europeo Derechos Humanos ha elaborado un extenso cuerpo doctrinal en el que ha venido estableciendo una serie de garantías procesales directamente dirigidas a consolidar una esfera de protección en las relaciones de confidencialidad entre los periodistas y sus fuentes. Así, a la anteriormente mencionada ponderación de los derechos e intereses en juego, hay que unir también la exigencia de control judicial efectivo que determine si existe un interés público suficientemente prevalente en el levantamiento del secreto profesional (STEDH de 14 de septiembre de 2010, asunto Sanoma Uitgevers B.V. c. Países Bajos, § 90), y la necesidad de un procedimiento específico destinado a identificar y aislar, previo al acceso a dicho material, la información que pueda conducir a la identificación de fuentes a partir de información que no conlleva tal riesgo (STEDH de 16 de octubre de 2007, asunto Wieser and Bicos Beteiligungen Gmbh c. Austria, § 62-66, aplicada a un caso de acceso a dispositivos informáticos de abogados).

La jurisprudencia constitucional también ha reconocido el secreto profesional como elemento esencial del ejercicio de las libertades informativas por parte de los profesionales de la información. Si bien se parte de la idea de que los profesionales de la información no tienen un derecho fundamental a la libertad de información reforzado respecto a los demás ciudadanos, si se admite que «al hallarse sometidos a mayores riesgos en el ejercicio de sus libertades de expresión e información, precisaban –y gozaban de– una protección específica. Protección que enlaza directamente con el reconocimiento a aquellos profesionales del derecho a la cláusula de conciencia y al secreto profesional para asegurar el modo de ejercicio de su fundamental libertad de información (STC 6/1981)» [STC 225/2002, de 9 de diciembre, FJ 2 d)].

La STC 24/2019, de 25 de febrero, recuerda que «tras reconocer el derecho a “comunicar y recibir información veraz por cualquier medio de difusión”, el artículo 20.1 d) de la Constitución añade que “[l]a Ley regulará el derecho a la cláusula de conciencia y al secreto profesional en el ejercicio de estas libertades”. Estas dos menciones, como señaló la STC 6/1981, de 16 de marzo, preservan la “comunicación pública libre sin la cual no hay sociedad libre ni, por tanto, soberanía popular” (FJ 3)» [FJ 6 c)]. En esta misma resolución se extiende al secreto profesional la siguiente mención de la STC 199/1999, de 8 de noviembre, relativa a la cláusula de conciencia: «no puede entenderse exclusivamente como un derecho particular de[l profesional de la información]; sino, al tiempo, como garantía de que a su través se preserva igualmente la satisfacción del carácter objetivo de dicha libertad, de su papel como pieza básica en el sistema democrático y de su finalidad como derecho a transmitir y recibir una información libre y plural» [STC 199/1999, FJ 2).

Así pues, la prerrogativa del secreto profesional o protección de las fuentes de los periodistas y profesionales de la información encuentra justificación en «la función que estos cumplen así como en la garantía institucional de la libertad de información, pues “la jurisprudencia constitucional ha declarado repetidamente que la libertad reconocida en el artículo 20.1 d) CE, en cuanto transmisión de manera veraz de hechos noticiables, de interés general y relevancia pública, no se erige únicamente en derecho propio de su titular sino en una pieza esencial en la configuración del Estado democrático, garantizando la formación de una opinión pública libre y la realización del pluralismo como principio básico de convivencia (entre la abundante jurisprudencia, SSTC 6/1981, 104/1986, 159/1986, 171/1990, 172/1990, 219/1992, 240/1992, 173/1995)” (STC 199/1999, de 8 de noviembre, FJ 2). El secreto profesional opera en este ámbito, según ha señalado la doctrina, como una garantía al servicio del derecho a la información, mediante la que se ensanchan las posibilidades informativas de la sociedad, dándose a conocer hechos y realidades que, sin ella, no verían la luz» [STC 24/2019, FJ 6 c)].

5. Aplicación de la jurisprudencia precedente a la resolución del presente supuesto de hecho.

Atendiendo a lo expuesto, la cuestión que debe ser examinada para resolver acerca de la posible vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de acceso a los recursos y acceso a la jurisdicción (art. 24.1 CE) es si las resoluciones dictadas por el Juzgado de Instrucción núm. 12 de Palma de Mallorca, posteriormente confirmadas por los autos de la Audiencia Provinciales de Baleares (Sección Primera) son compatibles con las exigencias derivadas del derecho de acceso a la jurisdicción entendido como medio para la protección de derechos fundamentales de contenido sustantivo.

Como anteriormente se ha expuesto, las resoluciones impugnadas justificaban la inadmisión de los recursos en base a la inexistencia de una previsión legal, que permitiera a terceros que no eran parte en un procedimiento recurrir las resoluciones dictadas en el seno del mismo. A esta conclusión se llegaba a través de una técnica de comparación con otras disposiciones legales que, al contrario que en este supuesto, si contemplaban la posibilidad de interponer dicho recurso, lo que llevaba a los órganos judiciales a entender implícitamente que, en este caso, la omisión equivalía a una denegación. En este sentido, se citaba el art. 334 LECrim «[l]a persona afectada por la incautación podrá recurrir en cualquier momento la medida ante el juez de instrucción. Este recurso no requerirá de la intervención de abogado cuando sea presentado por terceras personas diferentes del imputado. El recurso se entenderá interpuesto cuando la persona afectada por la medida o un familiar suyo mayor de edad hubieran expresado su disconformidad en el momento de la medida» y el art. 803 ter b) LECrim «la persona que pueda resultada afectara por el decomiso podrá participar en el proceso penal desde que se hubiera acordado su intervención aunque esta participación vendrá limitada a los aspectos que afecten directamente a sus bienes, derechos o situación jurídica y no se podrá extender a las cuestiones relacionadas con la responsabilidad penal del encausado».

Pues bien, aunque pudiésemos llegar a admitir que esta interpretación podría ser considerada ajustada al tenor literal de la norma, lo cierto es que no podemos aceptar esta misma conclusión cuando lo que se trata es de acomodar dicha interpretación a los intereses constitucionales en juego, a la garantía del pleno ejercicio de los derechos fundamentales sustantivos en juego y a las pautas axiológicas que informan nuestro ordenamiento jurídico.

Una interpretación sistemática de la legislación procesal debe llevar necesariamente a una conclusión diferente a la alcanzada, en este caso, por los órganos de la jurisdicción ordinaria. Así, el hecho de que la Ley de enjuiciamiento criminal haya previsto expresamente la posibilidad de que terceros ajenos al procedimiento puedan impugnar directamente resoluciones judiciales que acuerdan la incautación de «armas, instrumentos o efectos de cualquier clase que puedan tener relación con el delito» (art. 334.1 LECrim), o el decomiso de sus «bienes, efectos o ganancias» [arts. 803 ter e) y 803 ter a) LECrim], no permite inferir, como de hecho sostiene la Audiencia Provincial de Baleares, que la potestad de interponer recursos quede restringida únicamente a estos supuestos.

Es preciso entender que, las razones que justifican la intervención procesal de los interesados en las situaciones descritas, concurren también a la hora de reconocer el derecho de acceso a la jurisdicción cuando el mismo venga justificado en la necesidad de defender derechos fundamentales de contenido sustantivo, como los que están presentes en el supuesto de hecho que nos ocupa. No pudiendo negar la legitimación de los recurrentes a la hora de contestar las resoluciones judiciales, al verse afectados en el disfrute de derechos fundamentales de que son titulares, es preciso exigir a los órganos judiciales una motivación reforzada que justifique la denegación del derecho de acceso a la jurisdicción. La argumentación de las resoluciones impugnadas además, ignora la jurisprudencia del Tribunal Europeo Derechos Humanos al interpretar el art. 6 CEDH y el principio pro actione, en supuestos de reconocimiento de la participación activa de terceros en, por ejemplo, procedimientos administrativos sancionadores. En estos supuestos, la jurisprudencia de Estrasburgo ha afirmado que «la efectividad del derecho a la tutela judicial efectiva exige que una persona goce la posibilidad clara y concreta de recurrir un acto que constituya una injerencia en sus derechos» (SSTEDH de 10 de enero de 2017, asunto Aparicio Navarro Reverter y García San Miguel y Orueta c. España, § 34, y 22 de junio de 2006, asunto Díaz Ochoa c. España, § 41).

Desde estas premisas, no resulta razonable considerar que la facultad de intervención queda exclusivamente reducida a supuestos de incautación y decomiso de bienes. Esta postura no puede ser considerada, en modo alguno, congruente con los derechos e intereses en juego, ni con la obligación constitucional de dotar de plena eficacia el ejercicio de los derechos fundamentales, así como la garantía jurisdiccional de los mismos.

Además, los órganos judiciales tienen encomendada la función constitucional de tutelar los derechos y libertades fundamentales, siendo que la función de protección que debe desarrollar este tribunal a través del recurso de amparo –de carácter subsidiario– «solo pueda ser intentado cuando se hayan hecho valer ante los Tribunales ordinarios los derechos que se estiman vulnerados y se hayan agotado “todos los recursos utilizables” [art. 44.1 a) LOTC]» (ATC 64/1991, de 21 de febrero). En este caso las posibilidades de los demandantes de solicitar la tutela de los derechos fundamentales vulnerados, con ocasión de las resoluciones de 28 de noviembre y 11 de diciembre de 2018, quedaban constreñidas únicamente a que los investigados en dicho procedimiento pudiesen interponer los recursos procedentes frente a las resoluciones limitativas de sus derechos fundamentales, atendiendo a las perspectivas favorables que ellos mismos pudieran tener en relación con la exclusión del material probatorio obtenido (art. 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial) o en relación con sus propios intereses.

Esto lleva a concluir que las resoluciones judiciales impugnadas privaron indebidamente a los demandantes de amparo del correspondiente control judicial de las medidas restrictivas de derechos fundamentales, al no poder solicitar a órganos judiciales la tutela de los mismos así como al no poder evacuar sus propios argumentos en relación con la ponderación de sus intereses.

En definitiva, entre los demandantes de amparo y los derechos fundamentales invocados existía una determinada situación jurídico-material identificable con un interés propio, cualificado y específico que debió ser valorado por los órganos judiciales a la hora de determinar la legitimidad para personarse en el procedimiento y para recurrir las resoluciones impugnadas.

Ese interés que ostentaban los demandantes para recurrir era especialmente reforzado dada la naturaleza de los derechos fundamentales en juego y el carácter indiscriminado de las medidas de investigación acordadas. Las resoluciones de 28 de noviembre y 11 de diciembre de 2018, amparaban medidas especialmente amplias tales como registros de llamadas entrantes y salientes, posicionamientos geográficos de terminales telefónicos, interceptación de accesos a internet, acceso y registro a dispositivos de almacenamiento masivo de información o registros en los domicilios profesionales de los demandantes de amparo. La naturaleza indiscriminada de este conjunto heterogéneo de medidas, unida a su operatividad sobre dispositivos multifuncionales –en los que el análisis entrelazado de datos permitían reconstruir la vida de sus titulares–, conllevaba un alto riesgo para aspectos esenciales de la vida privada que los órganos judiciales debieron valorar a la hora de analizar la legitimación para recurrir.

A ello hay que añadir que la propia finalidad de las medidas afectaba directamente a intereses constitucionales especialmente protegidos. Así, según se explicitaba en la resolución de 11 de diciembre de 2018, las medidas de investigación acordadas tenían por objeto «el esclarecimiento de los delitos que están siendo investigados, pues consta en la causa que dichos periodistas tuvieron información confidencial con copias originales de los documentos filtrados, que guardan en sus teléfonos móviles o en sus ordenadores relativa al traspaso de información presuntamente por miembros de la policía del grupo de blanqueo del Cuerpo Nacional de Policía, información que no debía ser divulgada y que dio lugar a la publicación de diversas noticias periodísticas relativas al denominado caso Cursach […]». En otras palabras, las medidas de investigación acordadas tenían con fin último determinar cuáles eran las fuentes de los demandantes de amparo (periodistas y medios de comunicación) y esclarecer, así, los posibles autores de las filtraciones en el seno de la causa principal (diligencias previas núm. 1176-2014).

Este tribunal ya ha señalado que la libertad de información (art. 20 CE) goza de una posición relevante en nuestro ordenamiento jurídico «puesto que a través de este derecho no solo se protege un interés individual, sino que su tutela entraña el reconocimiento y garantía de la posibilidad de existencia de una opinión pública libre, indisolublemente unida al pluralismo político propio del Estado democrático» (STC 53/2006, de 27 de febrero, FJ 5). Dentro de este derecho representa un papel fundamental la protección de las fuentes periodísticas, la cual constituye un instrumento destinado directamente a generar un ámbito de confidencialidad que las proteja evitando que puedan verse condicionadas a no ayudar a la prensa y profesionales de la información, en su labor de informar a la sociedad y contribuir así a la formación de una opinión pública y libre. En este sentido, conviene recordar como en la STC 105/1990, de 6 de junio, FJ 4, ya señalábamos que disuadir la diligente, y por ello legítima, transmisión de informaciones y de opiniones constituye un límite constitucional esencial que el art. 20 CE impone a todos los poderes públicos y, en particular, al juez penal en nuestro Estado democrático (STC 6/2020, de 27 de febrero, FJ 3), siendo que la «cláusula de conciencia» y «el secreto profesional» constituyen mecanismos de protección de los profesionales de la información (STC 6/1981, de 16 de marzo).

Por ello mismo, la repercusión negativa que el quebrantamiento de dicha esfera de protección puede generar en la libertad de información (art. 20 CE), exige no solamente que la decisión de alzamiento de esta prerrogativa deba quedar sometida a una ponderación más estricta que otras medidas de investigación, sino que, también, sea susceptible de ser revisada judicialmente a través de una elevación de argumentos por parte de los diferentes afectados por aquella. Frente a ello no cabe alegar, como de hecho mantienen las resoluciones de 2 de enero y 20 de mayo de 2019, que las medidas acordadas en virtud de auto de 11 de diciembre de 2018 quedaron sin efecto como consecuencia de la resolución de 21 de diciembre de 2018 y que, por lo tanto, se habría producido una perdida sobrevenida de objeto.

Además, las medidas de investigación acordadas, en las resoluciones de 28 de noviembre y 11 de diciembre de 2018, afectaban directamente al derecho al secreto profesional de los periodistas [art. 20.1 d) CE] y eran susceptibles de generar, por si solas y sin necesidad de que se accediera a la identidad de la fuente en concreto, un efecto de disuasorio en la colaboración de los ciudadanos con los medios de prensa. Así, de hecho, se ha pronunciado el Tribunal Europeo Derechos Humanos señalando que la mera adopción de estas medidas, sin necesidad de que finalmente sean ejecutadas, genera un «efecto escalofriante» y constituye, en sí misma, «una injerencia en la libertad de la empresa demandante para recibir e impartir información en virtud del art. 10 CEDH» (STEDH de 14 de septiembre de 2010, asunto Sanoma Uitgevers B.V. c. Países Bajos, § 71-72). Por lo tanto, en aquellos casos en que se adopta una medida de investigación que, directa o indirectamente, pretende interferir en el derecho del periodista a no revelar sus fuentes de información, no solamente resulta absolutamente indispensable un control judicial que realice una adecuada ponderación de los intereses y derechos en juego, sino que, además, ha de facilitarse la participación de todos los afectados –a través de las acciones pertinentes– para que puedan evacuar sus propios argumentos y solicitar una ponderación de sus intereses.

En síntesis, la afectación, por parte de las resoluciones impugnadas de los derechos fundamentales sustantivos referidos, que se manifiesta evidente según los argumentos expuestos, hubiera exigido de los órganos judiciales de la instancia una motivación reforzada que justificara la decisión de impedir el acceso a la jurisdicción por parte de quienes actúan en este recurso de amparo como recurrentes. Un canon reforzado que se encuentra totalmente ausente en las resoluciones de instancia, que no efectúan valoración alguna de la afectación de los derechos fundamentales invocados por los periodistas y empresas periodísticas recurrentes. En particular, y tal y como expone el Ministerio Fiscal en su escrito de alegaciones, las resoluciones de instancia no efectúan valoración alguna sobre la protección de las fuentes de información que podrían verse comprometidas, ni aprecian que la condición de parte no es la única causa que puede dar cobertura a la impugnación pretendida y, junto a lo anterior, extienden de forma desproporcionada la carga de justificar la concurrencia del interés legítimo en quienes pretenden actuar como interesados en el procedimiento.

6. Conclusión y alcance del fallo estimatorio.

Por lo expuesto en los fundamentos jurídicos que anteceden, no cabe sino concluir que las resoluciones de 1 de enero, 25 de enero y 6 de febrero de 2019, dictadas por el Juzgado de Instrucción núm. 12 de Palma de Mallorca, y las resoluciones de 20 de mayo y 21 de mayo de 2019, dictadas por la Audiencia Provincial de Baleares (Sección Primera) que las confirmaban, han lesionado el derecho de los demandantes a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) en su vertiente de acceso a la jurisdicción y acceso a los recursos, respectivamente, al no haber dado trámite a los medios de impugnación interpuestos con base en la aparente falta de legitimación de los recurrentes.

Los efectos de este fallo estimatorio, teniendo en cuenta las previsiones del art. 55.1 LOTC, supone la declaración de la nulidad de las resoluciones que han impedido el pleno ejercicio de los derechos invocados, y se reconocen los derechos vulnerados de conformidad con el contenido constitucionalmente declarado en esta sentencia.

De la nulidad de las resoluciones impugnadas, se deriva la retroacción inmediata de actuaciones al momento anterior en que se dictaron las resoluciones impeditivas del reconocimiento del derecho de acceso a la jurisdicción ex art. 24.1 CE. Una vez reconocida la necesidad de arbitrar el acceso a la jurisdicción de los recurrentes en amparo, para la defensa de sus intereses propios, que además coinciden con la defensa de bienes y derechos de contenido constitucional, es la jurisdicción ordinaria la sede adecuada para ofrecer garantía plena a los derechos sustantivos invocados en el recurso de amparo núm. 4275-2019. Es en esa sede en la que debe formularse, en primer término, el juicio relativo a la eventual lesión de los derechos fundamentales a la intimidad (art. 18.1 CE), el secreto de las comunicaciones (art. 18.3 CE), la inviolabilidad del domicilio (art. 18.2 CE) y el secreto profesional [art. 20.1 d) CE] invocados en la demanda de amparo.

Exigencias constitucionales de motivación y audiencia en la revocación de la suspensión de la ejecución de una pena privativa de libertad

⚖️ Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Constitucional 32/2022, de 7-3-2022, Ponente Excmo. Sr. D. Cándido Conde-Pumpido Tourón, ECLI:ES:TC:2022:32

1. Objeto del recurso de amparo y pretensiones de las partes.

El recurso de amparo se interpone contra el auto del Juzgado de lo Penal núm. 12 de Madrid de 15 de octubre de 2019, que revocó la suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad y acordó el cumplimiento de la pena de seis meses de prisión a que había sido condenado el recurrente en 2018, y contra los autos del citado juzgado de lo penal de 5 de noviembre de 2019 y de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid de 28 de enero de 2020, que desestimaron, respectivamente, los sucesivos recursos de reforma y de apelación.

El demandante se queja de una doble lesión del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) puesta en relación con el derecho a la libertad (art. 17 CE): (i) la revocación se ha efectuado sin darle la preceptiva audiencia, prevista en el art. 86.4 CP, causándole indefensión en un proceso en que se acuerda una medida privativa de libertad, y (ii) la decisión de revocar la suspensión carece de la debida motivación reforzada.

El fiscal defiende la estimación parcial del recurso al apreciar que, si bien no existió indefensión por la inicial falta de audiencia, la motivación ofrecida por los órganos judiciales para fundar la revocación de la suspensión constituye una motivación manifiestamente irrazonable que, además, obvia la exigencia constitucional de atender a los bienes y derechos en conflicto y ponderar las circunstancias individuales del penado.

El análisis de las quejas seguirá en principio el orden en el que se plantean en la demanda, comenzando con la denuncia de indefensión fruto de la falta de audiencia, sin perjuicio de que, cabe anticipar ya, sea preciso un tratamiento conectado de los dos motivos de la demanda para resolver el recurso.

Esa conexión se refleja asimismo en la especial trascendencia constitucional del recurso, que identificamos con la oportunidad para aclarar o perfilar la doctrina constitucional sobre las garantías procesales y la motivación de las decisiones de revocación de la suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad por impago de la responsabilidad civil tras la reforma de las previsiones del Código penal al respecto operada por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo [STC 155/2009, FJ 2 b)]. El tribunal se ha pronunciado sobre la exigencia de audiencia en los incidentes de suspensión (SSTC 248/2004, de 20 de diciembre, FJ 3; 76/2007, de 16 de abril, FJ 5, y 222/2007, de 8 de octubre, FJ 2). También ha abordado en varias ocasiones la cuestión del condicionamiento de la suspensión de la ejecución de una pena privativa de libertad al pago de la responsabilidad civil (STC 14/1988, de 4 de febrero, FJ 2, y ATC 259/2000, de 13 de noviembre, FJ 3), incluso en relación con la nueva regulación de la suspensión tras la citada reforma de 2015 (ATC 3/2018, de 23 de enero, FJ 7). Pero aquellos pronunciamientos sobre la audiencia no atañen a la figura de la revocación. Y respecto a la incidencia de la reforma legal en ella no existe más que un pronunciamiento incidental sobre el art. 86 CP en el citado ATC 3/2018; resolución que, por otro lado, inadmite una cuestión de inconstitucionalidad sobre el nuevo art. 80.2.3 CP desde la perspectiva del art. 14 CE. El tribunal considera necesario proyectar la doctrina aludida a los pronunciamientos sobre las decisiones de revocación de la suspensión de la ejecución de las penas privativas de libertad así como integrar lo referido desde la óptica del art. 14 CE en la perspectiva propia de la revisión en amparo de las decisiones judiciales, esto es, el examen externo de la razonabilidad de la motivación.

2. Jurisprudencia sobre el control judicial y las garantías procesales de las decisiones de suspensión y revocación.

Se queja el recurrente de la indefensión contraria al art. 24.1 CE sufrida en la tramitación del incidente de revocación, en tanto se acordó dejar sin efecto la suspensión de la ejecución de la pena de seis meses de prisión que le había sido concedida sin haberle oído previamente, como exige el art. 86.4 CP, lo que le impidió alegar sobre los hechos y la aplicación de la previsión legal del art. 86.1 CP al caso, que, sin embargo, pudo hacer el fiscal, con desequilibrio para las partes.

a) La falta de audiencia se anuda en la demanda al concepto de indefensión constitucionalmente prohibido en el art. 24.1 CE. Deben, no obstante, precisarse los derechos y valores constitucionales concernidos y, con ello, el parámetro de control constitucional de la actuación procesal cuestionada.

Hemos tenido ocasión de declarar en reiteradas ocasiones que la institución de la suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad afecta al valor libertad por cuanto incide en la forma de cumplimiento de la pena y en el efectivo ingreso en prisión del condenado, por más que el título jurídico habilitante para la restricción de la libertad personal sea la sentencia condenatoria (entre muchas, SSTC 25/2000, de 31 de enero, FJ 2; 7/2001, de 15 de enero, FFJJ 2 y 3; 110/2003, de 16 de junio, FJ 4, y 320/2006, de 15 de noviembre, FJ 4 ). Desde tal consideración y habida cuenta de la independencia de los objetos del proceso penal que finaliza con la sentencia condenatoria y de los incidentes de ejecución sobre suspensión, hemos afirmado en la STC 248/2004, de 20 de diciembre, FJ 3, y luego en las SSTC 76/2007, de 16 de abril, FJ 5, y 222/2007, de 8 de octubre, FJ 2, que «la audiencia constituye una exigencia constitucional ineludible que deriva directamente de la prohibición constitucional de indefensión (art. 24.1 CE), siendo dicha exigencia tanto más relevante en un caso como el presente en el que lo que se dilucida es el cumplimiento efectivo de una pena de prisión mediante el ingreso del condenado en centro penitenciario».

b) Pusimos entonces en relación esa exigencia con la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que, al interpretar el art. 5.4 del Convenio europeo de derechos humanos (CEDH), declara que «la privación de libertad debe poder ser impuesta o revisada en proceso contradictorio, en igualdad de armas, en el que se otorgue al sometido a restricción de libertad la posibilidad de alegar sobre los fundamentos específicos de dicha restricción (entre muchas, SSTEDH de 24 de octubre de 1979, asunto Winterwerp c. los Países Bajos, § 60; de 21 de octubre de 1986, asunto Sánchez-Reisse c. Suiza, § 12; de 12 de diciembre de 1991, asunto Toht c. Austria, § 84; de 23 de septiembre de 2004, asunto Kotsaridis c. Grecia, § 29)» (STC 248/2004, FJ 3). Dos aspectos de esta doctrina deben precisarse ahora: la necesidad y el momento de la revisión judicial de la legalidad de la privación de libertad y las garantías procesales que incorpora.

Por lo que atañe a la necesidad de revisión judicial y el momento en el que se verifica, el Tribunal Europeo Derechos Humanos ha especificado que, en caso de privación de libertad tras una condena legal por un tribunal competente [art. 5.1 a)], la revisión que exige el art. 5.4 CEDH se incorpora a la sentencia, sin que sea precisa una posterior revisión de la legalidad de la privación de libertad en ejecución de la condena (por todas, STEDH de 18 de junio de 1971, asunto De Wilde, Ooms y Versyp c. Bélgica, § 76). Sin embargo, matiza el llamado «principio de incorporación» al establecer que el art. 5.4 CEDH se aplica de nuevo y se requiere una revisión judicial si surgen cuestiones nuevas relacionadas con la legalidad de la prisión (SSTEDH de 2 de marzo de 1987, asunto Weeks c. Reino Unido, § 55-56; de 25 de octubre de 1990, asunto Thynne, Wilson y Gunnell c. Reino Unido, § 68; de 19 de enero de 2017, asunto Ivan Todorov c. Bulgaria, § 59). Señaladamente ha considerado que ese es el caso cuando se revoca una libertad condicional por incumplimiento de las condiciones asumidas por el penado a las que se había supeditado su concesión –no cometer más delitos y dejar de frecuentar los círculos de consumidores de drogas– (STEDH de 30 de enero de 2018, asunto Etute c. Luxemburgo, § 33). La corte europea aprecia aquí que el ingreso en prisión dependía de una decisión nueva, la revocación de la libertad condicional, decisión que se derivó en exclusiva de la constatación del incumplimiento de las condiciones impuestas. En la medida en que el cumplimiento o no constituye una cuestión nueva y determinante de la legalidad de la detención, debe proporcionarse al demandante el acceso a un recurso judicial que cumpla los requisitos del art. 5.4 CEDH (§ 33).

La revisión judicial de la legalidad de la privación de libertad que exige el art. 5.4 CEDH debe estar rodeada de las garantías procesales adecuadas. Como hemos puesto de relieve en otras ocasiones (SSTC 91/2018, de 17 de septiembre, FJ 3, o 29/2019, de 28 de febrero, FJ 3), conforme a la doctrina del Tribunal Europeo Derechos Humanos, la equidad procesal que requiere el art. 5.4 CEDH no impone una norma uniforme e invariable ni garantías análogas a las que impone el derecho al proceso equitativo del art. 6 CEDH en un juicio penal o civil. Pero sí exige, además de que el control tenga carácter judicial, que el procedimiento sea contradictorio y garantice la igualdad de armas entre las partes y, desde esas condiciones generales, que se adecue al tipo de privación de libertad, al contexto, hechos y circunstancias que fundamentan la restricción (STEDH de 19 de febrero de 2009, asunto A. y otros c. Reino Unido [GS], § 203-204).

En concreto, la corte europea considera que la celebración de vista oral con participación del privado de libertad es precisa en los casos de privación cautelar de libertad en el marco de un proceso penal [art. 5.1 c) CEDH]. En el resto de supuestos no siempre es imprescindible la audiencia personal del sujeto para garantizar que el procedimiento sea efectivamente contradictorio, sino que ese resultado puede conseguirse a través de un proceso escrito (STEDH de 21 de octubre de 1986, asunto Sánchez-Reisse c. Suiza, § 51). La exigencia de que el privado de libertad se persone ante el órgano de control competente para ser oído viene determinada por el tipo de privación de libertad y las circunstancias del caso; singularmente, por la necesidad de atender a sus circunstancias personales o a elementos nuevos para evaluar la legalidad (ausencia de arbitrariedad) de la detención (SSTEDH de 24 de octubre de 2010, asunto Winterwerp c. Países Bajos, § 60; de 10 de mayo de 2016, asunto Derungs c. Suiza, § 72 y 75). En estos casos el procedimiento judicial adecuado a la naturaleza de la privación de libertad exige la audiencia previa.

Por último, el Tribunal Europeo Derechos Humanos subraya que, si bien el examen que el órgano judicial debe realizar no implica la obligación de abordar todos los argumentos contenidos en las alegaciones del privado de libertad, no puede ignorar o privar de relevancia a los hechos concretos que el detenido invoque capaces de poner en duda la existencia de las condiciones esenciales para la «legalidad» de la privación de libertad conforme al Convenio (SSTEDH de 25 de marzo de 1999 [GS], asunto Nikolova c. Bulgaria, § 61, de 26 de julio de 2001, asunto Ilijkov c. Bulgaria, § 94). En otro caso, la garantía no se satisface, al quedar privada de contenido (STEDH de 17 de octubre de 2019, asunto G.B. y otros c. Turquía, § 176).

c) A la luz de la doctrina reseñada, la prohibición de indefensión invocada en la demanda puesta en relación con el debido control judicial de la privación de libertad implica que el proceso debido en el incidente de ejecución (arts. 24.1 y 24.2 CE) exige dar al penado oportunidad de alegar en un procedimiento contradictorio y en igualdad de armas sobre la concurrencia de los requisitos que el Código penal exige para la concesión del beneficio de la suspensión y las circunstancias personales que el órgano judicial debe ponderar en relación con los fines de la institución (STC 248/2004, FJ 3). Pero también, llegado el caso, discutir la presencia de las circunstancias a las que la norma penal vincula la revocación de la suspensión, en tanto que en ambos supuestos se decide sobre el cumplimiento efectivo de una pena de prisión, en definitiva, sobre una privación de libertad que se vincula a elementos que, como la capacidad económica [art. 86.1 d) CP], pueden variar en el tiempo y deben verificarse en el supuesto en atención a las circunstancias personales actualizadas. En consonancia con las anteriores garantías, en 2015 (Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo) el legislador dispuso en el art. 86.4 CP un procedimiento contradictorio en el que el juez o tribunal debe «haber oído al Fiscal y a las demás partes» antes de resolver sobre la revocación, salvo que sea imprescindible el ingreso inmediato del penado en prisión «para evitar el riesgo de reiteración delictiva, el riesgo de huida del penado o asegurar la protección de la víctima». En el incidente el órgano judicial «podrá acordar la realización de las diligencias de comprobación que fueran necesarias y acordar la celebración de una vista oral cuando lo considere necesario para resolver».

3. Vulneración de las garantías procesales del incidente de revocación.

La decisión de revocar y ordenar el cumplimiento de la pena de prisión de seis meses plantea nuevas cuestiones, en tanto la privación de libertad se anuda a la falta de cumplimiento de una de las obligaciones que le imponía la suspensión acordada en el asunto de fondo, la condición de satisfacer el plan de pagos de la responsabilidad civil. Hechos y valoraciones jurídicas nuevas, que no se hallan incorporadas a la sentencia condenatoria original y que, por ello, deben ser sometidos a un control judicial en un procedimiento contradictorio en igualdad de armas. Este esquema es el previsto en el Código penal, que dispone expresamente que la revocación no es automática en caso de impago, pues no se produce cuando se debe a la falta de capacidad económica [art. 86.1 d) CP], y diseña un incidente contradictorio en el art. 86.4 CP, en el que el juez debe oír previamente al fiscal y a las demás partes y acordar la realización de las diligencias de comprobación que fueren precisas e, incluso, la celebración de una vista oral si lo considera necesario.

De acuerdo con los antecedentes más arriba narrados, resulta indubitado en el presente caso que no se dio audiencia al recurrente o a su letrado antes de dictarse el auto de 15 de octubre de 2019 de revocación de la suspensión de la ejecución de la pena de prisión de seis meses acordada un año atrás. Tampoco hay duda de que no concurría un supuesto de urgencia en el que fuera imprescindible el ingreso inmediato en prisión, pues, además de no argüirse en tal sentido en momento alguno, el Juzgado de lo Penal núm. 12 de Madrid sí dio trámite de audiencia al Ministerio Fiscal quince días antes de dictar el auto impugnado y en él se le citaba para requerirle el ingreso en prisión tres semanas después (el 7 de noviembre), habiéndose tramitado luego los recursos de reforma y apelación manteniendo la situación de libertad del recurrente.

Dado el papel del trámite de audiencia cuando se decide sobre el efectivo ingreso en prisión como garantía de un examen adecuado de la legalidad de la actuación y que la causa de la revocación –incumplimiento injustificado del pago de la responsabilidad civil– está conectada con las circunstancias personales del sujeto, resultaba imprescindible oírle antes de acordar esa medida, como se adujo tanto en el recurso de reforma como en el recurso de apelación. En ambos se alegó por la representación procesal del demandante que no se le había dado opción de explicar los motivos por los que se había visto impedido al pago las indemnizaciones. Tanto el juzgado de lo penal como la Audiencia Provincial rechazan la necesidad de esa audiencia apelando a la original asunción voluntaria del compromiso de pago por el penado y su conocimiento sobre las consecuencias de su incumplimiento. Sin embargo, como se incidirá más adelante, la revocación no es la consecuencia necesaria del incumplimiento, sino que se anuda en el art. 86.1 d) CP a un incumplimiento injustificado en tanto se disponga de capacidad económica, elemento determinante de la prisión efectiva que es una cuestión nueva en la que la intervención del penado para alegar al respecto resulta pertinente y decisiva.

El conocimiento sobre las consecuencias de una determinada actuación –incumplir– no equivale y, por tanto, no puede suplir la oportunidad procesal de alegar sobre si se ha producido la actuación en cuestión y por qué razones, esto es, el presupuesto al que la norma asocia la cancelación de la suspensión. El recurrente no niega en ningún momento el impago, sino que cuestiona las razones del mismo desde la perspectiva de que la ausencia de capacidad económica impide la revocación por incumplir la condición de la suspensión. La audiencia tenía por objeto principal debatir sobre los motivos de la falta de abono, que el condenado vincula a su incapacidad material de pago y su ausencia impide apreciar que se han cumplido los requisitos del proceso debido en el incidente en el que se ve afectada la libertad.

La imposibilidad de alegar al respecto en el trámite propio del incidente de revocación genera una indefensión que no se ve reparada con el planteamiento de los recursos de reforma y apelación y su sustanciación. Como hemos subrayado, el trámite de audiencia previa que en 2015 incorpora el legislador en el art. 86.4 CP entronca con las garantías procesales que requiere el caso en función del tipo de privación de libertad concernido junto con el contexto, los hechos y las circunstancias que deben tenerse presentes. En general, las causas de revocación del art. 86.1 CP dibujan un espacio flexible para el juez o tribunal lejos de antiguos automatismos que impidan valorar la pervivencia de las razones de prevención especial que motivaron la suspensión inicial. En el supuesto específico del art. 86.1 d) CP existen elementos sobre los que debe pronunciarse el órgano judicial antes de revocar por el incumplimiento de la obligación o condición, la capacidad económica del sujeto. La trascendencia de la decisión desde la perspectiva del art. 17 CE y el afán de evitar consecuencias desproporcionadas del mero incumplimiento de las condiciones de la suspensión tienen su trasunto procedimental en un incidente contradictorio que permita al juez formar una correcta base de conocimiento ad hoc para decidir sobre la revocación con la mayor amplitud de iniciativa probatoria y la posibilidad de celebrar vista oral. Los ulteriores recursos tienen por finalidad revisar la corrección de la decisión de revocación que, precisamente por la falta de un trámite de audiencia y la consiguiente ausencia de contradicción, carece de la base adecuada para decidir.

Dada la importancia de la primera audiencia y la necesidad de evaluar la razones del penado para el incumplimiento que conduce a revocar la suspensión y determina el ingreso en prisión, la ausencia de una audiencia contradictoria en la que se oyera al recurrente sin ninguna explicación plausible vulnera las garantías del procedimiento adecuado en los incidentes en los que se ventila el efectivo ingreso en prisión con objeto de examinar su legalidad.

4. Motivación de las decisiones de revocación de la suspensión de la ejecución de una pena privativa de libertad.

Este tribunal ha afirmado la existencia de un canon reforzado de motivación cuando el derecho a la tutela judicial efectiva incide de alguna manera en la libertad como valor superior del ordenamiento jurídico, como entiende que ocurre con las resoluciones judiciales que deciden sobre medidas alternativas a la prisión o sobre beneficios penitenciarios, como la libertad condicional, sobre los permisos de salida o sobre la suspensión de la ejecución de la pena. En concreto, por lo que atañe a las resoluciones que conceden o deniegan la suspensión de la ejecución de una pena privativa de libertad regulada en los artículos 80 y siguientes del Código penal, se considera que «si bien no constituyen decisiones sobre la restricción de la libertad en sentido estricto, ya que tienen como presupuesto la existencia de una sentencia firme condenatoria que constituye el título legítimo de la restricción de la libertad del condenado, sin embargo afectan al valor libertad, en cuanto modalizan la forma en que la ejecución de la restricción de la libertad se llevará a cabo» (STC 320/2006, de 15 de noviembre, FJ 4, con numerosas referencias ulteriores).

Tal afectación al valor libertad determina que una resolución fundada en Derecho relativa a la suspensión requiere que el fundamento de la decisión no solo constituya una aplicación no arbitraria de las normas adecuadas al caso, sino también que su adopción esté presidida, más allá de por la mera exteriorización de la concurrencia o no de los requisitos legales, por la expresión de la ponderación, de conformidad con los fines de la institución y los constitucionalmente fijados a las penas privativas de libertad, de los bienes y derechos en conflicto (entre muchas, SSTC 25/2000, 31 de enero, FFJJ 2, 3 y 7, y 57/2007, de 12 de marzo, FJ 2). El deber reforzado de motivación se traduce en materia de suspensión en dos pautas: (i) «en sentido negativo, se ha rechazado reiteradamente que la simple referencia al carácter discrecional de la decisión del órgano judicial constituya motivación suficiente del ejercicio de dicha facultad»; (ii) «en sentido positivo, se ha especificado que el deber de fundamentación de estas resoluciones judiciales requiere la ponderación de las circunstancias individuales del penado, así como de los valores y bienes jurídicos comprometidos en la decisión, teniendo en cuenta la finalidad principal de la institución, la reeducación y reinserción social, y las otras finalidades, de prevención general, que legitiman la pena privativa de libertad» (STC 320/2006, FJ 4). Ciertamente la doctrina anterior sobre motivación reforzada no alude de forma expresa a la revocación de la suspensión prevista en el actual art. 86 CP, pero sin duda es extrapolable a ella, en tanto esa institución se integra en el diseño legal de la institución (sección primera «De la suspensión de la ejecución de las penas privativas de libertad» del capítulo III «De las formas sustitutivas de la ejecución de las penas privativas de libertad y de la libertad condicional») como elemento estructural de esa forma sustitutiva y la decisión al respecto afecta a la libertad personal del sujeto, pues determina el modo de cumplimiento hasta el punto de determinar el ingreso en prisión.

En particular, las decisiones sobre revocación asentadas en la falta de pago de la responsabilidad civil que aquí interesan deben tener presente la doctrina constitucional relativa al papel que la capacidad económica del sujeto desempeña en este marco. Este tribunal ha tenido ocasión de pronunciarse sobre ese papel en la configuración actual de la figura de la suspensión, fruto de la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, en el ATC 3/2018, de 21 de febrero, que inadmite la cuestión de inconstitucionalidad planteada respecto al art. 80.2.3 desde la perspectiva del derecho a la igualdad (art. 14 CE). El auto enlaza con la doctrina vertida en la STC 14/1988, de 4 de febrero, y el ATC 259/2000, de 13 de noviembre, donde se excluyó que la suspensión de la ejecución pueda subordinarse de forma absoluta al pago de la indemnización por responsabilidad civil (FJ 2 y FJ 3, respectivamente), debiéndose atender a la voluntad de no cumplimiento de quien pueda hacerlo como dato decisivo (ATC 259/2000, FJ 3). En consonancia con estas resoluciones, el ATC 3/2018 descarta la infracción del art. 14 CE del nuevo diseño de la suspensión introducido por la Ley Orgánica 1/2015 situando precisamente en el momento de la revocación el juicio sobre la capacidad económica del penado. De conformidad con lo expresado por el legislador (preámbulo de la Ley Orgánica 1/2015, IV), concluimos allí que la nueva regulación trata «de vincular la concesión de la suspensión, en todo caso y cualquiera que sea la situación económica por la que circunstancialmente pase el penado, a la asunción por parte del reo de su deber de resarcir a la víctima en la medida de sus posibilidades, de modo que dicho deber no desaparezca rituariamente al inicio de la ejecución de la condena, exigiéndose en todo momento una actitud positiva hacia el cumplimiento de la responsabilidad civil. Las razones por las que la indemnización no resulta, finalmente, satisfecha se valoran, por ello, como el legislador advierte expresamente en el preámbulo y materializa normativamente en el citado artículo 86.1 d) CP, en el momento en que el plazo conferido expira sin que se haya pagado. […] la regulación cuestionada se limita a arbitrar un sistema en el que no se exime ab initio al penado de la obligación de indemnizar y en el que el condenado debe asumir la obligación de realizar un cierto esfuerzo para resarcir a su víctima, si quiere evitar el cumplimiento efectivo de la pena de prisión impuesta. Si ese resarcimiento no llega a producirse por razón de la precaria situación económica del reo, la suspensión no se verá en ningún caso revocada» (FJ 7). Ese entendimiento, que sitúa en la revocación el momento de examinar si la falta de abono de la responsabilidad civil se debe a la imposibilidad material, condujo a rechazar que la previsión legal vulnere el derecho a la igualdad por impedir el acceso a la suspensión de los condenados que carecen de capacidad económica frente a los que disponen de ella.

De acuerdo con lo expuesto, ni la suspensión ni la revocación pueden condicionarse al pago de la responsabilidad civil cuando es imposible ese pago. En especial, la motivación de las decisiones judiciales que revocan una suspensión deben tener presente esta regla en su examen de la concurrencia de los presupuestos legales de tal consecuencia, que a su vez la reflejan [art. 86.1 d) CP: «salvo que careciera de capacidad económica para ello»], junto con la ponderación de los bienes y derechos en conflicto de conformidad con los fines constitucionalmente fijados de las penas privativas de libertad y la orientación a la reeducación y reinserción social inherente a la figura de la suspensión como alternativa a los efectos contrarios de las penas privativas de libertad cortas.

5. Incumplimiento de las exigencias constitucionales de motivación de la decisión de revocar la suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad.

A la luz de la doctrina referida este tribunal considera que la motivación ofrecida por las resoluciones impugnadas, sin previa audiencia del condenado, no colma las exigencias reforzadas que impone el art. 24.1 CE en relación con el art. 17 CE cuando de la revocación de la suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad se trata.

Como quedó consignado con mayor detalle en los antecedentes, el inicial auto de 15 de octubre de 2019 que acordó la revocación se limita a fundar la decisión en el incumplimiento de la condición de abonar la responsabilidad civil. El auto desestimatorio de la reforma de 5 de noviembre de 2019 apela al derecho a la reparación de la víctima y a la asunción torticera del compromiso de pago por el condenado, sin que existiera voluntad de cumplir, lo que infiere de la absoluta falta de pago sin haber acreditado un cambio de circunstancias, supuesto al que limita la aplicación de la referencia del art. 86.4 CP «salvo que careciera de capacidad económica para ello». Por último, el auto desestimatorio del recurso de apelación de 28 de enero de 2020 insiste en que el incumplimiento total del plan de pago por el condenado revela una voluntad de burlar la decisión judicial de rebajarle la pena con esa condición y apunta, además, que no consta que su situación haya devenido en indigencia.

Ninguno de esos argumentos colma la exigencia constitucional de motivación conforme con los arts. 24.1 y 17 CE, que en estos supuestos exige atender a la capacidad económica del sujeto.

a) Vincular sin solución de continuidad la revocación con el impago de la responsabilidad civil no solo desconoce la previsión del art. 86.4 CP, que, como subraya el Ministerio Fiscal, no anuda automáticamente esa consecuencia al incumplimiento del compromiso de pago, sino que exige comprobar la paralela capacidad económica para satisfacerla. Obvia también que esa salvedad legal sostiene la compatibilidad con el derecho a la igualdad (art. 14 CE) de la vinculación de la figura de la suspensión con la satisfacción de las indemnizaciones por la responsabilidad civil derivada del delito característica del diseño de esta forma sustitutiva de cumplimiento.

b) El derecho a la reparación de la víctima y, en general, los planteamientos victimológicos que incorpora el régimen de la suspensión y que puedan haber impulsado la reforma, por más que puedan explicar la nueva regulación y orientar la interpretación de la misma, encuentran su límite en la prohibición de condicionarla al pago de la responsabilidad civil cuando no hay capacidad de cumplimiento, como, hay que insistir, viene poniendo de relieve este tribunal de la mano de las sucesivas regulaciones de la suspensión, siempre atentas a la premisa de la obligación civil que constituye la posibilidad de pago.

c) El argumento fundamental empleado por los órganos judiciales apela a la existencia de un compromiso inicial que se ha incumplido absolutamente, de donde se infiere que, dado que no ha acreditado un cambio de circunstancias, ese compromiso se asumió torticeramente y nunca hubo voluntad de cumplir ni un mínimo interés por reparar el daño causado. Según el criterio del juzgado, además, al contraer el compromiso asumió que disponía de recursos suficientes para cumplirlo, por lo que interpreta que la salvedad legal del art. 86.1 d) CP solo se aplica si el impedimento económico es posterior al compromiso de pago. Dos son los problemas que presenta esta lógica.

(i) Empezando por la interpretación del art. 86.1 d) CP efectuada por el juzgado encargado de la ejecutoria y por más que efectivamente pueda no haber un cambio de circunstancias ya que el penado siempre careció de poder de pago, debe tenerse presente que la cancelación de la suspensión se vincula legalmente al incumplimiento cuando es posible hacer frente al pago comprometido.

(ii) De otro lado y con carácter general, este razonamiento incorpora una regla interpretativa contraria al entendimiento constitucional del sistema actual de suspensión expuesto en el ATC 3/2018, FJ 7. Como hemos recogido en el anterior fundamento jurídico, la incapacidad de pago sigue siendo un criterio tomado en cuenta por el legislador penal, si bien, frente al modelo anterior, ha desplazado su consideración del momento inicial en que se decide sobre la suspensión al momento de resolver sobre su revocación en caso de impago. Es entonces cuando, como indica el art. 86.1 d) CP, el juez debe valorar si el incumplimiento del compromiso asumido inicialmente por el penado responde a una voluntad renuente al cumplimiento de la obligación de pago o es fruto de una situación no buscada de insuficiencia de medios económicos y, por tanto, de la imposibilidad material de pago de las responsabilidades civiles. Cuando los órganos judiciales razonan como se ha dicho están justificando la revocación en la subsistencia de capacidad económica, cuya concurrencia, a su vez, se infiere de la asunción inicial del compromiso de pago. Este automatismo, sin previa audiencia al condenado, no resulta conforme con el canon de motivación reforzada que exige el tribunal en la adopción de este tipo de decisiones, dado el carácter basal de la efectiva capacidad para hacer frente a la responsabilidad civil como elemento que evita que la ejecución de la pena sirva para forzar los pagos de una persona de insuficiente solvencia (ATC 259/2000, FJ 3) y permite la funcionalidad de esta forma sustitutiva de la ejecución de la pena privativa de libertad en casos de insolvencia (ATC 3/2018, FJ 7). Cabe esperar por ello del juez un razonamiento con el máximo detalle que en función de las circunstancias del caso sea posible sobre la capacidad económica real del condenado que niega tenerla o haberla perdido.

Frente a esa exigencia, inferir una capacidad de cumplimiento al resolver sobre una revocación por impago de la responsabilidad civil de la inicial asunción del compromiso de pago como se hace en las resoluciones que ahora enjuiciamos desdibuja el papel que esa comprobación tiene en el sistema de suspensión. Aunque no sea irrazonable considerar un indicio de la capacidad económica la asunción por el condenado de un concreto plan de pagos al tiempo de acordar la suspensión, ese indicio resulta insuficiente cuando se trata de verificar la existencia efectiva de dicho poder de pago como condición para revocar. Ciertamente, el art. 80.2.3 CP exige al penado «asumir el compromiso de satisfacer las responsabilidades civiles de acuerdo a su capacidad económica», pero el plan de pago pudo asumirse, por ejemplo, en una confianza razonable de venir a mejor fortuna o de recibir ayuda externa –de la familia o de los amigos– para hacer frente a la deuda, confianza que luego se ha visto defraudada. Se trata de un indicio no concluyente de la real capacidad económica del sujeto incumplidor que alega carecer de ella, como es el caso, si no viene acompañado de otros que apuntalen la conclusión sobre la efectiva solvencia. A la postre, conformarse con una motivación que pivota fundamentalmente sobre ese indicio frente a lo alegado en contra por el condenado conduce a la ausencia de un examen de la efectiva capacidad económica del sujeto, como ha ocurrido en el asunto de fondo, de modo que la revocación se apoya en una presunción de capacidad y no en la concurrencia de la misma como exige el art. 86.1 d) CP y el entendimiento constitucional de la suspensión.

Para terminar y en conexión con el primer motivo de la demanda, debe recordarse aquí que el art. 86.4 CP dispone que el órgano judicial «podrá acordar la realización de las diligencias de comprobación que fueran necesarias y acordar la celebración de una vista oral cuando lo considere necesario para resolver». A fin de que la decisión del juez pueda tomar en consideración las circunstancias del caso, más allá de los hechos alegados o de los elementos aportados por el condenado y más allá también de las averiguaciones patrimoniales que pueda acordar el tribunal, la audiencia personal del penado permite a este poner de relieve sus circunstancias personales para su debida ponderación por el órgano judicial. Más cuando se le imputa una suerte de compromiso inicial fraudulento a partir del acto de asumir el plan de pago, voluntad o intención sobre la que debe darse al penado oportunidad de explicarse. Pero el recurrente no ha sido oído personalmente antes de revocar la suspensión, momento más oportuno para hacer valer sus circunstancias personales, y en el recurso de reforma, si bien alegó su incapacidad económica animando al órgano judicial a investigar su patrimonio, no se respondió a tal impulso, limitándose el órgano judicial a derivar de su inicial compromiso de pago la imposibilidad de aplicar la salvedad de imposibilidad de pago del art. 86.1 d) CP.

En suma, se ha revocado la suspensión de la pena de prisión por haber incumplido totalmente la condición de atender a la responsabilidad civil, sin que la fundamentación de las resoluciones impugnadas alcance a justificar la concurrencia del presupuesto de la revocación, el impago injustificado, ni reflejen haber tenido en cuenta las circunstancias de solvencia del sujeto como impone la exigencia constitucional de que la motivación sea concordante con los supuestos en que la Constitución permite la afectación del valor superior de la libertad, aquí, la necesidad de evitar privaciones de libertad por impago de la responsabilidad civil discriminatorias. Y se ha hecho sin haber dado oportunidad al recurrente de alegar sobre la concurrencia de la causa de cancelación de la suspensión en el momento en que toca decidir sobre la posible revocación del beneficio. Al motivar de forma no compatible con las exigencias constitucionales la revocación de las suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad sin respetar las garantías procesales en la toma de esa decisión, las resoluciones impugnadas han vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva en relación con el derecho a la libertad y el derecho al proceso debido del recurrente (art. 24.1 CE en relación con los arts. 17 y 24.2 CE).


📚 Sustitutivos de las penas privativas de libertad: suspensión y sustitución de las penas privativas de libertad

Canon constitucional de revisión de las decisiones judiciales en materia de prescripción penal

⚖️ Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Constitucional 33/2022, de 7-3-2022, Ponente Excmo. Sr. D. Enrique Arnaldo Alcubilla, ECLI:ES:TC:2022:33

1. Objeto del recurso de amparo.

Se interpone el presente recurso de amparo contra la providencia de 4 de febrero de 2020 y el auto de 7 de mayo de 2020 del Juzgado de lo Penal núm. 2 de Algeciras, en la ejecutoria 33-2014, así como frente al auto de 21 de octubre de 2020 de la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Cádiz, desestimatorio del recurso de apelación interpuesto contra el anterior. Estas resoluciones rechazaron la solicitud formulada por el recurrente de declaración de la prescripción de la pena de un año de prisión que le había sido impuesta por sentencia firme del juzgado que devino ejecutoria el 17 de enero de 2014.

Sostiene el recurrente que las resoluciones impugnadas infringen su derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), en relación con los derechos a la libertad personal (art. 17.1 CE) y a la legalidad penal (art. 25.1 CE), al haber apreciado como causas de interrupción de la prescripción de la pena supuestos no previstos en el art. 134 CP, en la redacción anterior a la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, apartándose de la doctrina establecida en la STC 97/2010, de 15 de noviembre, y posteriores. Dado el tenor de esa norma penal, el transcurso del plazo de prescripción de la pena solo se interrumpe cuando se inicia el cumplimiento de esta o se quebranta la condena, circunstancias que no concurren en este caso.

Alega también el recurrente que se han vulnerado sus derechos a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) y a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE), al no haber tramitado el juzgado sentenciador su solicitud de indulto conforme a lo dispuesto en la Ley de 18 de junio de 1870, y ello a pesar de que la Audiencia Provincial de Cádiz había acordado la suspensión de la pena de prisión precisamente hasta la resolución de la petición de indulto.

El Ministerio Fiscal, como ha quedado expuesto en los antecedentes, tras descartar que el recurso de amparo haya perdido objeto, interesa la estimación del recurso, por entender vulnerados los derechos del recurrente a la tutela judicial efectiva, a la libertad y a la legalidad penal, pues las razones por las que las resoluciones judiciales impugnadas rechazan que haya prescrito la pena de un año de prisión impuesta a aquel no cumplen las exigencias de la doctrina constitucional al respecto. Descarta en cambio que se haya producido la alegada lesión de los derechos a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías por la inactividad del juzgado sentenciador en la tramitación de la solicitud de indulto.

Atendiendo a las pretensiones deducidas, debemos descartar que el presente recurso de amparo haya perdido objeto sobrevenidamente al haberse dictado el decreto del Juzgado de lo Penal núm. 2 de Algeciras de 26 de octubre de 2021, por el que se declara la extinción de la responsabilidad penal del recurrente. No solo porque, como señala el Ministerio Fiscal, esa resolución entre en contradicción con otras resoluciones del mismo juzgado sobre la liquidación de condena y la fecha de cumplimiento de la pena de prisión impuesta al recurrente (discordancia que a ese órgano judicial compete resolver), sino, sobre todo, porque la extinción de la responsabilidad penal, en su caso, se fundaría en un motivo distinto (el cumplimiento de la pena) al planteado en la demanda de amparo (la prescripción de la pena), no habiéndose por tanto reparado en la vía judicial la lesión de los derechos fundamentales que se alega ante este tribunal (en similar sentido, STC 63/2014, de 5 de mayo, FJ 2).

2. Canon constitucional de revisión de las decisiones judiciales en materia de prescripción penal.

La impugnación sustancial del presente recurso de amparo versa sobre la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, en relación con los derechos a la libertad personal y a la legalidad penal, en la que habrían incurrido las resoluciones judiciales impugnadas al apreciar la concurrencia de causas de interrupción de la prescripción no previstas en la norma legal aplicable, el art. 134 CP en la redacción anterior a la reforma introducida por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo; esto es, por haber realizado los órganos judiciales una interpretación extensiva in malam partem de la norma penal, contraria al principio de legalidad, así como a la exigencia de motivación reforzada exigible en esta materia por resultar afectado el derecho a la libertad personal, conforme señala la doctrina constitucional contenida en la citada STC 97/2010 y reiterada en otras posteriores (entre otras, SSTC 109/2013, de 6 de mayo; 152/2013, de 9 de septiembre; 49/2014, de 7 de abril; 63/2015, de 13 de abril, y 12/2016, de 1 de febrero).

A fin de dar adecuada respuesta a la queja planteada por el recurrente, procede recordar la doctrina constitucional acerca de la naturaleza jurídica del instituto de la prescripción penal y del alcance del control externo que a este tribunal le corresponde ejercer sobre las resoluciones judiciales que aprecian o deniegan la existencia de prescripción (por todas, SSTC 63/2005, de 14 de marzo, FJ 3; 29/2008, de 20 de febrero, FFJJ 7 y 10; 195/2009, de 28 de septiembre, FJ 2; 37/2010, de 19 de julio, FJ 2; 97/2010, FJ 2; 63/2015, FJ 3, y 12/2016, FJ 3).

a) El instituto de la prescripción penal (tanto del delito como de la pena) supone una autolimitación o renuncia del Estado al ejercicio del ius puniendi en consideración a los incidencia que tiene el transcurso de un determinado tiempo en las funciones y fines de la intervención penal, así como por razones de seguridad jurídica que conducen a fijar un límite temporal para que no se dilate indefinidamente la incertidumbre de la inculpación o de la persecución penal.

Al igual que en la regulación de la prescripción del delito, la concreta regulación de la prescripción de la pena constituye una opción de política criminal del legislador, quien debe fijar las peculiaridades de su régimen jurídico y decidir sobre la clase de delitos y de penas que quedan sometidos al régimen de prescripción, en qué condiciones, con qué plazos, y como deben computarse estos. Una vez configurado normativamente el alcance de la prescripción, la aplicación de la previsión legal no puede entenderse como lesión o merma del derecho a la acción penal o del derecho a la persecución penal del delito que aleguen las partes acusadoras (STEDH de 22 de octubre de 1996, asunto Stubbings y otros c. Reino Unido, § 46 y ss.). Del mismo modo que las peculiaridades del régimen jurídico de la prescripción, así determinado, no pueden considerarse, en sí mismas, lesivas de ningún derecho fundamental de los acusados.

b) La apreciación de la prescripción en cada caso concreto, como causa extintiva del cumplimiento de la pena conforme a la previsión legal, es en principio una cuestión de legalidad ordinaria, carente por su propio contenido de relevancia constitucional. Cuestión distinta es que la concreta decisión judicial que aprecia o rechaza la prescripción ignore los términos de la norma aplicable o no se ajuste al canon de motivación constitucionalmente exigible, en cuyo caso esa resolución será susceptible de impugnación a través del recurso de amparo, que este tribunal deberá examinar desde el derecho a la legalidad penal (art. 25.1 CE) como desde el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), con repercusión última en ambos casos en el derecho a la libertad personal (art. 17.1 CE) si se trata de una pena privativa de libertad, como en este caso sucede.

Dada la trascendencia de los valores constitucionales y derechos fundamentales concernidos, cuando entre en juego la libertad personal el control de la decisión judicial impugnada actuará bajo el canon de la motivación reforzada. La resolución judicial deberá así razonar los elementos tomados en cuenta a la hora de interpretar las normas relativas a la prescripción de la pena, respetando, al propio tiempo, los fines que dicho instituto persigue. El estándar de motivación aplicable a estos casos será, pues, especialmente riguroso, debiendo abarcar tanto la exteriorización del razonamiento por el que se estima que concurre –o no– el supuesto previsto en la ley, como el nexo de coherencia entre la decisión adoptada, la norma que le sirve de fundamento y los fines que la justifican. Por ello hemos declarado también que la jurisdicción constitucional no puede eludir la apreciación de la lesión de los derechos fundamentales en juego en aquellos casos en los que la interpretación judicial de la norma reguladora del instituto de la prescripción, aunque no pueda ser tildada de irrazonable o arbitraria, lleve consigo, al exceder de su más directo significado gramatical, una aplicación extensiva o analógica en perjuicio del reo.

c) De acuerdo con el canon de control señalado, este tribunal viene declarando que las decisiones judiciales que aprecian la inexistencia de prescripción de la pena en virtud de una interpretación que introduce causas interruptoras de la prescripción no previstas en la norma legal aplicable vulneran el derecho a la tutela judicial efectiva, en relación con los derechos a la libertad personal y a la legalidad penal (por todas, SSTC 97/2010, FFJ 4 a 6; 63/2015, FFJJ 4 y 5, y 12/2016, FFJJ 4 a 6).

3. El criterio interpretativo de las resoluciones judiciales impugnadas.

Según resulta del examen de las actuaciones, el recurrente en amparo fue condenado, en conformidad, por sentencia firme del Juzgado de lo Penal núm. 2 de Algeciras de 17 de enero de 2014, a las penas de un año de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y de un mes de multa con una cuota diaria de cinco euros. Tras acordar el juzgado la ejecución de la sentencia, con requerimiento para el ingreso en prisión (decreto de 16 de diciembre de 2015), el recurrente solicitó la sustitución de la pena de prisión por la de multa (art. 88 CP), petición que le fue denegada (auto del Juzgado de lo Penal núm. 2 de Algeciras de 30 de junio de 2015, confirmado en apelación por auto de la Audiencia Provincial de Cádiz de 3 de diciembre de 2015). Solicitó entonces el recurrente la suspensión de esa pena (art. 80 CP), solicitud que asimismo fue rechazada (auto del juzgado de lo penal de 29 de marzo de 2016, confirmado en reforma por auto de 12 de abril de 2016, y a su vez confirmado en apelación por auto de la Audiencia Provincial de 9 de noviembre de 2016). Acordada de nuevo por el juzgado la ejecución de la sentencia (decreto de 16 de noviembre de 2016), el recurrente presentó el 27 de diciembre de 2016 solicitud de indulto de la pena de prisión ante el juzgado sentenciador, a la vez que interesaba la suspensión de la ejecución de la pena hasta que el Consejo de Ministros resolviera sobre el indulto. Denegada la solicitud de suspensión de la ejecución por el juzgado (auto de 15 de febrero de 2017, confirmado en reforma por auto de 4 de julio de 2017), finalmente en apelación la Audiencia Provincial, por auto de 22 de noviembre de 2017, acordó la suspensión de la ejecución de la pena de prisión impuesta al recurrente hasta tanto no se resuelva su solicitud de indulto.

De las resoluciones judiciales impugnadas en amparo resulta que el juzgado de lo penal, mediante providencia de 4 de febrero de 2020, confirmada en reforma por auto de 7 de mayo de 2020, requirió al recurrente para su ingreso voluntario en prisión, bajo apercibimiento, en caso de no verificarlo, de proceder a dictar las correspondientes órdenes de busca e ingreso en prisión. El auto rechazó el alegato del recurrente de que la pena privativa de libertad a la que fue condenado el 17 de enero de 2014 había prescrito, por entender el juzgado que «las distintas resoluciones que han ido dictándose en el proceso tienen plena virtualidad interruptiva».

Este criterio del juzgado sentenciador, contrario a apreciar la existencia de prescripción de la pena privativa de libertad impuesta al recurrente, vino a ser confirmado en apelación por la Audiencia Provincial (auto de 21 de octubre), si bien con un razonamiento diferente; entendió este órgano judicial que el plazo de cinco años de prescripción (art. 133 CP) se había de computar en este caso desde su auto de 22 de noviembre de 2017, por el que se acordó la suspensión de la ejecución de la pena de prisión hasta la resolución de la petición de indulto, «pues una vez que se paraliza la ejecución de una pena por imperio de la ley y en beneficio del reo, se paraliza con ello también el transcurso de los plazos prescriptivos de dicha pena».

En definitiva, los órganos judiciales han entendido que en el presente caso no ha prescrito la pena de un año de prisión impuesta al recurrente por sentencia firme el 17 de enero de 2014, toda vez que el plazo de cinco años de prescripción (art. 133 CP) que resulta aplicable a esa pena, ha quedado interrumpido, ya sea por «las distintas resoluciones que han ido dictándose en el proceso» (criterio del juzgado sentenciador), ya sea por el auto de 22 de noviembre de 2017, por el que se acordó la suspensión de la ejecución de la pena de prisión hasta la resolución de la petición de indulto, por entender que la suspensión ope legis en beneficio del reo interrumpe también el plazo de prescripción de esa pena (criterio de la Audiencia Provincial de Cádiz).

4. Aplicación al caso de la doctrina constitucional relativa a la revisión de las decisiones judiciales en materia de prescripción penal.

Con la perspectiva de control que nos corresponde, ciñendo nuestro pronunciamiento al concreto caso suscitado en la vía judicial, ha de señalarse que el criterio interpretativo mantenido por el Juzgado de lo Penal núm. 2 de Algeciras y la Audiencia Provincial de Cádiz en las resoluciones impugnadas en amparo no puede estimarse constitucionalmente aceptable, de acuerdo con la doctrina constitucional de la que se ha dejado constancia en el fundamento jurídico 2 de la presente sentencia.

Conviene recordar que el art. 134 CP, en la redacción entonces vigente y aplicable al presente caso, decía textualmente: «El tiempo de la prescripción de la pena se computará desde la fecha de la sentencia firme, o desde el quebrantamiento de la condena, si esta hubiese comenzado a cumplirse». Este tribunal, en la citada STC 97/2010, FJ 4, descartó que la suspensión de la ejecución de la pena durante la tramitación de una solicitud de indulto –como también de un recurso de amparo– despliegue un efecto interruptor sobre el plazo señalado a la prescripción de la pena (que en este caso es de cinco años, según el art. 133 CP), poniendo de relieve la carencia de específica previsión legal al efecto, en la medida en que el art. 134 CP, en la redacción indicada, se limitaba a indicar como dies a quo para el cómputo del plazo de prescripción de la pena la fecha en que la sentencia condenatoria devino firme o bien aquella en que la condena es quebrantada. Concluyó por ello este tribunal que, a la vista de lo establecido en aquella norma legal, el criterio interpretativo de estimar como causa interruptora de la prescripción la suspensión de la ejecución de la pena durante la tramitación de una solicitud de indulto no satisface el principio de legalidad ni el canon de motivación reforzada exigible a toda decisión judicial en materia de prescripción penal, por no estar legalmente prevista esa causa interruptora. De esta doctrina se hacen eco las SSTC 109/2013, de 6 de mayo; 152/2013, de 9 de septiembre; 187/2013, de 4 de noviembre; 192/2013, de 18 de noviembre, y 49/2014, de 7 de abril, así como las ya citadas SSTC 63/2015 y 12/2016.

La aplicación de la indicada doctrina al presente caso conduce a rechazar que el criterio interpretativo mantenido en el auto de 21 de octubre de 2020 de la Audiencia Provincial de Cádiz (el plazo de prescripción de la pena de un año de prisión impuesta al recurrente quedó interrumpido por el auto de ese órgano judicial de 22 de noviembre de 2017, que acordó suspender la ejecución de la pena hasta la resolución de la solicitud de indulto) resulte constitucionalmente admisible.

Por lo que se refiere al criterio interpretativo del juzgado sentenciador, conforme al cual las sucesivas resoluciones dictadas en la ejecutoria, por las que se deniegan las solicitudes del recurrente de sustitución de la pena de prisión por la de multa (art. 88 CP) y la suspensión de esa pena (art. 80 CP), así como las que acuerdan la ejecución de la sentencia con requerimiento al recurrente para el ingreso voluntario en prisión, con los apercibimientos de rigor, «tienen plena virtualidad interruptiva» de la prescripción de la pena, hemos de señalar que tampoco este criterio satisface las exigencias derivadas del principio de legalidad penal y del canon de motivación reforzada que señala la citada doctrina constitucional.

Conviene precisar que, como este tribunal ya advirtió en la STC 81/2014, de 28 de mayo, FJ 3, in fine, y reiteró en las SSTC 180/2014, de 3 de noviembre, FFJJ 2 y 3; 63/2015, FJ 4, y 12/2016, FJ 4, la doctrina establecida en la STC 97/2010 «no resulta directamente trasladable a aquellos supuestos de paralización de la ejecución natural de la pena derivados de cuantas formas alternativas de cumplimiento reconoce expresamente el legislador, dada su diferente naturaleza jurídica y efectos. Tal es el caso de la suspensión y la sustitución de las penas privativas de libertad de corta duración (arts. 80 y ss. CP): al otorgarse alguno de estos beneficios, la ejecución de la concreta pena de prisión impuesta deviene imposible, salvo que el citado beneficio sea revocado». En consecuencia, entendió este tribunal que el criterio judicial consistente en entender que los actos de ejecución vinculados al cumplimiento de las penas, in natura o por sustitución, tienen relevancia para interrumpir la prescripción penal, no solo se ajusta a los parámetros constitucionalmente exigibles, sino también a las finalidades asociadas a la institución de la prescripción penal.

Ahora bien, en el presente caso no se ha producido un cumplimiento alternativo de la pena, por lo que no resulta aplicable la doctrina sentada en las citadas SSTC 81/2014, FJ 3, in fine, y 180/2014, FFJJ 2 y 3, dado que la suspensión de la ejecución de la pena ante la solicitud de indulto, como de admisión de recurso de amparo, tiene naturaleza jurídica distinta a la de la suspensión como forma sustitutiva de ejecución de la pena privativa de libertad, que está sujeta al cumplimiento de determinadas condiciones y a la imposición de prohibiciones y deberes que le son propios, mientras que la suspensión de la pena en aquellos otros dos supuestos, participa de la naturaleza jurídica de las medidas cautelares, destinadas a evitar que, de ejecutarse la pena, el transcurso de tiempo en la resolución de los respectivos procedimientos pueda causar al reo un perjuicio irreparable. Tal como ya quedó indicado, después de dictarse sentencia condenatoria y de declararse su firmeza, el juzgado sentenciador desestimó la solicitud de sustitución de la pena de un año de prisión, a lo que siguieron, de forma sucesiva, una solicitud de sustitución de la pena y otra de suspensión durante la tramitación del indulto, peticiones que también fueron desestimadas por el juzgado sentenciador. Hasta en dos ocasiones antes de dictarse las resoluciones impugnadas en amparo el juzgado ordenó el ingreso voluntario del recurrente en prisión, no llegando a materializarse en ninguna de ellas. De este modo, las actuaciones se prolongaron en el tiempo hasta el dictado de esas resoluciones (providencia de 4 de febrero de 2020 y auto de 7 de mayo de 2020, que la confirma en reforma), sin que existiera ninguna actuación de cumplimiento efectivo de la pena, sino tan solo órdenes judiciales de ingreso voluntario en prisión que, por diferentes circunstancias, vinieron a quedar frustradas en su resultado material.

Por tanto, como en los supuestos examinados en las citadas SSTC 63/2015 y 12/2016, el criterio interpretativo sostenido por el juzgado sentenciador en las resoluciones impugnadas (que supone entender interrumpida la prescripción de la pena de un año de prisión impuesta al recurrente por la sucesión misma de decisiones judiciales que dieron respuesta, desestimatoria, a sus solicitudes de cumplimiento alternativo) no puede entenderse amparado en la literalidad de la norma aplicable (art. 134 CP), pues la única hipótesis impeditiva del transcurso del plazo de prescripción de la pena que reconoce de modo expreso ese precepto, en la redacción aplicable al caso, es el quebrantamiento del cumplimiento de la pena ya iniciada. Por ello, «no cabe entender que la denegación de cada una de las formas alternativas al cumplimiento tenga cobijo en el precepto referenciado, pues precisamente su denegación impide entender iniciado un cumplimiento equivalente a la ejecución in natura» (STC 63/2015, FJ 5). En efecto, las distintas y sucesivas resoluciones judiciales que denegaron cada forma de cumplimiento alternativo se limitaron a decidir sobre su solicitud, sin comportar en momento alguno una efectiva ejecución de la pena de prisión impuesta al recurrente; por tal motivo, el razonamiento judicial que vino a entender interrumpida la prescripción de esta pena por el mero dictado de las referidas decisiones judiciales «se basa en una hipótesis ajena al art. 134 CP» (STC 12/2016, FJ 5).

5. Conclusión. Estimación del recurso de amparo.

En suma, las distintas razones utilizadas en las resoluciones judiciales impugnadas en amparo para dar sustento a la decisión de entender interrumpido el plazo de prescripción de la pena suponen crear ex novo una causa de interrupción no prevista en la norma que resulta de aplicación (art. 134 CP, en la redacción anterior a la reforma introducida por la Ley Orgánica 1/2015). Dicha interpretación deviene arbitraria por opuesta a la norma aplicable y lesiona por ello el derecho a legalidad penal (art. 25.1 CE). Desatiende a su vez el canon de motivación reforzada exigible a toda decisión judicial en materia de prescripción penal, que debe comenzar por respetar el contenido del precepto legal aplicable, por lo que vulnera, en consecuencia, el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), en relación con el derecho a la libertad (art. 17.1 CE).

Procede, en consecuencia, estimar el recurso de amparo por vulneración de los derechos garantizados en los arts. 17.1, 24.1 y 25.1 CE. El restablecimiento del recurrente en la integridad de sus derechos debe conducir a la anulación de las resoluciones judiciales impugnadas, en la medida en que están fundadas en la aplicación de causas de interrupción de la prescripción penal no previstas legalmente, y a la retroacción de las actuaciones al momento anterior al dictado por el Juzgado de lo Penal núm. 2 de Algeciras del auto de 7 de mayo de 2020, que desestimó la petición de prescripción de la pena de prisión interesada por el recurrente, para que dicte una nueva resolución judicial respetuosa con los derechos fundamentales vulnerados.

La estimación del recurso de amparo por este motivo, con la consiguiente anulación de las resoluciones judiciales impugnadas, hace innecesario que nos pronunciemos sobre la queja del recurrente referida a la vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías por no haber tramitado el juzgado sentenciador la solicitud de indulto presentada por aquel.


📚 Extinción de la responsabilidad penal y cancelación de antecedentes penales

Jurisprudencia constitucional en materia de investigación judicial de denuncias por torturas y tratos inhumanos o degradantes

⚖️ Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Constitucional 34/2022, de 7-3-2022, Ponente Excmo. Sr. D. Juan Antonio Xiol Ríos, ECLI:ES:TC:2022:34

3. La jurisprudencia constitucional en materia de investigación judicial de denuncias por torturas y tratos inhumanos o degradantes.

El Tribunal ha establecido una consolidada jurisprudencia sobre las exigencias constitucionales derivadas de los derechos a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) y a no ser sometido a tortura ni a tratos inhumanos o degradantes (art. 15 CE), en relación con las decisiones judiciales de sobreseimiento y archivo de instrucciones penales incoadas por denuncia de haber sufrido este tipo de tratos bajo custodia o en el contexto de actuaciones de agentes estatales (entre los más recientes, SSTC 13/2022, de 7 de febrero; 12/2022, de 7 de febrero; 166/2021, de 4 de octubre; 39/2017, de 24 de abril; 144/2016, de 19 de septiembre, y 130/2016, de 18 de julio), en línea con muy diversos pronunciamientos del Tribunal Europeo Derechos Humanos en la materia que afectan a España (así, entre los últimos, SSTEDH de 9 de marzo de 2021, asunto López Martínez c. España; de 19 de enero de 2021, asunto González Etayo c. España; de 31 de mayo de 2016, asunto Beortegui Martínez c España; de 5 de mayo de 2015, asunto Arratibel Garciandia c. España; de 7 de octubre de 2014, asunto Ataun Rojo c. España; de 7 de octubre de 2014, asunto Etxebarria Caballero c. España; de 24 de julio de 2012, asunto B.S. c. España; de 8 de marzo de 2011, asunto Beristain Ukar c. España, o de 28 de septiembre de 2010, asunto San Argimiro Isasa c. España).

Esta jurisprudencia, tanto del Tribunal Constitucional como del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ha sido expuesta de forma extensa en las SSTC 13/2022, de 7 de febrero, FFJJ 2 y 3; 166/2021, de 4 de octubre, FFJJ 2 y 3, y 130/2016, de 18 de julio, FJ 2, a las que nos remitimos, dejando ahora solo constancia resumida de sus aspectos esenciales en lo que puede afectar a la resolución del presente recurso:

(i) Las quejas referidas a este tipo de decisiones judiciales tienen su encuadre constitucional más preciso en el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), pero su relación con el derecho a no ser sometido a tortura o tratos inhumanos o degradantes (art. 15 CE) impone que la valoración constitucional sobre la suficiencia de la indagación judicial dependa no solo de que las decisiones de sobreseimiento y archivo de las diligencias penales estén motivadas y jurídicamente fundadas, sino además, según el parámetro de control constitucional reforzado, de que sean acordes con la prohibición absoluta de las conductas denunciadas.

Los supuestos a los que resulta de aplicación esta jurisprudencia se refieren a denuncias por actuaciones constitutivas de tortura o cualquier tipo de malos tratos prohibidos por el art. 15 CE y no solo en el contexto de detenciones incomunicadas (SSTC 130/2016, de 18 de julio, y 144/2016, de 19 de septiembre) o situaciones asimilables como la de interno en módulos de régimen cerrado o de aislamiento (STC 12/2022, de 7 de febrero), sino también cuando suceden en comisaría por detenciones comunicadas (STC 13/2022, de 7 de febrero), en actuaciones en el momento de la detención (STC 166/2021, de 4 de octubre) o incluso cuando la conducta policial se ha desarrollado en meras labores de orden público sin dar lugar a una detención (SSTEDH de 24 de julio de 2012, asunto B.S. c. España; o de 9 de marzo de 2021, asunto López Martínez c. España).

(ii) La suficiencia y efectividad de esta investigación judicial, así como la necesidad de perseverar en la práctica de nuevas diligencias de investigación, deben evaluarse atendiendo a las circunstancias concretas de la denuncia y de lo denunciado, y desde la gravedad de lo denunciado y su previa opacidad, rasgos ambos que afectan al grado de esfuerzo judicial exigido por el art. 24.1 CE. En ese sentido, es preciso atender, entre otras circunstancias, a la probable escasez de pruebas existente en este tipo de delitos y la dificultad de la víctima de aportar medios de prueba sobre su comisión; y a que la cualificación oficial de los denunciados debe compensarse con la firmeza judicial frente a la posible resistencia o demora en la aportación de medios de prueba, con la especial atención a diligencias de prueba cuyo origen se sitúe al margen de las instituciones afectadas por la denuncia.

(iii) Existe un especial mandato de desarrollar una exhaustiva investigación en relación con las denuncias de este tipo de conductas contrarias al mandato del art. 15 CE, agotando cuantas posibilidades de indagación resulten útiles para aclarar los hechos, ya que es necesario acentuar las garantías por concurrir una situación especial en la que el ciudadano se encuentra provisionalmente bajo la custodia física del Estado. Este mandato, si bien no comporta la realización de todas las diligencias de investigación posibles, sí impone que no se clausure la instrucción judicial penal cuando existan sospechas razonables de que se ha podido cometer el delito de torturas o de tratos inhumanos o degradantes denunciado y cuando tales sospechas se revelen como susceptibles de ser despejadas a través de la actividad investigadora.

El Tribunal ha estimado la pretensión de amparo en supuestos en que, existiendo sospechas razonables de delito, se había concluido la instrucción sin haber tomado declaración a la persona denunciante [por ejemplo, SSTC 34/2008, de 25 de febrero, FJ 8; 52/2008, de 14 de abril, FJ 5; 107/2008, de 22 de septiembre, FJ 4; 63/2010, de 18 de octubre, FJ 3 b); 131/2012, de 18 de junio, FJ 5; 153/2013, de 9 de septiembre, FJ 6, y 39/2017, de 24 de abril, FJ 4], sin haber oído al letrado de oficio que asistió a la persona detenida en dependencias policiales (SSTC 52/2008, de 14 de abril, FJ 5; 130/2016, de 18 de julio, FJ 5, y 144/2016, de 19 de septiembre, FJ 4), sin haber recibido declaración a los profesionales sanitarios que le asistieron (STC 52/2008, de 14 de abril, FJ 5), sin haber identificado, y tomado declaración, a los agentes de los cuerpos y fuerzas de seguridad del Estado bajo cuya custodia se encontraba quien formuló la denuncia (SSTC 107/2008, de 22 de septiembre, FJ 4; 40/2010, de 19 de julio, FJ 4; 144/2016, 536 de 19 de septiembre, FJ 4, y 39/2017, de 24 de abril, FJ 4) o sin haber oído a aquellas personas que aparecían identificadas como posibles testigos en las diferentes actuaciones indagatorias que ya se hubieran desarrollado (STC 12/2022, de 7 de febrero, FJ 4).

4. Los hechos que han dado lugar al presente recurso de amparo.

El Tribunal constata, a la vista de las actuaciones judiciales remitidas en este procedimiento de amparo, los siguientes hechos relevantes para la resolución de la presente demanda:

(i) La demandante de amparo denunció que el 23 de mayo de 2020 en el transcurso de su coincidencia con una manifestación cuando paseaba con una amiga un agente de policía la agredió físicamente, dirigiéndose a ella de forma despectiva e instándola a identificarse, fue detenida sin ser informada de los motivos y fue mantenida por los agentes en una actitud vejatoria y humillante a la espera de su traslado a la comisaría. En la comisaría no se dispuso su atención médica inmediata, a pesar de las lesiones sufridas durante la detención y de que padece diabetes, y fue después trasladada a un centro médico solo para que se le dispensara su medicación, pero no la atención a las lesiones. En la tarde de la detención, ante la persistencia de los dolores provocados por las secuelas de la detención, se acordó su traslado a un centro hospitalario en cuyo aparcamiento –se continuaba manifestando en la denuncia– fue objeto de otra agresión física por los agentes y fue devuelta a comisaría sin recibir la atención médica. La atención sanitaria se demoró hasta la noche del día de la detención mediante la personación de un médico y una enfermera en la comisaría y fue remitida a urgencias para exploración radiológica por la inflamación presentada en el brazo haciéndose constar diversas lesiones. Al día siguiente fue traslada al hospital y se emitió nuevo informe sobre las lesiones presentadas. En la denuncia se instaba finalmente como medios de averiguación judicial urgente la exploración de las lesiones, la emisión de informes forenses médico y psicológico de conformidad con el protocolo de Estambul y el requerimiento de las grabaciones de cámaras exteriores del lugar de la detención y de la zona del aparcamiento hospitalario donde tuvo lugar la segunda agresión.

(ii) El órgano judicial acordó por auto de 12 de junio de 2020 la incoación de diligencias previas y el requerimiento de remisión del atestado por la detención de la denunciante y emisión de informe por parte del comisario jefe de la Policía Judicial. La demandante insistió al juzgado por escrito de 18 de junio de 2020 en que se solicitara con carácter urgente las grabaciones de las cámaras de seguridad exteriores alegando que «la práctica tardía de las mismas pone en grave riesgo su efectividad, dado que las imágenes de las cámaras de seguridad se eliminan tras el transcurso de un mes». Por providencia de 22 de junio de 2020 se acordó requerir las grabaciones, y fue tramitada la petición por correo. La comunicación fue recibida por la Agencia Tributaria, frente a la cual había tenido lugar el primer incidente según la denuncia, y por el centro hospitalario, en cuyo aparcamiento había tenido lugar el segundo incidente, el 2 de julio de 2020. La Agencia Tributaria remitió las grabaciones y el centro hospitalario informó de la imposibilidad de facilitarlas por haber sido borradas automáticamente por el sistema al haber transcurrido más de un mes desde las grabaciones.

(iii) La policía remitió el atestado policial sobre los hechos que dieron lugar a la detención de la demandante de amparo e informe sobre los incidentes, haciendo constar que los agentes actuantes, realizando funciones de orden público en una manifestación, vieron a la demandante escupir a una señora, por lo que procedieron a solicitar reiteradamente su identificación, ante cuya negativa, por el intento de marcharse del lugar y por proferir insultos a los policías, uno de los agentes procedió a su sujeción por el brazo derecho para que no abandonara el lugar, a lo que esta reaccionó gritando y golpeando al agente. En el informe se señala que la demandante de amparo iba con una acompañante a la que se identifica con nombre y DNI, que hasta un total de siete agentes fueron testigos de los hechos, y que la persona que había recibido el escupitajo manifestó en el lugar de los hechos querer interponer denuncia.

(iv) El juzgado de instrucción, tras estas diligencias, acordó el sobreseimiento de la causa por no quedar justificada la perpetración de delito, afirmando que carecía de verosimilitud el relato de la demandante de amparo, que las lesiones fueron debidas a su resistencia y actitud obstructiva a la actuación de los agentes, quienes tuvieron que emplear la fuerza mínima indispensable para alcanzar el cometido policial, y que no es necesaria la práctica de ninguna otra diligencia para lograr el convencimiento judicial. El juzgado confirmó en reforma esta decisión, a pesar de que la demandante de amparo había insistido en su recurso en la necesidad de la práctica de diversas diligencias que ya habían sido solicitadas en la denuncia, así como en la toma de declaración de los denunciados, destacando la existencia de informes médicos en que se objetivan lesiones compatibles con los hechos denunciados.

(v) La decisión de sobreseimiento fue también confirmada en apelación con fundamento en que los hechos no podrían ser calificados de un delito de tortura ni por su naturaleza ni por su intensidad, siendo las amenazas y lesiones de carácter leve, resultado de una actuación policial proporcionada para proceder a su detención.

5. Valoración del Tribunal.

Los hechos anteriormente relatados, puestos en relación con la jurisprudencia constitucional en la materia, determinan que el Tribunal concluya, de conformidad con lo solicitado por el Ministerio Fiscal, que la decisión judicial de archivar las diligencias penales abiertas como consecuencia de la denuncia de la demandante de amparo no fue conforme con las exigencias del art. 24.1, en relación con el art. 15 CE, por las razones siguientes:

(i) El Tribunal, de manera acorde con las alegaciones del Ministerio Fiscal, entiende procedente despejar cualquier duda que pudiera quedar respecto de la aplicabilidad de la jurisprudencia constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en este supuesto en concreto, derivado de la argumentación del auto de apelación de que no concurrirían los elementos del delito de tortura y que las amenazas y lesiones serían, en su caso, de carácter leve.

La jurisprudencia constitucional en la materia, en atención a la función que desarrolla el Tribunal en la jurisdicción de amparo, está vinculada con la prohibición de que cualquier persona pueda ser sometida a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes prevista en el art. 15 CE y con el carácter absoluto de esta prohibición. Por tanto, con independencia de cuál pueda resultar a la postre la calificación penal de los hechos o incluso su atipicidad o mera consideración como infracción disciplinaria, la obligación constitucional derivada de la citada jurisprudencia constitucional está exclusivamente ligada a la protección de los derechos reconocidos en el art. 15 CE, ya que el Tribunal, como intérprete supremo de la Constitución, está sometido solo a la Constitución y a su ley orgánica (art. 1.1 Ley Orgánica del Tribunal Constitucional).

El Tribunal tiene declarado, en convergencia con la interpretación realizada por los órganos competentes en materia de derecho regional e internacional de los derechos humanos, que los tratos prohibidos por el art. 15 CE, esto es, la tortura y los tratos inhumanos o degradantes «son, en su significado jurídico, nociones graduadas de una misma escala que, en todos sus tramos, denotan la causación, sean cuales fueren los fines, de padecimientos físicos o psíquicos ilícitos e infligidos de modo vejatorio para quien los sufre y con esa propia intención de vejar y doblegar la voluntad del sujeto paciente. En este sentido, la Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, de Nueva York, de 10 de diciembre de 1984 (ratificada por España el 19 de octubre de 1987 y en vigor en general desde el 26 de junio de 1987, y para España desde el 20 de noviembre siguiente), define la tortura como ‘todo acto por el cual se inflija intencionadamente a una persona dolores o sufrimientos graves, con el fin de obtener de ella o de un tercero información o una confesión, de castigarla por un acto que haya cometido o se sospeche que ha cometido, o de intimidar o coaccionar a esa persona o a otros, o por cualquier razón basada en cualquier tipo de discriminación, cuando dichos dolores o sufrimientos sean infligidos por un funcionario público u otra persona en el ejercicio de funciones públicas, a instigación suya o con su consentimiento o aquiescencia’ (art. 1.1). Esta Convención extiende, además, sus garantías a ‘otros actos que constituyan tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes y que no lleguen a ser tortura tal como se define en el art. 1’» (STC 20/1990, de 27 de junio, FJ 9; en similar sentido STC 196/2006, de 3 de julio, FJ 4). La STC 57/1994, de 28 de febrero, por su parte, también destaca «que aunque una concreta medida no pueda considerarse constitutiva de trato inhumano o degradante ‘en razón del objetivo que persigue’, ello no impide que se le pueda considerar como tal ‘en razón de los medios utilizados’» (FJ 4).

En atención a estas consideraciones, el Tribunal acepta la opinión del Ministerio Fiscal en el sentido de que, desde la perspectiva constitucional que le es propia, no cabe excluir de la consideración de tratos prohibidos por el art. 15 CE la hipotética actuación de unos agentes policiales en que, aun estando legitimados para proceder a la detención de una persona, se afirme que la han golpeado e intimidado abusando de su cargo. Tampoco cabe excluir de dicha consideración la supuesta renuencia, también objeto de denuncia, a ordenar la asistencia sanitaria necesaria.

Por tanto, no existe objeción a que el Tribunal analice el objeto del presente recurso de amparo desde la perspectiva del parámetro de control constitucional que tanto la jurisprudencia del tribunal como la del Tribunal Europeo Derechos Humanos ha elaborado para los supuestos de investigación de denuncias creíbles respecto de malos tratos prohibidos por el art. 15 CE.

(ii) El Tribunal constata que el órgano judicial de instrucción no permaneció pasivo ante la denuncia recibida, ya que, en un primer momento, requirió el atestado e informe a la policía sobre los incidentes y, posteriormente, también acordó solicitar las imágenes de las cámaras de seguridad que pudieran haber captado los incidentes denunciados. Constata igualmente que las sospechas sobre la veracidad de los hechos denunciados pudieran no ser lo suficientemente contundentes por las razones expresadas en los autos impugnados. No obstante, desde la perspectiva y enjuiciamiento de esta jurisdicción de amparo, el Tribunal considera que, en atención a las concretas circunstancias del caso, el grado de esfuerzo judicial desarrollado no alcanza la suficiencia y efectividad exigida por la jurisprudencia constitucional en la materia.

La etiología de las lesiones que presentaba la recurrente, que habían quedado objetivadas en los diversos partes médicos emitidos, ante la imposibilidad de la obtención de imágenes de los incidentes, podrían haber sido consistentes con las explicaciones dadas en los informes policiales sobre cómo se desarrollaron los incidentes. Sin embargo, tampoco cabe excluir su consistencia y coherencia con el relato de hechos de la demandante de amparo en su denuncia.

En ese sentido, el Tribunal, nuevamente en coincidencia con la apreciación del Ministerio Fiscal en su escrito de alegaciones, debe concluir que no se ha dado cumplimiento a la exigencia constitucional de perseverancia en la actividad indagatoria, en atención a las numerosas diligencias de investigación que todavía podían servir para despejar las dudas razonables sobre cómo se habrían producido los incidentes, algunas ya solicitadas expresamente por la demandante de amparo en la causa y otras que pudiera haber acordado de oficio el juzgado o ser solicitados por el propio Ministerio Fiscal en la función constitucional que tiene encomendada de promover la acción de la justicia en defensa de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos y del interés público tutelado por la ley (art. 124.1 CE).

En efecto, el Tribunal observa que, en contradicción con los reiterados pronunciamientos constitucionales ya expuestos, se han dejado de practicar durante la instrucción diligencias de investigación que no pueden considerarse inadecuadas para el mayor esclarecimiento del objeto de la causa. Estas diligencias serían, al menos y en el sentido argumentado por el Ministerio Fiscal en este recurso de amparo, (i) la propia declaración judicial de la demandante de amparo, que en su condición de denunciante no ha sido escuchada en sede judicial de instrucción; (ii) la declaración de los agentes que intervinieron en los incidentes, cuya versión plasmada en el informe escrito remitido al órgano judicial instructor tampoco se ha posibilitado que se prestara en sede judicial con respeto a la posibilidad de contradicción de la denunciante de los hechos; (iii) las declaraciones de testigos presenciales de alguno de los incidentes, que el propio informe policial deja perfectamente identificados; (iv) la declaración del personal médico que atendió a la demandante de amparo en las diversas asistencias de que fue objeto durante la detención; (v) la declaración de los letrados de oficio que fueron designados para su asistencia letrada, uno de los cuales debió suspender la declaración por la situación psicológica de la demandante, y (vi) la documental que obre en las diligencias previas incoadas en relación con los incidentes objetos de denuncia como pueden ser las dirigidas contra la demandante de amparo como consecuencia de las supuestas agresiones a los policías actuantes o por la persona con la que se enfrentó en la manifestación y que dio lugar a su detención inicial.

6. Alcance de la estimación del recurso de amparo.

El Tribunal, una vez apreciado que frente a la denuncia de tratos prohibidos por el art. 15 CE no se produjo una investigación judicial suficientemente eficaz, ya que, aunque se emprendió la investigación judicial y tuvo cierto contenido, se clausuró sin haber agotado los medios aún disponibles para despejar las posibles dudas, concluye que procede la estimación del presente recurso de amparo por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), en relación con el derecho a no ser sometido a tortura o tratos inhumanos o degradantes (art. 15 CE).

El restablecimiento del recurrente en la integridad de su derecho exige, tal como se ha reiterado en pronunciamientos precedentes del tribunal (así, por ejemplo, SSTC 153/2013, de 9 de septiembre, FJ 7; 130/2016, de 18 de julio, FJ 6; 144/2016, de 19 de septiembre, FJ 5; 39/2017, de 24 de abril, FJ 5, y 166/2021, de 4 de octubre, FJ 5) no solo la anulación de los autos impugnados sino la retroacción de actuaciones para que se dispense a la recurrente la tutela judicial demandada.


📚 Torturas y otros delitos contra la integridad moral

Retroactividad de las normas procesales, derecho a un proceso con todas las garantías y seguridad jurídica

⚖️ Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Constitucional 83/2022, de 27-6-2022, Ponente Excmo. Sr. D. Antonio Narváez Rodríguez, ECLI:ES:TC:2022:83

Conforme señala la STC 261/2015, de 14 de diciembre, FJ 4, «la irretroactividad solo es aplicable a los derechos consolidados, asumidos e integrados en el patrimonio del sujeto y no a los pendientes, futuros, condicionados y expectativas (por todas, SSTC 99/1987, de 11 de junio, FJ 6, o 178/1989, de 2 de noviembre, FJ 9), de lo que se deduce que solo puede afirmarse que una norma es retroactiva, a los efectos del art. 9.3 CE, cuando incide sobre “relaciones consagradas” y afecta a “situaciones agotadas” (por todas, STC 99/1987, de 11 de junio, FJ 6)».

Por otra parte, desde la STC 63/1982, de 20 de octubre, FJ 3, este tribunal viene afirmando que «las normas procesales tienen efecto inmediato, son aplicables a todos los procesos en curso en el momento de su entrada en vigor». Más recientemente, la STC 140/2018, de 20 de diciembre, FJ 9, reiteraba esta idea y recordaba que «a las normas procesales les es aplicable el principio tempus regit actum», de manera que a «una norma procesal [que] no hace más que aclarar la aplicación en el tiempo de otra norma procesal», no le puede ser aplicado «el principio de irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales», porque carece de esa naturaleza.

Vulneración del derecho a la vida privada y familiar por falta de consentimiento informado recabado en debida forma

🏠Constitucional > TEDH / Honor, Intimidad e Imagen


⚖️ Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, de 8-3-2022, Demanda 5.720/18, Reyes Jiménez c. España, ECLI:CE:ECHR:2022:0308JUD005702018

Resumen elaborado por el Ministerio de Justicia:

El demandante, que ha actuado en el proceso representado por su padre, fue ingresado en el Hospital Universitario Virgen de Arrixaca (Murcia) en enero de 2019, cuando tenía 6 años de edad, detectándose la presencia de un tumor cerebral de grandes dimensiones y apreciándose la necesidad de ser intervenido quirúrgicamente a la mayor brevedad para la extirpación del tumor.

Tras su ingreso, fue sometido a tres intervenciones quirúrgicas:

  • i. La primera intervención tuvo lugar el 20/01/2009, teniendo por objeto principal la extirpación del tumor. Los padres del menor prestaron por escrito su consentimiento informado a la operación;
  • ii. Durante los días posteriores a la intervención se comprobó la presencia de un resto tumoral, lo que hizo necesaria una segunda intervención, que se programó -y tuvo lugar- para el día 24/02/2009, con objeto de extirpar el resto tumoral detectado. Los padres del menor prestaron de manera verbal su consentimiento a esta segunda intervención.
  • iii. Inmediatamente tras la segunda intervención, y como consecuencia de complicaciones ocurridas durante la misma, fue necesario realizar una tercera intervención, de urgencia. Los padres del menor prestaron por escrito su consentimiento a esta última intervención.

Tras las intervenciones, el demandante sufre de graves secuelas de tipo neurológico que le hacen ser una persona dependiente para toda actividad de la vida diaria. Los padres del demandante, considerando que las secuelas padecidas por su hijo fueron debidas a una actuación negligente de los servicios de salud y los profesionales que le trataron, que no habían actuado de manera correcta y conforme a la “lex artis” tanto en el diagnóstico del tumor que padecía su hijo como posteriormente en las intervenciones quirúrgicas, presentaron una reclamación de responsabilidad patrimonial ante el Servicio Murciano de Salud (Comunidad Autónoma de la Región de Murcia). La reclamación fue desestimada en vía administrativa.

Frente a la desestimación de la reclamación, los padres del demandante acudieron a la vía judicial –recurso contencioso-administrativo- invocando la existencia de “mala praxis” en la actuación del Servicio Murciano de Salud y sus profesionales, y alegando por otro lado que no habían prestado debidamente su consentimiento informado. El Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia –en instancia- consideró que no había lugar a la pretensión de responsabilidad patrimonial, al haberse acreditado que no había existido “mala praxis”, y que los padres del menor habían sido informados de manera verbal sobre los beneficios y riesgos de la segunda intervención, y habían consentido a la misma –aunque no se hubiese reflejado su consentimiento en un documento formal-, destacando el hecho de que no había ningún tratamiento alternativo a la intervención.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, en casación, confirmó la Sentencia de instancia, destacando, en relación con la supuesta falta de información y consentimiento a la segunda intervención, que la información se transmitió a los padres del menor, y estos prestaron su consentimiento, de manera verbal, explicando asimismo que la segunda intervención era una consecuencia necesaria de la primera. El Tribunal Constitucional inadmitió el recurso de amparo interpuesto por no apreciar en el mismo la “especial trascendencia constitucional” que, como condición para su admisión, exige la LOTC.

Ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, se alega que los padres del demandante no prestaron su consentimiento informado por escrito a la segunda intervención a que fue sometido su hijo, y que el consentimiento prestado a la primera intervención no podía considerarse suficiente para la segunda, aunque ésta derivase de la primera. Con ello se invoca la violación del Artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos.

El Tribunal, tras efectuar un repaso de la doctrina general del Tribunal sobre el Artículo 8 del Convenio y las exigencias que del mismo derivan en caso de actuaciones médicas sobre las personas –concretamente, la exigencia de informar debidamente al paciente para que éste pueda decidir evaluar si se somete o no a un riesgo que puede derivar de la actuación médica-, considera que en el caso examinado, se ha producido una vulneración del derecho al “respeto a la vida privada” reconocido en dicho precepto.

En particular, y en relación con la segunda intervención a que fue sometido el demandante, se tiene en cuenta el hecho de que, aunque el Convenio de Oviedo no exige que el consentimiento informado se preste por el paciente a través de una forma determinada, la legislación española sí exige que el consentimiento informado se preste por escrito, lo que no ocurrió en este caso, constatándose que “la segunda operación no se produjo con precipitación, habiendo tenido lugar un mes después de la primera”, y advirtiéndose que “los tribunales internos no han explicado suficientemente por qué consideraron que la ausencia de consentimiento escrito no vulneraba el derecho del demandante”.

Como consecuencia de ello, el Tribunal por unanimidad declara vulnerado el Artículo 8 del Convenio.

Asimismo, se declara la obligación del Estado a abonar al demandante 24.000 euros en concepto de daños morales.

Derecho a un proceso sin dilaciones indebidas

⚖️ Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Constitucional 83/2022, de 27-6-2022, Ponente Excmo. Sr. D. Antonio Narváez Rodríguez, ECLI:ES:TC:2022:83

Este tribunal ha declarado con reiteración que el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas (art. 24.2 CE):

(i) «[E]s una expresión constitucional que encierra un concepto jurídico indeterminado que, por su imprecisión, exige examinar cada supuesto concreto a la luz de aquellos criterios que permitan verificar si ha existido efectiva dilación y, en su caso, si esta puede considerarse justificada, porque no toda infracción de los plazos procesales o toda excesiva duración temporal de las actuaciones judiciales supone una vulneración [de este] derecho» (por todas, STC 54/2014, de 10 de abril, FJ 4).

(ii) El derecho fundamental referido no puede identificarse con un derecho al riguroso cumplimiento de los plazos procesales, configurándose a partir de la dimensión temporal de todo proceso y su razonabilidad (STC 142/2010, de 21 de diciembre, FJ 3). Como hemos subrayado, más recientemente, en las SSTC 89/2014, de 9 de junio, FJ 4; 99/2014, de 23 de junio, FJ 4, y 74/2015, de 27 de abril, FJ 4, con cita de la jurisprudencia precedente, la prohibición de retrasos injustificados en la marcha de los procesos judiciales impone a los jueces y tribunales el deber de obrar con la celeridad que les permita la duración normal o acostumbrada de los litigios de la misma naturaleza y con la diligencia debida en el impulso de las distintas fases por las que atraviesa el proceso.

(iii) En coincidencia con la jurisprudencia del Tribunal Europeo Derechos Humanos sobre el art. 6.1 del Convenio europeo de derechos humanos (derecho a que la causa sea oída en «un tiempo razonable»), que ha sido tomada como el estándar mínimo garantizado en el art. 24.2 CE, ha declarado este Tribunal que «el juicio sobre el contenido concreto de las dilaciones, y sobre si son o no indebidas, debe ser el resultado de la aplicación a las circunstancias específicas de cada caso de los criterios objetivos que a lo largo de nuestra jurisprudencia se han ido precisando. Tales son la complejidad del litigio, los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo, el interés que arriesga el demandante de amparo, su conducta procesal y la conducta de las autoridades» (por todas, la STC 63/2016, de 11 de abril, FJ 4).

Se trata de una doctrina que, como se indica en esta sentencia, resulta coherente con la emitida por el Tribunal Europeo Derechos Humanos en diversas resoluciones. Entre otras, las sentencias de 12 de octubre de 1992, asunto Boddaert c. Bélgica, § 36; 28 de junio de 1978, asunto König c. Alemania, § 99; 27 de junio de 1968, asunto Neumeister c. Austria, § 21; 16 de julio de 1971, asunto Ringeisen c. Austria, § 110; 25 de marzo de 1999, asunto Pélissier y Sassi c. Francia [GS], § 67, y 16 de julio de 1971, asunto Pedersen y Baadsgaard c. Dinamarca, § 45.

Caducidad de la acción de reclamación de la filiación sin posesión de estado por el progenitor e inadmisión de medios de prueba

⚖️ Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Constitucional 82/2022, de 27-6-2022, Ponente Excma. Sra. Dª. Concepción Espejel Jorquera, ECLI:ES:TC:2022:82

3. Examen de la queja sobre el derecho a la tutela judicial efectiva en relación con el principio pro actione.

El órgano judicial, siguiendo el criterio establecido en la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo núm. 457/2018, aplicó el plazo de caducidad de un año para la reclamación de la filiación no matrimonial sin posesión de estado por parte del progenitor, en un caso en que la menor había nacido antes de la entrada en vigor de la reforma del art. 133 del Código civil operada por la Ley 26/2015, y en el que la acción se ejercitó tras la entrada en vigor de la citada modificación legal. Alega el recurrente que la limitación de un año es excesivamente restrictiva y que la aplicación de la norma a un supuesto en que la menor había nacido con anterioridad a esta regulación legal, constituye una aplicación retroactiva que afectaría a su derecho de acceso a la jurisdicción.

Antes de dar respuesta a cada una de estas alegaciones, conviene situar la cuestión desde una perspectiva constitucional.

a) Jurisprudencia constitucional sobre reclamación de la filiación no matrimonial sin posesión de estado.

La reforma que llevó a cabo la Ley 26/2015 es la respuesta del legislador a la inconstitucionalidad declarada en la STC 273/2005 y reiterada en la STC 52/2006. La primera de ellas declaró en el fundamento jurídico 7, respecto del régimen legal anterior a la reforma de 2015, que al no incluirse en la regulación la legitimación del progenitor para reclamar la filiación cuando no haya posesión de estado, «ha ignorado por completo el eventual interés del progenitor en la declaración de la paternidad no matrimonial. En efecto, la opción del legislador cercena de raíz al progenitor no matrimonial la posibilidad de acceder a la jurisdicción cuando falte la posesión de estado, impidiéndole así instar la investigación de la paternidad; esto es, en la ponderación de los valores constitucionales involucrados realizada por el legislador se ha anulado por completo uno de ellos, sin que la eliminación del derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de acceso a la jurisdicción (art. 24.1 CE), guarde la necesaria proporcionalidad con la finalidad perseguida de proteger el interés del hijo y de salvaguardar la seguridad jurídica en el estado civil de las personas. Pues bien, el sacrificio que se impone no resulta constitucionalmente justificado desde el momento en que, aparte de que podría haber sido sustituido por otras limitaciones (como la imposición de límites temporales a la posibilidad de ejercicio de la acción), el sistema articulado por nuestro ordenamiento no permite, en ningún caso, el planteamiento y la obligada sustanciación de acciones que resulten absolutamente infundadas, desde el momento en que, a tal efecto, se prevé que “en ningún caso se admitirá la demanda si con ella no se presenta un principio de prueba de los hechos en que se funde” (art. 767.1 LEC y, anteriormente, el derogado art. 127 CC)».

La sentencia concluye que «la apreciación de la inconstitucionalidad de la insuficiencia normativa del precepto cuestionado exige que sea el legislador, dentro de la libertad de configuración de que goza, derivada de su posición constitucional y, en última instancia, de su específica legitimidad democrática (STC 55/1996, de 28 de marzo, FJ 6), el que regule con carácter general la legitimación de los progenitores para reclamar la filiación no matrimonial en los casos de falta de posesión de estado, con inclusión, en su caso, de los requisitos que se estimen pertinentes para impedir la utilización abusiva de dicha vía de determinación de la filiación, siempre dentro de límites que resulten respetuosos con el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE)». Y, en consecuencia, declara inconstitucional la insuficiencia normativa del art. 133 del Código civil en la redacción dada por la Ley 11/1981, al no prever la legitimación del progenitor sin posesión de estado para reclamar la filiación no matrimonial. Posteriormente, la STC 52/2006 reitera este pronunciamiento.

Como consecuencia de esta declaración de inconstitucionalidad, el legislador modificó el régimen de reclamación de la filiación sin posesión de estado mediante la Ley 26/2015, añadiendo un segundo apartado al art. 133 del Código civil, en el que concede acción al progenitor sin posesión de estado para reclamar la filiación en el plazo de un año desde que tuvo conocimiento de los hechos en los que base su reclamación.

b) Jurisprudencia constitucional sobre el derecho de acceso a la jurisdicción.

En relación con el acceso a la jurisdicción y el principio pro actione, existe una doctrina consolidada de este tribunal que recoge, entre otras, la STC 140/2021, de 12 de julio, FJ 4, que cita a su vez las SSTC 83/2016, de 28 de abril, FJ 5, y 12/2017, de 30 de enero, FJ 3:

«[E]l primer contenido del derecho a obtener la tutela judicial efectiva que reconoce el art. 24.1 CE es el acceso a la jurisdicción, que se concreta en el derecho a ser parte en el proceso para poder promover la actividad jurisdiccional que desemboque en una decisión judicial sobre las pretensiones deducidas. No se trata, sin embargo, de un derecho de libertad, ejercitable sin más y directamente a partir de la Constitución, ni tampoco de un derecho absoluto e incondicionado a la prestación jurisdiccional, sino de un derecho a obtenerla por los cauces procesales existentes y con sujeción a una concreta ordenación legal que puede establecer límites al pleno acceso a la jurisdicción, siempre que obedezcan a razonables finalidades de protección de bienes e intereses constitucionalmente protegidos. Esto es, al ser un derecho prestacional de configuración legal, su ejercicio y dispensación están supeditados a la concurrencia de los presupuestos y requisitos que haya establecido el legislador para cada sector del ordenamiento procesal. De ahí que el derecho a la tutela judicial efectiva quede satisfecho cuando los órganos judiciales pronuncian una decisión de inadmisión o meramente procesal, apreciando razonadamente la concurrencia en el caso de un óbice fundado en un precepto expreso de la ley, si este es, a su vez, respetuoso con el contenido esencial del derecho fundamental. Por tanto, una decisión judicial de inadmisión no vulnera este derecho, aunque impida entrar en el fondo de la cuestión planteada, si encuentra fundamento en la existencia de una causa legal que resulte aplicada razonablemente.

No obstante, al tratarse en este caso del derecho de acceso a la jurisdicción y operar, en consecuencia, en toda su intensidad el principio pro actione, no solo conculcan este derecho las resoluciones de inadmisión o desestimación que incurran en arbitrariedad, irrazonabilidad o error patente, sino también aquellas que se encuentren basadas en criterios que por su rigorismo, formalismo excesivo o cualquier otra razón revelan una clara desproporción entre los fines que la causa legal preserva y los intereses que se sacrifican. En este sentido, y aunque la verificación de la concurrencia de los presupuestos y requisitos materiales y procesales a que el acceso a la jurisdicción está sujeto constituye en principio una cuestión de mera legalidad ordinaria que corresponde resolver a los jueces y tribunales, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que les atribuye el art. 117.3 CE, hemos señalado también que el control constitucional de las decisiones de inadmisión ha de verificarse de forma especialmente intensa, dada la vigencia en estos casos del principio pro actione, principio de obligada observancia por los jueces y tribunales, que impide que interpretaciones y aplicaciones de los requisitos establecidos legalmente para acceder al proceso obstaculicen injustificadamente el derecho a que un órgano judicial conozca o resuelva en Derecho sobre la pretensión a él sometida.

Todas estas afirmaciones –continúa la cita– resultan acordes con el mayor alcance que el tribunal otorga al principio pro actione en los supuestos de acceso a la jurisdicción, que obliga a los órganos judiciales a aplicar las normas que regulan los requisitos y presupuestos procesales teniendo siempre presente el fin perseguido por el legislador al establecerlos, evitando cualquier exceso formalista que los convierta en obstáculos procesales impeditivos del acceso a la jurisdicción que garantiza el art. 24 CE, aunque ello no implica necesariamente la selección forzosa de la solución más favorable a la admisión de la demanda de entre todas las posibles, ni puede conducir a que se prescinda de los requisitos establecidos por las leyes que ordenan el proceso en garantía de los derechos de todas las partes».

c) Duración del plazo de ejercicio de la acción de reclamación de filiación no matrimonial.

En cuanto a la duración del plazo de ejercicio de la acción, limitada a un año desde que se tuvo conocimiento de los hechos en que se base su reclamación, no cabe entender que se trate de una restricción excesiva al acceso a la jurisdicción.

Como punto de partida, debe indicarse que no corresponde a este tribunal, sino al legislador, la fijación de la duración de los plazos de ejercicio de acciones. Como indica la STC 140/2021, antes transcrita, el derecho de acceso a la jurisdicción como contenido del derecho a la tutela judicial efectiva, comporta «un derecho a obtenerla por los cauces procesales existentes y con sujeción a una concreta ordenación legal que puede establecer límites al pleno acceso a la jurisdicción, siempre que obedezcan a razonables finalidades de protección de bienes e intereses constitucionalmente protegidos. Esto es, al ser un derecho prestacional de configuración legal, su ejercicio y dispensación están supeditados a la concurrencia de los presupuestos y requisitos que haya establecido el legislador para cada sector del ordenamiento procesal».

La STC 273/2005 aludía a la posibilidad de establecer un límite temporal en el ejercicio de la acción para preservar la necesaria proporcionalidad entre la finalidad perseguida de proteger el interés del hijo y de salvaguardar la seguridad jurídica en el estado civil de las personas, por un lado, y el derecho del progenitor no matrimonial a acceder a la jurisdicción para instar la investigación de la paternidad. La configuración legal de la acción, además, debe establecer requisitos que impidan su utilización abusiva, siempre dentro de límites que resulten respetuosos con el derecho a la tutela judicial efectiva.

A propósito del derecho de acceso a la jurisdicción en procedimientos de filiación, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos tiene declarado en la sentencia de 31 de julio de 2014, asunto Jüssi Osawe c. Estonia, que los Estados disponen de cierto margen de apreciación para regular este derecho, si bien corresponde a aquel Tribunal la decisión final sobre el respeto al Convenio para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales. En este sentido, debe satisfacerse que las limitaciones establecidas no restrinjan o reduzcan el acceso del individuo a la jurisdicción de tal manera o hasta tal punto que se lesione la esencia del derecho. E indica que una limitación no resultará compatible con el art. 6, párrafo primero, del Convenio si no persigue una finalidad legítima y no hay una relación de proporcionalidad razonable entre los medios empleados y el fin que se trata de alcanzar (§ 43).

En este caso, el legislador ha fijado el plazo de un año para el ejercicio de la acción, que a juicio del recurrente es excesivamente restrictivo. El dies a quo del plazo se sitúa en el momento en que se tenga conocimiento de los hechos que fundamenten la pretensión. Este tribunal no puede compartir el criterio del recurrente porque los términos en que se configura legalmente el plazo de ejercicio de la acción no imposibilitan el acceso a la jurisdicción al progenitor no matrimonial sin posesión de estado, por lo que, de acuerdo con los parámetros del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, no se lesiona la esencia del derecho. Y, al mismo tiempo, el plazo fijado cumple un fin legítimo, al impedir el ejercicio abusivo de la acción (STC 273/2005) y preservar la necesaria proporcionalidad entre: (i) la protección del interés del hijo y la salvaguarda de la seguridad jurídica en el estado civil, y (ii) el derecho de acceso a la jurisdicción del progenitor no matrimonial sin posesión de estado. Por tanto, la fijación de un plazo de un año desde que el progenitor tuvo conocimiento de los hechos no vulnera el derecho de acceso a la jurisdicción. A ello se añade la posibilidad de determinación legal de la filiación no matrimonial, en la forma establecida en los arts. 120 y ss. CC.

d) Aplicación de la norma a nacimientos anteriores a su entrada en vigor.

Alega además el recurrente que, al aplicarse el régimen establecido por la Ley 26/2015 a un caso en el que la menor había nacido con anterioridad a la entrada en vigor de la reforma de la norma, se habría vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva. A propósito de esta cuestión, considera que se estaría incurriendo en una retroactividad contraria al criterio establecido por la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 21 de octubre de 2013, asunto Del Río Prada c. España, y contraria también a lo declarado en la STC 273/2005.

La citada sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos se pronunció, en lo que aquí interesa, sobre la infracción del art. 7 del Convenio europeo de derechos humanos, es decir, la prohibición de aplicación retroactiva de un cambio jurisprudencial en materia de ejecución de penas privativas de libertad, que no es el caso ni presenta similitud con el objeto del presente recurso de amparo. Por el contrario, respecto a la posible vulneración del art. 24.1 CE por la aplicación del art. 133.2 del Código civil, cuando el nacimiento de la menor se ha producido con anterioridad a la entrada en vigor de la modificación de la norma, debe tenerse en cuenta la jurisprudencia constitucional antes aludida sobre el principio pro actione y, en particular, lo relativo a la interpretación que realice el órgano judicial, evitando excesos formalistas o rigoristas que desemboquen en una desproporción entre los fines que la causa legal de inadmisión preserva y los intereses que se sacrifican. Como este tribunal ha declarado, por ejemplo, en la STC 209/2013, de 16 de diciembre, FJ 3, a propósito del principio pro actione:

«[D]icho principio no exige “la forzosa selección de la interpretación más favorable a la admisión de entre todas las posibles” (entre muchas, SSTC 122/1999, de 28 de junio, FJ 2, y 141/2011, de 26 de septiembre, FJ 4); obliga a los órganos judiciales a interpretar los requisitos procesales de forma proporcionada. Dicho de otro modo, prohíbe “aquellas decisiones de inadmisión que por su rigorismo, por su formalismo excesivo o por cualquier otra razón revelen una clara desproporción entre los fines que aquellas causas preservan y los intereses que sacrifican” (SSTC 38/1998, de 17 de febrero, FJ 2, y 17/2011, de 28 de febrero, FJ 3, entre otras). Se trata en todo caso de un “escrutinio constitucional especialmente severo” (STC 7/2001, de 15 de enero, FJ 4), ya que conduce a apreciar la vulneración del art. 24.1 CE por parte de resoluciones judiciales incursas en un rigorismo desproporcionado, aunque puedan reputarse razonables y “sin perjuicio de su posible corrección desde una perspectiva teórica” (STC 157/1999, de 14 de septiembre, FJ 3). Es más, el principio pro actione es en rigor decisivo para afirmar la vulneración del derecho fundamental a acceder a la jurisdicción cuando la interpretación judicial no es claramente errónea ni irrazonable ni arbitraria: la entrada en juego del principio pro actione como canon autónomo de enjuiciamiento presupone, justamente, la ausencia de manifiesta irrazonabilidad en la decisión judicial impugnada».

En este caso, la decisión del órgano judicial de apreciar la caducidad de la acción, deriva de la aplicación de la legalidad vigente en el momento de presentación de la demanda, teniendo en cuenta que la Ley 26/2015 no estableció un régimen transitorio, tal y como hizo la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo núm. 547/2018, de 18 de julio, en que se funda el juzgado de instancia, resolución que puso de relieve que la voluntad del legislador fue la aplicación inmediata del plazo de caducidad de un año a toda demanda presentada con posterioridad al 18 de agosto de 2015.

Bajo tales premisas, ha de concluirse que la interpretación del órgano judicial al aplicar el art. 133.2 del Código civil a un caso en que el nacimiento tuvo lugar antes de la entrada en vigor de la reforma no vulneró el principio pro actione, sino que el órgano judicial interpretó la norma a la luz de la jurisprudencia constitucional sobre la materia y teniendo en cuenta la finalidad perseguida por la legalidad vigente.

Por todo ello, se desestima la queja por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, en su faceta de derecho de acceso a la jurisdicción.

4. Examen de la queja sobre el derecho a la prueba.

El órgano judicial denegó la práctica de la prueba solicitada por el recurrente con la que, según alega en su demanda de amparo, pretendía acreditar la posesión de estado con apoyo en el art. 133.2 del Código civil.

El art. 24.2 CE reconoce el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa, sobre el cual ha tenido ocasión de pronunciarse este tribunal de manera reiterada (SSTC 128/2017, de 13 de noviembre, FJ 4, y 107/2019, de 30 de septiembre, FJ 5, y las allí citadas). Conforme a la jurisprudencia constitucional, el ejercicio de este derecho debe ajustarse a los requisitos de forma y tiempo establecidos, y solo da derecho a que se practiquen aquellas pruebas que sean pertinentes, circunstancia que corresponde valorar al órgano judicial. La denegación de las pruebas propuestas ha de ser motivada conforme al canon de constitucionalidad fijado por este tribunal; de tal modo que la vulneración del derecho fundamental se producirá cuando se inadmitan pruebas relevantes para la resolución final del litigio sin motivación o con motivación insuficiente, o bien cuando la inadmisión sea el resultado de una interpretación de la legalidad manifiestamente arbitraria o irrazonable. Para que se entienda vulnerado este derecho, la prueba inadmitida, además, debe ser decisiva en términos de defensa, recayendo sobre el recurrente la carga de fundamentar su alegación por la indefensión que afirma haber sufrido. En este sentido, el recurrente debe, por una parte, demostrar la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas o no practicadas; y, por otra parte, argumentar el efecto favorable que la admisión y la práctica de la prueba en cuestión habría podido tener para la estimación de sus pretensiones. Este tribunal viene entendiendo que se vulnera el art. 24 CE cuando los órganos judiciales deniegan una prueba pertinente y posteriormente basan su decisión en la falta de acreditación de los hechos que se intentaban demostrar con la actividad probatoria cuya práctica se denegó.

En este caso, las pruebas solicitadas por el recurrente en amparo y cuya práctica fue denegada por el órgano judicial fueron las siguientes: la declaración testifical del arrendador de la vivienda común del demandante y la demandada, que, según indicaba aquel al solicitar su práctica, acreditaría la relación pública de filiación durante el tiempo en que residieron en la vivienda; la declaración testifical del médico pediatra que atendió a la menor de agosto a noviembre de 2014, en el centro de atención primaria del domicilio común, y la declaración testifical de las dos médicos pediatras que la atendieron de marzo a agosto en el centro de atención primaria de Bilbao. Solicitó además una prueba de reconocimiento judicial de la hija de catorce años del actor y hermana de vínculo sencillo de la menor, a fin de que declarase si había mantenido contacto con ella entre los meses de agosto de 2014 a junio de 2015.

El juzgado acordó no haber lugar a la práctica de las pruebas solicitadas por el demandante. Basó su decisión, en el caso de las declaraciones testificales, en que iban dirigidas a acreditar hechos ya admitidos en la contestación a la demanda, y en cuanto al reconocimiento judicial, indicó que no tenía que ver con la posesión de estado que pretendía probar el demandante.

Ciertamente, en su escrito de contestación la demandada reconoció que desde el nacimiento de la menor en marzo de 2014, retomó la relación que había mantenido con el demandante para que la menor pudiera crecer en una familia, aunque inicialmente no convivieron, y admitió un período de convivencia desde agosto de 2014 hasta el mes de noviembre de ese año, en que la relación se rompió definitivamente. Durante esas navidades, la demandada afirmó que el actor mantuvo contacto con la niña, pero negó que hubiera mantenido contacto alguno desde el 5 de enero de 2015.

La sentencia de primera instancia concluye, a la vista de las pruebas practicadas, que el demandante no había tenido contacto alguno con la menor, ni en privado ni en público, desde las navidades de 2014, sin que conste que desarrollara actividad alguna tendente a acreditar la relación más allá de esta fecha. Los hechos declarados probados no acreditan la existencia de una relación de filiación porque «el demandante no ha tenido un comportamiento congruente como padre, requiriendo la posesión de estado un grado de persistencia, actos continuados, reiterados (STS 09/05/18) que no concurren en este caso». La audiencia provincial confirmó el criterio de primera instancia, desde el entendimiento de que la posesión de estado ha de ser «constante», sin que se acreditase en este caso una atención continua por parte del demandante. Señala que la propia declaración del actor es determinante, pues al no haber negado en ningún momento la condición de padre biológico de la menor, y teniendo conocimiento de su nacimiento desde que tuvo lugar, no reconoció legalmente a la menor; por otra parte, aunque hubo etapas de convivencia con la madre, en noviembre de 2014 se produjo la ruptura definitiva que él mismo califica como radical, sin que se haya reanudado desde entonces. Tras esta ruptura, hubo una visita a la menor en las navidades de 2014 propiciada por la madre, pero se rompió el contacto directo desde abril de 2015, y más tarde incluso el telefónico. Sin embargo, no es hasta el 14 de junio de 2017 que se interpuso la demanda de reclamación de filiación, que se declaró caducada al no concurrir la posesión de estado.

Aunque el recurrente en amparo anuda a la denegación de la práctica de la prueba solicitada que el órgano judicial no entendiera acreditada la posesión de estado, este tribunal observa a la vista de la fundamentación de las sentencias de primera y segunda instancia que lo que no logró acreditar el demandante es haber mantenido contacto con la menor desde las navidades de 2014, circunstancia que constituyó el elemento decisivo para descartar la posesión de estado: por una parte, la prueba testifical propuesta no iba dirigida a demostrar este contacto constante o persistente que alcanzara el período temporal indicado, pues en realidad se circunscribía al tiempo en que ambas partes litigantes convivieron, hechos que no resultaban controvertidos en este caso; y en cuanto al reconocimiento judicial, hubiera podido demostrar, en su caso, la relación entre las hermanas, pero no el comportamiento del padre respecto de la menor en términos que permitieran afirmar la posesión de estado del primero. A ello hay que añadir que esta falta de contacto desde las navidades de 2014 fue reconocida durante el procedimiento por el propio recurrente.

En consecuencia, debe concluirse que la inadmisión de las pruebas por el órgano judicial se ajustó al canon de motivación de las resoluciones judiciales. El recurrente en amparo no ha logrado demostrar que los medios de prueba que no se admitieron fueran decisivos en términos de defensa, dado que el sentido del fallo desestimatorio de su pretensión ha venido motivado, en realidad, por la falta de acreditación del contacto entre el padre biológico y la menor –reconocida por el propio recurrente– en un período de tiempo distinto al que se referían los medios de prueba propuestos y no admitidos por el órgano judicial. La queja por vulneración del art. 24.2 CE debe ser, por tanto, desestimada.

La infracción de las normas de reparto no afecta al derecho fundamental al Juez ordinario predeterminado por la Ley

⚖️ Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Constitucional 83/2022, de 27-6-2022, Ponente Excmo. Sr. D. Antonio Narváez Rodríguez, ECLI:ES:TC:2022:83

Recientemente hemos tenido ocasión de examinar y resumir de forma extensa la jurisprudencia constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre el derecho alegado en esta queja (SSTC 34/2021, de 17 de febrero; 91/2021, de 22 de abril; 106/2021, de 11 de mayo; 121/2021 y 122/2021, de 2 de junio; 184/2021, de 28 de octubre, y 25/2022, de 23 de febrero). A su exposición debemos ahora remitirnos expresamente, sin perjuicio de sintetizar, a continuación, sus pronunciamientos más relevantes.

(i) El derecho constitucional al juez ordinario predeterminado por la ley es una consecuencia necesaria del principio de división de poderes. En favor de todos los ciudadanos, está reconocido en el art. 24.2 CE y se proyecta tanto sobre el órgano judicial, como sobre sus integrantes. Desde sus primeros pronunciamientos (STC 47/1983, de 31 de mayo, FJ 2), este tribunal ha tenido ocasión de determinar el fundamento y el contenido del derecho alegado.

(ii) A tenor de dicha doctrina, hemos reiterado que su contenido exige que el órgano judicial al que se atribuye un asunto litigioso haya sido creado previamente por la norma jurídica, que esta le haya investido de jurisdicción y competencia con anterioridad al hecho motivador de la actuación o proceso judicial, y que su régimen orgánico y procesal no permita calificarle de órgano especial o excepcional. La generalidad y la abstracción de los criterios legales de atribución competencial garantiza la inexistencia de jueces ad hoc; la anterioridad de tales criterios al caso a enjuiciar garantiza que una vez determinado en concreto el juez de un caso en virtud de la aplicación de las reglas competenciales establecidas en las leyes, no podrá ser desposeído de su conocimiento en virtud de decisiones tomadas por órganos gubernativos (SSTC 101/1984, de 8 de noviembre, FJ 4, y 199/1987, de 16 de diciembre, FJ 8).

(iii) En relación con quienes lo integran, el derecho alegado garantiza también que la composición del órgano judicial venga determinada por la ley y, además, que en cada caso concreto se siga el procedimiento legalmente establecido para la designación de los miembros que han de constituir el órgano correspondiente (SSTC 47/1983, de 31 de mayo, FJ2, y 93/1988, de 24 de mayo, FJ 4).

A través de ambas exigencias, que son fuente objetiva de legitimación de la función judicial, se trata de garantizar la independencia e imparcialidad de los órganos judiciales, lo que constituye el interés directo protegido por el derecho al juez ordinario legalmente predeterminado, proclamado también expresamente, aunque con distinta dicción, en el art. 14.1 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos y en el art. 6.1 del Convenio de Roma de 1950.

En este aspecto, el Tribunal ha reconocido que el derecho al juez predeterminado por la ley puede quedar en entredicho cuando un asunto se sustraiga indebida e injustificadamente al que la ley lo atribuye para su conocimiento, manipulando el texto de las reglas de distribución de competencias con manifiesta arbitrariedad. Con el fin de evitar tan indeseado efecto, aunque no corresponde al Tribunal Constitucional juzgar el acierto o desacierto del órgano judicial en el proceso de selección e interpretación de la norma aplicable, sí le compete revisar en su análisis que la interpretación y aplicación de las normas de competencia realizada por el órgano jurisdiccional ordinario sea fundada en Derecho, esto es, no resulte arbitraria, manifiestamente irrazonable o consecuencia de un error patente de hecho (ATC 262/1994, de 3 de octubre, FJ 1, y STC 70/2007, de 16 de abril, FJ 4), pues si así fuera, el efecto de tan improcedente aplicación de la norma desconocería el monopolio legislativo en la determinación previa del órgano judicial que ha de conocer del caso.

(iv) Por lo demás, «conviene recordar que “no puede equipararse la atribución de competencia a los diversos órganos judiciales, a la que afecta la predeterminación por ley formal ex art. 24.2 de la Constitución, con el reparto o distribución del trabajo entre las diversas Salas o Secciones de un mismo tribunal, dotadas ex lege de la misma competencia material, que responde a exigencias o conveniencias de orden puramente interno y organizativo” (ATC 13/1989, de 16 de enero, FJ 2)». Por ello, «en principio, las normas de reparto de los asuntos entre diversos órganos judiciales de la misma jurisdicción y ámbito de competencia, [no afectan] al juez legal o predeterminado por la ley pues todos ellos gozan de la misma condición legal de juez ordinario (ATC 652/1986, de 23 de julio, FJ 2), por lo que la interpretación y aplicación de las normas de reparto de asuntos es ajena al contenido constitucional del derecho al juez ordinario predeterminado por la ley y solo puede ser revisada en este tribunal en cuanto a su razonabilidad (ATC 113/1999, de 28 de abril, FJ 3)» (STC 32/2004, de 8 de marzo, FJ 4).


Doctrina constitucional sobre el principio de intangibilidad de las resoluciones judiciales firmes, como vertiente del derecho a la tutela judicial efectiva

⚖️ Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Constitucional 83/2022, de 27-6-2022, Ponente Excmo. Sr. D. Antonio Narváez Rodríguez, ECLI:ES:TC:2022:83

(i) La protección de la integridad de las resoluciones judiciales firmes mantiene una vinculación dogmática con la seguridad jurídica (art. 9.3 CE), así como con el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) [por todas, SSTC 48/1999, de 22 de marzo, FJ 2; 69/2000, de 13 de marzo, FJ 2; 216/2001, de 29 de octubre, FJ 2 a), y 55/2002, de 11 de marzo, FJ 2].

(ii) Esa intangibilidad de las resoluciones judiciales firmes no es un fin en sí misma, sino un instrumento para la mejor garantía de aquella tutela judicial efectiva, en conexión con la observancia del principio de seguridad jurídica, pues, «de tolerarse la modificabilidad sin trabas de las resoluciones judiciales firmes, se vaciaría de contenido el instituto de la firmeza, dejando al albur de las partes o del propio órgano judicial el resultado final de los procesos judiciales» (STC 69/2000, de 13 de marzo, FJ 2).

(iii) El principio de intangibilidad de las resoluciones judiciales firmes, en cuanto parte integrante del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, se proyecta en una doble vertiente: La primera asegura a quienes han sido parte en un proceso que las resoluciones judiciales definitivas dictadas en su seno no han de ser alteradas o modificadas al margen de los cauces legales establecidos para ello (SSTC 122/1996, de 8 de julio, FJ 4; 180/1997, de 27 de octubre, FJ 2, y 112/1999, de 14 de junio, FJ 3). La segunda se concreta en la constatación de que si el derecho garantizado por el art. 24.1 CE comprende la ejecución de los fallos judiciales, su presupuesto lógico e insoslayable ha de ser el principio de inmodificabilidad de las resoluciones judiciales firmes [entre otras, SSTC 23/1996, de 13 de febrero, FJ 2; 111/2000, de 5 de mayo, FJ 12; 216/2001, de 29 de octubre, FJ 2 a), y 55/2002, de 11 de marzo, FJ 2].

(iv) Queda vedado a los jueces, «al margen de los supuestos taxativamente previstos por la Ley, revisar el juicio efectuado en un caso concreto, incluso si entendieran con posterioridad que la decisión no se ajusta a la legalidad, puesto que la protección judicial carecería de efectividad si se permitiera reabrir el análisis de lo ya resuelto por sentencia firme en cualquier circunstancia» (STC 231/2006, de 17 de julio, FJ 2).

(v) El principio de intangibilidad no se circunscribe a los supuestos en que sea posible apreciar las identidades propias de las cosas juzgadas formal y material, «sino que su alcance es mucho más amplio y se proyecta sobre todas aquellas cuestiones respecto de las que pueda afirmarse que una resolución judicial firme ha resuelto, conformado la realidad jurídica en un cierto sentido, realidad que no puede ser ignorada o contradicha ni por el propio órgano judicial, ni por otros órganos judiciales en procesos conexos». A tal fin, «para perfilar desde la óptica del art. 24.1 CE el ámbito o contenido de lo verdaderamente resuelto por una resolución judicial “resulta imprescindible un análisis de las premisas fácticas y jurídicas que permitieron obtener una determinada conclusión”, pues lo juzgado viene configurado por el fallo y su fundamento determinante (STC 207/2000, de 24 de julio, FJ 2). Por ello, y como se desprende de la jurisprudencia citada, la intangibilidad de lo decidido en una resolución judicial firme no afecta sólo al contenido del fallo, sino que también se proyecta sobre aquellos pronunciamientos que constituyen ratio decidendi de la resolución, aunque no se trasladen al fallo (STC 15/2006, de 16 de enero, FJ 6) o sobre los que, aun no constituyendo el objeto mismo del proceso, resultan determinantes para la decisión adoptada (STC 62/2010, de 18 de octubre, FJ 5)» (STC 69/2012, de 29 de marzo, FJ 6).

(vi) Como excepción, «uno de los supuestos en los que el derecho a la ejecución de las sentencias en sus propios términos no impide que esta devenga legal o materialmente imposible “es, precisamente, la modificación sobrevenida de la normativa aplicable a la ejecución de que se trate, o, si se quiere, una alteración de los términos en los que la disputa procesal fue planteada y resuelta, ya que, como regla general, una vez firme la sentencia, a su ejecución solo puede oponerse una alteración del marco jurídico de referencia para la cuestión debatida en el momento de su resolución por el legislador […]”» [STC 312/2006, de 8 de noviembre, FJ 4 b)].

Sin embargo, el tribunal «no ha descartado […] que se pueda infringir el art. 24.1 CE en aquellos supuestos en los que el efecto directo de una ley o del régimen jurídico de una materia en ella establecido sea, precisamente, el de impedir que un determinado fallo judicial se cumpla. En este sentido ha afirmado que podría producirse una lesión del art. 24.1 CE en aquellos supuestos en los que los efectos obstativos de una ley o del régimen jurídico en ella establecido para una concreta materia fuesen precisamente hacer imposible de forma desproporcionada que un determinado fallo judicial se cumpla […]. En tales supuestos hemos dicho que corresponde al tribunal determinar, en atención a las circunstancias del caso, si el efecto obstativo de la ley sobre la ejecución de la sentencia puede encontrar o no justificación en una razón atendible, esto es, teniendo en cuenta los valores y bienes constitucionalmente protegidos» [STC 312/2006, de 8 de noviembre, FJ 4 b)].

Y es que «la exigencia constitucional de la efectividad de las sentencias firmes […] no cierra al legislador la posibilidad de modificar [el] ordenamiento jurídico, para articular de modo diferente los intereses que considere dignos de protección por la ley, dentro de los límites constitucionales» [STC 312/2006, de 8 de noviembre, FJ 4 b)].

Doctrina constitucional sobre el derecho a la tutela judicial efectiva, en relación con el derecho a la gratuidad de la justicia

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⚖️ Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Constitucional 86/2022, de 27-6-2022, Ponente Excmo. Sr. D. Santiago Martínez-Vares García, ECLI:ES:TC:2022:86

3. La doctrina constitucional sobre el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), en relación con el derecho a la gratuidad de la justicia (art. 119 CE).

Reconocido el óbice procesal que afecta a la vulneración del principio de igualdad, procede, siguiendo en el análisis el orden de las vulneraciones expuestas en la demanda, examinar el objeto principal de la misma, esto es, si la interpretación del término «accidente» efectuada por el órgano judicial ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva del recurrente. A tal fin, se procederá a exponer la doctrina constitucional recogida entre otras en las SSTC 10/2008, de 21 de enero, FJ 2; 128/2014, de 21 de julio, FJ 3; 124/2015, de 8 de junio, FJ 3, y 101/2019, de 16 de septiembre, FJ 3, y que ha sido sistematizada en la reciente STC 85/2020, de 20 de julio, que, con cita de las anteriores, ha destacado los aspectos básicos que configuran el contenido de este derecho en relación con la decisiones administrativas o judiciales que rechazan el reconocimiento del derecho de justicia gratuita, y que, en cuanto son de aplicación al objeto planteado, se exponen a continuación:

«a) Existe una estrecha vinculación entre el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) y la gratuidad de la asistencia jurídica para quienes carecen de suficientes recursos económicos (art. 119 CE), ya que el art. 119 CE consagra un derecho constitucional de carácter instrumental respecto (i) del derecho de acceso a la jurisdicción reconocido en el art. 24.1 CE, pues su finalidad inmediata radica en permitir el acceso a la justicia, para interponer pretensiones u oponerse a ellas, a quienes no tienen medios económicos suficientes y, más ampliamente, trata de asegurar que ninguna persona quede procesalmente indefensa por carecer de recursos para litigar; y (ii) de los derechos a la igualdad de armas procesales y a la asistencia letrada (art. 24.2 CE), consagrando una garantía de los intereses de los justiciables y los generales de la justicia, que tiende a asegurar los principios de contradicción e igualdad procesal entre las partes y a facilitar así al órgano judicial la búsqueda de una sentencia ajustada a Derecho y, por ello, indirectamente, coadyuva al ejercicio de la función jurisdiccional.

b) El derecho a la asistencia jurídica gratuita, como concreción de la gratuidad de la asistencia jurídica para quienes carecen de suficientes recursos económicos (art. 119 CE), es un derecho prestacional y de configuración legal, cuyo contenido y concretas condiciones de ejercicio corresponde delimitarlos, en primera instancia, al legislador atendiendo a los intereses públicos y privados implicados y a las concretas disponibilidades presupuestarias, si bien tomando en consideración que el inciso segundo del art. 119 CE establece un contenido constitucional indisponible para el legislador, que obliga a reconocer el derecho a la justicia gratuita necesariamente a quienes acrediten insuficiencia de recursos económicos para litigar.

[…]

d) La relación entre el derecho a la asistencia jurídica gratuita y el derecho de acceso a la jurisdicción determina que si se denegara la gratuidad de la justicia a quien cumple los requisitos legalmente previstos y pretende formular sus pretensiones u oponerse a las contrarias en la vía procesal, se estaría quebrantando al propio tiempo su derecho de acceso a la justicia, por lo que es plenamente aplicable el principio pro actione, que se opone a toda interpretación de los requisitos de procedibilidad que carezca de motivación o sea arbitraria, irrazonable o incursa en error patente, imponiendo asimismo la prohibición de las decisiones de inadmisión que por su rigorismo, por su formalismo excesivo o por cualquier otra causa muestren una palpable desproporción entre los fines que aquellos motivos protegen y los intereses que sacrifican.»

Evidenciada la vinculación entre el derecho a la asistencia jurídica gratuita y el derecho de acceso a la jurisdicción, debe precisarse que aunque la verificación de la concurrencia de los presupuestos y requisitos materiales y procesales a que el acceso a la jurisdicción está sujeto constituye en principio una cuestión de mera legalidad ordinaria que corresponde resolver a los jueces y tribunales, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que les atribuye el art. 117.3 CE, sin embargo, hemos señalado también, que el control constitucional de las decisiones de inadmisión ha de verificarse de forma especialmente intensa, dada la vigencia en estos casos del principio pro actione. Dicho principio es de obligada observancia por los jueces y tribunales, e impide que las interpretaciones y aplicaciones de los requisitos establecidos legalmente para acceder al proceso obstaculicen injustificadamente el derecho a que un órgano judicial conozca o resuelva en Derecho sobre la pretensión a él sometida.

Dicho principio obliga a los órganos judiciales a aplicar las normas que regulan los requisitos y presupuestos procesales teniendo siempre presente el fin perseguido por el legislador al establecerlos, evitando cualquier exceso formalista que los convierta en obstáculos procesales impeditivos del acceso a la jurisdicción garantizado en el art. 24 CE. Ello no implica necesariamente la selección forzosa de la solución más favorable a la admisión de la demanda de entre todas las posibles, y tampoco puede conducir a que se prescinda de los requisitos establecidos por las leyes que ordenan el proceso en garantía de los derechos de todas las partes (STC 83/2016, de 28 de abril, FJ 5).

El derecho al olvido y su integración en el derecho fundamental a la protección de datos

⚖️ Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 89/2022, de 29-6-2022, Ponente Excmo. Sr. D. Ricardo Enríquez Sancho, ECLI:ES:TC:2022:89

3. El derecho al olvido y su integración en el derecho fundamental a la protección de datos.

a) El reconocimiento jurisprudencial del derecho al olvido.

Como ya explicamos en la STC 58/2018, de 4 de junio, el derecho al olvido es una vertiente del derecho a la protección de datos personales frente al uso de la informática que se consagra en el art. 18.4 CE, y otorga a su titular el derecho a obtener la supresión de los datos personales «de una determinada base que los contuviera» (STC 58/2018, FJ 5), o, más precisamente, como establece ahora el art. 17 RGPD, es un derecho a obtener la supresión de los datos personales que le conciernan del responsable del tratamiento cuando concurran alguna de las condiciones establecidas en dicho precepto. Si bien en la STC 58/2018 pusimos de relieve su íntima relación con los derechos a la intimidad y al honor (art. 18.1 CE) en tanto sirve también de mecanismo de garantía para la preservación de estos, también advertimos que se trataba en todo caso de un derecho autónomo que encuentra un ámbito de protección más específico e idóneo en el art. 18.4 CE (STC 58/2018, FJ 5).

El objeto del derecho fundamental a la protección de datos personales «no se reduce solo a los datos íntimos de la persona, sino a cualquier tipo de dato personal, sea o no íntimo, cuyo conocimiento o empleo por terceros pueda afectar a sus derechos, sean o no fundamentales» (STC 292/2000, de 30 de noviembre, FJ 6) y, en cuanto a su contenido, atribuye a su titular «un haz de facultades consistente en diversos poderes jurídicos cuyo ejercicio impone a terceros deberes jurídicos, que no se contienen en el derecho fundamental a la intimidad, y que sirven a la capital función que desempeña este derecho fundamental: garantizar a la persona un poder de control sobre sus datos personales, lo que solo es posible y efectivo imponiendo a terceros los mencionados deberes de hacer» (SSTC 292/2000, FJ 6, y 96/2012, de 7 de mayo, FJ 7). De esta manera el derecho al olvido, entendido como un derecho a la supresión del uso o tratamiento de los datos personales, alcanza a todos los datos relativos a la identificación de una persona, incluso aunque no afecten a su honor, intimidad personal y familiar o a la propia imagen. Se reconoce así a la persona un poder de disposición sobre sus datos, que, a la postre, determina también la posibilidad de pedir la supresión del tratamiento que se haga con los mismos en determinadas circunstancias.

El ejercicio del derecho al olvido, anudado a la voluntad de su titular de controlar el uso de sus datos, aparece actualmente regulado en el art. 17 RGPD, al que remite expresamente el art. 15.1 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales. Este precepto establece seis circunstancias que hacen nacer el derecho de supresión o derecho al olvido, en concreto, cuando: (i) los datos personales ya no sean necesarios en relación con los fines para los que fueron recogidos o tratados; (ii) el interesado retire el consentimiento en que se basó el tratamiento; (iii) el interesado se oponga al tratamiento; (iv) los datos personales hayan sido tratados ilícitamente; (v) los datos personales deban suprimirse para el cumplimiento de una obligación legal establecida en el Derecho de la Unión o de los Estados miembros; y, (vi) los datos personales se hayan obtenido en relación con la oferta de servicios de la sociedad de la información. El Reglamento general de protección de datos era aplicable únicamente a partir del 25 de mayo de 2018 (art. 99.2 RGPD), por lo que no cabe su aplicación en el presente supuesto dado que la resolución de la AEPD es de fecha 16 de marzo de 2017. No obstante, como también advertimos en la STC 58/2018, FJ 5, el derecho al olvido ya existía por obra de la Directiva 95/46/CE, relativa a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos (en adelante Directiva 95/46), en la interpretación que la STJUE Google Spain, dio a los arts. 12 b) y 14.1 a) de dicha directiva.

b) El derecho al olvido en las búsquedas de internet.

Más concretamente, el ejercicio del derecho al olvido en las búsquedas de internet deriva del sometimiento de los gestores de motores de búsqueda a la normativa europea de protección de datos. Así, la STJUE Google Spain, declaró que «al explorar internet de manera automatizada, constante y sistemática en busca de la información que allí se publica, el gestor de un motor de búsqueda “recoge” tales datos que “extrae”, “registra” y “organiza” posteriormente en el marco de sus programas de indexación, “conserva” en sus servidores y, en su caso, “comunica”y “facilita el acceso” a sus usuarios en forma de listas de resultados de sus búsquedas. Ya que estas operaciones están recogidas de forma explícita e incondicional en el artículo 2, letra b), de la Directiva 95/46, deben calificarse de “tratamiento” en el sentido de dicha disposición, sin que sea relevante que el gestor del motor de búsqueda también realice las mismas operaciones con otros tipos de información y no distinga entre estos y los datos personales» (STJUE Google Spain, § 28). También declaró que el gestor del motor de búsqueda debe considerarse responsable de dicho tratamiento porque «es quien determina los fines y los medios de esta actividad» (STJUE Google Spain, § 33).

Este sometimiento a la normativa europea de protección de datos determina, según explicó el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que los particulares también tienen la posibilidad de hacer valer su derecho al olvido frente al gestor de un motor de búsqueda, el cual, si se cumplen los presupuestos establecidos en dicha normativa, está obligado a eliminar de la lista de resultados obtenida, tras la búsqueda efectuada a partir del nombre de dicha persona, los vínculos a las páginas web publicadas por terceros y que contienen la información relativa a la misma. Una orden en este sentido adoptada por la autoridad de control o por un órgano jurisdiccional no presupone «que ese nombre o esa información sean, con la conformidad plena del editor o por orden de una de estas autoridades, eliminados con carácter previo o simultáneamente de la página web en la que han sido publicados» (STJUE Google Spain, § 82). Y, por otro lado, «la apreciación de la existencia de tal derecho no presupone que la inclusión de la información en cuestión en la lista de resultados cause un perjuicio al interesado» (STJUE Google Spain, § 96).

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha acogido expresamente los términos «desindexar» (de-indexing), «deslistar» (de-listing) y «desreferenciar» (de-referencing) para referirse a la actividad de un motor de búsqueda, antes descrita, por la que remueve de la lista de resultados (obtenida tras una búsqueda efectuada por el nombre de una persona) las páginas de internet publicadas por terceras partes que contienen información relativa a esa persona (STEDH de 25 de noviembre de 2021, asunto Biancardi c. Italia, § 54, en relación con una demanda dirigida directamente contra el editor de una página de internet solicitando la remoción de un artículo de internet). De este modo cabe también hablar de un «derecho al desindexado».

Por su parte, la Ley Orgánica de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales ha reconocido expresamente en su art. 93 el derecho al olvido en búsquedas de internet, estableciendo que:

«Toda persona tiene derecho a que los motores de búsqueda en internet eliminen de las listas de resultados que se obtuvieran tras una búsqueda efectuada a partir de su nombre los enlaces publicados que contuvieran información relativa a esa persona cuando fuesen inadecuados, inexactos, no pertinentes, no actualizados o excesivos o hubieren devenido como tales por el transcurso del tiempo, teniendo en cuenta los fines para los que se recogieron o trataron, el tiempo transcurrido y la naturaleza e interés público de la información.

Del mismo modo deberá procederse cuando las circunstancias personales que en su caso invocase el afectado evidenciasen la prevalencia de sus derechos sobre el mantenimiento de los enlaces por el servicio de búsqueda en internet.»

En el presente recurso de amparo nos encontramos con un supuesto similar al que se examinó por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la sentencia Google Spain, dado que el recurrente ha pedido a la entidad Google que se eliminen de la lista de resultados obtenida tras la búsqueda efectuada a partir de su nombre, los vínculos a determinadas páginas web en las que se recogen comentarios de personas particulares relacionados con su actividad profesional. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea interpretó entonces el art. 12, letra b), de la Directiva 95/46/CE, explicando que este derecho de supresión nace también cuando los datos no son necesarios para los fines para los que se recogieron o trataron [que es el supuesto previsto actualmente en la letra a), del párrafo primero del art. 17 RGPD], precepto que también englobaba aquellos supuestos en los que los datos eran inadecuados, no pertinentes y excesivos en relación con los fines y el tiempo transcurrido (STJUE Google Spain, § 92 y 93).

Como ya hemos explicado, tanto la Audiencia Nacional como el Tribunal Supremo han partido del presupuesto de que el recurrente tenía derecho al olvido, es decir, que concurrían las circunstancias establecidas legalmente para su reconocimiento y no se ha cuestionado dicha apreciación por ninguna de las partes que han comparecido en el presente recurso de amparo. Por el contrario, únicamente se cuestiona el juicio de ponderación que se ha llevado a cabo por los órganos judiciales y que ha resultado en la preterición del derecho al olvido en favor del derecho a la libertad de información. Dado que los órganos judiciales nacionales han llevado a cabo dicha ponderación aplicando los criterios establecidos en la jurisprudencia establecida por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, resulta necesario un examen previo de esta última y de sus consecuencias en la ponderación de los límites de los derechos fundamentales en conflicto.

4. Los límites del derecho al olvido.

El derecho al olvido, como todo derecho fundamental, no es ilimitado, y encuentra sus límites en los restantes derechos fundamentales y bienes jurídicos constitucionalmente protegidos (STC 58/2018, FJ 6). En el presente recurso de amparo las dos sentencias impugnadas han ponderado los derechos en conflicto atendiendo a los criterios contenidos en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Resulta por lo tanto necesario recordar dichos criterios que se contienen en las SSTJUE de 13 de mayo de 2014, Google Spain, asunto C-131/12; de 24 de septiembre de 2019, GC y otros (retirada de enlaces a datos sensibles), asunto C-136/17, y de 24 de septiembre de 2019, Google (alcance territorial del derecho a la retirada de enlaces), asunto C-507/17.

a) La actividad de los motores de búsqueda puede afectar significativamente al derecho fundamental a la protección de datos personales.

Los gestores de un motor de búsqueda participan en la difusión de la información en la medida en que crean un enlace a una página web publicada por un tercero, y lo muestran en la lista de resultados tras una búsqueda efectuada a partir del nombre de una persona física Así, la función de un motor de búsqueda es facilitar el acceso a la información, permitiendo que un mayor número de internautas acceda a la misma, pero este no ejerce ni la libertad de información ni la libertad de expresión, libertades que son ejercidas tanto por la persona particular que lleva a cabo la publicación de información o de opiniones o ideas, como por la página web o el portal de información donde se expresan dichas informaciones y opiniones.

Como apreció la STJUE Google Spain «el tratamiento de datos personales llevado a cabo en el marco de la actividad de un motor de búsqueda se distingue del efectuado por el de editores de sitios de internet, que consiste en hacer figurar esos datos en una página de internet, y se añade a él» (STJUE Google Spain, § 35). Pero «desempeña un papel decisivo en la difusión global de dichos datos en la medida en que facilita su acceso a todo internauta que lleva a cabo una búsqueda a partir del nombre del interesado, incluidos los internautas que, de no ser así, no habrían encontrado la página web en la que se publican estos mismos datos» (STJUE Google Spain, § 36). Adicionalmente, da una visión estructurada de la información relativa a esa persona que puede hallarse en internet, lo que permite a los usuarios establecer un perfil más o menos detallado del interesado, con multitud de aspectos sobre su vida privada (STJUE Google Spain, § 37 y 80).

En consecuencia, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea apreció que «la actividad de un motor de búsqueda puede afectar, significativamente y de modo adicional a la de los editores de sitios de internet, a los derechos fundamentales de respeto de la vida privada y de protección de datos personales» (STJUE Google Spain, § 38). Y «el efecto de la injerencia en dichos derechos […] se multiplica debido al importante papel que desempeñan internet y los motores de búsqueda en la sociedad moderna, que confiere a la información contenida en tal lista de resultados carácter ubicuo» (STJUE Google Spain, § 80).

La importancia del papel desarrollado por los buscadores en la difusión de la información en internet, y sus repercusiones en el derecho a la vida privada, han sido también resaltadas por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (SSTEDH de 28 de junio de 2018, asunto M.L. y W.W.c. Alemania, § 91 y 97, y de 22 de junio de 2021, asunto Hurbain cBélgica, §116).

b) El «justo equilibrio» entre los intereses y derechos fundamentales concurrentes.

Vista la «gravedad potencial» de la injerencia en los derechos fundamentales de respeto de la vida privada y de protección de datos personales, a la que acabamos de hacer referencia, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea declaró en la sentencia Google Spain, por un lado, «que el mero interés económico del gestor de tal motor no la justifica». Y, por otro lado, que «en la medida en que la supresión de vínculos de la lista de resultados podría, en función de la información de que se trate, tener repercusiones en el interés legítimo de los internautas potencialmente interesados en tener acceso a la información en cuestión, es preciso buscar […] un justo equilibrio, en particular, entre este interés y los derechos fundamentales de la persona afectada con arreglo a los artículos 7 y 8 de la Carta» (STJUE Google Spain, § 81).

Más recientemente, en la sentencia GC y otros, al hablar de este interés legítimo de los internautas, se refiere a «la libertad de información de los internautas potencialmente interesados en acceder a esa página web mediante tal búsqueda, libertad garantizada por el artículo 11 de la Carta» (§ 66 y, en sentido análogo, § 75). Este pronunciamiento tiene lugar tras la aprobación del Reglamento europeo de protección de datos en el que se establece expresamente, en el art. 17.3 a), que el derecho al olvido del interesado queda excluido cuando el tratamiento resulta necesario para ejercer, entre otros, el derecho a la libertad de información garantizada por el art. 11 de la Carta, lo cual, según confirmó dicho Tribunal, «pone de manifiesto que el derecho a la protección de datos personales no constituye un derecho absoluto, sino que, como subraya el considerando 4 de este reglamento, debe considerarse en relación con su función en la sociedad y mantener el equilibrio con otros derechos fundamentales con arreglo al principio de proporcionalidad» (STJUE GC y otros, § 57).

En esta ponderación entre los derechos fundamentales en conflicto la STJUE Google Spain determinó que los derechos fundamentales de la vida privada y de protección de datos personales «prevalecen con carácter general» y «en principio» sobre el interés del público en tener acceso a dicha información (STJUE Google Spain, § 81 y 97). Este criterio jurisprudencial de la prevalencia del derecho al olvido en los buscadores de internet se ha mantenido también por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea tras la aprobación del Reglamento europeo de protección de datos, reiterando la STJUE GC y otros, que «estos derechos prevalecen, en principio, no solo sobre el interés económico del gestor del motor de búsqueda, sino también sobre el interés de dicho público en acceder a la mencionada información en una búsqueda que tenga por objeto el nombre de esa persona» (§ 53 y, en sentido análogo, § 66).

No obstante, la presunción de la prevalencia del derecho al olvido en los buscadores de internet, que se desprende de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, quiebra cuando el interés del público en tener acceso a dicha información pueda considerarse a su vez como prevalente, de modo que la injerencia pueda estar justificada. Para apreciar la concurrencia de este interés prevalente deben existir razones concretas que lo justifiquen, y entre los criterios que toma en consideración la jurisprudencia del Tribunal de Justicia están la naturaleza de la información de que se trate, el carácter sensible para la vida privada de la persona afectada, y el interés del público en disponer de esta información, que puede variar en función del papel que esta persona desempeñe en la vida pública (STJUE Google Spain, § 81).

Más concretamente, se reconoce que el derecho al olvido no prevalece sobre el interés del público en acceder a la mencionada información en una búsqueda que tenga por objeto el nombre de una persona, «si resultara, por razones concretas, como el papel desempeñado por el interesado en la vida pública, que la injerencia en sus derechos fundamentales está justificada por el interés preponderante de dicho público en tener, a raíz de esta inclusión, acceso a la información de que se trate» (STJUE GC y otros, § 53).

Por lo tanto, cuando se trata del tratamiento de datos que realizan los gestores del motor de búsqueda, el derecho al olvido prevalece en principio, y en los supuestos en los que se considere que debe prevalecer el interés de los internautas en tener acceso a dicha información deben existir razones concretas que justifiquen la quiebra de esta presunción.

c) La importancia del factor tiempo.

Este criterio ofrece un tratamiento dual o bifronte en esta materia. Por un lado, representa una circunstancia que puede fundamentar el reconocimiento del derecho al olvido de los enlaces en internet. Como apreció el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la sentencia Google Spain, al interpretar los arts. 12 b) y 6.1 letras c) a e) de la Directiva 95/46, «incluso un tratamiento inicialmente lícito de datos exactos puede devenir, con el tiempo, incompatible con dicha directiva cuando estos datos ya no sean necesarios en relación con los fines para los que se recogieron o trataron. Este es el caso, en particular, cuando […] son excesivos en relación con estos fines y el tiempo transcurrido» (STJUE Google Spain, § 93).

Este el supuesto actualmente recogido en el art. 17, párrafo 1, letra a) RGPD, que permite que un interesado pueda solicitar la exclusión de las listas de datos personales que le conciernan, cuando ya no sean necesarios dichos datos en relación con el tratamiento del proveedor del motor de búsqueda. Con fundamento en dicho apartado «un interesado puede solicitar que se excluya de las listas un contenido si la información personal es manifiestamente inexacta debido al transcurso del tiempo, o ha quedado obsoleta», como explican las actuales Directrices 5/2019 sobre los criterios del derecho al olvido en los casos de motores de búsqueda en virtud del RGPD (párrafo 21), adoptadas el 7 de julio de 2020 por el Comité Europeo de Protección de Datos (el Comité es un organismo europeo independiente creado en virtud del Reglamento general de protección de datos y que contribuye a la aplicación coherente de las normas de protección de datos en toda la Unión Europea).

Pero, por otro lado, una vez reconocido el derecho al olvido, el factor tiempo es un criterio relevante en el juicio de ponderación que debe realizarse con posterioridad entre dicho derecho y la libertad de información de los internautas. Así, la antigüedad de los datos es un elemento que permite valorar si verdaderamente existe un interés actual de los internautas en acceder a la información publicada en la medida en que el paso del tiempo puede hacer disminuir el interés del público en acceder a dicha información. Como explicaban las directrices sobre la ejecución de la STJUE Google Spain, del grupo de trabajo de protección de datos del art. 29, «la relevancia está además estrechamente relacionada con la antigüedad de los datos. Dependiendo de las circunstancias del caso, la información publicada hace mucho tiempo, por ejemplo, hace quince años, puede ser menos relevante que la publicada hace un año» (comentario al criterio 5, página 17).

Este criterio fue el que tomamos en cuenta en la STC 58/2018, de 4 de junio, en la que introdujimos algunos matices en nuestra doctrina previa explicando que «el carácter noticiable [de la información] también puede tener que ver con la “actualidad” de la noticia, es decir con su conexión, más o menos inmediata, con el tiempo presente. La materia u objeto de una noticia puede ser relevante en sentido abstracto, pero si se refiere a un hecho sucedido hace años, sin ninguna conexión con un hecho actual, puede haber perdido parte de su interés público o de su interés informativo para adquirir, o no, un interés histórico, estadístico o científico» [FJ 7 b)].

d) La responsabilidad de los motores de búsqueda.

Como ha señalado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, un gestor de un motor de búsqueda «no ejerce control sobre los datos personales publicados en las páginas web de tercero» (STJUE Google Spain, § 35). Por ello, la jurisprudencia a la que venimos haciendo referencia ha reconocido que las obligaciones de los buscadores de internet no tienen por qué coincidir con el de las entidades que publican originariamente dicha información (STJUE Google Spain, § 82 a 87). Y esta misma jurisprudencia ha sido asumida expresamente por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la sentencia de 22 de junio de 2021, asunto Hurbain contra Bélgica, §120, al analizar las responsabilidades que correspondían a un periódico respecto una noticia recogida en su archivo electrónico y al que dirigía un buscador de internet, tras una búsqueda efectuada por el nombre de una persona.

No obstante, debe ponerse de manifiesto que el hecho de que no sean aplicables los mismos límites que a los editores de un sitio de internet no significa que el gestor de un motor de búsqueda no deba llevar a cabo algún tipo de control sobre los enlaces que aparecen tras una búsqueda efectuada a partir del nombre de la persona, cuando esta solicita la supresión de dichos enlaces, en el ejercicio de su derecho al olvido. Debemos recordar que el gestor de un motor de búsqueda debe considerarse responsable del tratamiento de datos personales porque es «quien determina los fines y los medios de esta actividad» (STJUE Google Spain, § 33) y, en consecuencia, «debe garantizar en el marco de sus responsabilidades, de sus competencias y de sus posibilidades, que dicha actividad satisface las exigencias de la Directiva 95/46 para que las garantías establecidas en ella puedan tener pleno efecto y pueda llevarse a cabo una protección eficaz y completa de los interesados, en particular, de su derecho al respeto de la vida privada» (STJUE Google Spain, § 38).

A la luz de dichas consideraciones se desprende que es en el momento de la solicitud de retirada de enlaces cuando la entidad queda sujeta a una serie de obligaciones:

(i) En un primer momento el gestor del motor de búsqueda, tras una petición de retirada de enlaces, deberá examinar si existe algún interés prevalente del público en el momento de la solicitud de acceder a dicha información. Y entre los criterios que debe tomar en cuenta está, como ya hemos visto, el de la naturaleza de la información de que se trate, de modo que deberá valorar si se está ante la difusión de ideas u opiniones, o ante el ejercicio del derecho a la información que ejercen, por ejemplo, los medios de comunicación pública, porque la forma en que se lleva a cabo la publicación podrá tener una mayor o menor repercusión en el interesado, así como en el interés del público en acceder a ella.

(ii) Y, en un segundo momento, si el gestor del motor de búsqueda concluye que existe un interés prevalente del público en acceder a la información, le corresponderá examinar si la imagen global que deriva de la estructura de la lista de resultados es proporcionada o si debe reestructurar los enlaces para no afectar al derecho al fundamental a la protección de datos personales (criterio que se deduce de la STJUE GC y otros, § 68, 77 y 78, en la que se examina el ejercicio del derecho al olvido respecto a categorías especiales de datos –datos sensibles– recogidos en los arts. 8, párrafo 1 y 5 de la Directiva 95/46 y los arts. 9, párrafo 1, y 10 del RGPD).

El cumplimiento diligente de estas obligaciones resulta especialmente importante en supuestos como el que nos ocupa, en el que las páginas web controvertidas están situadas fuera de la Unión Europea y la persona afectada puede ver gravemente obstaculizado, o incluso negado, su derecho a dirigirse a la página web fuente donde se ha publicado la información original y obtener la protección que deriva de la normativa europea de protección de datos personales. Precisamente, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea reconoce al interesado la posibilidad de ejercer su derecho al olvido directamente frente al gestor de un motor de búsqueda, y sin necesidad de dirigirse contra dicha página web, porque «habida cuenta de la facilidad con que la información publicada en un sitio de internet puede ser copiada en otros sitios y de que los responsables de su publicación no están siempre sujetos al Derecho de la Unión, no podría llevarse a cabo una protección eficaz y completa de los interesados si estos debieran obtener con carácter previo o en paralelo la eliminación de la información que les afecta de los editores de sitios de internet» (STJUE Google Spain, § 84).

e) El alcance territorial o espacial del derecho al olvido.

El Tribunal de Justicia abordó en la sentencia Google Spain el problema del ámbito de aplicación territorial de la Directiva 95/46, en la medida en que el funcionamiento del motor de búsqueda Google Search estaba gestionado por una empresa con domicilio social fuera de la Unión Europea (Google Inc.), y no por el establecimiento que dicha empresa tenía en España (Google Spain).

En dicha sentencia se explicó que para la aplicación de la Directiva 95/46 «no [se] exige que el tratamiento de datos personales controvertido sea efectuado “por” el propio establecimiento en cuestión, sino que se realice “en el marco de las actividades” de este» (STJUE Google Spain, § 52). Y determinó más específicamente que un tratamiento de datos personales se efectúa «en el marco de las actividades» de dicho establecimiento «cuando el gestor de un motor de búsqueda crea en el Estado miembro una sucursal o una filial destinada a garantizar la promoción y la venta de espacios publicitarios propuestos por el mencionado motor y cuya actividad se dirige a los habitantes de este Estado miembro» (STJUE Google Spain, § 60). En dicho supuesto apreció que las actividades de Google Inc., (la empresa con domicilio social fuera de la Unión Europea y que gestiona el motor de búsqueda Google Search) y Google Spain (el establecimiento situado en un Estado miembro) estaban ligadas dado que dicho establecimiento estaba destinado a la promoción y venta en el Estado miembro (España) de los espacios publicitarios del motor de búsqueda, que servían para rentabilizar el servicio propuesto por el motor.

Lo que no se abordó en la STJUE Google Spain fue el alcance que debe tener la retirada de enlaces del motor de búsqueda, una vez que dicha medida se acuerde por la autoridad administrativa o judicial, en aquellos supuestos en los que el motor de búsqueda tenga distintas versiones nacionales (entendiendo por versión la página web de contenidos que comercializa dicha empresa con cada uno de los países en los que opera).

La posibilidad de que la retirada de enlaces alcance a las versiones europeas del motor de búsqueda ha sido expresamente confirmada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su sentencia Google (alcance territorial del derecho a la retirada de enlaces) que la ha configurado como una «obligación» que deriva del Reglamento general de protección de datos, de forma que cuando un gestor de un motor de búsqueda estime una solicitud de retirada de enlaces estará obligado a proceder a dicha retirada en todas las versiones de su motor «que correspondan al conjunto de los Estados miembros» (STJUE Google, § 73, y, en sentido similar, § 66). Y dicha retirada debe combinarse, «en caso necesario, con medidas que, con pleno respeto de las exigencias legales, impidan de manera efectiva, o, al menos, dificulten seriamente a los internautas que efectúen una búsqueda a partir del nombre del interesado desde uno de los Estados miembros el acceso […] a los enlaces objeto de la solicitud de retirada» (STJUE Google, § 73). No parece que haya un elenco cerrado de medidas adicionales que puedan adoptarse, que dependerán también del supuesto concreto, si bien entre ellas se encontraría la técnica denominada de «bloqueo geográfico» (citada en las conclusiones presentadas por el abogado general en el asunto Google, § 74), de modo que la cancelación opere en las búsquedas que realice un usuario de internet dentro de la Unión Europea, con independencia del nombre de dominio del motor de búsqueda utilizado.

En relación con las demás versiones del motor de búsqueda, fuera de la Unión Europea, debe recordarse que el alcance que tienen las nuevas tecnologías de la información, y el funcionamiento de los motores de búsqueda en internet, permiten el acceso inmediato a cualquier internauta, en cualquier lugar del mundo, a información sobre cualquier persona. En consecuencia, no puede descartarse que puede haber supuestos excepcionales en los que, incluso retirando los enlaces en todas las versiones europeas del motor de búsqueda, no se consiga garantizar plenamente la protección conferida por el art. 18.4 CE. Esto puede suceder en aquellos supuestos en los que los internautas potencialmente interesados en acceder a dicha información, mediante una búsqueda efectuada por el nombre de una persona que resida en España, estén situados fuera de la Unión Europea, de modo que el acceso que provoca la injerencia en el derecho a la protección de datos puede ser propiamente un acceso a un enlace en la versión no europea de un motor de búsqueda y desde un país situado fuera de la Unión Europea.

Ello dependerá del supuesto concreto y siendo un caso excepcional, dicha obligación solo surgirá si dicha retirada constituye el único medio posible de garantizar la protección que deriva del art. 18.4 CE. Si bien la obligación de retirar los enlaces de las versiones no europeas no es una exigencia que pueda derivar del Reglamento general de protección de datos ni, en general, del Derecho de la Unión Europea, este último «tampoco lo prohíbe» (STJUE Google, § 72), de modo que los Estados miembros pueden implementar un estándar nacional de protección del derecho a la protección de datos más elevado que sí exija dicha retirada. «Por lo tanto, una autoridad de control o judicial de un Estado miembro sigue siendo competente para realizar, de conformidad con los estándares nacionales de protección de los derechos fundamentales […], una ponderación entre, por un lado, los derechos del interesado al respeto a su vida privada y a la protección de los datos personales que le conciernan y, por otro lado, el derecho a la libertad de información y, al término de esta ponderación, exigir, en su caso, al gestor del motor de búsqueda que proceda a retirar los enlaces de todas las versiones de dicho motor» (STJUE Google, § 72, con cita de los asuntos de 26 de febrero de 2013, Melloni, asunto C-399/11, § 60 y de 2 de mayo de 2013, Akerberg Fransson, asunto C-617/10, § 29).

5. Resolución de la segunda queja por vulneración del derecho fundamental al olvido.

En el segundo motivo del recurso de amparo, el recurrente denuncia la vulneración del derecho al olvido por infracción de los criterios de ponderación de la relevancia pública de lo difundido y del tiempo transcurrido. Indica el recurrente que estos criterios fueron establecidos en la STJUE Google Spain y en la STC 58/2018, de 4 de junio y el Tribunal Supremo los habría aplicado de manera errónea. Como ya hemos advertido anteriormente, aunque esta aplicación errónea se impute formalmente a la sentencia de casación, también hay que entenderla referida a la sentencia de instancia, dado que ambas han llevado a cabo una argumentación similar de dichos criterios de ponderación, entendiendo que estos permiten justificar la existencia de un interés preponderante del público en acceder a la publicación, evitando así dar prevalencia al derecho al olvido.

Debemos por lo tanto proceder a revisar la aplicación que de dichos criterios han llevado a cabo las sentencias recurridas, recordando que este tribunal no está vinculado por la valoración hecha por los órganos judiciales que, de no ser la constitucionalmente adecuada, habrá de declararse lesiva (STC 49/2001, de 26 de febrero, FJ 3 y sentencias que cita).

A) El criterio de «la relevancia pública de lo difundido».

En el juicio de ponderación que han aplicado los órganos jurisdiccionales, como indica el recurrente, estos han utilizado como criterio para justificar que existe un interés prevalente del público en acceder a dicha información, el de «la relevancia pública de lo difundido». A juicio del recurrente se habría aplicado erróneamente dicho criterio porque no es una persona de carácter público ni tiene dicho carácter la actividad desarrollada por la empresa MRI. También razona que las expresiones utilizadas en los sitios de internet son en su conjunto «totalmente injuriosas y calumniosas».

Debe recordarse que el concepto de «asuntos de relevancia pública» es un concepto que este tribunal viene tomando en consideración como presupuesto para apreciar el valor preponderante de las libertades públicas de información y de expresión del art. 20 CE, frente al derecho al honor y a la intimidad personal y familiar del art. 18.1 CE (entre otras, SSTC 49/2001, de 26 de febrero, FJ 6, y 216/2013, de 29 de diciembre, FJ 5). Este criterio también lo utilizamos, como indica el recurrente, en la STC 58/2018, en la que hablamos del «derecho a comunicar libremente información veraz [art. 20.1 d) CE], que protege la difusión de hechos que merecen ser considerados noticiables por venir referidos a asuntos de relevancia pública que son de interés general por las materias a las que se refieren, o por las personas que en ellos intervienen» (FJ 6).

En el presente asunto, «la relevancia pública de lo difundido» es un elemento que se ha tomado en consideración, pero no para determinar el valor preponderante del derecho constitucional a la libertad de expresión o a la libertad de información de la persona que ha llevado a cabo la publicación relativa al recurrente –persona cuya identidad además se desconoce–, o del portal en el que se insertan las opiniones de los usuarios –portal que además está radicado en Estados Unidos–, sino para justificar que existe un interés preponderante del público en acceder a la información. Así, el Tribunal Supremo explica que ciertos aspectos profesionales del recurrente presentan un interés público que se identifica con el interés de los consumidores y usuarios en conocer y acceder a publicaciones que contienen valoraciones y opiniones sobre profesionales a través del motor de búsqueda.

Para poder determinar si existe dicho interés público superior cabe aplicar de forma análoga los criterios ya desarrollados en nuestra jurisprudencia, en la que hemos determinado que la existencia de dicho interés puede venir dada porque el interesado afectado sea una persona pública o haya adquirido notoriedad pública y, en este segundo supuesto, la notoriedad pública puede haber sido alcanzada por la actividad profesional que desarrolla, o por difundir habitualmente hechos y acontecimientos de su vida privada, o puede haber adquirido un protagonismo circunstancial al verse implicado en hechos que son los que gozan de esa relevancia pública (SSTC 99/2002, 6 de mayo, FJ 7, y 23/2010, de 27 de abril, FJ 5). También es posible que aun cuando el afectado no sea una persona pública ni haya adquirido notoriedad pública, pueda existir un interés del público en acceder a dicha información por referirse a una cuestión de interés general (STC 216/2013, de 19 de diciembre, FJ 6):

a) En el presente supuesto el recurrente, como también han apreciado los órganos jurisdiccionales, no es una persona pública, ni ha adquirido notoriedad pública. Si bien es cierto, como indica la entidad Google, que existen supuestos en los que este tribunal también ha reconocido la notoriedad pública alcanzada por la actividad profesional desarrollada (STC 20/2002, de 28 de enero, FJ 5), este no es el caso del recurrente que ninguna notoriedad pública adquirió en el ejercicio de su actividad profesional al frente de la sociedad MRI ni tampoco en relación con la sociedad API.

b) Descartada la condición pública del recurrente debe determinarse si existe interés en acceder a la información por la materia de que se trate. El hecho de que la información tenga relación con la actual vida laboral del interesado es un elemento que tomar en cuenta, como ha puesto de manifiesto la entidad Google en sus alegaciones, y como se recoge en las directrices sobre la ejecución de la STJUE Google Spain, del grupo de trabajo de protección de datos del art. 29, que fundamentan que «la información tiene más probabilidad de ser relevante si tiene relación con la actual vida laboral del interesado». Pero este hecho no es determinante porque como indican esas mismas directrices «va a depender en gran medida de la naturaleza del trabajo mismo y del interés del público en tener acceso a esa información a través de una búsqueda por su nombre» (comentario al criterio 5, página 17).

Es necesario determinar, en primer término, si el acceso a lo publicado contribuye a la formación de una opinión pública libre (STC 49/2001, de 26 de febrero, FJ 6), porque lo que merece especial protección constitucional es la difusión de ideas que colaboren a dicho fin y que faciliten que el ciudadano pueda formar libremente sus opiniones y participar de modo razonable en los asuntos públicos (STC 23/2010, de 27 de abril, FJ 3). Si existiese dicho interés, en cualquier caso, solo alcanzaría a aquella comunicación cuyo conocimiento sea necesario para que sea real la participación de los ciudadanos en la vida colectiva y que no sea formalmente vejatoria (STC 110/2000, de 5 de mayo, FJ 8).

(i) A juicio de este tribunal los comentarios utilizados en los portales controvertidos, pese a descalificar al recurrente, no son formalmente vejatorios (límite a la prevalencia de la información). La ponderación exige atender al contexto en el que se producen las ideas y opiniones y valorar el contenido de las frases, su tono y su finalidad (STC 49/2001, de 26 de febrero, FJ 6). En este caso se trata de los comentarios negativos de una usuaria sobre el servicio recibido por la sociedad API de la que el recurrente es directivo, por lo que existe una finalidad crítica de esta empresa y de quienes la dirigen, y debe tomarse en cuenta que los descalificativos están influidos por su frustración personal de haber sido supuestamente estafada por dicha entidad. Adicionalmente, son comentarios que se contienen en una página de internet donde los usuarios intentan denunciar lo que consideran fraudes y estafas y estos se expresan libremente en un tono informal y con expresiones similares, siendo así que, efectivamente, en muchos portales de internet se utiliza un estilo coloquial, lo que al final reduce el impacto de las expresiones utilizadas.

Este tipo de circunstancias han sido tomadas en consideración por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos al analizar el ámbito de protección de la libertad de expresión (art. 10 CEDH), y para determinar si determinados comentarios y juicios de valor pueden considerarse difamatorios y no amparados por dicha libertad. En la sentencia de 2 de febrero de 2016, asunto Magyar Tartalomszolgáltatók Egyesülete e Index.hu ZRT c. Hungría, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos examinó si unas publicaciones realizadas por usuarios en portales de internet, que tenían por objeto actividades inmobiliarias, rebasaban el límite de los permisible. El Tribunal concluyó que no se trataba de declaraciones difamatorias, valorando, por un lado, que eran juicios de valor en los que se denunciaba una práctica comercial y que estaban parcialmente influidos por la frustración personal de la persona que había realizado los comentarios y que había sido engañada por la empresa (§ 75). Y, por otro lado, en dicha sentencia también se consideró un elemento pertinente en la valoración la necesidad de tomar en cuenta las particularidades que revisten el estilo de los comentarios que los usuarios realizan en ciertos portales de internet, y que se corresponde generalmente con un nivel bajo (a low register of style; § 77). Las particularidades del estilo que revisten los comentarios de usuarios en internet también fue un elemento que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos tomó en consideración en la sentencia de 19 de septiembre de 2017, asunto Tamiz cReino Unido, en la que examinaba las responsabilidades que correspondían al autor de un comentario a una publicación en un blog y a Google inc., el titular de la plataforma donde estaba dicho blog (Blogger.com; § 81).

Por lo tanto, a la luz de dichas circunstancias, y en este específico contexto, no cabe calificar de desproporcionadas las expresiones controvertidas. El problema radica más específicamente en determinar si la actividad profesional del recurrente –la promoción inmobiliaria–, junto a su papel desempeñado en la misma –a través de puestos directivos en empresas del sector–, genera un interés prevalente de los consumidores y usuarios en acceder a dichas publicaciones a través de un enlace en un motor de búsqueda. Con este fin debemos examinar también cual es la naturaleza y la finalidad de las publicaciones realizadas.

(ii) En lo que se refiere al trabajo desarrollado, no puede considerarse que la promoción inmobiliaria constituya una actividad profesional que dote de relevancia pública a cualquier publicación relativa a cualquier profesional de dicho sector. Por otro lado, no estamos ante una publicación que tenga carácter informador o periodístico, sino ante plataformas en las que los usuarios publican y denuncian lo que ellos consideran fraudes y lo hacen de forma anónima. Y, como ya hemos explicado, no se está informando sobre hechos de relevancia penal en la medida en que las opiniones vertidas relatan una experiencia personal vivida con la empresa del recurrente, y el resultado de unas indagaciones personales realizadas.

(iii) Finalmente debe señalarse que la aplicación del criterio de la relevancia pública debe ser más restrictivo cuando se trata de un acceso a través de un enlace en un buscador, en la medida en que aunque se suprima el enlace que se obtiene tras una búsqueda que tenga por objeto el nombre y apellidos de dicha persona, dicho acceso siempre podrá hacerse a través de la página web en la que está publicada la información original, o incluso a través del buscador tomando como objeto de búsqueda otros criterios distintos al nombre y apellido de la persona afectada.

En este sentido, el Tribunal de Justicia de Unión Europea ya ha apreciado que «el resultado de la ponderación de los intereses en conflicto que ha de llevarse a cabo […] puede divergir en función de que trate de un tratamiento llevado a cabo por un gestor de un motor de búsqueda o por el editor de esta página web, dado que, por un lado, los intereses legítimos que justifican estos tratamientos pueden ser diferentes, y, por otro, las consecuencias de estos tratamientos sobre el interesado, y, en particular, sobre su vida privada, no son necesariamente las mismas».

«En efecto, en la medida en que la inclusión, en la lista de resultados obtenida tras una búsqueda llevada a cabo a partir del nombre de una persona, de una página web y de información contenida en ella relativa a esta persona facilita sensiblemente la accesibilidad de dicha información a cualquier internauta que lleve a cabo una búsqueda sobre el interesado y puede desempeñar un papel decisivo para la difusión de esta información, puede constituir una injerencia mayor en el derecho fundamental al respeto de la vida privada del interesado que la publicación por el editor de esta página web» (STJUE Google Spain, § 86 y 87).

Todas estas circunstancias, tomadas en consideración en su conjunto, nos llevan a considerar que en el presente supuesto no puede concluirse que el acceso por dicho medio a meras opiniones y comentarios personales sobre la actividad profesional de personas particulares, que no son personas públicas ni han adquirido notoriedad por dicha actividad profesional, contribuya per se a la formación de una opinión pública libre.

B) El factor tiempo.

Procede ahora examinar la aplicación del factor tiempo en la ponderación realizada por los órganos jurisdiccionales. Tanto la sentencia de instancia, como la sentencia recurrida en casación, han tomado en consideración el tiempo transcurrido como un criterio para valorar la relevancia de los datos y concluir que debía prevalecer el interés de los internautas en acceder a la información publicada. Por su parte, el recurrente viene a combatir la conclusión de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de que, atendiendo a noticias posteriores al año 2010, no se habría disipado el interés subyacente en la información. Estas noticias posteriores fueron aportadas por la entidad Google en el procedimiento ante la Audiencia Nacional, y se refieren, por un lado, a un reportaje del telediario de Canal Sur en el año 2012, a una noticia publicada en el año 2017 en el diario digital «El Confidencial», y a cuatro publicaciones en un blog de un despacho de abogados que remitían a artículos de diarios ingleses («Diario Sur», «The Olive Press» y «Sur in English»), todos en relación con un procedimiento penal en curso contra MRI y sus ex directivos.

Respecto a las publicaciones a las que hacen referencia los órganos judiciales es cierto que, desde un estricto punto de vista de la temporalidad, pueden considerarse «actuales» en la fecha en la que don M.J.L., dirigió su solicitud de cancelación a la empresa Google. Pero el problema radica en que no son pertinentes para sustentar la actualidad de las opiniones publicadas por la usuaria en los portales de quejas. Las opiniones publicadas y que producen una injerencia en el derecho a la protección de datos personales, son un juicio subjetivo de una persona particular sobre la actividad profesional del recurrente, que relata, por una parte, el trato recibido durante su visita a España en la que un empleado de la empresa, de la que aquel era directivo, le enseñó determinadas propiedades, y, por otro lado, comparte que al volver de España llevó a cabo una investigación en la que había descubierto que el recurrente había dejado su empresa anterior «con una estela de problemas», y que era «un gran tirano que trata a sus empleados como esclavos». En una de las publicaciones también hace referencia a que estaba siendo investigado, junto con otros directivos, por el European Consumer Council y por las autoridades locales por sus actividades pasadas y presentes.

Pero en ninguno de estos comentarios se hace alusión alguna a las informaciones contenidas en las noticias que se han tenido en cuenta por las resoluciones judiciales para sustentar la actualidad de las opiniones publicadas y que se refieren a un procedimiento judicial penal en el que está supuestamente incurso don M.J.L. Si bien dichas noticias sobre ese procedimiento penal pueden ser actuales, y, en consecuencia, pueden justificar un interés superior del público en acceder a las mismas, la actualidad no se traslada a las opiniones vertidas sobre el recurrente en los portales de quejas que no tienen por objeto esas diligencias penales.

Por lo tanto, cabe concluir que los elementos tomados en consideración por las sentencias aquí impugnadas no ponen de manifiesto la existencia de un interés preponderante del público en acceder a dicha información, al extremo de permitir sacrificar el derecho al olvido del recurrente respecto al motor de búsqueda Google. En consecuencia, puede concluirse que al revocar la resolución de la AEPD y determinar que la entidad Google no debe proceder a la desindexación de los enlaces obtenidos tras una búsqueda utilizando el nombre y apellidos del recurrente, se ha vulnerado el art.18.4 CE, por lo que la demanda de amparo ha de ser estimada en este punto, con los efectos que se indicarán en el fundamento jurídico siguiente; lo que a su vez nos releva de tener que dar respuesta a las demás quejas de la demanda de amparo.


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Doctrina constitucional sobre el derecho a la tutela judicial efectiva y los actos de comunicación procesal y, en particular, el primer emplazamiento del demandado

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⚖️ Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Constitucional 179/2021, de 25-10-2021, Ponente Excma. Sra. Dª. Encarnación Roca Trías, ECLI:ES:TC:2021:179

Este tribunal dispone de una consolidada doctrina en la que hace hincapié en el deber de los órganos jurisdiccionales de observar una especial diligencia en la realización de los actos de comunicación procesal, de acuerdo con las normas que regulan su práctica. En particular, de ese modo se manifiesta cuando se trata del primer acto de notificación del proceso al demandado, que aún no se encuentra personado en las actuaciones, al objeto de garantizar la correcta constitución de la relación jurídica procesal y posibilitar el efectivo acceso al proceso para ejercitar su derecho de defensa.

En esta materia, resulta especialmente representativa la STC 47/2019, de 8 de abril, donde, recordando la precedente STC 6/2019, de 8 de abril (ambas resoluciones reiteradamente citadas, como ocurrió recientemente en las SSTC 142/2021, de 12 de junio, FJ 2; 116/2021, de 31 de mayo, FJ 2; 115/2021, de 31 de mayo, FJ 2, o 103/2021, de 10 de mayo, FJ único), el tribunal sienta las bases según las cuales la regla que establece la notificación por medios telemáticos a las personas jurídicas en la dirección electrónica habilitada a tales efectos cede cuando se trata del primer emplazamiento, que siempre deberá realizarse de manera personal, en su domicilio, con entrega de los documentos en papel, de conformidad con el art. 155 LEC.

En el fundamento jurídico tercero de la STC 47/2019 en relación con la relevancia constitucional de la correcta realización de los actos de comunicación procesal y su vinculación con el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión (art. 24.1 CE), que, como ya se había destacado en la STC 32/2019, de 28 de febrero, «pesa sobre los órganos judiciales la responsabilidad de velar por la correcta constitución de la relación jurídica procesal y que una incorrecta o defectuosa constitución de esta puede ser causa de indefensión lesiva del derecho a la tutela judicial efectiva. Solo si la constitución de la litis tiene lugar en los términos debidos es posible garantizar el derecho a la defensa de quienes sean o puedan ser parte en dicho proceso y, muy en particular, la inexcusable observancia del principio de contradicción, sobre el que se erige el derecho a ser oído. De ahí la especial relevancia de los actos de comunicación del órgano judicial con las partes, en particular el emplazamiento, citación o notificación a quien ha de ser o puede ser parte en el procedimiento, pues en tal caso el acto de comunicación es el necesario instrumento que facilita la defensa en el proceso de los derechos e intereses cuestionados; de tal manera que su falta o deficiente realización, siempre que se frustre la finalidad con ellos perseguida, coloca al interesado en una situación de indefensión que vulnera el derecho de defensa (entre otras muchas, SSTC 115/1988, de 10 de junio, FJ 1; 195/1990, de 29 de noviembre, FJ 3; 326/1993, de 8 de noviembre, FJ 3; 77/1997, de 21 de abril, FJ 2; 219/1999, de 29 de noviembre, FJ 2; 128/2000, de 16 de mayo, FJ 5; 61/2010, de 18 de octubre, FJ 2; 30/2014, de 24 de febrero, FJ 3, y 169/2014, de 22 de octubre )».

También con remisión a los precedentes jurisprudenciales, en el mismo fundamento jurídico expusimos que la falta o deficiente realización del acto de comunicación procesal coloca al interesado en una situación de indefensión vulneradora de su derecho a la tutela judicial efectiva, ««salvo que la situación de incomunicación sea imputable a la propia conducta del afectado por haberse situado voluntaria o negligentemente al margen del proceso, pese a tener conocimiento por otros medios distintos de su existencia, si bien es necesario recordar que la posible negligencia, descuido o impericia imputables a la parte, o el conocimiento extraprocesal de la causa judicial tramitada inaudita parte, que excluiría la relevancia constitucional de la queja, «no puede fundarse sin más en una presunción cimentada en simples conjeturas, sino que debe acreditarse fehacientemente para que surta su efecto invalidante de la tacha de indefensión, pues lo presumido, es justamente, el desconocimiento del proceso si así se alega»» (STC 181/2015, de 7 de septiembre, FJ 3)».

En esa misma sentencia, recordábamos que nuestra intervención en dicha materia se circunscribe a verificar un control externo sobre la razonabilidad de las decisiones jurisdiccionales que aplican las normas reguladoras de los actos de comunicación procesal. Pues bien, en el caso enjuiciado se concluye que el juzgado había errado al soslayar determinados preceptos estrechamente vinculados con los actos de comunicación, tales como el art. 155.1 y 2 y 273.4 LEC, sosteniendo: «[s]in perder de vista que […] a este tribunal solo le compete efectuar un control meramente externo a la hora de enjuiciar si una resolución judicial está fundada en Derecho, en relación con el supuesto que ahora nos ocupa debemos afirmar que el hecho de no tomar en consideración los preceptos citados (arts. 155.1 y 2 y 273.4 LEC) empece de por sí la razonabilidad del auto impugnado en este recurso, habida cuenta de la relevancia que presentan esas normas respecto del presente caso. Por otro lado, debemos añadir que este tribunal ya sostuvo, en el fundamento jurídico 4 de la ya citada STC 6/2019, que a modo de excepción y conforme a lo previsto en los arts. 155.1 LEC y 53.1 de la Ley reguladora de la jurisdicción social (LJS), no procede efectuar por medios electrónicos la citación o emplazamiento del demandado aún no personado en el procedimiento, pues esos actos deben realizarse por remisión a su domicilio. El criterio sintetizado en la sentencia objeto de cita –que es diametralmente opuesto al que sustenta la juzgadora a quo– se extrae sin dificultad de la intelección conjunta de los arts. 53.1 y 56.1 LJS y 155.1 y 2 LEC. Y corrobora lo expuesto, la obligación que impone el segundo párrafo del art. 273.4 LEC, consistente en tener que presentar en soporte de papel las copias de los escritos y documentos presentados por vía telemática o electrónica que den lugar al primer emplazamiento, citación o requerimiento del demandado. La finalidad que racionalmente se infiere de ese mandato no es otra que la de trasladar al referido demandado las copias presentadas en papel» (FJ 4).

Por tratarse de un caso próximo al enjuiciado en esta causa, tampoco se puede olvidar la doctrina contenida en el fundamento jurídico tercero de la STC 110/2008, de 22 de septiembre, en la que se desecha que la habilitación otorgada por la parte a un procurador para un determinado proceso pueda extenderse de oficio a otro en el que aún no se encuentra personada dicha parte. Allí, se pretendió extender tal habilitación, concedida para un proceso declarativo al proceso ejecutivo posterior, declarando este tribunal que «[e]n efecto, las resoluciones judiciales recurridas, partiendo de la idea de que el proceso de ejecución es un apéndice o continuación del proceso declarativo previo, consideraron que el acto de comunicación de la demanda ejecutiva al procurador que había tenido el ejecutado en el previo proceso declarativo era conforme a derecho en aplicación de lo dispuesto en el art. 28 LEC. Este precepto, en el que el juez basó principalmente su decisión, dispone que «mientras se halle vigente el poder, el procurador oirá y firmará los emplazamientos, citaciones, requerimientos y notificaciones de todas clases, incluso las de sentencias que se refieran a su parte, durante el curso de asunto y hasta que quede ejecutada la sentencia, teniendo estas actuaciones la misma fuerza que si interviniere en ellas directamente el poderdante sin que le sea lícito pedir que se entiendan con este». Es decir, se trata de una norma que, al igual que el art. 153 LEC, prevé la realización de los actos de comunicación judicial con las partes a través de su Procurador, pero partiendo de la premisa de la existencia de un poder de representación vigente y de la necesidad de comunicar actos judiciales que se producen en el curso de un proceso, circunstancias que no concurrieron en el caso de autos».

Y añadimos: «[c]iertamente, en el presente supuesto, se trataba de un proceso nuevo y autónomo del de separación, en el que era preciso, conforme exige el art. 553.2 LEC, realizar la diligencia de notificación de la demanda ejecutiva a la persona del ejecutado para que pudiese personarse a través del abogado y procurador de su elección y, formular, de este modo, su escrito de oposición a la demanda ejecutiva. Sin embargo el juez no cumplió con lo preceptuado en esa norma, impidiendo que la parte ejecutada se personase en la ejecución para oponerse a la pretensión de la ejecutante».

Razón por la cual el tribunal concluyó que «en el caso de autos el órgano judicial no cumplió con el deber de velar por los derechos de defensa de las partes en el seno del proceso a través de una correcta y escrupulosa constitución de la relación jurídico-procesal, lo que ha de conducir al otorgamiento del amparo por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) al haberse cercenado el derecho del recurrente a oponerse a la demanda ejecutiva formulada en su contra».

Deslinde constitucional entre las libertades fundamentales a la expresión y a la información y colisión con el derecho al honor en redes sociales

⚖️ Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 8/2022, de 27-1-2022, Ponente Excma. Sra. Dª. María Luisa Balaguer Callejón, ECLI:ES:TC:2022:8

1. Objeto del recurso y posiciones de las partes.

El presente recurso de amparo tiene por objeto la sentencia de 23 de abril de 2019, dictada por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo a la que se atribuye la vulneración del derecho a la libertad de expresión [art. 20.1 a) CE], infracción que extiende a la sentencia de 30 de junio de 2017, de la Sección Duodécima de la Audiencia Provincial de Madrid.

Los hechos determinantes de la condena del recurrente se centran esencialmente en el mensaje publicado por don Antonio Javier Rodríguez Naranjo en su cuenta personal de Twitter, el día 7 de mayo de 2014, donde se decía: «He sido agredido física y verbalmente, con testigos y en el estudio de «@Juliaenlaonda», por Máximo Pradera. Tras tres semanas de acosos», y en el uso del calificativo «maltratador» para referirse a este último en la entrevista que sirve de base al artículo publicado en el diario «Periodista digital» ese mismo día bajo el titular «Agresiones fuera de micro de Julia en la Onda», con el subtítulo «Antonio Naranjo acusa a Pradera de «maltratador» por agredirle en Onda Cero con el puño en alto»; seguido del siguiente subtítulo: «Atresmedia no debería tener como tertuliano a un maltratador».

Para el recurrente en amparo, las sentencias impugnadas no efectúan una adecuada ponderación de los derechos en conflicto, argumentando, de contrario, a favor de la prevalencia de su derecho a la libertad de expresión frente al derecho al honor de don Máximo Pradera Sánchez. En síntesis, para el recurrente las manifestaciones censuradas reflejan una visión subjetiva de los hechos a la que no cabe exigir veracidad, «dado que un sentimiento es imposible que se preste a una demostración de exactitud». El demandante en instancia, don Máximo Pradera Sánchez, solicita la desestimación del recurso de amparo afirmando que las palabras del recurrente en amparo se enmarcan en la libertad de información, estando ausente de las mismas la nota de veracidad exigible a la información. En el mismo sentido se pronuncia la Fiscalía ante el Tribunal Constitucional, que también interesa la desestimación del recurso de amparo, al entender que las declaraciones del recurrente en amparo se incardinan en la libertad de información, incumpliendo el requisito de veracidad que se le exigiría para gozar de amparo desde esta perspectiva.

2. Determinación de los derechos en conflicto en el contexto de las redes sociales

A tenor de la diferente perspectiva de las partes en litigio y del Ministerio Fiscal en cuanto a la determinación del derecho fundamental en que debería inscribirse la conducta del ahora recurrente, la primera cuestión a dilucidar es si estamos ante el derecho a la libertad de expresión o ante la libertad de información, toda vez que ello incidirá en la valoración de este tribunal sobre la legitimidad constitucional del ejercicio de uno u otro derecho.

La STC 65/2015, de 13 de abril, por citar una sola de las muchas que se refieren a esta cuestión, hace hincapié en las dificultades para distinguir, en muchas ocasiones, entre libertad de expresión y libertad de información. A pesar de ello se insiste en que la Constitución y la jurisprudencia distinguen entre el derecho a expresar y difundir libremente pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproducción, de una parte, y el que tiene por objeto, de otra, la libre comunicación de información veraz por cualquier medio de difusión [apartados a) y d), respectivamente, del art. 20.1 CE]. Y reconoce que por más que «una libertad y otra pueden llegar a entreverarse en los supuestos reales que la vida ofrece (STC 41/2011, FJ 2, y resoluciones allí citadas), este distingo entre derechos es de capital importancia, pues mientras el segundo de los citados se orienta, sobre todo, a la transmisión o comunicación de lo que se tienen por hechos –susceptibles, entonces, de contraste, prueba o mentís–, la libertad de expresión tiene su campo de proyección más propio en la manifestación de valoraciones o juicios que, es evidente, quedan al margen de toda confirmación o desmentido fácticos. Se trata de una diferencia relevante, como es obvio, para identificar el ámbito y los límites propios de cada una de estas libertades» [STC 65/2015, FJ 2].

Sin perjuicio de lo anterior, también se ha advertido de que «el deslinde entre ambas libertades no siempre es nítido, «pues la expresión de la propia opinión necesita a menudo apoyarse en la narración de hechos y, a la inversa, la comunicación de hechos o noticias comprende casi siempre algún elemento valorativo, una vocación a la formación de una opinión (SSTC 6/1988, 107/1988, 143/1991, 190/1992 y 336/1993). Por ello, en los supuestos en que se mezclan elementos de una y otra significación debe atenderse al que aparezca como preponderante o predominante para subsumirlos en el correspondiente apartado del art. 20.1 CE (SSTC 6/1988, 105/1990, 172/1990, 123/1993, 76/1995 y 78/1995)» (STC 4/1996, de 16 de enero, FJ 3)» [STC 172/2020, de 19 de noviembre, FJ 7 B) b)].

La constatación de las dificultades existentes para distinguir entre libertad de información y libertad de expresión se acentúa cuando se contextualiza el ejercicio de una y de otra en el ámbito de internet y, más concretamente, en el de las redes sociales. Por esa razón es preciso tener en cuenta los siguientes elementos de juicio.

La Recomendación CM/Rec(2014)6 del Consejo de Ministros a los Estados miembros del Consejo de Europa sobre una «Guía de los derechos humanos para los usuarios de internet» (adoptada por el Consejo de Ministros el 16 de abril de 2014, en la 1197 reunión de delegados de los ministros) pone de manifiesto que internet tiene características de servicio público, por lo que debe garantizarse su accesibilidad, que se preste sin discriminación, que sea asequible, seguro fiable y continuo. Al tiempo esa categorización permite a los poderes públicos intervenir en la red para evitar que las personas se vean sujetas a injerencias ilícitas, innecesarias o desproporcionadas en el ejercicio de sus derechos fundamentales. Esta consideración se traduce en el reconocimiento de que, a través de la red, se puede ejercer la libertad de expresarse en línea y acceder a la información, opiniones y expresiones de otras personas, lo que incluye todo tipo de discursos sobre cualquier tema. Por lo que hace a las obligaciones de las autoridades, la recomendación sostiene que estas tienen el deber de respetar y proteger la libertad de expresión e información, de modo que toda restricción a esas libertades, que se abordan indiferenciadamente, debe tener carácter no arbitrario, obedecer a un objetivo legítimo de acuerdo con el Convenio europeo de derechos humanos (CEDH) y debe ser conforme a la ley. En la misma línea, de mínima intervención sobre las libertades de comunicación, se pronuncia, en el marco de la Unión Europea, la Directiva 2000/31/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio de 2000, relativa a determinados aspectos jurídicos de los servicios de la sociedad de la información, en particular el comercio electrónico en el mercado interior (Directiva sobre el comercio electrónico). En el apartado 9 de sus considerandos, la directiva sostiene que «[l]a libre circulación de los servicios de la sociedad de la información puede constituir, en muchos casos, un reflejo específico en el Derecho comunitario de un principio más general, esto es, de la libertad de expresión consagrada en el apartado 1 del artículo 10 del Convenio para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales, ratificado por todos los Estados miembros; por esta razón, las directivas que tratan de la prestación de servicios de la sociedad de la información deben garantizar que se pueda desempeñar esta actividad libremente en virtud de dicho artículo, quedando condicionada únicamente a las restricciones establecidas en al apartado 2 de dicho artículo y en el apartado 1 del artículo 46 del Tratado».

Por tanto, no cabe duda de que las libertades de comunicación –libertad de información y libertad de expresión– también se ejercitan a través de las herramientas que facilita internet [en este sentido SSTEDH de 18 de diciembre de 2012, asunto Ahmet Yildirim c. Turquía, § 48, y de 10 de marzo de 2009, asunto Times Newspapers Ltd. c. Reino Unido (núms. 1 y 2), § 27], como lo son las redes sociales, siendo susceptibles de verse limitadas por el poder público allí donde se prevén también límites para el ejercicio de estas fuera del contexto de internet. La STEDH de 10 de marzo de 2009, asunto Times Newspapers Ltd. c. Reino Unido (núms. 1 y 2), establece que el art. 10 CEDH «garantiza no solo el derecho a difundir información, sino también el derecho del público a recibirla (véanse Observer y Guardian c. Reino Unido, de 26 de noviembre de 1991, § 59 (b), […] y Guerra y otros c. Italia, de 19 de febrero de 1998, § 53, […]). Debido a su accesibilidad y a su capacidad para almacenar y difundir grandes cantidades de datos, los sitios de internet contribuyen de manera significativa a mejorar el acceso del público a las noticias y, en general, a facilitar la comunicación de la información» (§ 27). Del mismo modo que lo formula el Tribunal de Estrasburgo, podemos afirmar que la doctrina constitucional elaborada en torno a las libertades de información y expresión contenidas en el art. 20 CE, se proyecta al ejercicio de estos derechos cuando los mismos se encuentran presentes en la comunicación a través de internet. No obstante, esa proyección no puede ser automática, y debe tener en cuenta las particularidades que se identifican en la comunicación a través de estos medios y muy concretamente a través de las redes sociales.

En primer término, es preciso tener en cuenta que el uso de las herramientas digitales convierte a sus usuarios en creadores de contenidos, emisores, difusores y reproductores de esos contenidos. En la STEDH de 16 de junio de 2015, asunto Delfi AS c. Estonia, la Gran Sala del Tribunal Europeo de Derechos Humanos expresa esta particularidad de forma clara: «la posibilidad de que los individuos se expresen en internet constituye una herramienta sin precedentes para el ejercicio de la libertad de expresión. Se trata de un hecho indiscutible, como ha reconocido en varias ocasiones [véanse Ahmet Yildirim c. Turquía, núm. 3111-10, § 48, TEDH 2012, y Times Newspapers Ltd. c. Reino Unido (núms. 1 y 2), núms. 3002-03 y 23676-03, § 27, TEDH 2009]. Sin embargo, las ventajas de este medio van acompañadas de una serie de riesgos. Contenidos claramente ilícitos, incluido el difamatorio, odioso o violento, pueden difundirse como nunca antes en todo el mundo, en cuestión de segundos, y a veces permanecer en línea durante mucho tiempo».

Por tanto, los usuarios pueden llegar a desempeñar un papel muy cercano al que venían desarrollando hasta ahora los periodistas en los medios de comunicación tradicionales; esos medios también pueden usar las plataformas que ofrece internet para la difusión de sus contenidos; y los periodistas pueden ejercer las libertades comunicativas asimismo a través de las redes sociales, con perfiles personales en los que no dejan de ser percibidos como periodistas por sus seguidores, y por el resto de usuarios. Esta intersección de estatutos introduce dificultades añadidas a la hora de examinar la adecuación constitucional de los límites que se introducen al ejercicio de las libertades de expresión y de información. Y tampoco facilita la desagregación entre estos dos derechos, libertad de expresión y derecho a la información, que nuestro sistema constitucional diferencia claramente, no sucediendo así en el contexto del Consejo de Europa o de la Unión Europea, que se refieren a una genérica libertad de expresión que se concreta a través de la libertad de opinión, la libertad de transmitir información y la libertad de recibir información.

Acudiendo a la doctrina constitucional, relativa al elemento predominante de la comunicación, puede llegarse a una conclusión similar, que exija examinar la fiabilidad de la base fáctica en la que se basan los tuits y las declaraciones objeto de juicio en la instancia. Así, puede entenderse que el elemento predominante de las manifestaciones efectuadas el día 7 de mayo a través de su cuenta de Twitter por don Antonio Javier Rodríguez Naranjo («He sido agredido física y verbalmente, con testigos y en el estudio de «@Juliaenlaonda», por Máximo Pradera. Tras tres semanas de acosos») constituye esencialmente una narración de hechos, una «transmisión o comunicación de lo que se tienen por hechos». En el sentido expuesto por el Ministerio Fiscal, se rechazan las alegaciones del recurrente acerca de que se estaría formulando una mera opinión, «una evaluación personal y subjetiva» de los hechos. El añadido del vocablo «física» para calificar la supuesta violencia ejercida sobre su persona, por oposición a la violencia verbal que también dice haber padecido, concreta una determinada acción material perpetrada sobre su cuerpo, que no se produjo si atendemos a los hechos declarados probados en la instancia; debiendo excluirse que por el recurrente, un periodista profesional al que se le supone un dominio del lenguaje, se incurriera en un «lapsus lingüístico» al exponer los hechos que le hubiera llevado a utilizar incorrectamente el concepto de «violencia física», como también aduce el fiscal.

En cuanto al uso del calificativo «maltratador» por el recurrente en el curso de la entrevista que sirvió de base al artículo publicado en el diario «Periodista Digital», aisladamente considerado y en su plasmación en algunas de las frases contenidas en el referido artículo (como cuando se afirma «Atresmedia no debería tener como tertuliano a un maltratador»), podría asimilarse a una opinión o juicio de valor, pero las características de este supuesto, a las que nos hemos venido refiriendo, exigen evitar esa diferenciación formal y acudir a la idea de la suficiencia de la base fáctica en la que se apoyan el conjunto de las expresiones utilizadas por el recurrente en amparo. Debe insistirse en la circunstancia de que los hechos se transmiten a través de las redes sociales, que es la presencia en redes la que atribuye relevancia a los hechos relatados y que lo que se contiene en la noticia posterior en prensa escrita es una reproducción de aquellos hechos, acompañada por los comentarios del recurrente en amparo. Por eso, en el conjunto del artículo, el vocablo «maltratador» se muestra inescindiblemente ligado a la narración de los hechos acaecidos según el relato del ahora recurrente, cobrando sentido solo en el marco de la supuesta violencia física que le sirve de sustento, y que se ha revelado falsa. Tal vínculo se pone claramente de manifiesto en el subtítulo que reza: «Antonio Naranjo acusa a Pradera de «maltratador» por agredirle en Onda Cero con el puño en alto». Y otro tanto se desprende del cuerpo de la noticia cuando se sostiene que «me gustaría decir que Onda Cero y Atresmedia deberían replantearse si les interesa tener a un maltratador y a un agresor trabajando o colaborando con su empresa». Por consiguiente, el empleo de semejante expresión, que separadamente podría considerarse una opinión, ha de valorarse como parte de la narración de los hechos llevada a cabo por el recurrente al periódico, dentro de los parámetros constitucionales que legitiman el ejercicio de la libertad de información.

3. Doctrina constitucional sobre el derecho a la libertad de información [art. 20.1 d) CE] en su colisión con el derecho al honor (art. 18 CE) en el contexto de las redes sociales

El Tribunal Constitucional ha tenido ocasión de elaborar una amplia y plenamente consolidada doctrina sobre el derecho al honor (art. 18.1 CE), la libertad de información [art. 20.1 d) CE] y la eventual confluencia conflictiva de tales derechos. De hecho, esta última situación ya se encuentra prevista en el art. 20.4 CE cuando establece que la libertad de información y el resto de los derechos y libertades previstos en este precepto «tienen su límite en el respeto a los derechos reconocidos en este título, en los preceptos de las leyes que lo desarrollen y, especialmente, en el derecho al honor, a la intimidad, a la propia imagen y a la protección de la juventud y de la infancia».

Con carácter general, hemos sostenido que el derecho al honor es «un concepto jurídico cuya precisión depende de las normas, valores e ideas sociales vigentes en cada momento» (STC 112/2000, de 5 de mayo, FJ 6, también STC 180/1999, de 11 de octubre, FFJJ 4 y 5, y las sentencias allí citadas), que garantiza, en términos positivos, «la buena reputación de una persona, protegiéndola frente a expresiones o mensajes que lo hagan desmerecer en la consideración ajena al ir en su descrédito o menosprecio o que sean tenidas en el concepto público por afrentosas» (STC 216/2013, de 19 de diciembre, FJ 5) y proscribe el «ser escarnecido o humillado ante sí mismo o ante los demás» (STC 127/2004, de 19 de julio, FJ 5), proyectándose también sobre la vida profesional del sujeto, «vertiente esta de la actividad individual que no podrá ser, sin daño para el derecho fundamental, menospreciada sin razón legítima, con temeridad o por capricho» (STC 65/2015, de 13 de abril, FJ 3).

Por lo que hace al impacto que puedan tener las redes sociales en los derechos de la personalidad, ya se ha dicho en la STC 27/2020, de 24 de febrero, donde se oponía la libertad de información al derecho a la propia imagen, que «[e]n este contexto es innegable que algunos contornos de los derechos fundamentales al honor, a la intimidad y a la propia imagen (art. 18 CE), garantes todos ellos de la vida privada de los ciudadanos, pueden quedar desdibujados y que la utilización masificada de estas tecnologías de la información y de la comunicación, unida a los cambios en los usos sociales que ellas mismas han suscitado, añaden nuevos problemas jurídicos a los ya tradicionales» (FJ 3), pero también lo es «que los usuarios continúan siendo titulares de derechos fundamentales y que su contenido continúa siendo el mismo que en la era analógica» (ibidem). Esta identidad de contenido no impide que se tengan en cuenta las particularidades que presentan las redes sociales a la hora de evaluar cómo los derechos de la personalidad actúan en tanto límites de las libertades de comunicación.

Respecto a la trascendencia de la libertad de información, la STC 172/2020, de 19 de noviembre, recuerda que el libre ejercicio del derecho a comunicar o recibir libremente información veraz, consagrado en el art. 20 CE, «garantiza la formación y existencia de una opinión pública libre, «garantía que reviste una especial trascendencia ya que, al ser una condición previa y necesaria para el ejercicio de otros derechos inherentes al funcionamiento de un sistema democrático, se convierte, a su vez, en uno de los pilares de una sociedad libre y democrática. Para que el ciudadano pueda formar libremente sus opiniones y participar de modo responsable en los asuntos públicos, ha de ser también informado ampliamente de modo que pueda ponderar opiniones diversas e incluso contrapuestas» (STC 159/1986, de 16 de diciembre, FJ 6; y SSTC 21/2000, de 31 de enero, FJ 4, y 52/2002, de 25 de febrero, FJ 4; en el mismo sentido, SSTEDH de 7 de diciembre de 1976, caso Handyside c. Reino Unido, § 49, y de 6 de mayo de 2003, caso Appleby y otros c. Reino Unido, § 39). El papel esencial que para el funcionamiento de la democracia desempeña la libertad de comunicar o recibir información determina que el objeto de protección del art. 10.1 CEDH, como señala el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, abarque no solo la esencia de las ideas y la información expresada, sino también la forma en que se transmiten (STEDH de 24 de febrero de 1997, caso De Haes y Gijsels c. Bélgica, § 48); protección que alcanza a internet, dada su capacidad para conservar y difundir gran cantidad de datos e informaciones, lo que contribuye a mejorar el acceso del público a las noticias y la difusión de información en general [STEDH de 10 de marzo de 2009, caso Times Newspapers Ltd. c. Reino Unido (núms. 1 y 2), § 27]» [STC 172/2020, FJ 7 B) a)].

En esa misma resolución, se afirma que «[e]l ejercicio del derecho a la información no es, en modo alguno, un derecho absoluto, pues está sujeto a límites internos, relativos a su propio contenido: la veracidad y la relevancia pública; y a límites externos, que se refieren a su relación con otros derechos o valores constitucionales con los que puede entrar en conflicto: los derechos de los demás y, en especial y sin ánimo de exhaustividad, el derecho al honor, a la intimidad, a la propia imagen y a la protección de la juventud y la infancia, art. 20.4 CE [SSTC 170/1994, de 7 de junio, FJ 2; 6/1995, de 10 de enero, FJ 2 b); 187/1999, de 25 de octubre, FJ 5, y 52/2002, de 25 de febrero, FJ 4]» [STC 172/2020, FJ 7 B) d)].

Según la doctrina constitucional consolidada, la veracidad de la información suministrada y su interés o relevancia pública condicionarán su protección constitucional, si bien en la sentencia que venimos evocando se expone que «es reiterada doctrina, sintetizada en la STC 52/2002, de 25 de febrero, FJ 5, que «no supone la exigencia de una rigurosa y total exactitud en el contenido de la información, de modo que puedan quedar exentas de toda protección o garantía constitucional las informaciones erróneas o no probadas, sino que se debe privar de esa protección o garantía a quienes, defraudando el derecho de todos a recibir información veraz, actúen con menosprecio de la veracidad o falsedad de lo comunicado, comportándose de manera negligente e irresponsable, al transmitir como hechos verdaderos simples rumores carentes de toda contrastación o meras invenciones o insinuaciones» […]» [STC 172/2020, FJ 7 B) d)]. Así como, en relación con el requisito de la relevancia pública de la información, que «este tribunal ha declarado que una información reúne esta condición «porque sirve al interés general en la información, y lo hace por referirse a un asunto público, es decir, a unos hechos o a un acontecimiento que afecta al conjunto de los ciudadanos» (STC 134/1999, de 15 de julio, FJ 8)» [STC 172/2020, FJ 7 B) d)].

La exceptio veritatis o exigencia de veracidad que se contempla en este pronunciamiento se proyecta en este caso a la base fáctica, que sustenta tanto la transmisión de hechos como la formulación de juicios de valor derivados de tales hechos, en el sentido expuesto en el fundamento anterior, porque quien actúa como emisor es un periodista, esto es, un profesional de la comunicación.

Las razones por las que actúa esta excepción, con los condicionantes descritos, es clara: «Según el apartado 2 del artículo 10 de la Convención, la libertad de expresión conlleva «deberes y responsabilidades», que también se aplican a los medios de comunicación, incluso con respecto a asuntos de grave interés público. Además, estos «deberes y responsabilidades» pueden cobrar importancia cuando se trata de atacar la reputación de una persona determinada y vulnerar los «derechos de los demás». Por lo tanto, se requieren motivos especiales para dispensar a los medios de comunicación de su obligación ordinaria de verificar las afirmaciones de hecho que son difamatorias para los particulares. La existencia de tales motivos depende, en particular, de la naturaleza y el grado de la difamación en cuestión y de la medida en que los medios de comunicación puedan considerar razonablemente que sus fuentes son fiables con respecto a las alegaciones (véanse Lindon, Otchakovsky-Laurens y July c. Francia [GC], núms. 21279-02 y 36448-02, § 67, TEDH 2007-…, y Pedersen y Baadsgaard c. Dinamarca [GC], núm. 49017-99, § 78, TEDH 2004-XI)» (STEDH de 30 de mayo de 2013, asunto OOO«Vesti» y Ukhov c. Rusia, § 60).

Más allá de la excepción de veracidad, la articulación del derecho al honor como límite del ejercicio de las libertades de comunicación que se canalizan a través de internet y, en particular, a través de las redes sociales exige tomar en consideración, al menos, los siguientes elementos:

(i) Las redes sociales actúan sobre los ejes de la inmediatez y rapidez en la difusión de contenidos, la dificultad de establecer filtros a priori en esa difusión, y la potencialmente amplia –y difícilmente controlable– transmisión de sus contenidos. Ello supone una capacidad para influir en la opinión pública exponencialmente superior a la de los medios de comunicación tradicionales que, por lo demás, también se sirven de las redes sociales para difundir sus contenidos, e incluso para manejar los tiempos y la capacidad de impacto de una determinada información. Las características apuntadas, como contrapunto, suponen un mayor riesgo de vulneración de los derechos de la personalidad de terceros. Este se mitiga o se acrecienta en función de elementos tales como la cantidad de seguidores de un determinado perfil, el que este corresponda a un personaje público o privado, el hecho de que medios de comunicación clásicos o perfiles sumamente influyentes puedan llegar a generar un efecto multiplicador del mensaje y la rapidez efectiva con que se propaga el mensaje. Estos elementos han de ser tenidos en cuenta a la hora de evaluar el impacto que las expresiones o informaciones volcadas en redes sociales han podido tener en el derecho al honor, intimidad, propia imagen o protección de datos de un tercero.

(ii) La autoría de las opiniones o informaciones de quienes se manifiestan a través de las redes también es un elemento para tener en cuenta a la hora de formular el juicio de proporcionalidad de las limitaciones al ejercicio de las libertades comunicativas. En las redes sociales son distintas las posiciones de quien crea el contenido, de quien lo reproduce haciéndolo suyo o de quien lo traslada sin más y, por supuesto, ninguna de ellas puede confundirse con la posición de la propia empresa que da el soporte a la red social y que puede, eventualmente, establecer algún tipo de filtro preventivo o de supresión de contenidos o suspensión de perfiles, llegado el caso. A su vez, y en lo que hace al estatuto del usuario, no solamente difieren entre sí al adoptar roles o protagonismo diversos en redes, sino que difieren con carácter previo en función del anonimato del perfil, del carácter de personaje público de ese usuario, del hecho de que se trate de un profesional de la comunicación o no, de que el perfil sea institucional o personal, por ejemplo, y de que actúe en redes a cambio de una contraprestación económica o no lo haga.

(iii) Los destinatarios del mensaje, tanto los potenciales como los que finalmente han resultado receptores del mismo, también conforman un elemento para tener en cuenta en el juicio relativo al ejercicio de las libertades comunicativas o, al menos, en el examen relativo a la proporcionalidad de las medidas concretas restrictivas de este tipo de libertades. Del mismo modo que se asume que la amplitud de la difusión de un reportaje en un medio de comunicación clásico incide a la hora de formular un juicio sobre la adecuación de las restricciones, (en este sentido, STEDH de 7 de febrero de 2012, asunto Axel Springer AG c. Alemania, Gran Sala), ese elemento no puede ignorarse a la hora de evaluar el impacto de una determinada opinión o información difundida en redes. Si bien la afectación del derecho al honor, por ejemplo, del destinatario de una expresión injuriosa contenida en un tuit existe desde que el mensaje ha sido compartido, no es lo mismo que tal mensaje haya sido leído por una persona o por un millón, porque la imagen pública del titular del derecho al honor, y la percepción de esa imagen por terceras personas, no han quedado afectadas con la misma intensidad en uno y otro caso.

(iv) Por lo que hace al contenido de los mensajes, el margen de apreciación del Estado a la hora de restringir el derecho a la libertad de expresión varía en función de una serie de factores que la jurisprudencia del Tribunal de Estrasburgo identifica claramente. La STEDH de 13 de julio de 2012, asunto Mouvement Raëlien Suisse c. Suiza, de la Gran Sala, es ilustrativa a este respecto: «Si bien el artículo 10.2 del Convenio deja poco margen para las restricciones a la libertad de expresión en asuntos políticos (véase Ceylan c. Turquía [GC], núm. 23556-94, § 34, TEDH 1999-IV), los Estados firmantes tienen generalmente un margen de apreciación más amplio a la hora de regular la libertad de expresión en ámbitos susceptibles de ofender convicciones personales íntimas de carácter moral o, más particularmente, religioso (véase Murphy, citada anteriormente, § 67). Del mismo modo, los Estados disponen de un amplio margen de apreciación a la hora de regular la expresión comercial y publicitaria».

La jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos es categórica cuando afirma que los mensajes difundidos por internet se benefician de una protección equivalente a la que merecen los otros medios de comunicación, en lo que hace al respeto del debate político, en particular si quien emite el mensaje es un representante elegido por la ciudadanía. Es decir, el art. 10 CEDH exige un alto nivel de protección del derecho a la libertad de expresión cuando se trata de la difusión de un mensaje político o activista y ese margen permite a los representantes del ciudadano en cualquier ámbito, en particular cuando actúan como opositores políticos, utilizar un lenguaje virulento y crítico sobre cualquier tema de interés general, tolerándose los excesos verbales y escritos inherentes al tema objeto de debate (en este sentido, SSTEDH de 25 de febrero de 2010, asunto Renaud c. Francia, § 38, y de 13 de julio de 2012, asunto Mouvement Raëlien Suisse c. Suiza, de la Gran Sala).

(v) La difusión en línea de ataques personales, que sobrepasan el marco de un debate sobre las ideas, no está protegida por el art. 10 CEDH (en este sentido, STEDH de 16 de enero de 2014, asunto Tierbefreier E.V. c. Alemania).

(vi) Por último, y en relación con el efecto desaliento, o efecto disuasivo del ejercicio del derecho a la libertad de expresión en redes sociales, la valoración relativa a su concurrencia no puede ignorar la intensidad de la sanción, sea esta penal o, como es aquí el caso, civil. Esta cuestión debe ser analizada a la hora de examinar la proporcionalidad de una medida restrictiva (STEDH de 13 de julio de 2012, asunto Mouvement Raëlien Suisse c. Suiza, de la Gran Sala, § 75). En este sentido, el hecho de que la limitación del ejercicio del derecho tenga como consecuencia la imposición de la obligación de pagar una indemnización, y el alcance más o menos moderado de la cuantía, no es argumento bastante para hacer desaparecer el riesgo del efecto desaliento, tal y como se deriva de la STEDH de 10 de julio de 2014, asunto Axel Springer AG c. Alemania (núm. 2), que recoge a este respecto la cita de otros pronunciamientos previos.

4. Aplicación de la doctrina constitucional al presente caso.

Resta por determinar si resultó procedente la condena de don Antonio Javier Rodríguez Naranjo por la intromisión ilegítima en el derecho al honor de don Máximo Pradera Sánchez; o si, por el contrario, la conducta del primero resulta merecedora de protección constitucional, como interesa el recurrente. Este juicio, tal y como se expuso en la STC 93/2021, de 10 de mayo, no se limita a evaluar la adecuación argumental, la razonabilidad o la suficiente motivación de las resoluciones de instancia, habida cuenta de la naturaleza sustantiva de los derechos fundamentales alegados y el contenido de la jurisdicción de amparo. En estos casos, debe insistirse en que «la función que corresponde a este tribunal no se circunscribe a realizar un simple juicio externo de las resoluciones dictadas por los jueces y tribunales ordinarios, sino que vinculados a los hechos declarados probados en la vía judicial [art. 44.1 b) de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC) y STC 25/2019, de 25 de febrero, FJ 2 g)], hemos de aplicar a los hechos de los que parten esas resoluciones las exigencias dimanantes de la Constitución para determinar si, al enjuiciarlos, han sido o no respetadas, aunque para este fin sea preciso utilizar criterios distintos de los aplicados en la instancia» (STC 93/2021, FJ 3, y jurisprudencia allí citada). Y en ese sentido, es la exigencia de veracidad lo que debe comprobarse y, por lo tanto, analizar si el análisis de los hechos probados en las sentencias condenatorias de la instancia, tanto la de la Sección Duodécima de la Audiencia Provincial de Madrid como su confirmación por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, pone de manifiesto la falta de veracidad de lo manifestado por don Antonio Javier Rodríguez Naranjo, al acusar públicamente a don Máximo Pradera Sánchez de haberle agredido físicamente, circunstancia en la que se apoya para calificarle de «maltratador» en la publicación digital, y para justificar sus mensajes en Twitter. La agresión física nunca acaeció, y el que el recurrente invoque que tal afirmación constituía una opinión personal de lo ocurrido viene a confirmar esta circunstancia que, en cualquier caso, desde el planteamiento argumental que venimos sosteniendo, resulta indiferente. No pudiendo aplicarse en este caso la exceptio veritatis a la base fáctica que sustenta las manifestaciones expresadas por el recurrente en amparo, resulta manifiesto que este ha comunicado una serie de circunstancias fácticas y no fácticas, con conocimiento de que lo transmitido era falso o con manifiesto desprecio hacia la falsedad de la noticia, sustituyendo una verdad objetiva, empíricamente constatable, por una verdad subjetiva. Por lo que hace a la emisión de juicios de valor, al comunicador se le exige también la obligación de respetar la buena fe.

Al no sustentarse lo comunicado, por tanto, en una información veraz, la protección del derecho a la libre comunicación se ve reducida y confrontada de forma inmediata con la preservación del derecho al honor de la persona a quien se refiere el contenido de la comunicación y así, la repercusión de las manifestaciones sujetas a examen sobre el derecho al honor y la reputación del señor Máximo Pradera no puede negarse, encontrando traducción en los efectos laborales que tuvo el conflicto entre los dos periodistas. Y, no pudiendo ampararse el menoscabo del derecho al honor sufrido por el denunciante en el legítimo ejercicio del derecho a la información del recurrente en amparo, no queda sino concluir que el reconocimiento en la instancia de la vulneración del derecho al honor, con la consiguiente responsabilidad civil, se ajustan al canon constitucional que venimos exponiendo.

Los intentos del recurrente en amparo de diluir su responsabilidad acudiendo a las posibilidades técnicas de la red social empleada en la difusión de lo que no constituye sino una mera falsedad resultan ineficaces, pues el tuit en cuestión no tuvo una difusión limitada a un grupo de personas identificadas, no se trató de una conversación privada, contingencia disponible para los usuarios de la red; sino que estuvo disponible para un número indeterminado de sujetos, sean los que el recurrente califica como «sus seguidores», concepto ya de por sí lo suficientemente ambiguo, o se incremente este colectivo con «gente ajena», que según confirma el propio recurrente podría perfectamente «buscar» el tuit y tomar conocimiento de su contenido «si es de su interés». En definitiva, una publicidad general que casa con la voluntad del recurrente expresada a lo largo del procedimiento de difundir públicamente ideas y opiniones en el ejercicio de su derecho a la libertad de expresión. Al hilo de lo anterior, la acelerada pérdida de actualidad de las informaciones divulgadas a través de las redes sociales y su sustitución por otras más novedosas en nada afectan a la gravedad de la injerencia sobre el derecho al honor y a su eventual sanción.

Por lo que hace al efecto desaliento de una sanción del tipo de la aquí cuestionada, meramente civil, sobre el ejercicio de la libertad de información en redes sociales, entendemos que no tiene por qué producirse y que, al contrario, puede conformar un mensaje dirigido a la totalidad de los usuarios de que la publicación de informaciones falsas en internet, más concretamente en redes sociales, y en particular por parte de profesionales de la comunicación, es una falta de atención de los deberes y responsabilidades que les vinculan. La cuantía de la indemnización (5 000 €, frente a los más de 20 000 solicitados en la demanda de instancia), y las obligaciones de hacer (publicar a su costa la sentencia en «Periodista Digital» o subsidiariamente en un medio de similares características, y publicar en su cuenta de Twitter el texto de la sentencia estimatoria), no se presentan como medidas de una entidad tal que permitan entender que pueda producirse un efecto desaliento en el ejercicio del derecho a la libertad de expresión por terceras personas que se encuentren en circunstancias equivalentes a las del recurrente en amparo.

Por tanto, teniendo en cuenta lo expuesto, se concluye que las resoluciones impugnadas no han limitado de forma contraria a la Constitución el ejercicio de las libertades informativas del recurrente en amparo, consideración que conduce a la desestimación del recurso.

Derecho a la tutela judicial efectiva, en relación con los derechos a la libertad personal y a la intimidad personal y familiar, en la orden judicial de ingreso obligado de una mujer en centro hospitalario para la práctica de un parto inducido por una situación de riesgo inminente para la vida y la salud del feto

⚖️ Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 66/2022, de 2-6-2022, Ponente Excmo. Sr. D. Antonio Narváez Rodríguez, ECLI:ES:TC:2022:66

1. Objeto del recurso y pretensiones de las partes.

a) Aun cuando no haya sido solicitado por los recurrentes, como cuestión preliminar, entiende este tribunal que, dado el objeto de este recurso, las vulneraciones de derechos fundamentales que se denuncian en el mismo y ser menor de edad una de los recurrentes, le corresponde adoptar las medidas pertinentes para la adecuada protección de los derechos reconocidos en el art. 18.1 y 4 CE, en aplicación del art. 86.3 LOTC y del acuerdo del Pleno de 23 de julio de 2015, por el que se regula la exclusión de los datos de identificación personal en la publicación de las resoluciones jurisdiccionales («Boletín Oficial del Estado» núm. 178, de 27 de julio de 2015). En consecuencia, la presente sentencia identifica por sus iniciales a la menor a la que se refieren los hechos y a sus progenitores.

b) El presente recurso tiene por objeto la impugnación de los autos de 24 de abril y de 15 de mayo de 2019, ambos del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Oviedo, que, respectivamente, acordó el primero el ingreso obligado de doña C.P., en el centro hospitalario para la práctica de un parto inducido, y rechazó el segundo la nulidad del anterior, interesada por los ahora recurrentes. También, la demanda impugna el auto de 31 de julio de 2019, dictado por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Oviedo, desestimatorio del recurso de apelación formulado contra aquellos.

A dichas resoluciones la demanda de amparo les atribuye la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), en relación con los derechos a la libertad personal (art. 17 CE) y a la intimidad personal y familiar (art. 18.1 CE), con un doble fundamento: en primer término, por haberse omitido el trámite de audiencia de los interesados, quebrantando las garantías procesales requeridas para la adopción y mantenimiento de la medida de ingreso; y, en segundo lugar, en su vertiente relativa al derecho a una resolución motivada y fundada en Derecho, por cuanto los autos impugnados carecen de la motivación reforzada que les era exigible.

El incumplimiento de las garantías procesales sirve de base de una última queja de la recurrente por haber sufrido un trato inhumano y degradante (art. 15 CE) durante su estancia en el centro hospitalario.

Por su parte, el Ministerio Fiscal rechaza las infracciones denunciadas y solicita la desestimación del recurso de amparo al considerar justificada la omisión del trámite de audiencia de la interesada, además de opinar que la motivación contenida en las resoluciones impugnadas fue suficiente, al haberse razonado la necesidad y proporcionalidad de la medida de ingreso adoptada.

2. Especial trascendencia constitucional del recurso.

En el presente caso, aunque la parte personada ni el Ministerio Fiscal han objetado la especial trascendencia constitucional de este recurso, resulta obligado cumplir con las exigencias de certeza y buena administración de justicia que permiten hacer reconocibles los criterios empleados al efecto por este tribunal para acordar la admisión de los recursos de amparo (STEDH de 20 de enero de 2015, asunto Arribas Antón c. España, § 46). Por ello, este tribunal decidió admitir a trámite la demanda de amparo por providencia de 25 de enero de 2021, apreciando que concurre una especial trascendencia constitucional (art. 50.1 LOTC) porque el recurso plantea un problema o afecta a una faceta de un derecho fundamental sobre el que no hay doctrina de este tribunal [STC 155/2009, FJ 2 a)] y porque el asunto suscitado trasciende del caso concreto al plantear una cuestión jurídica de relevante y general repercusión social o económica [STC 155/2009, FJ 2 g)].

En efecto, en relación con el primero de los aspectos enunciados, como tendremos ocasión de analizar seguidamente, este tribunal, si bien dispone de una jurisprudencia reiterada sobre internamientos no voluntarios en centros psiquiátricos, no ha tenido, sin embargo, ocasión de abordar el enjuiciamiento de un caso de ingreso obligatorio en un centro hospitalario para llevar a efecto el parto de una mujer embarazada, por la eventual concurrencia de riesgo para la vida y salud del nasciturus. En tal caso, de una parte, se invocan los derechos a la libertad personal de doña C.P., (art. 17.1 CE) y a la intimidad personal y familiar (art. 18.1 CE) de esta y de su pareja don L.M.G.C.; y de otro lado, la protección de un bien jurídico de relevancia constitucional como es el de la vida del feto, que, posteriormente nacido, pasó a ser doña V.G.P., menor de edad en la actualidad y también recurrente en amparo.

Igualmente, el supuesto que ahora se enjuicia trasciende del caso concreto para resolver una cuestión de alcance general, porque puede servir a este tribunal para dar acogida (art. 10.2 CE) a la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre una vertiente del derecho a la vida privada personal y familiar del art. 8 CEDH, como es la de hacer efectivo el deseo de los futuros padres de elegir libremente el lugar de alumbramiento de su bebé y los problemas de alcance constitucional suscitados, ante una situación de grave riesgo para la vida o la salud del feto, como consecuencia del parto.

3. Cuestiones previas: Legitimación y ámbito del recurso. Su delimitación.

A) Legitimación.

a) Aun cuando no se haya objetado por el Ministerio Fiscal la legitimación de doña V.G.P., hija menor de edad de doña C.P., y de don L.M.G.C., y de éste último para comparecer ante este tribunal como demandantes de amparo junto con su madre y pareja, debemos ahora examinar de oficio su legitimación para ejercitar las pretensiones de amparo que se recogen en la demanda, toda vez que se trata de una cuestión de orden público y constituye un presupuesto procesal susceptible de examen previo al del conocimiento del asunto, al afectar a la relación jurídico-material deducida en su demanda. Se trata de una cuestión que puede ser apreciada por el Tribunal en cualquier momento, incluso en el propio trámite de dictar sentencia (STC 226/2015, de 2 de noviembre, FJ 3), ya que, como es conocido (STC 154/2016, de 22 de septiembre, FJ 2), los defectos insubsanables de que pudiera estar afectado el recurso de amparo no resultan reparados porque haya sido inicialmente admitido a trámite (por todas, SSTC 18/2002, de 28 de enero, FJ 3, y 158/2002, de 16 de septiembre, FJ 2), de forma que la comprobación de los presupuestos procesales para la viabilidad de la acción puede volverse a abordar o reconsiderar en la sentencia, de oficio o a instancia de parte, dando lugar a un pronunciamiento de inadmisión por la falta de tales presupuestos, sin que para ello constituya obstáculo el carácter tasado de los pronunciamientos previstos en el art. 53 LOTC (por todas, STC 69/2004, de 19 de abril, FJ 3; 89/2011, de 6 de junio, FJ 2, y 174/2011, de 7 de noviembre, FJ 2).

Tiene establecido este tribunal que, a efectos de entender que existe legitimación para recurrir en amparo, no basta con haber sido parte en el proceso judicial precedente sino que, además, es necesario que el recurrente se encuentre respecto del derecho fundamental que se estima vulnerado en una situación jurídico-material identificable, no con un interés genérico en la preservación de derechos, sino con un interés cualificado y específico (por todas STC 148/1993, de 29 de abril, FJ 2); interés que, como ha señalado la STC 293/1994, de 27 de octubre, FJ 1, halla su expresión normal en la titularidad del derecho fundamental invocado en el recurso. De ahí que, a efectos de comprobar si existe esta legitimación, basta con examinar si, prima facie, esa titularidad existe (STC 13/2001, de 29 de enero, FJ 4).

En este caso es preciso recordar, siguiendo a la STC 233/2005, de 26 de septiembre, FJ 9, que «es reiterada doctrina de este tribunal que el recurso de amparo habilita a la defensa de un derecho fundamental por quien es su titular, pues la acción es, en principio, de carácter personalísimo y no puede ser ejercida por persona diversa a la de su originario titular, único legitimado para impetrar la protección del propio derecho (SSTC 141/1985, de 22 de octubre, FJ 1; 11/1992, de 27 de enero, FJ 2, y ATC 96/2001, de 24 de abril, FJ 5). Esto es debido a que el recurso de amparo está ordenado a tutelar derechos fundamentales y libertades públicas estrictamente vinculados a la propia personalidad, y muchos de ellos derivados de la dignidad de la persona que reconoce el art. 10.1 CE por estar ligados a la existencia misma del individuo, entre los cuales se encuentra, sin duda y como tantas veces hemos dicho, el derecho a la intimidad personal y familiar reconocido en el art. 18.1 CE [entre las últimas, SSTC 83/2002, de 22 de abril, FJ 4; 99/2002, de 6 de mayo, FJ 6; 185/2002, de 1 de octubre, FJ 3; 218/2002, de 25 de noviembre, FJ 2 a); 85/2003, de 8 de mayo, FJ 21; 127/2003, de 30 de junio, FJ 7; 196/2004, de 15 de noviembre, FJ 2, y 25/2005, de 14 de febrero, FJ 6]».

b) Partiendo de la anterior premisa, debemos declarar ab initio la falta de legitimación de doña V.G.P., para ostentar la condición de parte demandante en este procedimiento.

En efecto, no puede serle reconocida la condición de «parte legítima procesal» como demandante de amparo porque, además de tratarse de la reclamación de derechos fundamentales de otra persona, en la posición de doña V.G.P., existe un interés contrapuesto al de sus padres, toda vez que estos denunciaron, tanto en vía judicial como en sede de amparo, que habían sido lesionados sus derechos fundamentales a la intimidad personal y familiar y a la libertad personal, por entender que no podía ser limitado el derecho a dar a luz en el domicilio familiar y que no podía imponerse el ingreso obligatorio de la gestante en un centro hospitalario para la realización del parto. Frente a la invocación de tales derechos y a la limitación en su ejercicio, el auto impugnado ha confrontado y reconocido la prevalencia de la vida y salud del nasciturus sobre aquellos derechos. En consecuencia, doña V.G.P., que tenía la condición de nasciturus al tiempo del dictado del auto judicial, no puede invocar la eventual lesión de unos derechos fundamentales de los que no solo no es titular sino que, además, fueron objeto, precisamente, del enjuiciamiento judicial para resultar limitados al otorgarse prevalencia al interés constitucionalmente protegido que, según el criterio del órgano judicial, representaban la vida y salud del nasciturus.

Con fundamento, pues, en estas consideraciones debemos rechazar a limine la legitimación de doña V.G.P., como parte demandante en este proceso constitucional.

c) Igualmente, tampoco concurre la legitimación de don L.M.G.C., para actuar como parte demandante en este procedimiento constitucional de amparo, respecto de los derechos a la libertad y a la intimidad personal, con los que se vincula de manera inextricable la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que también se denuncia, dado que corresponden en exclusiva a doña C.P., en tanto que la medida adoptada por el juzgado, acordando su ingreso obligado en el hospital para la práctica, de ser preciso, de un parto inducido, afecta, específicamente, a su derecho a la libertad, consagrado en el art. 17.1 CE, y, asimismo, a su derecho a la intimidad personal, ex art. 18.1 CE, ya que ambos extremos pertenecen a la estricta esfera de derechos de doña C.P.

(i) Sin perjuicio de cuanto se exponga posteriormente al analizar las distintas quejas, podemos señalar, en primer lugar, que el art. 17.1 CE se refiere a la libertad personal o individual, y resulta evidente que, en este caso, doña C.P., es la única persona que ve restringido ese derecho en virtud de la decisión adoptada por el Juzgado de Instrucción núm. 1 de Oviedo en su auto de 24 de abril de 2019, por cuanto es el exclusivo sujeto destinatario de tal resolución de ingreso obligado en el hospital para la inducción del parto, y a quien debe acompañar la Policía Local a dicho destino, en función de auxilio a la ejecución de la medida dispuesta judicialmente. En la STC 120/1990, de 27 de junio, FJ 11, este tribunal precisó que «según reiterada doctrina de este tribunal (SSTC 126/1987, 22/1988, 112/1988 y 61/1990, por citar las más recientes) la libertad personal protegida por este precepto es la ‘libertad física’», y añadimos que «la aplicación de tratamiento médico […] forzoso implica el uso de medidas coercitivas que inevitablemente han de comportar concretas restricciones a la libertad de movimiento o a la libertad física en alguna de sus manifestaciones». En cuanto sujeto destinatario de la resolución judicial, tales restricciones únicamente afectaban a doña C.P., pero ese traslado obligado al centro hospitalario no menoscaba, en modo alguno, el derecho a la libertad de don L.M.G.C., ni tampoco el de doña V.G.P., que ni siquiera había nacido, por lo que no pueden reclamar ante este tribunal su vulneración.

(ii) A la misma conclusión se ha de llegar en lo que afecta al derecho a la intimidad personal que se esgrime en la demanda, pues todo lo relacionado con el embarazo y parto debe entenderse vinculado, fundamentalmente, a la vida privada de la mujer y, por tanto, a su derecho a la intimidad personal (art. 18.1 CE), así como a su derecho a la integridad física (art. 15 CE). El derecho a la intimidad personal «‘se configura como un derecho fundamental estrictamente vinculado a la propia personalidad y que deriva, sin ningún género de dudas, de la dignidad de la persona que el art. 10.1 CE reconoce’ (STC 51/2011, de 14 de abril, FJ 8), y, por ello, es patente la conexión entre ese derecho y la esfera reservada para sí por el individuo, en los más básicos aspectos de su autodeterminación como persona (STC 143/1994, de 9 de mayo, FJ 6)» (STC 93/2013, de 23 de abril, FJ 9).

También en conexión con esa autodeterminación opera el derecho consagrado en el art. 15 CE, que protege «la inviolabilidad de la persona, no solo contra ataques dirigidos a lesionar su cuerpo o espíritu, sino también contra toda clase de intervención en esos bienes que carezca del consentimiento de su titular» (SSTC 120/1990, de 27 de junio, FJ 8, y 119/2001, de 24 de mayo, FJ 5). Su finalidad es proteger la «incolumidad corporal» (STC 207/1996, de 16 de diciembre, FJ 2), habiendo adquirido también una dimensión positiva en relación con el libre desarrollo de la personalidad, orientada a su plena efectividad (STC 119/2001, de 24 de mayo, FJ 5). Como se indicó en la STC 37/2011, de 28 de marzo, FJ 3, este derecho fundamental conlleva una facultad negativa, que implica la imposición de un deber de abstención de actuaciones médicas salvo que se encuentren constitucionalmente justificadas y, asimismo, una facultad de oposición a la asistencia médica, en ejercicio de un derecho de autodeterminación que tiene por objeto el propio sustrato corporal, como distinto del derecho a la salud o a la vida, razón por la cual hemos afirmado que el derecho a la integridad física y moral resultará afectado cuando se imponga a una persona asistencia médica en contra de su voluntad.

En definitiva, de esos derechos de libertad, intimidad personal y autonomía, que encuentran plasmación, entre otros, en los arts. 15 y 18.1 CE, se desprende, ante todo, que corresponde a la mujer adoptar, con entera libertad, la decisión de ser madre y, una vez dado ese primer paso y, recibida la información adecuada, en este caso, sobre el parto y la realización de su maternidad (art. 2.3 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica) le concierne, igualmente, decidir libremente sobre su propio sustrato corporal durante la gestación, lo que supone que no debe ser objeto de injerencias ajenas que la obstaculicen de manera ilegítima, sin perjuicio de recordar que, según nuestra reiterada doctrina, ningún derecho constitucional es ilimitado cuando entra en colisión con otros bienes o valores constitucionales (por todas, SSTC 187/2015, de 21 de septiembre, FJ 4, y 130/2021, de 21 de junio, FJ 3).

Por su parte, para el Tribunal Europeo de Derechos Humanos la noción de «vida privada» es amplia e incluye, entre otros, el derecho a la autonomía personal y al desarrollo personal (Pretty c. Reino Unido, § 61), así como el derecho a la integridad física y moral (Tysiac c. Polonia, § 50), y cuestiones tales como la decisión de tener o no un hijo o llegar a ser padres genéticos (Evans c. Reino Unido, § 71). En particular, en la STEDH (Gran Sala) de 15 de noviembre de 2016, asunto Dubská y Krejzová c. República Checa, § 162 y 163), al abordar el problema de si el art. 8 CEDH cubre el derecho de definir las condiciones en las que una mujer debe dar a luz, el Tribunal afirma (con cita del asunto Odièvre c. Francia) que «‘[e]l nacimiento, y singularmente, las circunstancias de este, concierne a la vida privada del niño, y después del adulto, garantizada por el artículo 8 de la Convención’. Además, en el asunto Ternovszky (precitado, 14 de diciembre de 2010), el Tribunal ha dicho que ‘las condiciones en las cuales se da a luz forman innegablemente parte integrante de la vida privada de una persona a los fines de esta disposición’». Y añade el Tribunal Europeo de Derechos Humanos que «dar a luz es un momento único y delicado en la vida de una mujer. Traer un hijo al mundo engloba cuestiones relativas a la integridad física y moral, a la atención médica, a la salud genésica y a la protección de las informaciones relativas a la salud. Estas cuestiones, comprendida la elección del lugar de alumbramiento, están pues fundamentalmente unidas a la vida privada de una mujer y conciernen a esta noción a los efectos del artículo 8 de la Convención».

Así pues, teniendo en cuenta las anteriores consideraciones, y dados los términos en los que se plantea en la demanda de amparo la queja relativa a la vulneración del art. 18.1 CE, en su vertiente del derecho a la intimidad personal, la única persona que ha podido ver lesionado ese derecho es doña C.P.

d) Finalmente, por lo que se refiere a la queja que denuncia la vulneración del art. 24.1 CE, debe partirse de la base de que su planteamiento se encuentra tan estrechamente ligado a la denuncia de la lesión de derechos fundamentales sustantivos que se realiza en la demanda, que su lesión conllevaría, realmente, la del derecho sustantivo en cuestión. Se imputa a la decisión judicial la falta de audiencia previa a su adopción y la insuficiencia en su motivación. En tanto que la medida judicial se refiere de modo especial a doña C.P., que es a quien se impone el traslado forzoso al hospital para la inducción del parto y, en su caso, afecta con ello –según sostiene la demanda de amparo– a sus derechos de los arts. 17.1 y 18.1 CE, la ausencia de audiencia previa a los interesados y de modo particular a doña C.P., por las razones antedichas, así como la falta de la necesaria motivación de la decisión judicial adoptada, conllevaría también la vulneración de este derecho, si este tribunal llegara, finalmente, a apreciar en esta sentencia la de los derechos fundamentales sustantivos anteriormente señalados.

B) Ámbito del recurso.

a) También, como consideración previa, se impone en este caso la delimitación del ámbito de enjuiciamiento de este recurso de amparo en el que, si bien han quedado identificadas con claridad en la demanda las resoluciones judiciales impugnadas, no así las pretensiones de amparo que aparecen deducidas en la misma, toda vez que es preciso distinguir, igualmente y con la misma claridad, dos tipos de presupuestos de hecho, que se corresponden con las iniciativas de derecho sustantivo y, también, de carácter procesal adoptadas por los demandantes en relación con los hechos de los que trae causa este procedimiento constitucional.

Cronológicamente, el primero de los presupuestos de hecho que dio lugar a una de las iniciativas de la parte recurrente tiene que ver con la cuestión relativa al ingreso obligado de doña C.P., en un centro hospitalario para ser atendida en su último período de gestación, previo al parto, como consecuencia de la valoración clínica, efectuada por los servicios sanitarios del establecimiento hospitalario de Oviedo, de tratarse de una situación de riesgo inminente para la vida y la salud del feto, que podrían requerir de atención médica asistencial y hospitalaria. Y el segundo de los presupuestos, que se corresponde con la siguiente de las iniciativas viene referido a las actuaciones médicas que siguieron a aquel ingreso, realizadas durante su estancia hospitalaria.

Esta dualidad de presupuestos de hecho ha determinado que, de una parte, la ahora demandante impugnara, primero en la vía judicial y ahora en la de amparo, las resoluciones de los órganos de la jurisdicción penal que autorizaron y ratificaron el ingreso obligatorio de doña C.P., en el HUCA de Oviedo; pero, de otro lado y de modo paralelo, la misma demandante llevó a los tribunales la actuación de los servicios médicos del centro hospitalario en el que fue ingresada aquella, que calificó como «vía de hecho», haciéndolo en este último caso ante la jurisdicción contencioso-administrativa.

b) Ambas iniciativas procesales han llegado, finalmente, por separado a este Tribunal Constitucional, dando lugar a dos recursos de amparo: (i) el que es objeto de esta sentencia (recurso de amparo núm. 6313-2019), en el que quedan identificadas, como resoluciones impugnadas, las dictadas por los órganos de la jurisdicción penal, Juzgado de Instrucción núm. 1 de Oviedo y Sección Segunda de la Audiencia Provincial de aquella capital; y (ii) el que ha impugnado las resoluciones dictadas por la jurisdicción contencioso-administrativa, resolutorias de los recursos interpuestos ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 3 de Oviedo, Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias y Sala Tercera del Tribunal Supremo (recurso de amparo núm. 899-2021).

c) La doble impugnación instada por la parte ahora recurrente en amparo obliga a este tribunal a delimitar el ámbito del presente recurso, de tal manera que el mismo queda circunscrito a las resoluciones judiciales que autorizaron el ingreso obligatorio de doña C.P., en el HUCA, debiendo quedar para el otro recurso de amparo el enjuiciamiento de la queja relativa a las actuaciones médicas que siguieron a aquel ingreso.

Por ello, debemos excluir de nuestra consideración la alegada vulneración del derecho a la integridad física (art. 15 CE) a la que se refiere la demanda de amparo, dado que la queja alude a los supuestos malos tratos recibidos por doña C.P., durante su estancia hospitalaria, lo que, como se ha anticipado, será objeto de su enjuiciamiento por este tribunal en el otro recurso. Igualmente, y por la misma razón, no atenderemos tampoco a lo recogido en las recomendaciones que adoptó el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer, de Naciones Unidas, a través de la Decisión CEDAW/C/75/D/138/2018, de 28 de febrero de 2020, que se citan por la parte demandante en un escrito presentado posteriormente al de demanda de su recurso de amparo, dado que, como hemos dicho supra, aquellas tienen que ver con actuaciones médicas que se realizaron a una gestante con posterioridad al ingreso de la misma en un centro hospitalario español.

4. Derechos fundamentales y bien constitucionalmente protegido.

Todavía antes de abordar el contenido de las pretensiones de la parte recurrente es necesario identificar con claridad los derechos fundamentales y libertades públicas, así como el bien constitucionalmente protegido que son objeto del enjuiciamiento constitucional de este recurso.

De una parte, deberemos analizar los derechos fundamentales que la parte recurrente invoca como vulnerados en su demanda. De otro lado, el bien constitucionalmente protegido que esgrimen las resoluciones judiciales impugnadas como prevalente sobre aquellos para acordar y ratificar la medida aplicada. Hemos, pues, de identificarlos por separado para realizar posteriormente nuestro juicio de constitucionalidad de la medida adoptada.

A) Derecho a la intimidad personal y familiar.

a) Antes de hacer mención de los derechos fundamentales que son invocados por la parte recurrente en su demanda de amparo, debemos partir necesariamente de la referencia previa a la dignidad como valor jurídico fundamental de la persona en general, pero, de modo particular, de la dignidad de la mujer en un aspecto tan esencial y exclusivo para ella como es el de su decisión de ser madre y de realizar el parto en su hogar familiar, teniendo en cuenta las específicas circunstancias concurrentes en este caso.

Este tribunal ha declarado que «nuestra Constitución ha elevado a valor jurídico fundamental la dignidad de la persona, ‘como germen o núcleo de unos derechos que le son inherentes’ y vinculada íntimamente con el libre desarrollo de la personalidad (art. 10.1 CE); así, la dignidad ‘es un valor espiritual y moral inherente a la persona, que se manifiesta singularmente en la autodeterminación consciente y responsable de la propia vida y que lleva consigo la pretensión al respeto por parte de los demás’ (STC 53/1985, de 11 de abril, FFJJ 3 y 8). La dignidad de la persona y el libre desarrollo de la personalidad ‘suponen la base de nuestro sistema de derechos fundamentales’» (por todas, SSTC 212/2005, de 21 de julio, FJ 4; 236/2007, de 7 de noviembre, FJ 8, y más recientemente, la STC 81/2020, de 15 de julio, FJ 11).

Asimismo, ha señalado que «[p]royectada sobre los derechos individuales, la regla del art. 10.1 CE implica que, en cuanto ‘valor espiritual y moral inherente a la persona’ (STC 53/1985, FJ 8), la dignidad ha de permanecer inalterada cualquiera que sea la situación en que la persona se encuentre […], constituyendo, en consecuencia, un minimum invulnerable que todo estatuto jurídico debe asegurar, de modo que, sean unas u otras las limitaciones que se impongan en el disfrute de derechos individuales, no conlleven menosprecio para la estima que, en cuanto ser humano, merece la persona» [SSTC 120/1990, de 27 de junio, FJ 4; 57/1994, de 28 de febrero, FJ 3 a); 192/2003, de 27 de octubre, FJ 7, y 81/2020, de 15 de julio, FJ 11].

En consecuencia, el fundamento sobre el que debe construirse nuestro enjuiciamiento constitucional es el de la dignidad, en cuanto valor espiritual y moral de la persona humana. Más concretamente y de modo principal, el de la dignidad de la mujer gestante que, como sucede en el presente caso, desea realizar un acto, particularmente íntimo de su vida privada, como es el de dar a luz en el hogar familiar.

Los derechos fundamentales invocados en la demanda son necesariamente una proyección de ese valor inherente a la condición humana que es la dignidad y, desde esta perspectiva, debemos realizar nuestro enjuiciamiento.

b) Doña C.P., así como su pareja, habían mostrado su voluntad de que el alumbramiento de su futura hija tuviera lugar en el domicilio familiar en Oviedo, de tal manera que el parto se produjera en dicho hogar familiar asistida la gestante por una matrona.

De esta contrastada voluntad se deriva la pretensión de doña C.P., de ejercitar un aspecto particularmente íntimo de la vida privada de una madre, como es el de dar a luz en el domicilio familiar.

Como ponen de manifiesto la parte recurrente, el Ministerio Fiscal y, también, las propias resoluciones judiciales combatidas, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha abordado esta cuestión, haciéndolo, no obstante, desde un planteamiento central distinto del que ahora se suscita, toda vez que el objeto de su enjuiciamiento fueron los obstáculos que la legislación nacional de determinados Estados miembros del Consejo de Europa habían impuesto a las gestantes que desearan dar a luz en sus domicilios, mediante la iniciativa de favorecer el acceso a los servicios hospitalarios de aquellos alumbramientos, con el fin de encauzar, por razones de seguridad y de evitación de riesgos para la vida de la gestante y del feto, la atención sanitaria a aquellas en hospitales y no en sus domicilios familiares.

Pese a ello, son de destacar, como relevantes para el caso, las consideraciones que ha efectuado el Tribunal Europeo en varias de sus resoluciones sobre el deseo de las embarazadas de realizar el parto en sus domicilios familiares. En este sentido, la más relevante es la STEDH (Gran Sala) de 15 de noviembre de 2016, asunto Dubská y Krejzová c. República Checa, que desarrolla la doctrina de la precedente STEDH de 14 de diciembre de 2010, asunto Ternovszky c. Hungría, y que ha sido objeto de continuación en las posteriores SSTEDH de 4 de octubre de 2018, asunto Pojatina c. Croacia, y de 4 de junio de 2019, asunto Kosaitė-Čypienė y otros c. Lituania.

En síntesis, la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, relativa a la protección del derecho a la vida privada personal y familiar reconocido en el art. 8 CEDH, puede resumirse en los siguientes apartados:

(i) El derecho a la vida privada incorpora el derecho a decidir ser o no ser madre o padre, que, a su vez, incluye el derecho a elegir las circunstancias en que se desea dar a luz (STEDH de 14 de diciembre de 2010, asunto Ternovszky c. Hungría, § 22).

(ii) Las cuestiones relacionadas con el parto, incluida la elección del lugar de nacimiento, están fundamentalmente vinculadas a la vida privada de la mujer y están comprendidas en el ámbito de aplicación de ese concepto, a los efectos del art. 8 CEDH. «El Tribunal considera que, si bien el artículo 8 no puede interpretarse en el sentido de que confiere un derecho a dar a luz en el hogar como tal, el hecho de que en la práctica sea imposible que las mujeres reciban asistencia para dar a luz en su domicilio particular es una cuestión de su derecho al respeto de su vida privada y, por tanto, del artículo 8. De hecho, dar vida es un momento único y delicado en la vida de una mujer. El nacimiento de un niño abarca cuestiones relacionadas con la integridad física y moral, la atención médica, la salud reproductiva y la protección de la información relacionada con la salud. Por consiguiente, estas cuestiones, incluida la elección del lugar de parto, están fundamentalmente vinculadas a la vida privada de la mujer y están comprendidas en ese concepto a los efectos del artículo 8 de la Convención» [STEDH de 15 de noviembre de 2016 (Gran Sala), asunto Dubská y Krejzová c. República Checa, § 163].

(iii) Si bien el parto en el domicilio «no plantea en sí mismo cuestiones morales y éticas muy delicadas […] puede decirse, no obstante, que afecta a un importante interés general en el ámbito de la salud pública. Además, la responsabilidad del Estado en esta materia implica necesariamente un poder más amplio para que este dicte normas sobre el funcionamiento del sistema de salud, abarcando tanto a las instituciones de salud públicas como a las privadas. En este contexto, el Tribunal observa que el presente asunto se refiere a una cuestión compleja de política sanitaria que requiere un análisis por parte de las autoridades nacionales de datos especializados y científicos sobre los riesgos respectivos del parto hospitalario y del parto en casa» (STEDH, asunto Dubská y Krejzová c. República Checa, ya citada, § 182).

(iv) «El derecho a elegir ese modo de parto nunca es absoluto y siempre está sujeto al cumplimiento de determinadas condiciones médicas» (§ 183 de la STEDH, asunto Dubská y Krejzová c. República Checa). Se impone, pues, la necesidad de verificar que la decisión de la embarazada de dar a luz en el domicilio familiar esté en justo equilibrio con el interés general de preservar su vida y salud y, también, la del nasciturus, valorando para ello la posibilidad de que aquella disponga de un profesional de la salud que la pueda asistir en el parto.

(v) Dada la variedad de normativas nacionales existentes, que regulan de diferente modo la cobertura, con cargo al Estado, de la asistencia sanitaria en el domicilio familiar, el Tribunal «considera que el margen de apreciación que debe concederse a las autoridades nacionales en el presente asunto debe ser amplio, sin ser ilimitado. El Tribunal debe en efecto controlar si, a la vista de este margen de apreciación, la injerencia da fe de un equilibrio proporcionado de los intereses en juego […]. En un asunto derivado de una demanda individual, la misión del Tribunal no consiste en examinar en abstracto una normativa o práctica controvertida, sino que debe limitarse, en la medida de lo posible, sin olvidar el contexto general, a abordar las cuestiones planteadas por el asunto concreto del que se trata […] Por lo tanto, no tiene que sustituir su propia apreciación por la de las autoridades nacionales competentes para determinar la mejor manera de regular las cuestiones relativas a las condiciones del parto. Más bien, sobre la base del criterio de equilibrio justo antes mencionado, debe examinar si en el presente caso la injerencia del Estado es compatible con el artículo 8 de la Convención» (párrafo 184 de la STEDH ya citada).

c) La doctrina constitucional no ha admitido que el deslinde del ámbito material de protección del derecho a la intimidad personal y familiar reconocido en el art. 18.1 CE, (identificado en la demanda como el derecho que sirve de fundamento constitucional a su pretensión de dar a luz en el domicilio familiar) «deba verificarse mediante la mimética recepción del contenido del derecho a la vida privada y familiar reconocido en el art. 8.1 CEDH, según lo interpreta el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. En este sentido, el derecho a la vida privada y familiar reconocido en el art. 8.1 CEDH y el derecho a la intimidad personal y familiar reconocido en el art. 18.1 CE no son coextensos» (ATC del Pleno 40/2017, de 28 de febrero, FJ 3).

En efecto, este tribunal ha declarado reiteradamente (SSTC 236/2007, de 7 de noviembre, FJ 11, y 186/2013, de 4 de noviembre, FJ 6) que ««nuestra Constitución no reconoce un ‘derecho a la vida familiar’ en los mismos términos en que la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha interpretado el art. 8.1 CEDH […], pues ninguno de dichos derechos forma parte del contenido del derecho a la intimidad familiar garantizado por el art. 18.1 CE» y dijimos en esa misma resolución que el art. 18 CE «regula la intimidad familiar como una dimensión adicional de la intimidad personal, y así lo ha reconocido nuestra jurisprudencia. Hemos entendido, en efecto, que el derecho a la intimidad personal del art. 18 CE implica ‘la existencia de un ámbito propio y reservado frente a la acción y conocimiento de los demás, necesario –según las pautas de nuestra cultura– para mantener una calidad mínima de la vida humana’ (STC 231/1988, de 2 de diciembre, FJ 3). Y precisado que el derecho a la intimidad ‘se extiende no solo a los aspectos de la vida propia personal, sino también a determinados aspectos de otras personas con las que se guarde una personal y estrecha vinculación familiar, aspectos que, por esa relación o vínculo familiar, inciden en la propia esfera de la personalidad del individuo que los derechos del artículo 18 CE protegen. No cabe duda que ciertos eventos que pueden ocurrir a padres, cónyuges o hijos tienen, normalmente y dentro de las pautas culturales de nuestra sociedad, tal trascendencia para el individuo, que su indebida publicidad o difusión incide directamente en la propia esfera de su personalidad. Por lo que existe al respecto un derecho –propio y no ajeno– a la intimidad, constitucionalmente protegido (STC 231/1988)’ (STC 197/1991, de 17 de octubre, FJ 3). En suma, el derecho reconocido en el art. 18.1 CE atribuye a su titular el poder de resguardar ese ámbito reservado por el individuo para sí y su familia de una publicidad no querida (STC 134/1999, de 15 de julio, FJ 5; STC 115/2000, de 5 de mayo, FJ 4)»» (STC 186/2013, FJ 6; comillas interiores parcialmente suprimidas).

Sin embargo, también ha señalado este tribunal que la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos «es criterio de interpretación de las normas constitucionales relativas a las libertades y derechos fundamentales (art. 10.2 CE)» (STC 11/2016, de 1 de febrero, FJ 3), de tal manera que la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, como también la del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, constituyen ex art. 10.2 CE un relevante elemento hermenéutico en la determinación del sentido y alcance de los derechos fundamentales que la Constitución proclama, lo que cobra especial relevancia en el presente caso, toda vez que, a diferencia de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, no hay precedente en la doctrina de este tribunal que haya enjuiciado la opción elegida por la gestante de llevar a efecto el acto del parto de su hija (en este caso) en el domicilio familiar, para identificar, como vertiente del derecho a la intimidad personal y familiar del art. 18.1 CE, aquella iniciativa de la parte ahora recurrente en amparo.

No está de más, por ello, recordar la doctrina de este tribunal sobre este derecho que, en síntesis, es la siguiente: «el derecho a la intimidad personal garantizado por el art. 18.1 CE, estrechamente vinculado con el respeto a la dignidad de la persona (art. 10.1 CE), implica la existencia de un ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás, necesario, según las pautas de nuestra cultura, para mantener una calidad mínima de la vida humana. Además el art. 18.1 CE confiere a la persona el poder jurídico de imponer a terceros, sean estos poderes públicos o simples particulares (STC 85/2003, de 8 de mayo, FJ 21), el deber de abstenerse de toda intromisión en la esfera íntima y la prohibición de hacer uso de lo así conocido, y de ello se deduce que el derecho fundamental a la intimidad personal otorga cuando menos una facultad negativa o de exclusión, que impone a terceros el deber de abstención de intromisiones salvo que estén fundadas en una previsión legal que tenga justificación constitucional y que sea proporcionada, o que exista un consentimiento eficaz que lo autorice, pues corresponde a cada persona acotar el ámbito de intimidad personal y familiar que reserva al conocimiento ajeno (STC 206/2007, de 24 de septiembre, FJ 5, por todas)» (STC 17/2013, de 31 de enero, FJ 14, en el mismo sentido STC 190/2013, de 18 de noviembre, FJ 2).

Además, este derecho fundamental se extiende, no solo a aspectos de la propia vida, «sino también a determinados aspectos de la vida de otras personas con las que se guarde una especial y estrecha vinculación, como es la familiar; aspectos que, por la relación o vínculo existente con ellas, inciden en la propia esfera de la personalidad del individuo que los derechos del art. 18 de la CE protegen. Sin duda, será necesario, en cada caso, examinar de qué acontecimientos se trata, y cuál es el vínculo que une a las personas en cuestión; pero al menos, no cabe dudar que ciertos eventos que puedan ocurrir a padres, cónyuges o hijos tienen, normalmente, y dentro de las pautas culturales de nuestra sociedad, tal trascendencia para el individuo, que su indebida publicidad o difusión incide directamente en la propia esfera de su personalidad. Por lo que existe al respecto un derecho –propio, y no ajeno– a la intimidad, constitucionalmente protegible» [STC 231/1988, de 2 de diciembre, FJ 4; en el mismo sentido, STC 190/2013, FJ 2, que cita la anterior].

d) Partiendo de la precitada doctrina, podemos afirmar que el deseo de ser padres y la materialización de dicho deseo, que culmina con el parto, se integra en el derecho a la intimidad personal y familiar, como proyección directa y derivada de la dignidad humana, en especial de la dignidad de la mujer que da a luz un nuevo ser, alcanzando, igualmente, a todas las decisiones que tienen que ver con la gestación y con ese alumbramiento. Por tanto, decidir, como en este caso sucedió, que doña C.P., quisiera dar a luz a su hija en el domicilio familiar forma parte del derecho a la intimidad personal, extensible también a la familiar del art. 18.1 CE, en conexión con la dignidad de la persona, en un aspecto muy concreto como es el de la condición de la mujer y de la maternidad, que entronca, además, con el derecho de la mujer a la integridad física, ex art. 15 CE.

B) Derecho a la libertad personal.

a) El derecho a la libertad personal, reconocido en el art. 17.1 CE, garantiza la libertad de «quien orienta, en el marco de normas generales, la propia acción» (STC 341/1993, de 18 de noviembre, FJ 4) y solo puede hablarse de su privación en el sentido del art. 17.1 CE cuando «de cualquier modo, se impida u obstaculice la autodeterminación de la conducta lícita» (STC 98/1986, de 10 de julio, FJ 4).

«El art. 17.1 CE establece que «[n]adie puede ser privado de su libertad, sino con la observancia de lo establecido en este artículo y en los casos y en la forma previstos en la ley». En la interpretación de este precepto este tribunal ha dicho que «toda restricción a la libertad ha de ser cierta y previsible, pues en otro caso la Ley perdería su función de garantía del propio derecho fundamental al que afecta y sometería el ejercicio del derecho a la voluntad de quien ha de aplicar la Ley» (STC 53/2002, de 27 de febrero, FJ 7); asimismo se ha afirmado que «este precepto remite a la Ley, en efecto, la determinación de los ‘casos’ en los que se podrá disponer una privación de libertad, pero ello en modo alguno supone que quede el legislador apoderado para establecer, libre de todo vínculo, cualesquiera supuestos de detención, arresto o medidas análogas. La Ley no podría, desde luego, configurar supuestos de privación de libertad que no correspondan a la finalidad de protección de derechos, bienes o valores constitucionalmente reconocidos o que por su grado de indeterminación crearan inseguridad o incertidumbre insuperable sobre su modo de aplicación efectiva y tampoco podría incurrir en falta de proporcionalidad. Vale aquí recordar lo que ya dijimos en la STC 178/1985, esto es, que debe exigirse ‘una proporcionalidad entre el derecho a la libertad y la restricción de esta libertad, de modo que se excluyan –aun previstas en la Ley– privaciones de libertad que, no siendo razonables, rompan el equilibrio entre el derecho y su limitación’ (fundamento jurídico 3)» (STC 341/1993, de 18 de noviembre, FJ 5)» [Por todas, la STC 169/2021, de 6 de octubre, FJ 9 b)].

b) La demanda de amparo invoca la vulneración del derecho a la libertad personal de doña C.P., pues entiende que el auto del juzgado de instrucción que ordenó el ingreso obligado de doña C.P., en el HUCA de Oviedo, fue acordado por un órgano judicial manifiestamente incompetente y prescindiendo total y absolutamente del procedimiento, en la medida en que no se le permitió ser oída antes de que el juzgado ordenara aquel ingreso.

Por tanto, quedaría igualmente afectado, según se argumenta en la demanda de amparo, el derecho a la libertad personal del art. 17.1 CE, que deberemos tomar en consideración a la hora de abordar el enjuiciamiento del caso.

C) Bien constitucionalmente protegido.

Es preciso completar el marco preliminar del presente juicio de constitucionalidad con la necesaria identificación del bien constitucionalmente protegido, que entra en liza en este recurso, y que debe ser objeto de consideración y ponderación ante los derechos fundamentales cuya lesión alega la demanda de amparo.

Según refieren las resoluciones judiciales impugnadas, con la decisión de acordar el ingreso forzoso en el HUCA de doña C.P., se trataba de preservar la vida y salud del nasciturus, ante la constatación de un embarazo, prolongado en el tiempo más allá de lo establecido en el protocolo médico de actuación, a la par que satisfacer la necesidad de proporcionarle una atención sanitaria adecuada a la gestante, para superar un parto calificado como de «riesgo», eventualmente causado por aquella prolongación excesiva de la gestación. La vida y salud del precitado nasciturus constituye un bien constitucionalmente legítimo según ha declarado este tribunal «cuya protección encuentra en dicho precepto [art. 15 CE] fundamento constitucional» (STC 53/1985, de 11 de abril, FFJJ 5 y 7, a los que ahora nos remitimos).

Hemos, pues, de identificar la vida y salud del feto que albergaba en su seno la gestante, como bien susceptible de protección, que ha de ser tenido en cuenta en nuestro enjuiciamiento constitucional, en su confrontación con los derechos fundamentales cuya lesión alega la parte recurrente.

5. La limitación de derechos fundamentales y libertades públicas: Habilitación legislativa y test de proporcionalidad.

Toda injerencia en los derechos fundamentales debe estar prevista en la ley y responder a un fin constitucionalmente legítimo o encaminarse a la protección o salvaguarda de un bien constitucionalmente relevante, pues «si bien este tribunal ha declarado que la Constitución no impide al Estado proteger derechos o bienes jurídicos a costa del sacrificio de otros igualmente reconocidos y, por tanto, que el legislador pueda imponer limitaciones al contenido de los derechos fundamentales o a su ejercicio, también hemos precisado que, en tales supuestos, esas limitaciones han de estar justificadas en la protección de otros derechos o bienes constitucionales (SSTC 104/2000, de 13 de abril, FJ 8, y las allí citadas) y, además, han de ser proporcionadas al fin perseguido con ellas […]» [STC 76/2019, de 22 de mayo, FJ 5 d)].

Por tanto, además de obedecer a la preservación de fines o de bienes constitucionalmente legítimos, la limitación del derecho fundamental debe estar prevista en la ley y, tanto en su formulación como en su aplicación, debe respetar el principio de proporcionalidad. De ahí que también debamos detenernos, siquiera brevemente, en la enunciación de nuestra doctrina sobre tales exigencias, que deben ser cumplidas por las resoluciones que, en este caso, adopten los órganos judiciales.

a) Habilitación legislativa.

Desde las exigencias de seguridad jurídica y de certeza del Derecho, hemos proclamado que el principio de legalidad rige en el marco de la injerencia de los derechos fundamentales. Así lo corrobora la STC 49/1999, de 5 de abril, cuando afirma que, «por mandato expreso de la Constitución, toda injerencia estatal en el ámbito de los derechos fundamentales y las libertades públicas, ora incida directamente sobre su desarrollo (art. 81.1 CE), o limite o condicione su ejercicio (art. 53.1 CE), precisa una habilitación legal» (FJ 4).

No obstante, también, la precitada STC 49/1999, en un supuesto de investigación penal, subraya que una eventual insuficiencia de la ley «no implica por sí misma […] la ilegitimidad constitucional de la actuación de los órganos jurisdiccionales», siempre que cumplan las «exigencias constitucionales dimanantes del principio de proporcionalidad» (FJ 5).

Este tribunal ha destacado, también, que «[n]uestra doctrina al respecto, partiendo del carácter no ilimitado de los derechos fundamentales, viene declarando (entre otras STC 173/2011, de 7 de noviembre, FJ 2) que no podrá considerarse ilegítima ‘aquella injerencia o intromisión en el derecho a la intimidad que encuentra su fundamento en la necesidad de preservar el ámbito de protección de otros derechos fundamentales u otros bienes jurídicos constitucionalmente protegidos (STC 159/2009, de 29 de junio, FJ 3)’» (STC 199/2013, de 5 de diciembre, FJ 7).

Y, precisamente, sobre la falta de una expresa previsión legislativa que regule las limitaciones al derecho a la intimidad, la precitada STC 173/2011, de 7 de noviembre, FJ 2, señalaba lo siguiente: «A esto se refiere nuestra doctrina cuando alude al carácter no ilimitado o absoluto de los derechos fundamentales, de forma que el derecho a la intimidad personal, como cualquier otro derecho, puede verse sometido a restricciones (SSTC 98/2000, de 10 de abril, FJ 5; 156/2001, de 2 de julio, FJ 4, y 70/2009, de 23 de marzo, FJ 3). Así, aunque el art. 18.1 CE no prevé expresamente la posibilidad de un sacrificio legítimo del derecho a la intimidad –a diferencia de lo que ocurre en otros supuestos, como respecto de los derechos reconocidos en los arts. 18.2 y 3 CE–, su ámbito de protección puede ceder en aquellos casos en los que se constata la existencia de un interés constitucionalmente prevalente al interés de la persona en mantener la privacidad de determinada información».

De lo que cabe entender que la ausencia de una concreta previsión legal no afecta a la legitimidad de la medida, siempre que se respete el principio de proporcionalidad inherente a la necesaria ponderación de otros derechos o bienes jurídicos constitucionalmente protegidos (en este caso, los relativos a la vida y salud del nasciturus).

b) El principio de proporcionalidad como canon de enjuiciamiento.

El canon a utilizar para abordar el enjuiciamiento de esta cuestión debe ser el que, de modo reiterado, ha establecido nuestra doctrina para el análisis de los supuestos de limitación o restricción de derechos fundamentales y libertades públicas, cuando se trata de preservar preferentemente bienes o intereses constitucionalmente protegidos, que hayan sido previamente identificados. Este canon pasa por la debida observancia del principio de proporcionalidad, criterio de interpretación que no constituye en nuestro ordenamiento un canon de constitucionalidad autónomo cuya alegación pueda producirse de forma aislada, esto es, sin referencia a otros preceptos constitucionales (SSTC 62/1982, de 15 de octubre, FFJJ 3 y 5; 160/1987, de 27 de octubre, FJ 6; 177/2015, de 22 de julio, FJ 2, y 112/2016, de 20 de junio, FJ 2). El ámbito en el que normalmente y de forma muy particular resulta aplicable el principio de proporcionalidad es el de los derechos fundamentales, donde constituye una regla de interpretación que, por su mismo contenido, se erige en límite de toda injerencia estatal. Así, ha venido reconociéndolo este tribunal en reiteradas sentencias en las que ha declarado que la desproporción entre el fin perseguido y los medios empleados para conseguirlo puede dar lugar a un enjuiciamiento desde la perspectiva constitucional cuando esa falta de proporción implica un sacrificio excesivo e innecesario de los derechos que la Constitución garantiza [STC 122/2021, de 2 de junio, FJ 10 E)].

Pues bien, la aplicación de este canon supone el respeto de las exigencias dimanantes del principio de proporcionalidad, de modo que mediante la medida adoptada sea posible alcanzar el objetivo pretendido –idoneidad–; que no exista una medida menos gravosa o lesiva para la consecución del objeto propuesto –necesidad–; y que el sacrificio del derecho reporte más beneficios al interés general que desventajas o perjuicios a otros bienes o derechos atendidos la gravedad de la injerencia y las circunstancias personales de quien la sufre –proporcionalidad estricta– (SSTC 207/1996, de 16 de diciembre, FJ 3, y 70/2002, de 3 de abril, FJ 10).

6. Enjuiciamiento del caso: aplicación de la doctrina constitucional.

A) Planteamiento.

La demanda de amparo denuncia la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, en conexión con los derechos a la intimidad personal y familiar (art. 18.1 CE) y a la libertad personal (art. 17.1 CE) en los términos que han sido detallados en los antecedentes. A este respecto, entiende, de una parte, que el auto del juzgado de guardia de Oviedo acordando el ingreso obligado de doña C.P., en un centro hospitalario para el fin concreto de atender un embarazo prolongado en el tiempo, calificado por los servicios médicos denunciantes como de «riesgo» en el parto, fue dictado sin la previa audiencia de la interesada, por un órgano judicial incompetente y adoptado sin un procedimiento legalmente previsto. De otro lado, que las resoluciones judiciales ahora impugnadas carecen de la motivación reforzada que requiere, conforme al principio de proporcionalidad, la adopción y aplicación de una medida limitativa de los derechos fundamentales anteriormente invocados, incumpliendo de esa manera el canon exigido por este tribunal para fundamentar aquella medida.

El Ministerio Fiscal, por el contrario, argumenta que los autos ahora impugnados cumplieron con aquel deber de motivación y otorgaron prevalencia a la preservación de la vida y salud del nasciturus y, correlativamente, de la gestante, sobre los derechos de esta a la libertad y a la intimidad personal y familiar, adoptando una medida, cuya finalidad era la protección de aquellos derechos y la preservación del propio nasciturus, en cuanto bien jurídico de relevancia constitucional digno de tal protección.

B) Naturaleza y habilitación legal de la medida adoptada.

a) La demanda de amparo denuncia la vulneración de los derechos a la libertad personal (art. 17.1 CE) y a la intimidad personal y familiar (art. 18.1 CE). Por su parte, las resoluciones judiciales parten de la idea de la existencia de un conflicto entre los citados derechos fundamentales y la vida del nasciturus, que «encarna un valor fundamental –la vida humana– garantizado en el art. 15 de la Constitución», y que «constituye un bien jurídico cuya protección encuentra en dicho precepto fundamento constitucional» (STC 53/1985, de 11 de abril, FJ 5). Los autos impugnados han resuelto otorgar prevalencia a este último sobre los anteriores derechos, que quedan limitados en aras de aquella preservación.

En este ámbito, pues, del conflicto entre derechos fundamentales y bien constitucionalmente protegido, se asienta el enjuiciamiento del objeto de este recurso de amparo.

b) A partir de la anterior consideración inicial, y de conformidad con nuestra doctrina, hemos de comenzar analizando la naturaleza de la medida adoptada por el juzgado de guardia de Oviedo, para después valorar si la misma dispone de cobertura legal en nuestro ordenamiento jurídico, que habilite al órgano judicial para tomar aquella decisión en la resolución del conflicto planteado.

Según se señala en la parte dispositiva del inicial auto de 24 de abril de 2019, la medida adoptada fue la de acordar el «ingreso obligado» y, en consecuencia, no consentido, de la gestante doña C.P., «para la práctica, de ser preciso, de un parto inducido». Se trataba, pues, de una medida que, por un lado, tenía carácter protector y preventivo: reducir el riesgo de muerte del feto, conforme al protocolo del Ministerio de Sanidad para las gestaciones postérmino; por otro, afectó a la libertad personal y al derecho a la intimidad de doña C.P., en cuanto proyección directa de su dignidad personal, toda vez que quedó restringido el libre ámbito de autodeterminación personal de la recurrente que le permitiera actuar sin injerencias de los poderes públicos. Doña C.P., se vio impedida de cumplir su deseo de permanecer en su domicilio, pues, en virtud de la orden judicial, fue trasladada en una ambulancia desde el hogar familiar hasta el centro hospitalario en el que se produjo su ingreso. Y, por otro lado, también quedó afectado su derecho a la intimidad, habida cuenta de que, como hemos dicho supra, el acto del alumbramiento se integra en el contenido esencial del derecho a la intimidad, y forma parte del mismo el modo y manera en que este tenga lugar y dónde se produzca.

c) Así delimitado el tipo de medida adoptada, prima facie, este tribunal advierte que la decisión judicial de acordar el ingreso obligado en un centro hospitalario para la realización de un parto calificado de riesgo para la vida del feto, no tiene una previsión específica en la ley. Nuestro ordenamiento legal no contempla un precepto o conjunto de preceptos que prevean una medida de ese contenido y alcance, como tampoco nuestra legislación arbitra un singular procedimiento o expediente, a cuyo través se articule un conjunto de trámites, particularmente el de la exigencia de audiencia al interesado (que más adelante analizaremos), que permitan al órgano judicial competente la adopción de aquella medida mediante una resolución motivada que, con previa identificación de los bienes o intereses generales susceptibles de protección prevalente, limite proporcionadamente aquellos derechos fundamentales.

Sin embargo, las resoluciones judiciales impugnadas, de modo particular la de 24 de abril de 2019, que fue la que autorizó el ingreso obligado de doña C.P., en el HUCA de Oviedo, enmarcan la medida adoptada, de una parte, en el art. 158.6 CC (en la redacción que estaba vigente al tiempo de los hechos, introducida por el art. 2.9 de la Ley 26/2015, de 28 de julio (si bien en la vigente redacción de este apartado, modificada por la disposición final segunda, apartado tres, de la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, el inciso aplicado sigue en vigor) y, de otro lado, en el art. 9.6 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, además de la referencia que hace al art. 29 CC (aunque, por error, se cite el art. 9 CC, en lugar del art. 29 de la misma norma legal).

En el razonamiento del auto judicial de 24 de abril de 2019, el primero de los preceptos contempla, de una parte, un catálogo de medidas que habilitan al órgano judicial para adoptar aquellas «disposiciones que considere oportunas», al objeto de «apartar al menor de un peligro o de evitarle perjuicios en su entorno familiar o frente a terceras personas» (art. 158.6 CC), apoyándose, para ello, en la dicción del art. 29 CC cuando establece una equiparación, «para todos los efectos que le sean favorables», entre el nacido y el concebido, siempre que nazca posteriormente con las condiciones que exige el art. 30 siguiente.

La medida de protección del concebido y aún no nacido quedaría concretada, según tal interpretación sistemática de aquellas normas, en el catálogo abierto de medidas que tienen por objeto «apartarle» de «un peligro» o «evitarle perjuicios» en su entorno familiar o frente a terceros.

Por su parte, el art. 9.6, inciso segundo, de la Ley 41/2002, prevé, también, la puesta en conocimiento de la autoridad judicial, directamente o a través del Ministerio Fiscal, de aquellas decisiones del representante legal o de persona familiarmente o de hecho vinculada al paciente, que puedan resultar perjudiciales para la vida o la salud del mismo, al objeto de que «adopte la resolución correspondiente».

A los anteriores preceptos, el tribunal de apelación (FJ primero del auto de 31 de julio de 2019) ha añadido la cita de los arts. 38 y siguientes del Reglamento 1/2005, de 15 de septiembre, del Consejo General del Poder Judicial (CGPJ), de aspectos accesorios de las actuaciones judiciales, en relación con el art. 70 LEC.

d) La cita de los preceptos legales que se recogen en las resoluciones judiciales impugnadas para apoyar la cobertura normativa de la medida adoptada, debe analizarse, a efectos de determinar su habilitación legal, a partir de la mención a la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre esta cuestión. En la sentencia de 15 de noviembre de 2016 (Gran Sala), asunto Dubská y Krejzová c. República Checa, el alto tribunal europeo ha subrayado, remitiéndose a su precedente sentencia de 11 de diciembre de 2014 (Sección Quinta), que «los intereses del niño pueden prevalecer sobre los de la madre, que no está amparada por el art. 8 del Convenio para tomar decisiones que puedan perjudicar la salud y desarrollo de aquel» ya que «el lugar, circunstancias y método del parto pueden incrementar el riesgo para la salud del neonato, como acreditan las cifras de muerte perinatal y neonatal» (§ 74); «cifras que pese a los avances médicos, no son irrelevantes» (§ 185). A la vista de lo cual, en el caso concreto allí analizado, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos descartó que se hubiera producido una injerencia desproporcionada en el derecho a la vida privada y familiar por no permitirse el parto domiciliario (§ 190).

La cita de los preceptos legales de nuestro ordenamiento jurídico utilizados por las resoluciones judiciales para adoptar la medida, debe analizarse a la luz de tales consideraciones del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, teniendo en cuenta los derechos fundamentales y el bien constitucionalmente protegido que se hallan en conflicto.

El inicial auto de 24 de abril de 2019 recoge expresamente como apoyo a su decisión, dentro del específico catálogo de las medidas que el art. 158 CC atribuye a la autoridad judicial, el apartado 6 de dicho precepto, que es la norma legal que constituye el eje central sobre el que se articula la medida aplicada. Dicho precepto habilita al juez para acordar la suspensión cautelar en el ejercicio de la patria potestad y/o en el ejercicio de la guarda y custodia, la suspensión cautelar del régimen de visitas y comunicaciones establecidos en resolución judicial o convenio judicialmente aprobado y, en general, para adoptar «las demás disposiciones que considere oportunas, a fin de apartar al menor de un peligro o de evitarle perjuicios en su entorno familiar o frente a terceras personas». Se trata de un catálogo abierto de medidas de cualquier naturaleza o alcance que, en el seno de las relaciones paterno-filiales, puede acordar el juez en interés del menor ante situaciones de peligro para este o que puedan ocasionarle algún perjuicio, y que afectan, por lo general, a la esfera del ejercicio de los derechos o de las potestades de los padres en relación con los hijos. Sin embargo, no puede ser considerada una previsión legal que preste cobertura a la actuación judicial que aquí se enjuicia, en la que ni existía aún la relación paterno-filial, ya que todavía la hija no había nacido, ni, por consiguiente, había adquirido aún la condición de sujeto titular de derechos al que hubiera que apartar de un riesgo o evitarle perjuicios.

Lo que aquí se dilucida es un conflicto entre los derechos fundamentales de la madre y el bien jurídico constitucionalmente protegido que es la vida del nasciturus, situación que no tiene propiamente encaje, ni en el ámbito, ni en las medidas del art. 158.6 CC, por lo que este precepto no ha sido establecido para prestar habilitación legal a la actuación aquí desarrollada por el juzgado.

Del resto de preceptos legales citados por los órganos judiciales actuantes para la adopción de aquellas medidas, el art. 9.6, párrafo segundo, de la Ley 41/2002, tampoco podría ofrecer por sí mismo habilitación legal para que el juez adoptara una decisión restrictiva de derechos fundamentales como la que aquí se enjuicia. El precepto se refiere a aquellos supuestos en los que se deban autorizar las intervenciones médicas por el representante legal o por las personas vinculadas por razones familiares o de hecho en cualquiera de los supuestos descritos en los apartados 3 a 5 del propio art. 9, en los que la decisión deberá adoptarse atendiendo siempre al mayor beneficio para la vida o salud del paciente. Si las decisiones fueran contrarias a dichos intereses, se prevé la necesaria puesta en conocimiento de la autoridad judicial, directamente o a través del Ministerio Fiscal, para que adopte la resolución correspondiente, salvo razones de urgencia que impidieran recabar la autorización judicial. Dentro de los supuestos a los que se refiere el art. 9.6, la decisión judicial parece acogerse a las eventuales intervenciones que afecten a menores de edad, en las que deba prestar su consentimiento su representante legal. Pero este no es un supuesto de menor de edad que se encuentre en dicha situación (porque la hija aún no había nacido). Por otro lado, la paciente era la madre gestante y, por consiguiente, era ella quien debía prestar el consentimiento para cualquier actuación médica que le afectara, en los términos del art. 8 de la misma Ley 41/2002, y de conformidad con el derecho a la integridad física reconocido en el art. 15 CE, a cuyo haz de facultades nos hemos referido anteriormente.

Por último, en cuanto a la cita expresa del art. 29 CC y la interpretación que se ha hecho del contenido de dicho precepto, en el sentido de extender al ámbito del nasciturus la equiparación con el nacido si cumple las condiciones del art. 30 CC, es preciso reseñar que se trata de un precepto que está referido principalmente a los casos regulados por el Código civil y, en concreto, a los efectos favorables de carácter patrimonial que le puedan reportar al concebido y no nacido, pero que no podemos extender sin más al ámbito de un conflicto entre derechos fundamentales y bienes o valores a los que la Constitución otorga protección.

Ahora bien, no se debe ignorar que la juez actuante se enfrentaba a una situación en la que no existe una previsión legal específica que contemple su intervención, a diferencia de lo que ocurre, por ejemplo, en los supuestos de internamiento no voluntario por razón de trastorno psíquico, a que se refiere el art. 763 LEC. Sin embargo, debía resolver sobre lo pedido, dando satisfacción a una previsión constitucional de protección de un bien jurídico derivado del art. 15 CE. En efecto, según hemos expuesto supra, en la STC 53/1985, FJ 5, dijo este tribunal que el nasciturus constituye un bien jurídico cuya protección encuentra fundamento constitucional en el art. 15 CE, en cuanto encarna el valor fundamental de la vida humana, garantizado en dicho precepto constitucional. Y este tribunal ha afirmado que «los órganos jurisdiccionales, como todos los demás poderes públicos, están sometidos al ordenamiento jurídico y, como vértice de este, a la Constitución (art. 9.1 CE)» (STC 142/1999, de 22 de julio, FJ 4).

Por otra parte, también conviene recordar que los preceptos que reconocen derechos fundamentales y libertades públicas son de aplicación directa, sin que sea necesario para su efectividad un desarrollo legislativo (STC 39/1983, de 16 de mayo, FJ 2). La respuesta de la juez, en todo caso, debía ser una respuesta jurídica, que se atuviera a nuestro ordenamiento jurídico.

Partiendo de ello, es preciso considerar que el órgano judicial se ha visto en la tesitura de tener que dar respuesta a una situación en la que se enfrentaban derechos fundamentales y un bien jurídico constitucionalmente protegido, sin contar con una previsión legal específica que le sirviera de fundamento a la decisión de ordenar el ingreso obligatorio de doña C.P., en el centro hospitalario, que debía adoptar en el desarrollo de su función jurisdiccional. Por tal razón, y ante la obligación de resolver que pesaba sobre él, ha realizado una labor de integración de esa insuficiente habilitación legal acudiendo a los preceptos legales que ha entendido que podían otorgar cobertura a la actuación de que se trataba. Consideró que se trataba de una situación similar a las que en ellos se contempla, en las que existe una actuación o decisión de quienes ejercen la patria potestad o tienen la representación legal del menor que pueden perjudicar a este o ponerlo en peligro.

El juzgado asimiló esa situación a la que se produce en este caso, consistente en el conflicto que entiende concurrente entre la decisión de la madre de dar a luz en su casa, asistida por una matrona, y el riesgo que dicha decisión podía suponer para la vida del nasciturus, en la medida en que se trataba de un embarazo que se encontraba en la semana 42+3 (según el informe médico que acompañaba a la solicitud de ingreso forzoso), y los servicios médicos del hospital público en el que se había llevado a cabo el seguimiento del embarazo de la madre expresaban el riesgo de hipoxia fetal y de muerte intrauterina. Para poder ampararse en los supuestos de ambos preceptos, trajo a colación también el art. 29 CC, que considera al concebido como nacido para todos los efectos que le sean favorables, siempre que nazca con las condiciones del art. 30 del mismo cuerpo legal, con la indudable intención de atribuir al nasciturus la condición de «menor», que permitiera incardinar su situación en las de los arts. 158.6 CC y 9.6 de la Ley 41/2002, por más que dicha interpretación resultara forzada, como ya se ha expuesto.

Pero, lo cierto, es que esa fue la única vía que el juzgado encontró ante una situación de conflicto entre derechos fundamentales y bienes jurídicos constitucionalmente protegidos (aunque, a tal efecto, también hubiera podido tener en cuenta lo que dispone el vigente art. 17.9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor, de modificación parcial del Código civil y de la Ley de enjuiciamiento civil, en la redacción introducida por el artículo primero, apartado diez, de la Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, sobre adopción de «las medidas adecuadas de prevención, intervención y seguimiento» en situaciones de posible riesgo prenatal), en una situación en que el centro público sanitario había considerado de inminente y grave peligro para la vida del concebido el parto en el domicilio familiar. La presentación de la subsiguiente propuesta de ingreso de doña C.P., en el HUCA, le obligaba a resolver aquel conflicto sin que hubiera una previsión legal específica.

Ciertamente, no se trata de una situación habitual, pero no por ello debe excluirse su eventual acaecimiento. El propio Tribunal Europeo de Derechos Humanos, como ya se señaló anteriormente, ha afirmado que, aunque, generalmente, no existe ningún conflicto de intereses entre la madre y su hijo en estos casos, sin embargo, puede considerarse que ciertas elecciones operadas por las madres en cuanto al lugar, a las condiciones o al método de alumbramiento, engendran un riesgo incrementado para la salud y la seguridad de los recién nacidos, la tasa de mortalidad de los cuales no es despreciable, a pesar de todos los progresos realizados en materia de cuidados médicos (STEDH, Gran Sala, Dubská y Krejzová c. República Checa, § 185).

Este es un dato esencial que no se puede dejar de tener en cuenta por parte de este tribunal: la actuación judicial se ha servido de los preceptos legales indicados como instrumento de integración de la insuficiente habilitación legal para poder tomar su decisión ante un supuesto de existencia de un interés aparentemente contrapuesto entre la decisión de la madre de dar a luz en su domicilio y la salud del nasciturus, cuya vida podía correr un riesgo cierto ante aquella decisión de la gestante, tal y como indicaron los servicios médicos que habían realizado el seguimiento del embarazo.

Y, desde esa perspectiva, la forma en que ha suplido esa ausencia de previsión legal específica el juzgado, aunque pueda resultar discutible, ha de ser admitida por este tribunal, en la medida en que no se ha empleado el conjunto normativo esgrimido como forma de eludir las previsiones constitucionales, sino, antes al contrario, como un instrumento que permitiera al órgano judicial dar una respuesta satisfactoria a un conflicto entre derechos fundamentales y valores constitucionales que había sido sometido a su decisión. Todos ellos dignos de protección, sin que pudiera eludir la obligación de resolver que le venía impuesta por el propio texto constitucional, que otorga su tutela tanto a unos como a otros.

En consecuencia y, desde este exclusivo planteamiento interpretativo, podemos concluir que el marco normativo al que sometió su actuación el órgano judicial, ante la ausencia de una previsión legal expresa, ofrecía, sin embargo, una razonable cobertura legal, justificada por el juzgado para efectuar la ponderación que se le había pedido entre los derechos fundamentales de la gestante y el bien jurídico constitucionalmente protegido que representa la vida del nasciturus, en cuanto encarna –como hemos reiterado– el valor fundamental de la vida humana, garantizado por el art. 15 CE.

Es de significar que las tres resoluciones judiciales que aquí se impugnan identifican de manera precisa la finalidad para las que fueron dictadas, pues los fundamentos jurídicos, tercero del auto de 24 de abril de 2019, segundo del de 15 de julio siguiente, ambos del juzgado de guardia, así como el segundo del auto de 31 de julio del mismo año, de la Audiencia Provincial, exponen con claridad que el ingreso obligado de doña C.P., tenía por fin preservar la vida y la salud del feto y procurar su nacimiento en condiciones seguras. Se entendía que la decisión de la madre de dar a luz en su domicilio no ofrecía tal seguridad, debido a que la gestación se había prolongado en tres semanas a la del período ordinario, pudiendo constituir un parto de riesgo, según se deduce del contenido del informe de los servicios médicos del HUCA de Oviedo, asumido por el juzgado.

Sin perjuicio de la conclusión aquí alcanzada, será preciso constatar, no obstante, si esa actuación judicial se revistió de las debidas garantías inherentes al procedimiento debido, que tutelaran todos los derechos y bienes en conflicto.

e) En lo que atañe a la particular alegación de la parte recurrente acerca de que el Juzgado de Instrucción núm. 1 de Oviedo, en funciones de guardia, no era el competente para haber dictado la inicial resolución, hemos de advertir que no se invoca la infracción del derecho al juez ordinario predeterminado por la ley (art. 24.2 CE), sino tan solo un problema de legalidad ordinaria relativo a las normas procesales que se consideran aplicables al caso; materia que, como tal, no se encuentra sujeta a control constitucional. Además, aun considerando implícitamente invocada en la demanda la denuncia de la vulneración del derecho al juez ordinario predeterminado por la ley, no podríamos soslayar nuestra doctrina, plenamente consolidada, en virtud de la cual las cuestiones relativas a la interpretación de las normas relativas a la atribución de competencias a los órganos jurisdiccionales solo afectarían a ese derecho fundamental cuando «‘[…] esa interpretación suponga una manipulación manifiestamente arbitraria de las reglas legales sobre atribución de competencias’ (STC 115/2006, de 24 de abril, FJ 9)» [STC 266/2015, de 14 de diciembre, FJ 2], lo que no apreciamos en el presente caso, habida cuenta de que, como destacó la sala de apelación en su auto de 31 de julio de 2019, fundamento jurídico primero, en respuesta a la queja ante ella formulada por la parte ahora demandante, tal actuación se encuentra prevista en los arts. 38 y siguientes del Reglamento 1/2005 del Consejo General del Poder Judicial, de aspectos accesorios de las actuaciones judiciales, en relación con el art. 70 LEC. A ello se añade que, en todo caso, se trató de actuaciones de naturaleza civil que, de ningún modo, comportan una criminalización de la conducta de doña C.P. Por el mismo motivo, no sería aplicable lo dispuesto en el art. 8.6 LJCA, alegado en la demanda, por cuanto no estamos en presencia de actuaciones administrativas necesitadas de autorización o ratificación judicial, ni tampoco de medidas urgentes y necesarias para la salud pública que hubieran de ser adoptadas conforme a la legislación sanitaria. Ninguna arbitraria manipulación de las reglas competenciales se desprende de la aplicación de semejante criterio atributivo en este asunto.

Con fundamento en todas las consideraciones expuestas, la medida adoptada goza, pues, de una habilitación que, desde la perspectiva del control que corresponde a este tribunal, se puede considerar como razonable y suficiente.

C) Audiencia de los interesados: Invocada ausencia de esta garantía.

a) Debemos continuar nuestro enjuiciamiento por el estudio y resolución de la alegada vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por haber acordado el Juzgado de Instrucción núm. 1 de Oviedo la medida de ingreso hospitalario sin haberle dado a doña C.P., la oportunidad de ser oída. A su parecer, el auto de 24 de abril de 2019 no contiene un razonamiento concreto de los motivos que justificaban ese curso de acción y, además, fue decidido el ingreso obligatorio de doña C.P., en el hospital sin que existieran razones de urgencia para ello, al no existir un riesgo inminente, grave e irreparable para el nasciturus, como se desprendería de la propia secuencia y desarrollo de los hechos tras el ingreso forzoso.

b) La tutela de los derechos fundamentales exige del órgano judicial, previamente a la adopción de una resolución limitativa o restrictiva del ejercicio de aquellos, que haya de cumplir el requisito de la audiencia del titular de tales derechos, como garantía procesal de la realización efectiva de los principios de igualdad de las partes y de contradicción, para así evitar la existencia de desequilibrios entre ellas que pudieran originar situaciones de indefensión.

La persona sobre la cual pueda recaer una decisión judicial que afecte al ejercicio de sus derechos fundamentales deberá ser informada de los fines constitucionalmente legítimos, así como de los intereses generales que pretendan alcanzarse con la decisión judicial que pueda adoptarse. Y, a partir de la observancia de aquellos presupuestos, oírle sobre los argumentos que considere procedentes para la defensa de sus pretensiones o intereses. Una vez cumplimentado este trámite esencial, el órgano judicial, con la necesaria habilitación legal, estará en disposición de dictar la resolución judicial motivada que limite o restrinja aquel derecho fundamental aplicando el test de proporcionalidad.

c) En el presente caso, la demanda objeta como fundamento de la indefensión producida la omisión del trámite de audiencia y la aprobación de una resolución judicial limitativa de los derechos fundamentales que se invocan sin haber oído previamente a doña C.P., sobre la que recayó el acuerdo judicial del «ingreso obligado» en el centro hospitalario.

d) Sin embargo, el enjuiciamiento constitucional de este caso no puede detenerse en este punto, toda vez que es preciso analizar las circunstancias concretas que se dieron en el mismo para valorar si la omisión de aquel trámite de audiencia causó la lesión de los derechos fundamentales denunciados.

Por eso, aunque los antecedentes recogen con detalle los hechos que han dado lugar a las resoluciones impugnadas, debemos reflejar ahora los que son más relevantes para su debido análisis y valoración:

– Doña C.P., había sido controlada durante su embarazo por los servicios médicos del HUCA de Oviedo aunque, también, de modo paralelo la asistía una matrona, cuyos servicios habían sido contratados privadamente por la gestante y su pareja.

– Cuando el período de embarazo se prolongó hasta llegar a la semana 42+2, doña C.P., y su pareja acudieron al precitado centro hospitalario el día 23 de abril de 2019, con objeto de realizar un control de bienestar fetal, manifestándole el jefe del servicio de partos que, por tratarse de un embarazo que había rebasado el período ordinario de gestación, les proponía la «inducción al parto» o, en su defecto una prolongación de la monitorización del embarazo con control del bienestar fetal, a lo que aquellos respondieron que consultarían con los profesionales que habían contratado y tomarían una decisión. Sin embargo, esta fue la última visita que hicieron a los servicios médicos del hospital.

– Al día siguiente de la visita, 24 de abril de 2019, el subdirector de servicios quirúrgicos y críticos del área sanitaria IV del Servicio de Salud del Principado de Asturias (en adelante, el subdirector del centro hospitalario), a petición del jefe del servicio de partos que había atendido a doña C.P., dirigió un escrito al Juzgado de Instrucción núm. 1 de Oviedo, que se hallaba en funciones de juzgado de guardia, en el que, después de poner en conocimiento de ese juzgado que doña C.P., había expresado su deseo de dar a luz en su domicilio, mediante parto natural, atendida por las matronas que había contratado, le comunicaba de modo textual lo que sigue: «Habiendo resultado infructuosos todos los intentos practicados por los facultativos de la sección de obstetricia para prevenirle acerca de la necesidad de ingresar en el hospital para inducción inmediata del parto, y dados los graves riesgos derivados para la vida del feto, se traslada a este juzgado de guardia el conocimiento de esta situación, sugiriendo la adopción de orden de ingreso obligado para la práctica inmediata de parto inducido».

– A la vista de dicho escrito, el juzgado, oído el Ministerio Fiscal, cuyo informe proponía el ingreso no voluntario en el hospital de la embarazada para la inmediata práctica de parto inducido, en aplicación de la Ley de jurisdicción voluntaria y de los arts. 29 y 158 CC, así como del art. 9 de la Ley 41/2002 y del art. 15 CE, autorizó el ingreso obligatorio de doña C.P., en el HUCA de Oviedo, con apoyo en una argumentación que analizaremos posteriormente con más detalle. Doña C.P., no fue oída con carácter previo a la resolución judicial adoptada.

– El ingreso en el hospital se hizo efectivo el mismo día 24 de abril de 2019 y el parto tuvo lugar en la madrugada del día 26 de abril siguiente, por medio de cesárea.

– La parte ahora recurrente en amparo presentó un escrito instando la nulidad del anterior auto y, de modo subsidiario, que se tuviera por interpuesto recurso de apelación. La nulidad fue desestimada por auto de 15 de mayo de 2019 del mismo juzgado y, también, la apelación, en virtud de auto de 31 de julio siguiente, de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Oviedo.

A partir de este relato de hechos, se constata que doña C.P., pese a las advertencias médicas recibidas, persistía en su deseo de que el parto tuviera lugar en el domicilio familiar, asistida por una matrona. Este deseo y, en consecuencia, la voluntad de no trasladarse al HUCA de Oviedo para dar a luz en el servicio sanitario correspondiente es irrelevante para entender cumplimentado el requisito de la audiencia, especialmente de la interesada doña C.P., que habría exigido la previa información de las consecuencias jurídicas que podrían derivarse de persistir en aquella voluntad y de escucharla, acto seguido, para que, a la vista de la información recibida, hubiera podido reconsiderar su deseo inicial y aceptar voluntariamente el traslado al hospital o, de modo subsidiario, la autorización judicial de su traslado obligatorio al mismo.

Procedería, pues, en este supuesto, la estimación de la queja y la concesión sin más detallado discurso argumentativo del amparo solicitado, toda vez que la decisión judicial habría sido adoptada sin haber oído a la gestante, causándole indefensión.

e) El presente caso, sin embargo, es excepcional por las circunstancias de extrema urgencia en que llegó al juzgado de guardia la comunicación médica del estado de riesgo grave para la vida del feto, y por la celeridad con que el órgano judicial se vio en la tesitura de tener que tomar una decisión en relación con la solicitud de ingreso obligatorio en centro hospitalario que habían presentado los servicios médicos especializados del HUCA de Oviedo, que son los que habían atendido a doña C.P., desde el inicio del período de gestación hasta el día inmediatamente anterior al de aquella comunicación.

El inicial auto de 24 de abril de 2019 constata, precisamente, esta especial situación de peligro cuando, pese a la brevedad de su argumentación, expresa que «el feto presentaba riesgo de hipoxia fetal (deficiencia de oxígeno en la sangre) y de muerte intrauterina a partir de la semana 42», por lo que, ante el riesgo de poder «poner en inminente y grave peligro la vida de su hijo», el juzgado adopta la decisión de ingreso obligatorio de la gestante.

Se dan en el presente caso determinadas circunstancias que llevan a este tribunal a reconocer como justificado que, de modo excepcional, el juzgado hubiera llegado a omitir aquel preceptivo trámite de audiencia:

– En primer lugar, porque los servicios médicos que presentaron la comunicación al juzgado son los mismos que habían supervisado el seguimiento facultativo del curso del embarazo de doña C.P., justo hasta el día inmediatamente anterior al de los hechos de los que traen causa las resoluciones ahora enjuiciadas. Esta circunstancia permite extraer como consecuencia que eran, conforme a las exigencias del rigor científico, los servicios sanitarios adecuados para poner de manifiesto al juzgado la situación clínica de la gestante y el riesgo vital que corrían, tanto ella como el bebé que iba a alumbrar.

– En segundo término, porque esos mismos servicios médicos ya habían advertido previamente a doña C.P., y a su pareja, en consulta médica tenida el día anterior al de la comunicación, de la situación de riesgo para la vida de la gestante y del feto en que se encontraba el embarazo, por haberse excedido en varias semanas (entre dos y tres se señala en las actuaciones judiciales) del período ordinario de gestación, conforme a los protocolos médicos de actuación establecidos.

– Y, finalmente, en tercer lugar, por el constatado peligro inminente de perder la vida el feto, puesto de manifiesto en la comunicación dirigida al juzgado, en la que se expresaba el «riesgo de hipoxia fetal» en que se encontraba el mismo, lo que obligaba a una celeridad extrema en la respuesta judicial a aquella solicitud.

f) Con fundamento, pues, en todas estas circunstancias, hemos de considerar que, excepcionalmente, el necesario trámite de audiencia a la gestante, pudo ser omitido, en aras de poder atender la urgencia que requería una respuesta motivada del órgano judicial a la comunicación presentada y a la solicitud de ingreso obligatorio interesada por los servicios médicos del HUCA de Oviedo. La omisión del preceptivo trámite de audiencia únicamente queda justificada por la extremada urgencia en que el juzgado de guardia hubo de actuar para preservar la vida del nasciturus.

Por todo lo expuesto, debe ser desestimada esta queja contra la actuación judicial.

D) Resoluciones judiciales impugnadas: análisis del juicio de proporcionalidad realizado.

a) Los derechos fundamentales admiten limitaciones, justificadas en protección de otros derechos y bienes constitucionalmente relevantes que, previstos por la ley, sean proporcionados a esa finalidad legítima. Por tanto, cuando se trata de aplicar medidas que afectan a estos derechos y que conllevan su limitación, en aras de preservar aquellos intereses generales o bienes jurídicos constitucionalmente legítimos y susceptibles de protección, los órganos judiciales que acuerden su aplicación tendrán que realizar un previo juicio de proporcionalidad, que ha de plasmarse en la resolución de modo específico y no mediante frases abstractas o estereotipadas; deberán enumerarse las circunstancias que concurren en el afectado y que han de corresponderse con los datos y pruebas recabados en las actuaciones; asimismo, habrán de hilvanar en términos lógicos el razonamiento que conecta el enunciado de esas circunstancias con la norma habilitante, y la conclusión a favor o en contra de adoptar la medida aplicando al efecto el «test de proporcionalidad». Caso de no hacerse así, se habrán vulnerado los derechos fundamentales de la persona sobre la que recaiga la medida limitativa de aquellos derechos.

b) La medida adoptada por el auto de 24 de abril de 2019 fue la de acordar «el ingreso obligado» de doña C.P., en el HUCA de Oviedo, «para la práctica, de ser preciso, de un parto inducido».

El Juzgado de Instrucción núm. 1 de Oviedo, en funciones de juzgado de guardia, había recibido en la misma fecha la previa comunicación de una autoridad de los servicios sanitarios del Principado de Asturias, identificada en los antecedentes de esta sentencia, en la que, a modo de síntesis, ponía en su conocimiento los siguientes hechos:

– La existencia de una paciente, doña C.P., atendida por el servicio de obstetricia del HUCA de Oviedo, en período de gestación prolongada (42+3 semanas), «que se encuentra en situación de requerimiento del riesgo de hipoxia fetal y muerte fetal intraútero a partir de la 42 semana de gestación».

– La constatación de que la paciente había «manifestado su voluntad de llevar a término su gestación en su domicilio, por parto natural asistida por matronas».

– El resultado infructuoso de todos los intentos de los facultativos del servicio de obstetricia «para prevenirle acerca de la necesidad de ingresar en el hospital para inducción inmediata del parto».

– «[D]ados los graves riesgos derivados para la vida del feto», la comunicación sugería «la adopción de orden de ingreso obligado para la práctica inmediata de parto inducido».

El escrito venía acompañado de un informe adjunto firmado por el jefe de la sección de obstetricia del HUCA de Oviedo, que figura detallado en los antecedentes.

El juzgado, a la vista de dicho escrito e informe adjunto y previa audiencia del Ministerio Fiscal, dedica el fundamento jurídico tercero a razonar, por remisión a lo contenido en el informe, que se «constata la necesidad de ingresar a la gestante de 42+3 semanas […] para su inmediata inducción al parto», por lo que entiende que «resulta procedente acceder a lo interesado, habida cuenta de que pese a que la señora [P] ha[bía] sido informada» de los riesgos de hipoxia fetal (deficiencia de oxígeno en la sangre) que presentaba el nasciturus «y de muerte intrauterina [de este] a partir de la semana 42, la misma manifestó su voluntad de no acudir al hospital y dar a luz en su domicilio». El auto concluía afirmando que, «sin duda, podría poner en inminente y grave peligro la vida de su hijo».

c) Dejando de momento el análisis de los otros dos autos recaídos en las diligencias indeterminadas núm. 801-2019, centraremos nuestro enjuiciamiento en el inicial auto de 24 de abril de 2019 del juzgado en funciones de guardia, que fue el que acordó la medida.

Ya desde la primera aproximación al estudio de la citada resolución, advertimos que la misma contiene una fundamentación por remisión, pues el órgano judicial hace suyos los razonamientos de la comunicación recibida de los servicios sanitarios del centro hospitalario para adoptar su decisión.

De modo reiterado, y en relación con la exigencia de motivación de las resoluciones judiciales, este tribunal ha declarado que tal derecho no impone «una determinada extensión de la motivación jurídica, ni un razonamiento explícito, exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión sobre la que se pronuncia la decisión judicial, sino que es suficiente, desde el prisma del precepto constitucional citado, que las resoluciones judiciales vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, o, lo que es lo mismo, su ratio decidendi» (STC 119/2003, de 16 de junio, FJ 3, y la jurisprudencia allí citada). Asimismo, como ocurre en este caso, cuando se ven afectados derechos fundamentales sustantivos, nuestra doctrina requiere que el control de las resoluciones judiciales impugnadas deba llevarse a cabo bajo un canon de motivación reforzada, ya que «las exigencias de justificación y motivación de la medida se ven reforzadas cuando se está limitando el contenido de un derecho fundamental, exigencias que no se satisfacen con cualquier forma de motivación que permita conocer la ratio decidendi de la resolución judicial» (STC 96/2012, de 7 de mayo, FJ 9).

Igualmente, hemos declarado que cumple las exigencias de la motivación aquella resolución judicial que, integrada con la solicitud de la adopción de la medida, en el caso de autos la comunicación-informe de los servicios médicos del centro hospitalario de Oviedo, «contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva» [STC 99/2021, de 10 de mayo, FJ 5, y las que allí se citan].

Pues bien, en el presente caso, el auto de referencia identificó, como fin legítimo a obtener con la medida, la preservación de la vida y la salud del nasciturus, que reputó como susceptible de protección. Apreció, igualmente, el presupuesto de hecho sobre el que asentó la adopción de la medida, el «riesgo de hipoxia fetal (deficiencia de oxígeno en la sangre) y de muerte intrauterina a partir de la 42 semana», según lo comunicado por el centro hospitalario, que era el que había efectuado el seguimiento de la evolución del embarazo, a través de su sección de obstetricia. Y decidió, finalmente, el ingreso obligado de doña C.P., ante la negativa de la gestante a aceptar trasladarse al hospital para llevar a efecto el parto.

Aunque, con motivación sucinta, el auto describe, pues, el fin perseguido con la medida adoptada, justifica la idoneidad de esta para preservar la vida y salud del nasciturus y, por ende, de la propia madre, pues el ingreso hospitalario era una medida adecuada al fin perseguido, que era la realización del parto en condiciones seguras; igualmente, ofrece argumentos para justificar que aquella medida era necesaria, frente a la alternativa de que tuviera lugar un parto natural en el domicilio, aun cuando lo fuera con asistencia de profesional (matrona), por la excesiva prolongación del período de embarazo; y, finalmente, hace el juicio estricto de proporcionalidad, toda vez que limita la medida al traslado e ingreso en el centro hospitalario, poniendo como prevalente la preservación del bien constitucionalmente legítimo de la vida y salud del nasciturus sobre el derecho de la madre a su libertad personal y a elegir libremente el lugar del parto y la forma en que este tuviera lugar. Autorizó, pues, el traslado e ingreso obligatorio de doña C.P., en el hospital, con objeto de realizar el alumbramiento con los medios facultativos y materiales apropiados para afrontar un parto en aquellas circunstancias, que, además, finalizó con práctica de cesárea.

La resolución judicial impugnada contiene una motivación que aplica, conforme a nuestra doctrina, el «test de proporcionalidad», habiendo limitado los derechos sustantivos afectados, la libertad personal y la intimidad personal y familiar, para preservar el bien jurídico a proteger, esto es la vida y salud del nasciturus, al que otorga prevalencia en razón, precisamente, a que se trataba de un parto de riesgo.

En el auto de 24 de abril de 2019, el juzgado determina, pues, el presupuesto de hecho que justifica la aplicación de la medida, delimita el fin legítimo cuya consecución se propone, incluye la identificación de los derechos y bienes en conflicto, a los que aplica un juicio de proporcionalidad, reconociendo la prevalencia de la protección de la vida del futuro bebé sobre el deseo de la madre de dar a luz en su domicilio; y, por último, argumenta sobre la urgencia de tener que tomar una decisión sobre la solicitud de ingreso en el centro hospitalario de doña C.P., en base al diagnóstico médico de grave riesgo para la vida y salud del feto que entrañaba una prolongación excesiva del embarazo.

d) Por lo que se refiere al posterior auto de 15 de mayo de 2019, desestimatorio de la solicitud de nulidad de actuaciones de los ahora recurrentes, el juzgado, además de excluir de su ámbito de enjuiciamiento «los hechos ocurridos desde el ingreso hospitalario de la señora [P] alegad[os] por la solicitante, por cuanto exceden y no guardan relación alguna con la posible nulidad del auto cuestionado» (fundamento de Derecho tercero del auto), señala que la precedente resolución se apoyó en la solicitud de ingreso hospitalario de la gestante presentada por el HUCA de Oviedo, con expresión de las circunstancias que se recogían en la misma.

Y, a lo expuesto, agrega que aquel «inminente y grave peligro para la vida o salud del futuro bebé, fue, pues, el factor ponderado junto al de la libertad de la madre de dar a luz en su domicilio y, como resultado de dicha ponderación, fue primado el interés de aquel, accediéndose [a] la medida interesada» por unos servicios médicos «cuya profesionalidad y rigor no podía cuestionarse judicialmente […], acordándose la medida cuestionada de nulidad, sin otorgar audiencia a la gestante, por razones de imponderable urgencia que exigían un pronunciamiento inmediato que no incrementase el riesgo imperioso, apremiante e inaplazable, ya existente» [fundamento jurídico tercero del auto].

Por consiguiente, el auto de 15 de mayo de 2019 reitera la realización del necesario juicio de proporcionalidad, llevado a efecto por el anterior, y limita el derecho a elegir libremente el lugar de alumbramiento y la libertad personal de doña C.P., en aras de preservar el bien jurídico susceptible de protección, la vida y salud del futuro bebé, al que otorga prevalencia sobre aquel. Igualmente, justifica la decisión tomada en las razones de urgencia que le habían comunicado en la solicitud de ingreso en el HUCA de Oviedo.

Asimismo, por las mismas razones que hemos apuntado anteriormente, este segundo auto viene a reforzar las exigencias de proporcionalidad que ya apreciamos como cumplidas en el anterior.

e) Por último, el posterior auto de 31 de julio de 2019, de la Audiencia Provincial, recaído en el trámite de apelación, rechaza las alegaciones de los allí recurrentes, que toman como punto de referencia para su argumentación la negación del presupuesto de hecho que determinó la resolución judicial de ingreso obligatorio de la gestante en el centro hospitalario, e insiste en ratificar la argumentación del juzgado sobre la decisión adoptada.

Las anteriores consideraciones justifican que no podamos apreciar la vulneración de los derechos a la libertad y a la intimidad personal y familiar, en conexión con la tutela judicial efectiva, que denuncia la parte recurrente, toda vez que las resoluciones judiciales impugnadas han limitado proporcionadamente el ejercicio de aquellos derechos. Aquellas resoluciones han incluido una motivación que explica la razón del ingreso obligatorio de doña C.P., en el HUCA de Oviedo, apoyado en la identificación del bien constitucionalmente legítimo susceptible de protección (la vida y salud del nasciturus), así como del grave riesgo que aquel corría de no ser adoptada la medida cautelar. Igualmente, han justificado la idoneidad y necesidad de tal medida, así como han ajustado, en términos de proporcionalidad, la intensidad de su aplicación a la limitación estrictamente indispensable de los derechos de la parte recurrente.

Por todo ello, la queja debe ser desestimada.

Aspectos constitucionales en el enjuiciamiento de la discriminación laboral por razón de la identidad de género

⚖️ Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 67/2022, de 2-6-2022, Ponente Excma. Sra. Dª. María Luisa Balaguer Callejón, ECLI:ES:TC:2022:67

1. Objeto del recurso y pretensiones de las partes.

El recurso de amparo impugna la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 2 de Madrid, de 10 de octubre de 2017 (sentencia núm. 433/2017), que desestima la pretensión de quien recurre en amparo de que se dictase sentencia declarando la nulidad del despido y procediendo a la readmisión, con abono de los salarios de tramitación, y la cantidad de 60 000 € por daños materiales y morales. Son objeto del recurso de amparo, asimismo, la sentencia de 24 de julio de 2018, dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que confirma la decisión desestimatoria de la instancia, y el auto de 11 de julio de 2019 de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo que rechaza el recurso de casación en unificación de doctrina.

Quien actúa como recurrente en amparo, entiende que la decisión empresarial de cesar el contrato en el período de prueba se basa en una actuación discriminatoria, relacionada con su identidad sexual y expresada en el desencuentro entre recurrente y empleadora en relación con su forma de vestir en determinadas circunstancias. Se argumenta en la demanda de amparo que, frente a la denuncia de que el cese del contrato se debía a causas sospechosas de ser discriminatorias, los órganos judiciales debieron haber invertido la carga de la prueba, constatándose que las razones aportadas por la empresa para justificar el cese resultaban insuficientes y, por tanto, no hacían decaer la presunción de trato discriminatorio. Al no hacerlo así, y haber tenido como justificado en la exclusiva voluntad de la empresa un cese que respondía a un ataque contra los derechos a la identidad sexual y a la propia imagen, las resoluciones judiciales deben ser consideradas contrarias a los artículos 9.3, 14 y 18.1 CE, en unión con los artículos 14 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales (CEDH) y 1, 3, 7, 19 y 29 de la Declaración Universal de los derechos humanos (DUDH).

La empresa contratante, Rhea System, S.A., interesa la desestimación del recurso de amparo alegando que, del relato de hechos probados contenido en las sentencias de instancia, se deduce que no concurrió vulneración alguna de los derechos fundamentales invocados, habiendo existido causas objetivas para el cese del contrato en periodo de prueba. Por su parte, el Ministerio Fiscal aboga, de un lado por la inadmisión de la queja relativa a la vulneración del derecho a la propia imagen (art. 18 CE), al considerar que este no ha sido invocado previamente, ni alegadas con carácter previo las razones que sustentan la queja contenida en la demanda de amparo. Y por lo que hace a la vulneración del art. 14 CE, rechaza que se haya producido la misma una vez que la sentencia resolutoria de la apelación admitió la aplicación del principio de inversión de la carga de la prueba y, desde esta apreciación, valoró adecuadamente la motivación y pruebas aportadas por la empresa en relación con las razones de cese del contrato.

2. Especial trascendencia constitucional del recurso de amparo y delimitación del objeto del recurso.

Aunque ninguna de las partes intervinientes en el presente proceso de amparo constitucional ha puesto en duda la concurrencia de especial trascendencia constitucional en el recurso, conviene especificar la causa de especial trascendencia que concurre en este caso con un doble objetivo. Por un lado, para profundizar en el cumplimiento de las exigencias de seguridad jurídica que se desprenden de lo previsto en la sentencia de la Sección Tercera del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, de 20 de enero de 2015, asunto Arribas Antón c. España, § 37, «con el fin de garantizar una buena administración de justicia» y hacer «recognoscibles los criterios de aplicación empleados al respecto» (STC 9/2015, de 2 de febrero, FJ 3). Por otro, para centrar de forma más adecuada el objeto del recurso de amparo y explicar las razones que llevan al Tribunal Constitucional a dotar de contenido jurisprudencial, en esta sentencia, determinados conceptos que, hasta el momento, no habían sido tratados adecuadamente.

La cuestión planteada en este recurso de amparo tiene especial trascendencia constitucional (art. 50.1 LOTC) porque da ocasión al Tribunal Constitucional para sentar doctrina sobre un problema o faceta de un derecho fundamental [STC 155/2009, de 29 de junio, FJ 2 a)], sobre el que esa doctrina es insuficiente. Si bien la cuestión de la discriminación en el ámbito laboral por las razones prohibidas en el art. 14 CE ha sido tratada en un buen número de pronunciamientos de este tribunal (por todas, SSTC 38/1981, de 23 de noviembre; 151/2004, de 20 de septiembre; 41/2006, de 13 de febrero; 62/2008, de 26 de mayo, y 26/2011, de 14 de marzo), esta es la primera ocasión en que se plantea una denuncia de discriminación laboral por razón de la identidad de género de quien recurre en amparo, de modo que la sentencia que resuelva el recurso debe definir si este elemento característico de las personas se integra o no dentro de las categorías sospechosas de ser discriminatorias que recoge el art. 14 CE, con cuál de ellas se identifica adecuadamente, en caso de hacerlo con alguna, y cómo esa identificación puede, eventualmente, tener impacto en la prueba de la discriminación, con especial atención a esa prueba en el marco de las relaciones laborales. En suma, cuando el Pleno del Tribunal Constitucional acordó admitir a trámite y recabar para sí el conocimiento de este recurso, apreció que este planteaba un problema sobre el que no hay doctrina de este tribunal, aunque exista doctrina sobre el derecho fundamental afectado en la situación fáctica que da origen al recurso de amparo, esto es, sobre el derecho a no padecer discriminación que se deriva de las previsiones del art. 14 CE.

Ese problema, con alcance constitucional porque afecta a la definición del estatuto jurídico de las personas titulares de derechos fundamentales y que, por ello, es relevante para la interpretación y general eficacia de la Constitución, tiene que ver con la definición y construcción constitucional de sexo y género como categorías jurídicas diversas sobre las que habrá de proyectarse, en el modo que definamos, la interdicción de discriminación prevista en el art. 14 CE. Y, en una fase de razonamiento sucesiva, el problema constitucional que nos ocupa tiene que ver con la interdicción de discriminación y la prueba de la discriminación alegada en el ámbito específico de las relaciones laborales.

Hasta el momento, la jurisprudencia constitucional no ha realizado una construcción jurídica específica sobre las nociones de sexo y de género, sino que se refiere indistintamente a uno y otro concepto sin dotarlos de un contenido específico, teniéndolos por sinónimos, como por otro lado, ha venido haciendo tanto el legislador estatal, como el legislador autonómico, en la normativa sobre igualdad entre hombres y mujeres desarrollada con amplitud, desde mediados de la primera década del siglo XXI, tras la aprobación de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de medidas de protección integral contra la violencia de género. La STC 159/2016, de 22 de septiembre, da cuenta de esta tradicional intercambiabilidad de los términos.

Pero en las últimas dos décadas, el desarrollo de la normativa sobre igualdad de trato en sentido amplio, la evolución de la teoría sobre la igualdad entre hombres y mujeres y sobre las discriminaciones interseccionales, y el reconocimiento de los derechos al desarrollo de la propia orientación sexual y de la identidad de género como dimensión del pleno desarrollo de la personalidad, han puesto de manifiesto la necesidad de precisar la definición de los conceptos de sexo y de género, para distinguirlos. Cierta conciencia de la distinción aparecía en el apartado c) del fundamento jurídico 9 de la STC 59/2008, de 14 de mayo, al precisar que el término género, que titulaba la Ley Orgánica 1/2004, no se refería a una discriminación por razón de sexo.

Una distinción, en todo caso, muy someramente apuntada que no se desarrolla cuando en la más reciente STC 99/2019, de 18 de julio, el Tribunal se pronuncia sobre el derecho de los menores transexuales a variar en el registro el sexo con el que fueron inscritos al nacer y que no se corresponde con el sexo con el que se identifican. En esta sentencia el Tribunal asume que el sexo atribuido originariamente a una persona al nacer y el percibido como propio, pueden ser distintos, pero al referirse a este último, habla indistintamente del sexo sentido, del género sentido y de la identidad de género sentida como propia. Sin embargo, no se formula una noción clara de unos y otros conceptos que, tienen una proyección sobre la esfera del ejercicio de los derechos fundamentales, y particularmente del derecho al libre desarrollo de la personalidad. Esta ausencia de claridad terminológica se pone de manifiesto en los propios escritos procesales de la persona recurrente en amparo, así como en las sentencias de la instancia que se impugnan, circunstancias estas que ponen de relieve la necesidad de proceder a la tarea de identificación conceptual que aborda esta sentencia. Tampoco ha desarrollado el Tribunal, hasta este momento, una doctrina propia sobre el derecho a la expresión de género, vinculado con el derecho a la propia imagen y al libre desarrollo de la personalidad, cuestión esta que también se halla presente en el supuesto de hecho sometido a examen.

Por tanto, en el pronunciamiento que ahora nos ocupa, es preciso identificar, en primer término, qué situación o condición personal está en la base del denunciado como trato discriminatorio, y para formular esta identificación es necesario partir de una aclaración conceptual previa que distinga entre discriminación por razón de sexo, discriminación por razón de identidad de género y discriminación vinculada a la expresión de género. A partir de esa identificación es preciso definir si queda cubierta o no la realidad en cuestión por la cláusula antidiscriminatoria del art. 14 CE, para proceder, sucesivamente, a examinar si alcanzan a esta categoría las garantías asociadas a la preservación del principio de igualdad en el seno de las relaciones privadas, siendo clave en este punto de la reflexión la aplicación del principio de inversión de la carga probatoria.

3. Conceptos relevantes para la solución del caso. Delimitación del derecho fundamental en presencia y del objeto del recurso de amparo.

a) Para definir adecuadamente en presencia de qué causa de discriminación estamos, al analizar el supuesto que se presenta a nuestro análisis, es necesario partir de la distinción clara entre las nociones de sexo y género.

El sexo, que permite identificar a las personas como seres vivos femeninos, masculinos o intersexuales, viene dado por una serie compleja de características morfológicas, hormonales y genéticas, a las que se asocian determinadas características y potencialidades físicas que nos definen. Características como, por ejemplo y sin ánimo de formular una descripción exhaustiva, los genitales internos y externos, la estructura hormonal y la estructura cromosómica (características primarias) o la masa muscular, la distribución del vello y la estatura (características secundarias). Estos caracteres biológicos, que pueden no ser mutuamente excluyentes en situaciones estadísticamente excepcionales, como las que se dan en las personas intersexuales, tienden a formular una clasificación binaria, y solo excepcionalmente terciaria, de los seres vivos de la especie humana.

Por su parte, aunque el género se conecta a las realidades o características biológicas, no se identifica plenamente con estas, sino que define la identidad social de una persona basada en las construcciones sociales, educativas y culturales de los roles, los rasgos de la personalidad, las actitudes, los comportamientos y los valores que se asocian o atribuyen, de forma diferencial, a hombres y mujeres, y que incluyen normas, comportamientos, roles, apariencia externa, imagen y expectativas sociales asociadas a uno u otro género. Mientras que el sexo se vincula a la concurrencia de una serie de caracteres físicos objetivamente identificables o medibles, los caracteres asociados al género son relativos y coyunturales y pueden variar de una sociedad a otra y de uno a otro tiempo histórico.

Sexo y género no son mutuamente excluyentes, pero tampoco son sinónimos, de modo tal que su traslación al ámbito jurídico exige asumir la diferencia existente entre ambos para evaluar las consecuencias normativas de tal distinción y asegurar el adecuado respeto a la seguridad jurídica (art. 9.3 CE). Viene a constatar la distinción entre ambas nociones, desde el punto de vista jurídico, la mención diferenciada al sexo y al género, como características diversas del ser humano, contenida en el art. 4.3 del Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica (Convenio de Estambul, de 2011), cuando establece que la «aplicación por las partes de las disposiciones del presente convenio, en particular las medidas para proteger los derechos de las víctimas, deberá asegurarse sin discriminación alguna, basada en particular en el sexo, el género […] la orientación sexual, la identidad de género, […] o cualquier otra situación».

Independientemente del alcance normativo que se dé a las nociones de sexo y género, ni una ni otra pueden ser definidas en sentido estricto como derechos, sino como condiciones o estados que tienen incidencia en el ejercicio de los derechos fundamentales y que conforman uno de los muchos elementos identitarios que pueden llegar a definir el derecho a la autodeterminación personal o a desarrollar, con pleno respeto a la dignidad humana (art. 10 CE), la propia identidad personal.

b) También son condiciones personales la orientación sexual y la identidad de género, refiriéndose la primera a la preferencia por establecer relaciones afectivas con personas de uno u otro sexo, y la segunda a la identificación de una persona con caracteres definitorios del género que pueden coincidir o no hacerlo con el sexo que se le atribuye, en virtud de los caracteres biológicos predominantes que presenta desde su nacimiento. Pero además de ser condiciones personales, son elementos vinculados fundamentalmente con el derecho a desarrollar una determinada vida privada y familiar (art. 8 CEDH), tal y como se deriva de una consolidada jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que atribuye al concepto de «vida privada» una definición amplia, que abarca el derecho a la integridad física y psicológica de una persona, incluyendo en esa noción de integridad su vida sexual y su orientación sexual (SSTEDH de 22 de octubre de 1981, asunto Dudgeon c. Reino Unido, § 41; de 26 de marzo de 1985, asunto X e Y c. Países Bajos, § 22; de 22 de abril de 1993, asunto Modinos c. Chipre, § 24, y de 26 de octubre de 1988, asunto Norris c. Irlanda, § 38); algunos aspectos de la identidad física y social de la persona (STEDH de 10 de marzo de 2015, asunto Y.Y. c. Turquía, § 56); o la identidad de género de las personas trans (SSTEDH de 11 de julio de 2002, asunto Christine Goodwin c. Reino Unido [GC], § 71-93; de 12 de junio de 2003, asunto Van Kück c. Alemania, § 69; de 23 de mayo de 2006, asunto Grant cReino Unido, § 39-44; de 6 de abril de 2017, asunto A.P. Garçon y Nicot c. Francia, § 72 y 139, y de 8 de enero de 2009, asunto Schlumpf c. Suiza, § 100). Además, el art. 8 CEDH protege el derecho de las personas transgénero al desarrollo personal y a la seguridad física y moral (SSTEDH Van Kück c. Alemania, 2003, § 69; Schlumpf c. Suiza, 2009, § 100; Y.Y. c. Turquía, 2015, § 58).

La identidad de género es una faceta especialmente importante de la identificación de un individuo, por lo que el margen de apreciación que se concede al Estado es limitado (SSTEDH asunto Christine Goodwin c. Reino Unido [GC], 2002, § 90, y de 14 de diciembre de 2017, asunto Orlandi y otros c. Italia, § 203), pudiendo ampliarse cuando no haya consenso en los Estados miembros del Consejo de Europa en cuanto a la importancia relativa del interés en juego o en cuanto a los mejores medios para protegerlo (SSTEDH de 22 de abril de 1997, asunto X, Y y Z c. Reino Unido, § 44; de 26 de febrero de 2002, asunto Fretté c. Francia, § 41, y asunto Christine Goodwin c. Reino Unido [GC], 2002, § 85), o cuando hay aún conflicto entre intereses privados y públicos contrapuestos (STEDH asunto Fretté c. France, 2002, § 42).

En el actual recurso de amparo, nos encontramos frente a circunstancias que tienen que ver con la definición de la identidad de género, su manifestación a través de la expresión de género y la proyección de ambas en el ámbito de las relaciones laborales. La persona recurrente en amparo se autodefine en sus escritos, principalmente en la demanda de instancia, como persona transgénero (si bien hace referencia, en algunos pasajes de la demanda de amparo a la noción de identidad sexual y, en otros, a la de identidad de género), y así vamos a considerarlo en este pronunciamiento, en la medida en que la cuestión no ha sido controvertida, en la vía judicial previa, por ninguna de las partes intervinientes en la misma.

A pesar de la presencia en los escritos de las partes y en las propias resoluciones judiciales impugnadas de distintas apelaciones, se opta por identificar la circunstancia personal determinante de la eventual discriminación como identidad de género y no identidad sexual. Sin perjuicio de que algunas disposiciones legales opten por el término identidad sexual, otras, como la Ley 3/2007, de 15 de marzo, reguladora de la rectificación registral de la mención relativa al sexo de las personas, acuden a la identidad de género, que parece más ajustada a las definiciones sobre sexo y género que han sido expuestas previamente. También reconocen la autonomía del término identidad de género, poniendo especial atención en distinguirlo del de orientación sexual, con el que aún se confunde en ocasiones, la Directiva 2012/29/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2012, por la que se establecen normas mínimas sobre los derechos, el apoyo y la protección de las víctimas de delitos, y por la que se sustituye la Decisión marco 2001/220/JAI del Consejo, de 15 de marzo de 2001.

c) Dentro de la diversidad de identificaciones personales que engloba la noción de identidad de género, se acude, en esta resolución, a la expresión trans como denominación omnicomprensiva de todas aquellas identidades de género que ponen de manifiesto una discrepancia entre esta y el sexo de la persona. Esta denominación genérica engloba las situaciones en que se produce una modificación del aspecto del cuerpo o de funciones fisiológicas por medios médicos o quirúrgicos; las situaciones en que se produce una modificación registral o un reconocimiento público de esa identidad; e incluso las situaciones en que, sin que exista transición física o jurídica en sentido estricto, se manifiesten otras expresiones de género como una adopción de vestimenta, habla, gestos o comportamiento propios del género con el que se identifica la persona, independientemente del sexo biológico identificado en esa persona.

Acudir al término trans asume un cierto riesgo de imprecisión técnica, porque puede incluir una amplia diversidad de situaciones (transexuales hombres y mujeres, personas no binarias, travestis, queer, personas de género fluido, asexuales, polysexuales, quienes definen su género como «otro»). Pero dado el estado de indefinición actual de muchos de los conceptos asociado al estudio de la identidad de género, a la falta de consenso técnico y jurídico se ha considerado pertinente seleccionar y definir los conceptos que van a servir para dar solución al problema jurídico planteado, sabiendo que esa conceptualización no coincide plenamente con la contenida en las SSTC 176/2008, de 22 de diciembre, y 99/2019, de 18 de julio, que abordaron en su momento diversas cuestiones relacionadas con personas trans.

d) Por tanto, la persona recurrente en amparo, según su propia identificación, es una persona trans, de modo que la discriminación que denuncia es una discriminación por razón de su identidad de género, circunstancia personal alegada para invocar la interdicción de discriminación y la demanda de trato igual. Más concretamente se trataría de una hipotética discriminación basada en su expresión de género, entendida esta, según se define en la Directiva 2012/29/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 25 de octubre de 2012, como el modo en que una persona expresa su género, en el contexto de las expectativas sociales, por ejemplo, en relación con el modo de vestir, el uso de uno u otro nombre o pronombre, el comportamiento, la voz o la estética.

La expresión de género, en los términos descritos, se vincula estrechamente al derecho a la propia imagen (art. 18.1 CE), como lo hacen la imagen física en términos generales, la voz o el nombre de las personas, definidos en la STC 117/1994, de 25 de abril, FJ 3, como atributos característicos, propios e inmediatos de una persona, y como cualidades «definitorias del ser propio y atribuidas como posesión inherente e irreductible a toda persona». En relación con estos atributos, el Tribunal ha tenido ocasión de pronunciarse sobre el derecho al nombre y los apellidos en dos ocasiones más (SSTC 167/2013, de 7 de octubre, FJ 5, y 178/2020, de 14 de diciembre, FJ 2), pero no ha abordado la cualidad de la imagen física o de la apariencia física, como imagen externa de cada individuo que permiten identificarlo, y menos cuando esa imagen tiene que ver con la expresión de género.

Superando la consideración tradicional de que el derecho a la propia imagen concede a su titular la facultad de disponer de la representación de su aspecto físico que permita su identificación (STC 158/2009, de 25 de junio, FJ 3), es preciso entender que el derecho a la propia imagen integra no solo el control sobre su captación y reproducción, sino también la facultad de definición de esa imagen que nos identifica y nos hace reconocibles frente a los demás, como forma de expresión, además, del libre desarrollo de nuestra personalidad y de la materialización del respeto a la dignidad de que somos titulares como seres humanos (art. 10.1 CE). La previsión expresa del derecho a la propia imagen en el art. 18.1 CE permite ampliar la comprensión de este a la definición de la propia apariencia física, en el sentido atribuido a este derecho por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (SSTEDH de 28 de octubre de 2014, asunto Gough c. Reino Unido; de 1 de julio de 2014, asunto S.A.S. c. Francia). Por tanto, la expresión de género, definida como el modo en que una persona exterioriza su género, en el contexto de las expectativas sociales, en relación con el modo de vestir, el uso de uno u otro nombre o pronombre, el comportamiento, la voz o la estética, forman parte integrante del derecho a la propia imagen (art. 18.1 CE).

Este vínculo permite descartar el óbice procesal manifestado por el Ministerio Fiscal en relación con la invocación del derecho a la propia imagen del art. 18.1 CE, contenido en la demanda de amparo. Si bien es cierto que es doctrina constante de este tribunal que la invocación previa de los derechos, cuya vulneración se denuncia en la demanda de amparo, es un requisito material contenido en el art. 44.1 c) LOTC, y no un mero formalismo retórico o inútil, la exigencia de invocación previa no requiere necesaria e inexcusablemente la cita concreta y numérica del precepto o preceptos constitucionales presuntamente vulnerados, pero sí que el tema quede acotado en términos que permitan a los órganos judiciales pronunciarse sobre el mismo (STC 29/1996, de 26 de febrero, FJ 2, y jurisprudencia allí citada).

Bastaría, por tanto, con que el derecho reclamado haya sido expuesto de algún modo, incluso sin mención expresa del precepto constitucional violado o de su contenido literal, de modo tal que se asegure que se ha dado ocasión de pronunciarse a los órganos de la jurisdicción ordinaria correspondiente. Y esta condición concurre en el presente caso. La invocación del derecho a expresar, a través de la apariencia física y la vestimenta, la identidad de género está presente desde la interposición de la demanda en primera instancia, porque a esa circunstancia es a la que se asocia el hipotético trato discriminatorio del empleador. Que esa cualidad no haya sido adecuadamente conectada con el art. 18.1 CE podría tener su explicación en la ausencia de definición constitucional previa inequívoca de este derecho en el sentido que acaba de ser formulado. Y, en cualquier caso, el análisis sobre si se ha producido o no la vulneración del derecho a la expresión de género, ha de venir delimitado por las consideraciones que formulemos sobre la interdicción de discriminación, porque es en el marco de una denuncia por discriminación laboral en el que surge la queja de la que ahora conocemos. Por tanto, el examen sobre la vulneración del art. 18.1 CE, se formula desde la perspectiva de la interdicción de discriminación en el ejercicio del derecho a la expresión de género, una vez analicemos si el art. 14 CE da cobertura a las expresiones de género del colectivo trans.

4. La identidad de género como causa de discriminación prohibida por el art. 14 CE.

El examen sobre la denunciada vulneración debe comenzar valorando si el cese contractual supone o no un trato discriminatorio por alguna de las circunstancias prohibidas en el art. 14 CE, precepto ampliamente interpretado por la jurisprudencia constitucional, que distingue, por lo que ahora nos interesa, dos dimensiones básicas del derecho de igualdad.

Por un lado, se identifica «la cláusula general de igualdad del primer inciso del art. 14 CE, por la que se confiere un derecho subjetivo a todos los ciudadanos a obtener un trato igualitario de los poderes públicos, siempre que concurran supuestos idénticos y no existan razones que objetivamente justifiquen la diferenciación» (STC 176/2008, de 22 de diciembre, FJ 4). Esta cláusula reconoce «un derecho subjetivo de los ciudadanos a obtener un trato igual, que obliga y limita a los poderes públicos a respetarlo y que exige que los supuestos de hecho iguales sean tratados idénticamente en sus consecuencias jurídicas y que, para introducir diferencias entre ellos, tenga que existir una suficiente justificación de tal diferencia, que aparezca al mismo tiempo como fundada y razonable, de acuerdo con criterios y juicios de valor generalmente aceptados, y cuyas consecuencias no resulten, en todo caso, desproporcionadas» (STC 63/2011, de 16 de mayo, FJ 3).

Por otro, se identifica en el inciso segundo del mismo art. 14 CE la interdicción de «comportamientos discriminatorios basados en alguno de los factores que allí se mencionan a modo de listado enunciativo y no cerrado» (STC 176/2008, de 22 de diciembre, FJ 4). Es decir, la referencia a los motivos o razones de discriminación que contiene el art. 14 CE «no implica el establecimiento de una lista cerrada de supuestos de discriminación (STC 75/1983, de 3 de agosto, FJ 6), pero sí representa una explícita interdicción de determinadas diferencias históricamente muy arraigadas y que han situado, tanto por la acción de los poderes públicos como por la práctica social, a sectores de la población en posiciones, no solo desventajosas, sino contrarias a la dignidad de la persona que reconoce el art. 10.1 CE (SSTC 128/1987, de 16 de julio, FJ 5; 166/1988, de 26 de septiembre, FJ 2; 145/1991, de 1 de julio, FJ 2)» [STC 63/2011, de 16 de mayo, FJ 3 b)].

Tal y como se ha reconocido, como presupuesto argumental en el fundamento jurídico anterior, la identidad de género es una circunstancia que tiene que ver con el libre desarrollo de la personalidad, íntimamente vinculada al respeto de la dignidad humana (art. 10.1 CE), y este rasgo de la identidad, cuando no se ajusta a parámetros hetero-normativos clásicos, es decir, allí donde identidad de género y sexo de la persona no son absolutamente coincidentes, puede hacer al individuo acreedor de una posición de desventaja social históricamente arraigada de las que prohíbe el art. 14 CE.

La STC 176/2008, de 22 de diciembre, estableció expresamente «que la condición de transexual, si bien no aparece expresamente mencionada en el art. 14 CE como uno de los concretos supuestos en que queda prohibido un trato discriminatorio, es indudablemente una circunstancia incluida en la cláusula ‘cualquier otra condición o circunstancia personal o social’ a la que debe ser referida la interdicción de la discriminación. Conclusión a la que se llega a partir, por un lado, de la constatación de que la transexualidad comparte con el resto de los supuestos mencionados en el art. 14 CE el hecho de ser una diferencia históricamente arraigada y que ha situado a los transexuales, tanto por la acción de los poderes públicos como por la práctica social, en posiciones desventajosas y contrarias a la dignidad de la persona que reconoce el art. 10.1 CE, por los profundos prejuicios arraigados normativa y socialmente contra estas personas; y, por otro, del examen de la normativa que, ex art. 10.2 CE, debe servir de fuente interpretativa del art. 14 CE» (FJ 4). Estas consideraciones son, obviamente, aplicables a las personas trans, con el alcance que se ha dado a este concepto en el fundamento jurídico 3.

También el Tribunal Europeo de Derechos Humanos interpreta la cláusula antidiscriminatoria del art. 14 CEDH y su Protocolo núm. 12 como una cláusula abierta que permite la inclusión de la identidad de género entre las características protegidas. En la STEDH de 16 de julio de 2014, asunto Hämäläinen c. Finlandia, se concluye que se puede proyectar el art. 14 CEDH a los arts. 8 y 12 CEDH, en los supuestos de discriminación de personas transexuales, aplicándoles la jurisprudencia previamente desarrollada en relación con las diferencias basadas «en el género o la orientación sexual» (§ 109). También la STEDH, de 12 de mayo de 2015, asunto Identoba y otros c. Georgia, manifiesta con total claridad que «la prohibición de la discriminación en virtud del artículo 14 de la Convención cubre debidamente las cuestiones relacionadas con la orientación sexual y la identidad de género» (§ 96).

El art. 19 del Tratado de funcionamiento de la Unión Europea, y el art. 21 de la Carta de derechos fundamentales de la Unión Europea no se refieren a la identidad de género, a pesar de contener una disposición general contra la discriminación que expresamente menciona la orientación sexual en la lista de motivos prohibidos para justificar la diferencia de trato. Hasta la fecha, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea no ha integrado la identidad de género en las causas sospechosas de discriminación del art. 21 CDFUE. No obstante, algunos pronunciamientos del Tribunal de Justicia asumen que esta circunstancia queda protegida, al menos parcialmente, por las distintas Directivas de igualdad de sexo aprobadas hasta la fecha (SSTJUE de 27 de abril de 2006, Sarah Margaret Richards c. Secretary of State for Work and Pensions, asunto C‑423/04, respecto de la Directiva 79/7; y de 7 de enero de 2004, K.B. c. National Health Service Pensions Agency y Secretary of State for Health, asunto C-117/01, en relación con la Directiva 75/117/CEE del Consejo).

Por tanto, como ha sucedido con el resto de los motivos expresamente prohibidos por el art. 14 CE también debe declararse la ilegitimidad constitucional de los tratamientos discriminatorios cuyo factor determinante aparece fundado en la identidad de género.

5. La interdicción de discriminación por razón de identidad de género en el ámbito laboral.

La jurisprudencia constitucional sobre la vulneración del art. 14 CE en el marco de las relaciones laborales y el reparto de la carga de la prueba en estos supuestos, puede ser aplicada cuando la causa sospechosa de haber provocado una actuación discriminatoria por parte del empleador tenga que ver con la identidad de género del trabajador, proyectando a este ámbito la doctrina iniciada en la STC 38/1981, de 23 de noviembre, sobre flexibilización de la carga de la prueba de la discriminación.

En la línea de lo que acaba de ser expuesto, en el marco normativo del Derecho de la Unión, que sirve de referencia obligada cuando se examinan cuestiones de igualdad de trato en el ámbito laboral (en este sentido, STC 108/2009, de 30 de septiembre, FJ 2), se considera que la Directiva 2006/54/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de julio de 2006, relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación, se aplica también la discriminación por motivos de identidad de género. Sin embargo, la transposición parcial de esta norma, que se concreta en la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, no proyecta expresamente el derecho a no sufrir discriminación por razón de identidad de género en el ámbito laboral.

Por su parte, la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, transpuesta por la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social (que modifica varios preceptos del texto refundido de la Ley del estatuto de los trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo), alude a la discriminación por razón de orientación sexual, pero no se refiere en ningún caso, ni lo hacen las normas nacionales que transponen la normativa europea, a la identidad de género.

Por tanto, la transposición de las directivas citadas al ámbito de la igualdad en general, y de la no discriminación por razón de sexo en el ámbito laboral en particular, no ha supuesto la incorporación normativa del principio de igualdad de trato y no discriminación por razón de identidad de género, pero es posible ampliar el ámbito de protección de las directivas en ese sentido, habida cuenta de que se está en presencia de un derecho fundamental contenido en los arts. 21 CDFUE, 14 CEDH y 14 CE.

En primer término, y tal y como se recuerda en la STC 153/2021, de 13 de septiembre, en el ámbito de las relaciones laborales, «desde la STC 34/1984, de 9 de marzo, FJ 2, el Tribunal ha precisado que, si bien la aplicación del principio de igualdad no resulta excluida, su aplicación se encuentra sometida a una ‘importante matización’ debido al principio de autonomía de la voluntad. En los términos que reitera en la STC 36/2011, de 28 de marzo, FJ 2, hemos advertido que, en desarrollo del art. 14 CE, ‘[l]a legislación laboral [arts. 4.2 c) y 17 del estatuto de los trabajadores (LET)] ha establecido la prohibición de discriminación entre trabajadores por una serie de factores que cita, pero no ha ordenado la existencia de una igualdad de trato en sentido absoluto. Ello no es otra cosa que el resultado de la eficacia del principio de la autonomía de la voluntad que, si bien aparece fuertemente limitado en el Derecho del trabajo, por virtud, entre otros factores, precisamente del principio de igualdad, subsiste en el terreno de la relación laboral (SSTC 197/2000, de 24 de julio, FJ 5, y 62/2008, de 26 de mayo, FJ 5)’» [FJ 3 b)].

Partiendo de la consideración general de que es necesario garantizar que los derechos fundamentales no sean desconocidos bajo la cobertura formal del ejercicio de derechos y facultades reconocidos por las normas, la doctrina constitucional consolidada reconoce «la especial dificultad que en no pocas ocasiones ofrece la operación de desvelar la lesión constitucional, encubierta tras la legalidad solo aparente del acto litigioso» (STC 104/2014, de 23 de junio, FJ 7). De la constatación de esa dificultad se deriva a su vez la doctrina sobre la inversión de la carga de la prueba y la prueba indiciaria, que resulta útil para desvelar «las razones latentes de actos que puedan enmascarar una lesión de derechos fundamentales» (STC 104/2014, de 23 de junio, FJ 7).

Ahora bien, la STC 104/2014, de 23 de junio, sostiene que no constituye un indicio la mera alegación de la vulneración constitucional, «ni una retórica invocación del factor protegido, sino un hecho o conjunto de hechos que permita deducir la posibilidad de la lesión» (FJ 7). Tras la aportación del conjunto indiciario, «recaerá sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tuvo causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración, indiciariamente probada, así como que tenían entidad suficiente para justificar la decisión adoptada al margen del derecho fundamental alegado». En esta misma idea incide la STC 31/2014, de 24 de febrero, que exige para que se produzca el desplazamiento del onus probandi a la parte demandada, que se acredite, por parte de quien alega el trato discriminatorio, «la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de su alegato» (FJ 3).

E insiste de nuevo en esta idea la STC 51/2021, de 15 de marzo, cuando sostiene que «según esta doctrina constitucional cuando el recurrente alega una discriminación prohibida por el art. 14 CE –en los términos que recoge, entre otras, la STC 31/2014, de 24 de febrero, FJ 3–, aportando indicios racionales de discriminación, corresponde a la empleadora la obligación de rebatirlos justificando que su actuación fue absolutamente ajena a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales (SSTC 17/2007, de 12 de febrero, FJ 4, y 173/2013, de 10 de octubre, FJ 6, entre otras). Pero, incluso si dicha intencionalidad discriminatoria no existe, corresponde también al empleador probar que la vulneración que se le atribuye no represente objetivamente actos contrarios a la prohibición de discriminación (en este sentido, STC 233/2007, de 5 de noviembre, FJ 4)» [FJ 3 b)]. Exactamente en el mismo sentido formulan la inversión de la carga de la prueba la Directiva 2000/78/CE (trigésimo primer considerando y art. 10), la Directiva 2006/54/CE (art. 19), y la STJUE de 19 de abril de 2012, Galina Meister c. Speech Design Carrier Systems GmbH, asunto C-415/10.

La discriminación de la mujer respecto del hombre no se salva con el establecimiento de requisitos legales distintos si no se ha ponderado su equivalencia relativa en ambos géneros

El Tribunal Supremo anula el requisito de estatura mínima exigido a las mujeres para ingresar en el Cuerpo Nacional de Policía por discriminatorio. El Supremo estima el recurso de una mujer que fue excluida en 2017 del proceso selectivo de ingreso en la Escala Básica de la Policía Nacional por no reunir el requisito de la estatura mínima. CGPJ [ 18-7-2022 ]

La Sala III del Tribunal Supremo ha anulado el requisito de tener una estatura mínima de 1,60 metros exigido a las mujeres para ser admitidas en las pruebas selectivas de ingreso en el Cuerpo Nacional de Policía, al constituir una discriminación indirecta de las mujeres respecto de los hombres, a quienes se requiere una estatura mínima de 1,65 metros, que es menos exigente ya que es mucho mayor el porcentaje de mujeres (25%) que el de hombres (3%) que no alcanzan la altura requerida.

Y es que, la discriminación indirecta que se produciría al fijar las mismas alturas para mujeres y hombres, no se salva con el mero hecho de fijar estaturas mínimas diferentes, si no se atiende a las acreditadas diferencias de estatura media, por sexo, de la población española.

La recurrente, cuyas pretensiones ha acogido el Tribunal Supremo, alegaba que era mucho mayor el porcentaje de mujeres que no alcanzaban la estatura requerida que el de hombres, de manera que sólo una estatura mínima de 1,54 metros para las mujeres reestablecería la necesaria igualdad (ella fue excluida por medir 1,56). Para la aspirante, la discriminación era consecuencia de que los límites fijados no atienden a los estándares de estatura media actuales de los hombres (1,74) y mujeres (1,63) entre los 20 y los 49 años.

El Tribunal Supremo estima el recurso, argumentando que incumbe a la Administración la carga de demostrar la existencia de razones objetivas y legítimas para una diferencia de trato que no sea discriminatoria, sin que ninguna justificación ofrezca en este caso el preámbulo del Reglamento de los procesos selectivos y de formación del Cuerpo Nacional de Policía.

En cuanto a la argumentación del Abogado del Estado de que los funcionarios de policía, con independencia del sexo, deben poseer unas características que permitan una polivalencia de puestos en función de las necesidades, la sentencia explica que nada dice la Administración «sobre la justificación de la diferente estatura mínima en relación con esa polivalencia y su influencia en el mantenimiento de la seguridad ciudadana».

Sobre la alegada finalidad de la norma, de permitir la participación plena de ambos sexos en las funciones que son propias de dicho Cuerpo de Policía, dice la Sentencia que «en nada se relaciona con ese requisito de estatura mínima diferente que es en sí mismo discriminatorio por restrictivo para el acceso de la mujer».

También recoge la Sentencia que en el proceso selectivo existen pruebas físicas y médicas que garantizan por sí solas la idoneidad física y médica para el desarrollo de las funciones atribuidas a la Policía, y que dentro de la estructura de la Policía existen muchas áreas funcionales que no necesitan ninguna condición física especial, «y mucho menos tener una estatura más o menos elevada».

Por último, la sentencia recuerda que otros cuerpos policiales requieren una estatura mínima por debajo de la exigida por el Cuerpo Nacional de Policía, como la Guardia Civil (Escala de Cabos y Guardias), donde es de 1,60 metros para hombres y 1,55 metros para mujeres.

Desalojo de ocupantes e imparcialidad judicial

🏠Penal > Penal Especial > Usurpación


✍️ Desalojo e imparcialidad: posibles soluciones y respuestas a la contaminación judicial. Claudio García Vidales. Asociación Judicial Francisco de Vitoria [ febrero 2021 ]

Inconstitucionalidad del precepto legal que prevé la autorización o ratificación por las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia de las medidas sanitarias para la protección de la salud pública, cuando los destinatarios no estén identificados

⚖️ Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 70/2022, de 2-6-2022, Ponente Excmo. Sr. D. Enrique Arnaldo Alcubilla, ECLI:ES:TC:2022:70

5. Acerca del alcance del principio constitucional de separación de poderes.

Descartados los óbices procesales opuestos por el abogado del Estado y la fiscal general del Estado a la admisibilidad de la presente cuestión, procede entrar en el enjuiciamiento constitucional del cuestionado art. 10.8 LJCA, redactado por la disposición final segunda de la Ley 3/2020.

Como ya se indicó, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón reprocha al precepto legal cuestionado la infracción del principio constitucional de separación de poderes y considera, por ello, que vulnera los arts. 103, 106 y 117 CE, al atribuir a los órganos judiciales del orden contencioso-administrativo funciones ajenas a su cometido constitucional.

Para dar respuesta a la cuestión planteada, es oportuno advertir que la separación de poderes es un principio esencial de nuestro constitucionalismo. La idea de que el poder público debe estar dividido en varias funciones, confiadas a autoridades distintas y separadas unas de otras, se encuentra en la raíz del constitucionalismo moderno y en el origen de nuestra tradición constitucional. La separación tripartita de los poderes del Estado, legislativo, ejecutivo y judicial, quedó consagrada en la Constitución de Cádiz, promulgada el 19 de marzo de 1812, en términos que resuenan en nuestra Constitución vigente, como este tribunal ha tenido ocasión de recordar (STC 37/2012, de 19 de marzo, FFJJ 4 y 5).

De este modo, el principio de división y separación de poderes es consustancial al Estado social y democrático de Derecho que hemos formado los españoles mediante la Constitución de 1978 (art. 1.1 CE), pues se trata de un principio político y jurídico que impregna la estructura de todos los Estados democráticos. En efecto, aunque la Constitución de 1978 no enuncia expresamente el principio de separación de poderes, sí dispone que «[l]as Cortes Generales ejercen la potestad legislativa del Estado» (art. 66.2 CE); que el Gobierno «[e]jerce la función ejecutiva y la potestad reglamentaria de acuerdo con la Constitución y las leyes» (art. 97 CE); y que «[e]l ejercicio de la potestad jurisdiccional en todo tipo de procesos, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, corresponde exclusivamente a los Juzgados y Tribunales determinados por las leyes» (art. 117.3 CE); a lo que se añade que «los Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de esta a los fines que la justifican» (art. 106.1 CE).

Nuestra jurisprudencia se ha referido reiteradamente al principio de división y separación de poderes (SSTC 108/1986, de 29 de julio, FJ 6; 166/1986, de 19 de diciembre, FJ 11; 123/2001, de 4 de junio, FJ 11; 38/2003, de 27 de febrero, FJ 8; 231/2015, de 5 de noviembre, FJ 4; 33/2019, de 14 de marzo, FJ 3; 149/2020, de 22 de octubre, FJ 4; y 34/2021, de 17 de febrero, FJ 3, por todas), resaltando que se trata de un principio esencial del Estado social y democrático de Derecho (art. 1.1 CE), como han recordado las SSTC 48/2001, de 26 de febrero, FJ 4, y 124/2018, de 14 de noviembre, FJ 6, que se encuentra estrechamente vinculado a las previsiones del art. 66.2 CE (las Cortes Generales ejercen la potestad legislativa del Estado), del art. 97 CE (el Gobierno dirige la Administración civil y militar y ejerce la función ejecutiva y la potestad reglamentaria) y del art. 117.1, 3 y 4 CE (independencia de los jueces y tribunales integrantes del poder judicial, que ejercen en exclusiva la potestad jurisdiccional juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, sin perjuicio de las funciones que les puedan ser atribuidas por ley en garantía de cualquier derecho).

De este modo, debe tenerse en cuenta que si bien «la evolución histórica del sistema constitucional de división de poderes ha conducido a una flexibilización que permite hoy hablar, salvo en reservas materiales de ley y en actividades de pura ejecución, de una cierta fungibilidad entre el contenido de las decisiones propias de cada una de dichas funciones», legislativa y ejecutiva, «a pesar de ello, no puede desconocerse que la Constitución encomienda la potestad legislativa del Estado a las Cortes Generales —art. 66.2— y la ejecución al Gobierno —art. 97— y, por tanto, esta separación deber ser normalmente respetada a fin de evitar el desequilibrio institucional que conlleva la intromisión de uno de dichos poderes en la función propia del otro» (STC 166/1986, FJ 11).

Por otra parte este tribunal también ha recordado que nuestro sistema constitucional, aparte de la regla de atribución de la potestad reglamentaria en el art. 97 CE, no contiene una «reserva de reglamento», lo cual no impide, cierto es, que una determinada materia, por su carácter marcadamente técnico, resulte más propio que sea objeto de una regulación por una norma reglamentaria que por una con rango legal (SSTC 18/1982, de 4 de mayo, FJ 3; 76/1983, de 5 de agosto, FJ 24; 77/1985, de 27 de junio, FJ 16, y 104/2000, de 13 de abril, FJ 9). Por lo demás, conforme a lo previsto en el art. 106.1 CE, «el control de legalidad de las normas reglamentarias es también competencia propia de los órganos del poder judicial que pueden, en consecuencia, sea anularlas, sea inaplicarlas, cuando las consideren contrarias a la ley» (STC 209/1987, de 22 de diciembre, FJ 3).

El principio de separación de poderes se completa por la Constitución de 1978 con diversos mecanismos de frenos y contrapesos, así como mediante la distribución territorial del poder y la creación de nuevos órganos constitucionales, en particular el Tribunal Constitucional, al que corresponde, como intérprete supremo de la Constitución (art. 1.1 LOTC), entre otras funciones relevantes, el control de constitucionalidad de las leyes y la resolución de los conflictos de competencia entre el Estado y las comunidades autónomas y de los conflictos entre órganos constitucionales del Estado.

Así, como este tribunal ha recordado en su STC 124/2018, FJ 6, siendo la forma política de nuestro Estado la monarquía parlamentaria (art. 1.3 CE), las Cortes Generales, que ejercen la potestad legislativa estatal, «tienen, por definición, una posición preeminente sobre el Poder Ejecutivo», si bien ello «ha de conciliarse, como es propio al Estado constitucional y democrático de Derecho (art. 1.1 CE), con el respeto a la posición institucional de otros órganos constitucionales [STC 191/2016, FJ 6 C) c)]. La Constitución establece un sistema de relaciones entre órganos constitucionales dotados de competencias propias (SSTC 45/1986, FJ 4, y 234/2000, FJ 4), un sistema de distribución de poderes que evita su concentración y hace posible la aplicación de las técnicas de relación y control entre quienes lo ejercen legítimamente (ATC 60/1981, de 17 de junio, FJ 4). En definitiva, un entramado institucional y normativo, de cuyo concreto funcionamiento resulta un sistema de poderes, derechos y equilibrios sobre el que toma cuerpo una variable del modelo democrático que es la que propiamente la Constitución asume al constituir a España en un Estado social y democrático de Derecho (art. 1.1 CE; STC 48/2003, de 12 de marzo, FJ 7). Esta distribución o equilibrio de poderes que, como hemos adelantado, responde a la forma parlamentaria de Gobierno (art. 1.3 CE), y más específicamente, a lo que se ha dado en denominar ‘parlamentarismo racionalizado’ (STC 223/2006, de 6 de julio, FJ 6), la realiza la Constitución en sus títulos III, ‘De las Cortes Generales’, y IV, ‘Del Gobierno’, definiendo, a su vez, el título V, las relaciones entre el Gobierno y las Cortes Generales, que vienen a establecer el sistema de frenos y contrapesos en que consiste la democracia (STC 176/1995, de 11 de diciembre, FJ 2)».

Por otra parte, a la clásica división horizontal de poderes se añade en nuestro ordenamiento constitucional una nueva «división vertical de poderes» (STC 4/1981, de 2 de febrero, FJ 2) o distribución territorial del poder, dimanante del derecho a la autonomía de las nacionalidades y regiones (art. 2 y título VIII CE). En todo caso, la regulación de las instituciones de autogobierno de las comunidades autónomas, plasmada en el respectivo estatuto de autonomía [arts. 147.2 c) y 152.1 CE], como norma institucional básica de la comunidad autónoma (SSTC 247/2007, de 12 de diciembre, FJ 5, y 31/2010, de 28 de junio, FJ 4), ha venido a reproducir de manera homogénea el esquema clásico del principio de separación o división de poderes en lo que atañe a las funciones legislativa y ejecutiva, con una asamblea legislativa (elegida por sufragio universal y con arreglo a un sistema de representación proporcional) que ejerce la potestad legislativa autonómica, y un consejo de gobierno, encabezado por el presidente de la comunidad autónoma (elegido de entre los miembros de la asamblea, ante la cual es políticamente responsable), órgano colegiado ejecutivo de dirección y coordinación política de la comunidad autónoma, que ejerce la potestad reglamentaria y dirige la administración autonómica.

No existe, en cambio, un poder judicial propio en las comunidades autónomas, pues la Constitución ha configurado inequívocamente el Poder Judicial como una institución del Estado español en su conjunto (arts. 117 a 127 y art. 149.1.5 CE), con la precisión de que la jurisdicción contencioso-administrativa ejercerá el control de la actividad de la administración autonómica y de sus normas reglamentarias [art. 153 c) CE], previsión que reitera la regla general del art. 106.1 CE. Como este tribunal ha tenido ocasión de señalar, «una de las características definidoras del Estado autonómico, por contraste con el federal, es que su diversidad funcional y orgánica no alcanza en ningún caso a la jurisdicción». En efecto, en el Estado autonómico la función jurisdiccional «es siempre, y solo, una función del Estado». La relevancia constitucional del principio autonómico en el ámbito de la jurisdicción queda limitada a su condición de «criterio de ordenación territorial de los órganos de la jurisdicción y de las instancias procesales, pero sin perjuicio alguno de la integración de aquellos en un poder del Estado», de modo que las comunidades autónomas, que cuentan con gobierno y asamblea legislativa propios, «no pueden contar, en ningún caso, con tribunales propios, sino que su territorio ha de servir para la definición del ámbito territorial de un tribunal superior de justicia que no lo será de la comunidad autónoma, sino del Estado en el territorio de aquella». En suma, «la estructura territorial del Estado es indiferente, por principio, para el Judicial como poder del Estado» (STC 31/2010, FJ 42).

6. Independencia y reserva de jurisdicción del Poder Judicial.

Como este tribunal ha tenido ocasión de advertir, no hay duda de que el Poder Judicial «constituye una pieza esencial de nuestro ordenamiento como del de todo Estado de Derecho, y la misma Constitución lo pone gráficamente de relieve al hablar expresamente del ‘poder’ judicial, mientras que tal calificativo no aparece al tratar de los demás poderes tradicionales del Estado, como son el legislativo y el ejecutivo. El Poder Judicial consiste en la potestad de ejercer la jurisdicción, y su independencia se predica de todos y cada uno de los jueces en cuanto ejercen tal función, quienes precisamente integran el poder judicial o son miembros de él porque son los encargados de ejercerla. Así resulta claramente del artículo 117.1 de la Constitución, con que se abre el título VI de la misma dedicado al ‘Poder Judicial’» (STC 108/1986, FJ 6).

La Constitución define con precisión en qué consiste la función o potestad jurisdiccional que reserva a los jueces y tribunales integrantes del poder judicial en su art. 117, a los que garantiza el ejercicio independiente de esa función. El art. 117.3 CE dispone que la potestad jurisdiccional se ejerce en todo tipo de procesos que, por axioma, deben cumplir las garantías que les son propias (y que la Constitución protege como derecho fundamental en el art. 24.2). Dicha potestad consiste en juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, reflejando la fórmula acuñada por la Constitución de Cádiz (arts. 242 y 245) y preservada hasta el ordenamiento constitucional actual por la Ley provisional de la organización judicial de 15 de septiembre de 1870 (vigente hasta su derogación por la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1985).

Este mandato de exclusividad del art. 117.3 CE impide que ningún otro poder del Estado ejerza la potestad jurisdiccional. Y también impide, en sentido inverso, que los jueces y tribunales integrantes del poder judicial ejerzan potestades públicas ajenas a la potestad de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado. Dicho de otro modo, el principio de exclusividad jurisdiccional es el reverso del principio de reserva de jurisdicción y es corolario de la independencia judicial (arts. 117.1, 124.1 y 127.2 CE). En efecto, el principal rasgo que define a la función jurisdiccional y que la distingue de otras funciones públicas es que ha de ejercerse con independencia y sometimiento exclusivo al imperio de la ley. La independencia es atributo esencial del ejercicio de la jurisdicción, que en exclusiva corresponde a los jueces y tribunales integrantes del poder judicial, y se erige en pieza esencial de nuestro ordenamiento constitucional. Como este tribunal ha señalado, «en un Estado democrático de Derecho, […] la separación de poderes y el sometimiento de los jueces al imperio de la ley constituye uno de sus pilares básicos» (STC 48/2001, FJ 4).

No otra es la posición adoptada sobre la función jurisdiccional por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que ha venido recordando el papel esencial que juega en toda sociedad democrática el Poder Judicial, como garante de la justicia y del Estado de Derecho. Por ello resulta capital salvaguardar la independencia judicial respecto a los otros poderes del Estado. Advierte así la jurisprudencia del Tribunal de Estrasburgo que «[e]l carácter complejo de la relación entre los jueces y el Estado exige que el Poder Judicial esté lo suficientemente alejado de otros poderes del Estado en el ejercicio de sus funciones para que los jueces puedan tomar decisiones basadas a fortiori en las exigencias del Derecho y la justicia, sin temer represalias ni esperar favores. Sería ilusorio creer que los jueces pueden defender el imperio de la ley y hacer efectivo el principio del Estado de Derecho si la legislación interna les priva de la protección de la Convención sobre cuestiones que afectan directamente a su independencia e imparcialidad» (SSTEDH de 9 de marzo de 2021, asunto Bilgen c. Turquía, § 79; de 29 de junio de 2021, asunto Broda y Bojara c. Polonia, § 120, y de 15 de marzo de 2022, asunto Grzęda c. Polonia, § 264).

Por otra parte, la Constitución de 1978 ha matizado el alcance absoluto del principio de exclusividad jurisdiccional en el art. 117.4 CE, que dispone que «[l]os Juzgados y Tribunales no ejercerán más funciones que las señaladas en el apartado anterior y las que expresamente les sean atribuidas por ley en garantía de cualquier derecho». Esa participación en funciones de garantía de derechos la llevan a cabo los jueces o magistrados en su condición de tales, pero al margen del ejercicio de la potestad jurisdiccional como titulares de un órgano judicial. La jurisprudencia constitucional ha declarado que corresponde al legislador estatal (art. 149.1.5 CE) atribuir a los jueces o magistrados «funciones distintas de la jurisdiccional», pero «sin que por tal motivo la exclusividad y la independencia de la función jurisdiccional queden menoscabadas» (STC 150/1998, de 2 de julio, FJ 2). Del mismo modo que la encomienda de esas funciones al Poder Judicial no debe menoscabar las atribuidas constitucionalmente a otros poderes del Estado. Pues, como también se dijo en la citada STC 108/1986, FJ 6, la independencia del Poder Judicial y de sus integrantes que establece la Constitución «tiene como contrapeso la responsabilidad y el estricto acantonamiento de los jueces y magistrados en su función jurisdiccional y las demás que expresamente les sean atribuidas por ley en defensa de cualquier derecho (art. 117.4), disposición esta última que tiende a garantizar la separación de poderes».

Por tanto, no puede olvidarse que la previsión contenida en el art. 117.4 CE, aunque matiza el principio de reserva jurisdiccional (art. 117.3 CE), tiende asimismo a asegurar el principio de separación de poderes, lo que excluye una interpretación extensiva de aquel precepto constitucional que conlleve una desnaturalización del Poder Judicial, lo que sin duda acaecería si se entendiese que el legislador puede atribuir a los jueces y tribunales, en garantía de cualquier derecho, cualquier tipo de función no jurisdiccional, desbordando los cometidos propios del Poder Judicial. Un entendimiento semejante de lo dispuesto en el art. 117.4 CE debe ser descartado, a fin de evitar el desequilibrio institucional que conllevaría la intromisión del Poder Judicial en las tareas constitucionalmente reservadas a otro poder del Estado, con la consiguiente quiebra del principio constitucional de separación de poderes, consustancial al Estado social y democrático de Derecho (art. 1.1 CE), como ya se ha señalado.

Conviene asimismo tener en cuenta la necesidad de acotar las funciones de los distintos poderes del Estado, a fin de evitar fórmulas de actuación que, al involucrar a un poder en las funciones propias de otro, puedan impedir o dificultar la exigencia de las responsabilidades, políticas o jurídicas, que a cada cual correspondan, comprometiendo con ello el principio de responsabilidad de los poderes públicos, proclamado por el art. 9.3 CE y estrechamente vinculado con el principio de división o separación de poderes.

En suma, resulta obligado interpretar estrictamente el art. 117.4 CE, excluyendo, en consecuencia, aquellas interpretaciones extensivas que pudieran conducir a una desnaturalización de la configuración constitucional resultante del principio de separación de poderes (arts. 66.2, 97, 106.1 y 117 CE y concordantes).

7. Inconstitucionalidad y nulidad del art. 10.8 LJCA.

La exigencia, contenida en el cuestionado art. 10.8 LJCA, de autorización judicial para que puedan ser aplicadas las medidas generales adoptadas por las administraciones competentes a fin de proteger la salud pública, supone atribuir a las salas de lo contencioso-administrativo de los tribunales superiores de justicia una competencia que desborda totalmente la función jurisdiccional de los jueces y tribunales integrantes del poder judicial (art. 117.3 CE), sin que pueda encontrar acomodo en la excepción prevista en el art. 117.4 CE, a tenor de lo antes señalado. La garantía de los derechos fundamentales a que este precepto constitucional se refiere no puede justificar la atribución a los tribunales del orden contencioso-administrativo de una competencia ajena por completo a la función jurisdiccional, reservada en exclusiva a jueces y tribunales, como lo es la regulada en el precepto cuestionado, que determina una inconstitucional conmixtión de la potestad reglamentaria y la potestad jurisdiccional.

En efecto, el art. 10.8 LJCA quebranta el principio constitucional de separación de poderes, al atribuir esa norma a los órganos judiciales del orden contencioso-administrativo funciones ajenas a su cometido constitucional (arts. 106.1 y 117 CE), con menoscabo de la potestad reglamentaria que la Constitución (y los respectivos estatutos de autonomía) atribuye al Poder Ejecutivo (art. 97 CE), sin condicionarla al complemento o autorización de los jueces o tribunales para entrar en vigor y desplegar eficacia, bastando para ello la publicación en el correspondiente diario oficial. La potestad reglamentaria se atribuye por la Constitución (y por los estatutos de autonomía, en su caso) al Poder Ejecutivo de forma exclusiva y excluyente, por lo que no cabe que el legislador la convierta en una potestad compartida con el Poder Judicial, lo que sucede si se sujeta la aplicación de las normas reglamentarias al requisito previo de la autorización judicial.

A los tribunales de justicia les corresponde el control de legalidad de las normas reglamentarias [arts. 106.1, 117.3 y 153 c) CE], pudiendo, en consecuencia, anularlas, o inaplicarlas, cuando las consideren contrarias a la ley (STC 209/1987, FJ 3). Específicamente, ese control compete a los tribunales de la jurisdicción contencioso-administrativa (SSTC 83/1984, de 24 de julio, FJ 5; 141/1985, de 22 de octubre, FJ 2, y 224/1993, de 1 de julio, FJ 4, por todas), control que se ejerce, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley Orgánica del Poder Judicial y la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, tanto en el supuesto de impugnación directa de las disposiciones de carácter general, como en el de la impugnación de los actos que se produzcan en aplicación de las mismas (impugnación indirecta). De ningún modo les corresponde a los jueces y tribunales integrantes del poder judicial injerirse en las tareas constitucionalmente reservadas a otro poder del Estado, como lo es la potestad reglamentaria del Poder Ejecutivo (art. 97 CE). El principio constitucional de separación de poderes no consiente que el legislador convierta una potestad atribuida por la Constitución al Poder Ejecutivo en una potestad compartida con los tribunales de justicia integrantes del poder judicial. La potestad reglamentaria del Poder Ejecutivo deja de ser tal si las normas emanadas al amparo de esa potestad constitucional exclusiva quedan privadas de un atributo esencial como lo es el de desplegar efectos por sí mismas, sin la intervención de otro poder público. Al Poder Judicial corresponde, pues, una función revisora, en cuanto la Constitución le encomienda el control «de la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de esta a los fines que la justifican» (art. 106.1 CE), y ese control se ejerce a posteriori, no a priori. El Poder Judicial no es, en fin, cogobernante o copartícipe del ejercicio de la potestad reglamentaria. Esta potestad, que el art. 97 CE atribuye al Gobierno, no está, ni puede estarlo, sujeta a permiso o autorización de otro poder, pues en tal caso dejaría de ser una potestad constitucional exclusiva, al no poder desplegar efectos por sí misma.

La autorización judicial de las disposiciones administrativas generales dictadas para la protección de la salud pública que establece el precepto cuestionado implica decisivamente a los tribunales de justicia en la puesta en marcha de medidas de política sanitaria y produce una inconstitucional confusión de las funciones ejecutiva y judicial, que despoja al Poder Ejecutivo de la potestad reglamentaria que tiene constitucionalmente atribuida (art. 97 CE) y al mismo tiempo compromete la independencia del Poder Judicial (arts. 117.1, 124.1 y 127.2 CE), al hacerle corresponsable de la decisión política que solo al Poder Ejecutivo corresponde. Además, impide o dificulta la exigencia de responsabilidades jurídicas y políticas a las autoridades administrativas, vulnerando así el principio de responsabilidad de los poderes públicos (art. 9.3 CE), directamente relacionado con el principio de separación de poderes, como ya se dijo, así como el pleno control judicial de las administraciones públicas previsto por la Constitución [arts. 106.1, 117.3 y 153 c) CE].

La confusión es innegable, pues se trata de disposiciones de carácter general dictadas por el Poder Ejecutivo, cuyo cumplimiento se impone a un número indeterminado de personas durante un período de tiempo indefinido, pero que necesitan del complemento de la autorización expresa de un órgano judicial para desplegar eficacia. Las medidas sanitarias generales aprobadas por el Poder Ejecutivo competente, verdaderos reglamentos urgentes de necesidad, se configuran como válidos desde la aprobación gubernamental, pero no son eficaces ni, por tanto, aplicables hasta que no reciben la autorización judicial, de acuerdo con la norma legal cuestionada. Ello supone, asimismo, un menoscabo cierto para el principio constitucional de eficacia al que está sujeta la actuación de las administraciones públicas (art. 103.1 CE) y por ende su potestad reglamentaria, en forma de ejecutoriedad, pues la exigencia de autorización judicial dificulta y demora la aplicación de unas medidas orientadas a la protección de la salud pública que se pretenden urgentes y que por tanto requieren una aplicación inmediata. Se añade a lo anterior que, mientras que las normas reglamentarias solo precisan de la publicación en el correspondiente diario oficial para su vigencia y eficacia, las resoluciones de los tribunales de justicia que, conforme al precepto cuestionado, autorizan unas determinadas medidas generales sanitarias, en todo o en parte, no son objeto de publicación oficial, con el consiguiente menoscabo a su vez de los principios de publicidad de las normas y de seguridad jurídica consagrados por el art. 9.3 CE.

Por otra parte, la atribución efectuada por la Ley 3/2020 a los tribunales de justicia del orden contencioso-administrativo para que autoricen medidas sanitarias de alcance general que limitan o restringen derechos fundamentales (art. 10.8 LJCA) excede de los márgenes previstos por el art. 117.4 CE. Como se dijo en la citada STC 108/1986, FJ 6, la Constitución impone un «estricto acantonamiento» de los jueces y magistrados en su función jurisdiccional. La atribución de otras funciones que la ley les pueda atribuir en garantía de cualquier derecho (art. 117.4 CE) ha de respetar los límites ínsitos en el principio de separación de poderes y no debe permitir, en ningún caso, que por motivo del ejercicio de esa garantía de derechos, «la exclusividad y la independencia de la función jurisdiccional queden menoscabadas» (STC 150/1998, de 2 de julio, FJ 2).

La «garantía de cualquier derecho» a la que se refiere el art. 117.4 CE a fin de permitir, por excepción, la asignación por ley de funciones no jurisdiccionales a los juzgados y tribunales, es un remedio estricto, individualizado o concreto, muy distinto de la intervención judicial ex ante prevista en el precepto cuestionado, que tiene carácter de control de legalidad preventivo y abstracto de una disposición general (que afecta a un número indeterminado de destinatarios), como lo confirma la citada jurisprudencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, al señalar que, en el proceso de autorización judicial previsto en los arts. 10.8, 11.1 j) y 122 quater LJCA, el juicio del tribunal competente «ha de quedar circunscrito a la constatación preliminar de los aspectos externos y reglados de la actuación administrativa y, todo lo más, a una verificación prima facie de la adecuación, necesidad y proporcionalidad de las medidas dispuestas. A falta de contradicción y de una prueba plena, no cabe aquí un examen a fondo» [STS núm. 719/2021, de 24 de mayo, fundamento de Derecho 4 B), cuya doctrina resume y reitera la STS núm. 1092/2021, de 26 de julio, fundamento de Derecho 5].

Como consecuencia de ello, entiende el Tribunal Supremo que la autorización judicial que llegue a acordarse, «si bien hará eficaces y aplicables las medidas correspondientes, no podrá condicionar de ningún modo el control de la legalidad que se efectúe a través del recurso contencioso-administrativo, si es que se interpone por quien tenga legitimación para ello» [STS núm. 719/2021, de 24 de mayo, fundamento de Derecho 4 B)]. Dicho de otro modo, esa eventual autorización judicial «no excluye la posibilidad de que cualquier persona que ostente un interés legítimo pueda después impugnar las medidas sanitarias judicialmente ratificadas mediante el recurso contencioso-administrativo. En otras palabras, el control judicial preventivo no es un examen exhaustivo de la legalidad de la actuación, ni por supuesto cercena el derecho a la tutela judicial efectiva de cualquier persona afectada por las medidas ratificadas» [STS núm. 788/2021, de 3 de junio, fundamento de Derecho 5].

Por tanto, es notorio que, al establecer el precepto cuestionado un control jurisdiccional ex ante y abstracto, esa previsión legal no puede encontrar acomodo en el art. 117.4 CE, que limita su alcance a la atribución a los jueces y tribunales de funciones no jurisdiccionales y no puede suponer en ningún caso la atribución al Poder Judicial de competencias que dejen en entredicho su independencia y menoscaben las constitucionalmente atribuidas a otros poderes públicos. Lo que prevé la norma legal cuestionada es un control jurisdiccional preventivo (limitado esencialmente a verificar la proporcionalidad de las medidas generales en materia sanitaria), que se erige en condición de eficacia de la disposición reglamentaria urgente de que se trate, despojando así al Poder Ejecutivo de su potestad reglamentaria y convirtiendo a los tribunales de justicia en copartícipes de esa potestad, en contravención de las previsiones contenidas en los arts. 97, 106.1 y 117 CE. Por lo demás, de la conjunción de estos preceptos constitucionales se infiere que el constituyente se ha decantado por un sistema en el que el control judicial de la potestad reglamentaria del Poder Ejecutivo ha de producirse ex post. El control preventivo, ex ante, que establece la norma cuestionada, quebranta ese mandato constitucional, sin que la posibilidad de un posterior recurso contencioso-administrativo por parte de cualquier legitimado contra las medidas previamente autorizadas (o contra los actos que las apliquen), desvirtúe esa conclusión. Ese eventual control judicial a posteriori se verá inevitablemente condicionado, en buena parte, por lo resuelto en el control preventivo que autorizó las medidas sanitarias (en cuanto a la existencia de habilitación legal para acordar las medidas, la competencia de la administración que las ha dictado y la adecuación, necesidad y proporcionalidad de las medidas propuestas).

En suma, la autorización judicial de las medidas sanitarias de alcance general prevista en el cuestionado art. 10.8 LJCA, que además no tiene respaldo en ninguna ley sustantiva, provoca una reprochable confusión entre las funciones propias del Poder Ejecutivo y las de los tribunales de justicia, que menoscaba tanto la potestad reglamentaria como la independencia y reserva de jurisdicción del Poder Judicial, contradiciendo así el principio constitucional de separación de poderes, consustancial al Estado social y democrático de Derecho (arts. 1.1, 97, 106.1 y 117 CE).

Esa inconstitucional conmixtión de potestades quebranta también el principio de eficacia de la actuación administrativa (art. 103.1 CE) y limita o dificulta igualmente, como ya se dijo, la exigencia de responsabilidades políticas y jurídicas al Poder Ejecutivo en relación con sus disposiciones sanitarias generales para la protección de la salud pública, en detrimento del principio de responsabilidad de los poderes públicos, consagrado en el art. 9.3 CE. Quiebra, asimismo, como también hemos señalado, los principios constitucionales de publicidad de las normas y de seguridad jurídica (art. 9.3 CE), dado que las resoluciones judiciales que autorizan, en todo o en parte, esas disposiciones generales en materia sanitaria no son publicadas en el diario oficial correspondiente, lo que dificulta el conocimiento por parte de los destinarios de las medidas restrictivas o limitativas de derechos fundamentales a las que quedan sujetos como consecuencia de la autorización judicial de esos reglamentos sanitarios de necesidad.

Conviene advertir que la norma controvertida, al igual que ha sucedido con otras iniciativas normativas anteriores, responde a la necesidad de adoptar medidas que contribuyan a preservar la salud y seguridad de los ciudadanos ante la grave situación creada por la pandemia del Covid-19. En tal sentido, el legislador entendió que la autorización judicial de las medidas sanitarias urgentes de alcance general, encaminadas a proteger la salud pública, que implicaren restricción o limitación de derechos fundamentales, podía constituir un instrumento jurídico idóneo para garantizar la proporcionalidad de esas medidas en cada caso. Por otra parte, como ya se dijo, el precepto legal cuestionado venía así a dar expresa cobertura normativa a la práctica seguida por las comunidades autónomas tras la entrada en vigor del Real Decreto-ley 21/2020 de solicitar a la jurisdicción contencioso-administrativa la autorización para la puesta en práctica de medidas de protección frente al Covid-19 que pudiesen afectar a derechos o libertades fundamentales y cuyos destinatarios no estuviesen identificados individualmente.

Pero no está en discusión el propósito garantista que animaba al legislador para establecer la regulación impugnada, sino determinar la adecuación del precepto cuestionado a los mandatos constitucionales. La inconstitucionalidad del art. 10.8 LJCA, en la redacción introducida por la Ley 3/2020, resulta, en último término, de la innegable confusión que ocasiona de las funciones ejecutiva y judicial, menoscabando la potestad reglamentaria que al Poder Ejecutivo corresponde, al tiempo que compromete la independencia del Poder Judicial, como ha quedado razonado. Consecuentemente, el art. 10.8 LJCA, redactado por la Ley 3/2020, de 18 de septiembre, debe ser declarado inconstitucional y nulo.

Alcance del recurso de revisión penal y subsistencia del material probatorio no contaminado

🏠Constitucional > TEDHPenal > Procesal Penal > Recursos Penales


El Tribunal Supremo rechaza la petición de Atristain de revisar su condena a 17 años de prisión por pertenencia a ETA y tenencia de armas y explosivos. El tribunal explica que un recurso de revisión es extraordinario y que hay que comprobar en cada caso si la lesión al Convenio Europeo de Derechos Humanos declarado en la sentencia afecta, y en qué medida, al contenido esencial del derecho vulnerado.

CGPJ
🗓️ 1-6-2022

Un recurso de revisión es extraordinario y que hay que comprobar en cada caso si la lesión al Convenio Europeo de Derechos Humanos declarado en la sentencia afecta, y en qué medida, al contenido esencial del derecho vulnerado, igualmente si los efectos de la vulneración persisten y no pueden ser remediados de otro modo que no sea la revisión.

En el caso examinado, aun prescindiendo de la declaración del condenado, dada la vulneración apreciada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, la convicción sobre la existencia de los explosivos y armas se asienta en otras fuentes de prueba distintas de la confesión, lo que hace innecesaria la revisión.

Por lo demás, la sentencia del TEDH en el caso Atristain “no cuestiona ni la legislación vigente en España, ni el régimen de incomunicación de una persona detenida en los supuestos de delincuencia terrorista, siempre que se haga bajo la supervisión de un juez, siendo doctrina asentada del Tribunal que puede estar justificado, en este contexto, que se un abogado de oficio quien asista al detenido, y que se restrinjan algunos de los derechos del detenido incomunicado, si se justifican las razones en el caso concreto”.

La vulneración apreciada por el TEDH, -precisa la Sala- es que “no hubo una resolución individualizada por el juez de instrucción que justificase por qué no se permitía al detenido acceder a un abogado de su elección, aunque sí se había declarado la concurrencia en el detenido de indicios de pertenencia a un grupo terrorista y la tenencia de explosivos que motivaron la incomunicación por el Juez Central de Instrucción (…)”.

Doble tipificación en el reconocimiento y ejecución de una sentencia penal de otro Estado de la Unión Europea

🏠Constitucional > Unión EuropeaPenal > Procesal Penal


🇪🇺 ⚖️ Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala 5ª, de 11-1-2017, Asunto C‑289/15, Grundza, ECLI:EU:C:2017:4

El artículo 7, apartado 3, y el artículo 9, apartado 1, letra d), de la Decisión Marco 2008/909/JAI del Consejo, de 27 de noviembre de 2008, relativa a la aplicación del principio de reconocimiento mutuo de sentencias en materia penal por las que se imponen penas u otras medidas privativas de libertad a efectos de su ejecución en la Unión Europea, en su versión modificada por la Decisión Marco 2009/299/JAI del Consejo, de 26 de febrero de 2009, deben interpretarse en el sentido de que el requisito de la doble tipificación ha de considerarse satisfecho en una situación como la del asunto principal, toda vez que los hechos que dieron lugar a la infracción, tal como fueron plasmados en la sentencia dictada por la autoridad competente del Estado de emisión, también estarían, en cuanto tales, sujetos a sanción penal en el territorio del Estado de ejecución si se hubieran producido en dicho territorio.

El Servicio de Inspección del Consejo General del Poder Judicial no está facultado para dirigirse conminatoriamente a los jueces y magistrados

⚖️ Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo 499/2022, de 27-4-2022, Ponente Excmo. Sr. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva, ECLI:ES:TS:2022:1575

No hay duda de que el Servicio de Inspección debe comprobar y hacer constar la situación en la que se encuentran los juzgados y tribunales ni de que ha de comprobar y hacer constar la dedicación de quienes están al frente de ellos, reflejando la manera en que cumplen con sus cometidos en las actas e informes que elabore como resultado de las inspecciones que practique. Los artículos 171 y siguientes y 615.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial le facultan para ello y su artículo 175.1 obliga a los jueces y magistrados a colaborar al buen fin de la inspección.

Tampoco hay duda de que forma parte de los cometidos del Servicio de Inspección formular propuestas, recomendaciones o sugerencias y hacerlas llegar también a esos jueces y magistrados. Así se dice en las sentencias n.º 136 y n.º 137/2018 y en la n.º 465/2021.

Ahora bien, una cosa es proponer, recomendar o sugerir y otra bien distinta requerir o conminar. Discernir cuando se trata de lo primero o de lo segundo exige analizar los términos en que el Servicio de Inspección se ha manifestado. Es la forma de expresión utilizada la determinante. No es lo mismo hacer patente a un juez o magistrado una determinada pendencia que reclamarle que le ponga fin.

El examen de la comunicación del 13 de noviembre de 2020 lleva a considerar que no contiene una invitación, propuesta, sugerencia o recomendación sino una intimación. En efecto, se le dirige para que «si aún no lo ha hecho, en el plazo más breve posible, proceda al dictado de las resoluciones» y, además, se le da el plazo perentorio de un mes para hacerlo y se le exige que justifique el cumplimiento de lo intimado. Estas palabras, la construcción de las frases, expresan conminación, orden, y el Servicio de Inspección carece de facultades para dirigir órdenes o mandatos a los jueces y magistrados o, si se prefiere, a los órganos jurisdiccionales.

Naturalmente, cuanto se está diciendo no supone minusvalorar el deber que incumbe a los titulares de los juzgados y tribunales de resolver en plazo los asuntos de los que conocen. Deber cuyo cumplimiento han de procurar, en primer lugar, ellos mismos y también la propia organización del trabajo jurisdiccional. Y cuyo incumplimiento puede ser puesto de relieve por el Servicio de Inspección y ha de ser reprochado cuando proceda conforme a las previsiones legales. Pero no es de eso de lo que aquí se discute sino de lo que el Servicio de Inspección está habilitado para hacer y cómo ha de hacerlo. Hay ocasiones en que las cuestiones de forma son decisivas y esta es una de ellas.

El estatuto judicial está presidido por la independencia de los jueces y magistrados afirmada por el artículo 117.1 de la Constitución . En ella, así como en la imparcialidad, en el sometimiento único al imperio de la Ley y en la responsabilidad que les es exigible se fundamenta la posición en que les sitúa el ordenamiento jurídico. Aquélla que justifica que se les encomiende la tutela de los derechos e intereses de todos y el control de la legalidad de la actuación administrativa, de su sometimiento a los fines que la justifican y del ejercicio de la potestad reglamentaria. De ahí que se deba cuidar todo aquello que pueda menoscabar, incluso en la apariencia, esa idea fundamental de la independencia judicial que, como sabemos juega tanto respecto de los demás poderes públicos cuanto respecto de los órganos de gobierno del Poder Judicial.

El cuidado de las formas tiene, por tanto, aquí, un alcance sustancial y al no haberlo observado la comunicación del 13 de noviembre de 2020, se situó fuera del campo de actuación que corresponde al Servicio de Inspección.

Constituye falta muy grave de desatención en el cumplimiento de los deberes judiciales, ordenar la detención de una persona en la ejecución de un procedimiento civil, por no tener competencia para acordarla

El Tribunal Supremo confirma la sanción a una juez de Zafra (Badajoz) por la detención de una mujer en un proceso civil. La sentencia indica que la Juez sancionada no tenía competencia para acordar la detención y rechaza la tesis de la recurrente que trata de situar su proceder dentro del campo de su actividad jurisdiccional. CGPJ [ 4-4-2022 ]

Los hechos probados declaran que la Juez sancionada, como titular de un Juzgado de Primera Instancia e Instrucción, dictó dos providencias en las que acordó que se localizara y se realizara una serie de requerimientos y apercibimientos a una madre para que entregara a sus dos hijas a su expareja y padre de las menores. En ellas advertía que, en caso de que ésta obstaculizara o impidiera la orden dada, se le apercibiera de que podía incurrir en un delito de desobediencia a la Autoridad judicial y/o sustracción de menores. Además, ordenaba su inmediata detención y puesta a disposición judicial si, pese a los apercibimientos, seguía manteniendo su negativa a entregar a las menores a su padre. Finalmente, la detención se hizo efectiva.

El Tribunal Supremo considera que la Juez materializo “su incorrecta actuación con la efectiva detención y consecuente pérdida de libertad de la parte en un proceso civil, conducta de extrema gravedad por afectar a un derecho tan nuclear como el de la libertad y que parte de un desconocimiento inexcusable de la diferencia existente entre las potestades que corresponde en el ejercicio de la jurisdicción civil y penal, circunstancias que sirven para justificar la sanción impuesta desde la perspectiva de la proporcionalidad”.

Asimismo, rechaza que se tratase de una decisión jurisdiccional: “No estamos ante ninguna cuestión interpretativa acerca de la competencia para acordar la detención, no hay duda alguna de que la Juez sancionada carecía de esa competencia; la demanda no invoca un solo precepto de ley alguna en base al cual la Juez sancionada pudiera haber ordenado esa detención para ejecutar una resolución dictada en un proceso civil”.

Y abunda que la detención ordenada por la Juez sancionada “supuso un apartamiento del proceder que de las leyes -constitucionales, de enjuiciamiento criminal y de enjuiciamiento civil- resulta con absoluta claridad sobre la imposibilidad de que un juez ordene una detención al margen del Juez penal que conozca o deba conocer de una causa criminal”.

Y concluye que la conducta de la recurrente resulta incardinable en el artículo 417.9 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que no se encuentra afectada por la prohibición de que la actividad sancionadora del Consejo General del Poder Judicial invada el núcleo de la función jurisdiccional.

Establecimiento de turnos prefijados de traslado de detenidos al Juzgado de guardia y derechos fundamentales a la libertad y a la intimidad familiar

⚖️ Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, Sección 6ª, 838/2021, de 11-6-2021, Ponente Excmo. Sr. D. Eduardo Espín Templado, ECLI:ES:TS:2021:2414

La razón que ha llevado a la aprobación del protocolo en cuestión es razonable y responde a un intento de organizar la realización de los traslados de los detenidos, que pueden ser numerosos y que pueden acarrear graves problemas de medios personales y materiales. Es evidente que en muchas circunstancias no va a ser posible proceder a un traslado inmediato e individualizado de cada detenido que debe pasar a disposición judicial. Pero entre dicho extremo ideal y el establecimiento de uno o dos turnos diarios preestablecidos que ya aseguran que sea cual sea la circunstancia de un detenido su traslado se va a producir necesariamente con un retraso que puede alcanzar más de doce horas, incluido el transcurso de una noche privado de libertad, hay sin duda muchas soluciones. No es lo mismo esperar un determinado tiempo hasta que se puede proceder a un traslado por razones organizativas imperativas (inexistencia en un momento determinado de vehículos o de personal disponible) a prever de antemano un retraso programado de toda entrega de detenidos. Es evidente, por tanto, que el cabal cumplimiento de la exigencia constitucional requiere proceder a los traslados de todo detenido que ha de ser puesto a disposición judicial tan pronto como ello sea materialmente posible y sin más dilaciones que las estrictamente necesarias para proceder al traslado. Ello, conviene insistir, puede suponer una espera imposible de cuantificar con carácter general, pero que no puede ser hasta una hora prefijada de antemano aunque antes de la misma sea posible el traslado. En último extremo, por tanto, en caso de retraso en el traslado desde el momento en que éste debiera haberse realizado, será carga de los responsables del traslado acreditar que el mismo no pudo ser realizado antes por inexistencia de medios disponibles.

A ello conviene añadir una importante precisión. No es lo mismo que por imposibilidad material de proceder antes a un traslado éste se postergue un determinado tiempo durante el día, a que la detención gubernativa se prolongue indebidamente de manera ineluctable durante toda la noche. El privar a alguien que regrese a su domicilio por la noche por no ponerle a disposición judicial en el juzgado de guardia -que funciona ininterrumpidamente las 24 horas del día- a la espera de un traslado fijado de antemano a horas preestablecidas del día siguiente no solo atenta contra el derecho a la libertad personal, sino también contra el derecho a la intimidad familiar, al impedir al detenido reintegrase a su hogar familiar. Es por lo tanto de especial importancia evitar que la eventual tardanza por razones organizativas suponga que el detenido que ha de ser presentado al juez de guardia tenga que permanecer más o menos tiempo durante las horas nocturnas en detención gubernativa devenida ya improcedente por haber finalizado las diligencias policiales.

Debemos añadir, por último, que no obsta a lo dicho la posibilidad de que el detenido inste un habeas corpus. En efecto, que la Constitución contemple en el último apartado del artículo 17 la posibilidad de presentar un habeas corpus para poner fin a una detención ilegal (y lo es toda detención que supera los límites temporales previstos en la propia Constitución) no supone que sea admisible una previsión que de por sí, supone la superación de dichos límites temporales.

Control jurisdiccional de la calidad de la interpretación de lenguas en el Derecho Penal. Principio de primacía del Derecho de la Unión Europea

🏠Constitucional > Unión EuropeaPenal > Procesal Penal


🇪🇺 ⚖️ Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Gran Sala, de 23-11-2021, Asunto C‑564/19, IS (Illégalité de l’ordonnance de renvoi), ECLI:EU:C:2021:949

1) El artículo 267 TFUE debe interpretarse en el sentido de que se opone a que el Tribunal Supremo de un Estado miembro, a raíz de un recurso de casación en interés de la ley, declare la ilegalidad de una petición de decisión prejudicial presentada ante el Tribunal de Justicia por un órgano jurisdiccional inferior en virtud de dicha disposición, basándose en que las cuestiones planteadas no son pertinentes y necesarias para la resolución del litigio principal, sin afectar, no obstante, a los efectos jurídicos de la resolución que contiene dicha petición. El principio de primacía del Derecho de la Unión obliga a este órgano jurisdiccional inferior a dejar inaplicada tal resolución del Tribunal Supremo nacional.

2) El artículo 267 TFUE debe interpretarse en el sentido de que se opone a que se incoe un procedimiento disciplinario contra un juez nacional por haber remitido al Tribunal de Justicia una petición de decisión prejudicial con arreglo a dicha disposición.

3) El artículo 5 de la Directiva 2010/64/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de octubre de 2010, relativa al derecho a interpretación y a traducción en los procesos penales, debe interpretarse en el sentido de que obliga a los Estados miembros a adoptar medidas para garantizar que la calidad de la interpretación facilitada y de las traducciones realizadas sea suficiente para que el sospechoso o acusado comprenda la acusación formulada contra él y para que esa interpretación pueda ser objeto de un control por parte de los órganos jurisdiccionales nacionales.

El artículo 2, apartado 5, de la Directiva 2010/64 y los artículos 4, apartado 5, y 6, apartado 1, de la Directiva 2012/13/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de mayo de 2012, relativa al derecho a la información en los procesos penales, a la luz del artículo 48, apartado 2, de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que una persona sea juzgada en rebeldía cuando, debido a una interpretación inadecuada, no haya sido informada, en una lengua que comprenda, de la acusación formulada contra ella o cuando sea imposible determinar la calidad de la interpretación facilitada y, por tanto, comprobar si ha sido informada, en una lengua que comprenda, de la acusación formulada contra ella.

Juzgado de guardia territorialmente competente para adoptar medidas cautelares por responsabilidad penal de los menores

🇪🇸 ⚖ Acuerdo de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial de 12-8-2021

El artículo 42.3 del Reglamento 1/2005 de 15 de septiembre, de los aspectos accesorios de las actuaciones judiciales, al regular las actuaciones procesales que constituyen el servicio de guardia y atribuir determinadas actuaciones que se susciten fuera de las horas de audiencia del juzgado de menores, al juzgado de guardia, por tal se ha de entender el juzgado de instrucción (o primera instancia e instrucción) que preste servicio de guardia en el partido judicial en el que el juzgado de menores tenga su sede

Primacía del Derecho de la Unión Europea ante la anulación de decisiones por Tribunales superiores. Tiempo de trabajo y disponibilidad durante el periodo de descanso

🏠Constitucional > Poder Judicial / Unión EuropeaProcesal CivilPenal > Procesal Penal


🇪🇺 ⚖️ Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala 10ª, de 9-9-2021, Asunto C‑107/19, Dopravní podnik hl. m. Prahy, ECLI:EU:C:2021:722

1) El artículo 2 de la Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, debe interpretarse en el sentido de que constituyen «tiempo de trabajo», en el sentido de esta disposición, las pausas concedidas a un trabajador durante su tiempo de trabajo diario, durante las cuales debe estar en condiciones de salir para efectuar una intervención en un lapso de dos minutos en caso de necesidad, ya que de una apreciación global del conjunto de las circunstancias pertinentes se desprende que las limitaciones impuestas a dicho trabajador en esas pausas son tales que afectan objetivamente y de manera considerable a la capacidad de este para administrar libremente el tiempo durante el cual no se requieren sus servicios profesionales y para dedicar ese tiempo a sus propios intereses.

2) El principio de primacía del Derecho de la Unión debe interpretarse en el sentido de que se opone a que un órgano jurisdiccional nacional, que debe pronunciarse a raíz de la anulación de su resolución por un órgano jurisdiccional superior, esté vinculado, de conformidad con el Derecho procesal nacional, por las apreciaciones jurídicas efectuadas por ese órgano jurisdiccional superior, cuando dichas apreciaciones no sean compatibles con el Derecho de la Unión.

Intervención de la Junta Electoral Central en la censura ejercida por la red social Twitter

El Tribunal Supremo confirma la decisión de la Junta Electoral que consideró razonable y proporcional la limitación de la cuenta de VOX en Twitter durante el periodo electoral. La Sala considera que la JEC ejerció prudencialmente sus potestades de ordenación del proceso electoral CGPJ [ 8-3-2022 ]

Las elecciones: Al Parlamento de Cataluña, convocadas para el 14 de febrero de 2021.

El tuit, referido a la población magrebí residente en Cataluña: «Suponen aproximadamente un 0,2% y son responsables del 93% de las denuncias. La mayoría son procedentes del Magreb. Es la Cataluña que están dejando la unánime indolencia y complicidad con la delincuencia importada. ¡Sólo queda VOX! #StopIslamización».

La relación de Twitter y VOX está sujeta a Derecho privado regida por unas cláusulas que VOX reputa abusivas y unilaterales pero que aceptó al abrir su cuenta. Esas cláusulas no pueden ser anuladas por la Junta Electoral Central ni por la jurisdicción contencioso-administrativa. Al tratarse de una relación contractual privada, de haberse producido fuera del periodo electoral, el desacuerdo sobre la limitación litigiosa se habría ventilado ante la jurisdicción civil.

Lo que justifica la intervención de la Administración electoral, velando para que el proceso electoral se desarrollara de acuerdo con los principios de transparencia y objetividad e igualdad, es que esa limitación se produce en periodo electoral y afecta a una candidatura. Y en este sentido, se considera que la Junta Electoral Central ejerció prudencialmente sus potestades de ordenación del proceso electoral, realizando un juicio de razonabilidad y de proporcionalidad, lo que no impedía al usuario demandar a Twitter ante la jurisdicción civil.

Concretamente, sobre el juicio de razonabilidad, se considera conforme a Derecho ya que al publicarse el tuit en periodo electoral y alcanzar la limitación a parte de dicho periodo que se adentra en el de campaña, la intervención de la Administración electoral se ha ceñido a constatar que hay un contrato que vincula a las dos partes, que en ese contrato la prestadora del servicio se reserva la posibilidad de limitar una cuenta si el usuario incurre en actuaciones que prohíbe en virtud de lo acordado y que esa limitación responde a un fin legítimo: evitar el llamado discurso del odio.

Por lo demás, el Tribunal Supremo pone de relieve lo “insatisfactorio que, tanto en lo procedimental como en lo material, es el escaso tratamiento legal de ese poder censor que se reservan contractualmente las redes sociales, erigidas hoy día en medios de difusión masiva de todo tipo de contenidos, también políticos, con un poder e influencia manifiestos en tiempos electorales. E insatisfactoria es, también por su escasez, la regulación de la potestad de control atribuida a la Administración electoral”.

Cuestiones materiales y formales en la recusación judicial

El Tribunal Supremo rechaza de plano las recusaciones de Carles Puigdemont y otros tres exconsellers por abusivas. El instructor de este incidente de recusación rechaza que el magistrado Pablo Llarena haya perdido su imparcialidad por haber aceptado una distinción de la Fundación Villacisneros, que es una sociedad civil que ha querido reconocer su función como juez constitucional. CGPJ [ 15-2-2022 ]

En el plano material, ni las distinciones que se puedan conceder a la independencia judicial, o a la función constitucional que un Juez desempeña, ni a la dedicación de la docencia del Derecho, pueden servir de tacha para perder la imparcialidad del Juzgador. La recusación se tiene que basar en una actuación propia del Magistrado, no en aquella que un tercero le atribuya: de acoger la tesis contraria, bastaría con emitir mensajes u opiniones falaces sobre, por ejemplo, la persona o ideología de un Magistrado para solicitar su recusación de manera inmediata.

En el plano formal, la Ley exige la presentación de un poder especial para pleitos para identificar al Juez o Tribunal concreto concernido. En el caso examinado, el poder presentado por los recusantes lejos de ser un poder especial, es más bien general ya que incluye una lista nominal con 12 magistrados del Tribunal Constitucional, 58 del Tribunal Supremo y el Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña. Por ello, cuando se designa el escalafón de todos los posibles Jueces que pueden juzgar el asunto, deja de ser un poder especial y los poderdantes están realizando una recusación preventiva. De admitirse un poder de las características descritas como especial, los poderdantes estarían confiriendo una facultad de recusar a cualquier Juez o Magistrado, de cualquier órgano, en cualquier momento, por cualquier causa y sean cuáles sean los hechos en que se fundamente. Esto es, una facultad de recusación preventiva, a futuro, inconcreta e ilimitada.

Finalmente, es de recordar que la ley fija un plazo máximo de 10 días para llevar a cabo la recusación.

Justicia gratuita

🏠ConstitucionalProcesal Civil


📕 Ley 1/1996, de 10 de enero, de asistencia jurídica gratuita
📕 Real Decreto 141/2021, de 9 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de asistencia jurídica gratuita
📕 Orden de 3 de junio de 1997 por la que se establecen los requisitos generales mínimos de formación y especialización necesarios para prestar los servicios de asistencia jurídica gratuita

📕 Legislación Consolidada Aragón
📕 Decreto 110/2014, de 8 de julio, del Gobierno de Aragón, por el que se aprueba el Reglamento de Asistencia Jurídica Gratuita en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Aragón [ BOA 18-7-2014 ]
📕 ORDEN PRE/259/2017, de 24 de febrero, por la que se aprueba el contenido de las certificaciones que han de emitir los Colegios Profesionales como justificación para la percepción de las correspondientes compensaciones económicas por turno de guardia, por gastos de funcionamiento e infraestructura y por actuaciones profesionales de Abogados y Procuradores, en materia de Asistencia Jurídica Gratuita en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Aragón [ BOA 15-3-2017 ]
📕 ORDEN PEJ/151/2025, de 2 de febrero, sobre modificación de la Orden PRE/1856/2016, de 19 de diciembre, por la que se aprobó el Catálogo de Referencia y Bases de Compensación de los Módulos, Servicios y Actuaciones de los profesionales que incluyen las prestaciones de Asistencia Jurídica Gratuita


MODELOS PROCESALES.

JGR 6.3.A – Auto reconociendo derecho a solicitar asistencia jurídica gratuita [ 💻 TX018 📈 CA99 ]

JGR 11 Auto denegando justicia gratuita por no subsanar documentos acreditativos [ 💻 IRJ06 📈 CA12 ]

JGR 99 Auto resolviendo impugnación justicia gratuita [ 💻 IRJ06 📈 CA12 ]


Participación de un Juez en un comité de bioética dependiente de una universidad. Dictamen 2/2021, de 21-6-2021

🏠Constitucional > Poder Judicial > Dictámenes de la Comisión de Ética Judicial


📕 Dictamen (Consulta 02/21), de 21 de junio de 2021. Principios de independencia e Imparcialidad. Participación en un comité de bioética dependiente de una universidad.

I. CONSULTA.

Me gustaría conocer la opinión de la Comisión de Ética Judicial sobre la incorporación de un Magistrado a la Comisión de Bioética de la Universidad a la que se encuentra vinculado, como Profesor asociado, desde hace más de 28 años.

A propuesta de una profesora miembro de la Comisión de Bioética de la Universidad, la Junta de Gobierno aprobó mi incorporación teniendo en cuenta la amplia experiencia como docente en el Área de Derecho Civil y como magistrado de la Audiencia Provincial, así como la participación y colaboración en muchas de las actividades universitarias, contando, como asociado, con la preceptiva autorización de compatibilidad aprobada anualmente por el CGPJ.

La misión de la Comisión de Bioética de la Universidad es evaluar y emitir los correspondientes dictámenes, preceptivos y vinculantes, en los proyectos que presentan los investigadores de cualquier campo, aunque la mayor parte de ellos proceden del área de la biología y salud.

La composición de la comisión es plural, estando integrada por el delegado de la Agencia de Protección de Datos, profesores e investigadores biosanitarios, psicología, filosofía moral y derecho y, en concreto, nuestra misión consiste en analizar, desde un punto de vista jurídico, el cumplimiento de la normativa europea y nacional, especialmente en lo que se refiere a la experimentación con seres humanos y animales y a la protección de datos personales.

Los proyectos se incorporan a una página web a la que sólo se accede con una contraseña, se analizan y se incorporan observaciones y, aproximadamente cada dos meses, en una reunión del Comité de unas dos horas de duración, se aprueban, rechazan o se solicitan aclaraciones a cada uno de los proyectos.

La participación en el Comité es totalmente desinteresada, sin retribución alguna y no interfiere en el horario habitual de trabajo.

Se adjunta el actual Reglamento del Comité de Bioética. Se está elaborando uno nuevo por una profesora de Derecho y han solicitado mi participación en la reforma.

II. OBJETO DE LA CONSULTA.

1. El consultante desea conocer la opinión de la Comisión de Ética Judicial sobre la incorporación de un Magistrado a la Comisión de Bioética de la Universidad XXX a la que se encuentra vinculado, como profesor asociado, desde hace casi tres décadas. Su nombramiento como miembro de esta Comisión fue aprobado teniendo en cuenta el puesto que como profesor universitario desempeña, en régimen de Profesor asociado, además de sus méritos docentes, su experiencia como Magistrado de la Audiencia Provincial, así como su alto grado de implicación en la vida universitaria a través de la participación en múltiples actividades.

2. La función de la Comisión de Bioética dentro de esta Universidad es la evaluación y emisión de dictámenes referidos a proyectos de investigación de cualquier ámbito de estudio. Se trata de un órgano colegiado de carácter plural que dictamina si se cumple la normativa nacional y europea en lo que se refiere a la experimentación con seres humanos y animales y a la protección de datos personales.

3. La Comisión se reúne aproximadamente cada dos meses para aprobar, rechazar o exigir aclaraciones a los proyectos de investigación presentados. La participación en este órgano colegiado de la Universidad es gratuita.

4. Se ha solicitado la colaboración del consultante en la elaboración de la reforma del Reglamento del Comité de Bioética, el cual se adjunta.

5. Sin perjuicio de las observaciones posteriores, el objeto de la consulta podría afectar a los siguientes principios de Ética judicial, según el texto aprobado en la sesión celebrada el día 16 de diciembre de 2016:

3. Los miembros de la Judicatura han de asumir un compromiso activo en el buen funcionamiento del sistema judicial, así como promover en la sociedad una actitud de respeto y confianza en el Poder Judicial y ejercer la función jurisdiccional de manera prudente, moderada y respetuosa con los demás poderes del Estado.
9. El juez y la jueza han de comportarse y ejercer sus derechos en toda actividad en la que sean reconocibles como tales de forma que no comprometan o perjudiquen la percepción que, en un Estado democrático y de Derecho, tiene la sociedad sobre la independencia del Poder Judicial.
16. La imparcialidad impone también el deber de evitar conductas que, dentro o fuera del proceso, puedan ponerla en entredicho y perjudicar la confianza pública en la justicia.
17. El juez y la jueza han de velar por el mantenimiento de la apariencia de imparcialidad en coherencia con el carácter esencial que la imparcialidad material tiene para el ejercicio de la jurisdicción.
18. Todo miembro de la Carrera Judicial ha de evitar situaciones de conflicto de intereses y, en el caso de que éstas se produzcan, ha de ponerlas de manifiesto con la mayor transparencia y a la mayor brevedad, a través de cualquiera de los mecanismos legalmente previstos.
22. La integridad exige que el juez y la jueza observen una conducta que reafirme la confianza de los ciudadanos en la Administración de Justicia no solo en el ejercicio de la jurisdicción, sino en todas aquellas facetas en las que sea reconocible como juez o jueza o invoque su condición de tal.
34. El juez y la jueza tienen el derecho y la obligación de formarse y actualizarse y de exigir los medios formativos adecuados para poder desempeñar sus funciones en niveles óptimos de profesionalidad.

6. De especial relevancia, para el objeto de la consulta que nos atañe, resultan las referencias de los principios 3, 9, 16 y 17, relativas a la independencia, deber de imparcialidad y apariencia de imparcialidad del juez/a.

7. Es por ello que la consulta guarda estrecha relación con uno de los aspectos de dicho principio, la ¨apariencia de imparcialidad¨ entendida, como se recoge en los Principios de Bangalore sobre la Conducta Judicial desde su aprobación por la Comisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas hasta las Medidas para la implementación Efectiva de los Principios de Bangalore sobre la Conducta Judicial adoptadas en 2010, en el sentido que expresa en el siguiente parágrafo:

«2.2 Un juez garantizará que su conducta, tanto fuera como dentro de los tribunales, mantiene y aumenta la confianza del público, de la abogacía y de los litigantes en la imparcialidad del juez y de la judicatura.»

III. ANÁLISIS DE LA CUESTIÓN.

3.1.- Referencia a dictámenes anteriores de la Comisión de Ética Judicial.

8. La cuestión que plantea el consultante relativa a la incorporación de un magistrado a la Comisión de Bioética de la Universidad XXX a la que se encuentra vinculado, como profesor asociado, desde hace casi tres décadas nos remite a los Dictámenes (consulta 3/18), de 23 de octubre de 2018, (consulta 7/18), de 3 de diciembre de 2018, (consulta 3/19), de 12 de febrero de 2019, lugares en los que se recuerda cómo «la Comisión de Ética Judicial valora únicamente el aspecto ético de la cuestión planteada» por lo que habría de considerarse como presupuesto previo que la participación del Magistrado/a en el Comité de Bioética de la Universidad XXX se ajusta plenamente a las exigencias de la Ley Orgánica del Poder Judicial y los Reglamentos del CGPJ que la desarrollan en materia de compatibilidad de la actividad con el desempeño de la función jurisdiccional. No obstante, en la consulta se declara que el Magistrado cuenta con la preceptiva autorización de compatibilidad aprobada anualmente por el CGPJ.

9. Lo que en ningún caso aquí se plantea es la cuestión de percepción de honorarios, emolumentos o gratificaciones debido a que la participación en este órgano colegiado de la Universidad tiene un carácter gratuito para todos los miembros que conforman la Comisión de Bioética de la Universidad.

10. Como se deduce del tenor del dictamen (consulta 3/18) de 23 de octubre de 2018, la incorporación de un Magistrado a la Comisión de Bioética está justificada en la medida en que se considera un experto en el campo de conocimiento del Derecho, conforme al artículo 3 del Reglamento del Comité de Bioética de la Universidad XXX que regula la cuestión de la composición y nombramiento de sus miembros. Precisamente en este el Dictamen 3/2018 se hace hincapié en que «[a]bordar la cuestión de la obligación ética de preservar la apariencia de imparcialidad referida en el principio nº 17 exige una referencia al carácter esencial que la imparcialidad material tiene para el ejercicio de la jurisdicción».

11. No puede considerarse que la participación de un Magistrado en el Comité de Bioética de la Universidad XXX afecte a la apariencia de imparcialidad referida en el principio nº 17, siempre y cuando no se produzca una vinculación concreta entre ese puesto académico que ocupa y el objeto de la actividad organizada con un proceso concreto que se siga en el Tribunal donde el Magistrado ejerce su jurisdicción. Esto último parece estar ya contemplado en el propio Reglamento del Comité de Bioética de la Universidad cuando prevé en el artículo 4.7 lo siguiente: «Los miembros del Comité deberán abstenerse en los procedimientos que afecten a proyectos en los que participen o en otros casos en que puedan presentarse conflictos de intereses».

12. Asimismo, en el Dictamen (consulta 3/2018), de 23 de octubre, recordamos lo siguiente:

«La participación del Juez/a en actividades formativas y divulgativas relacionadas con sus conocimientos técnicos, tanto teóricos como prácticos, en condiciones que no afecten a la imparcialidad ni a la apariencia de imparcialidad, permite al mismo cumplir los deberes éticos relacionados con su obligación de formarse y con la valiosa función divulgativa que puede dispensar a la sociedad.»

13. Como se deduce de los Dictámenes (consulta 7/18), de 3 de diciembre de 2018, y (consulta 2/20), de 16 de marzo de 2020, la participación del Juez en actividades formativas o divulgativas análogas relacionadas con sus conocimientos técnicos es merecedora de una valoración positiva tanto desde el punto de vista de los destinatarios como del propio Magistrado. No se puede desconocer la importante labor que éste puede realizar en ámbitos ajenos a los que se relacionan con la función jurisdiccional estrictamente, a la luz de su formación como experto en cuestiones jurídicas y los conocimientos prácticos que se derivan de su desempeño profesional. En este sentido, tampoco se puede pasar por alto la función pedagógica que los Magistrados pueden realizar en virtud del principio de Ética Judicial nº 20: En sus relaciones con los medios de comunicación el Juez y la Jueza pueden desempeñar una valiosa función pedagógica de explicación de la ley y del modo en que los derechos fundamentales operan en el seno del proceso.

14. Aunque como vemos el principio se refiere explícitamente a las relaciones con los medios de comunicación, una interpretación extensiva favorable al uso por el Magistrado de su libertad de expresión permite calificar como valiosa cualquier función pedagógica que éste pueda cumplir. Por otro lado, hay que tener en cuenta también que, de acuerdo con el aludido principio nº 34: «La participación del Magistrado en actividades que puedan reportarle formación constituye un deber de naturaleza ética».

15. Interesa recalcar que en caso de que el Juez o Magistrado promueva el debate en la comunidad universitaria sobre cuestiones bioéticas de interés general deberá evitar referirse a cuestiones directa o indirectamente relacionados con los asuntos de los que estén conociendo, lo que también ha sido recordado en el Dictamen (consulta 10/2018), de 25 de febrero de 2019.

16. De interés también para esta consulta es el Dictamen (consulta 14/2019), de 30 de septiembre de 2019, referido a la actividad docente de un miembro de la carrera judicial, planteándose la eventualidad de que el director del departamento universitario pueda actuar ante el órgano jurisdiccional del que es titular. Como en este dictamen se recuerda que «[l]as relaciones surgidas en el ámbito académico, como en cualquier otro de la actuación pública del Juez, pueden tener su trascendencia en el comportamiento ético del Juez».

17. No se puede olvidar tampoco el Dictamen (consulta 21/19), de 10 de febrero de 2020, en el que además se atiende al Dictamen (consulta 5/19), de 8 de abril de 2019, sobre la publicación de una obra de ficción, declarando:

«6. La producción y creación artística y literaria, al igual que la científica y la técnica, son actividades permitidas a los jueces o magistrados, como expresa el art. 389.5 LOPJ, si bien deben evitar tratar asuntos directa o indirectamente relacionados con su propia actividad jurisdiccional.»

18. Por último, en lo que se refiere a la importancia que adquiere el ámbito territorial en la cuestión planteada, a la hora de ponderar intereses en juego, cabe remitirse al Dictamen (consulta 8/2020), de 14 de enero de 2021.

4.2. Análisis del núcleo de la cuestión.

19. El hecho de que la actividad del Magistrado/a en este caso se realice dentro de una institución universitaria regida por el principio de transparencia en lo que al contenido y desarrollo de las funciones asumidas por los miembros del Comité de Bioética concierne disipa cualquier apariencia de que la participación del Magistrado/a haya sido requerida por motivos distintos a lo que constituye la calidad de sus conocimientos técnicos en la materia. De hecho, la actividad realizada por el Juez o Magistrado como miembro de la Comisión de Bioética de la Universidad XXX no tiene por qué afectar a la imparcialidad objetiva o a la apariencia de imparcialidad. Más bien, al contrario, como reconoce el Dictamen (consulta 7/18), de 3 de diciembre de 2018, en sus conclusiones, «puede representar una contribución valiosa tanto a la tarea divulgativa o de formación que puede desempeñar el Juez/a, como al derecho y obligación de perfeccionamiento teórico y técnico que a éste corresponde». En esta misma línea se ha pronunciado el Dictamen (consulta 3/19), de 12 de febrero de 2019.

20. La circunstancia de que el Comité de Bioética en la Universidad XXX tenga una composición plural, esto es, esté integrado por un mínimo de ocho miembros expertos, procedentes de diferentes campos de conocimiento, entre los que se encuentra el ámbito jurídico (Derecho), que atienden al principio de apoyo a la experimentación animal responsable y a la actividad de la comunidad científica (art. 3.1 Reglamento del Comité de Bioética de la Universidad), disminuye el riesgo de que la apariencia de imparcialidad se vea afectada en el caso del magistrado.

21. El Juez o Magistrado debe extremar las cautelas, evitando la lesión de la confianza de los ciudadanos en la independencia e imparcialidad de la Administración de Justicia. La precaución deberá ser elevada en aquellos asuntos que lleguen a la Comisión de Bioética por el hecho de que pudieran tener un carácter especialmente sensible por el objeto de la investigación o los investigadores participantes. Una garantía de que la participación de un Juez o Magistrado en el Comité de Bioética de la Universidad XXX no tiene por qué afectar a la apariencia de imparcialidad referida en el principio nº 17, es el hecho de que el propio Reglamento del Comité de Bioética de la Universidad XXX contemple en el artículo 4.7 lo siguiente: «Los miembros del Comité deberán abstenerse en los procedimientos que afecten a proyectos en los que participen o en otros casos en que puedan presentarse conflictos de intereses».

22. En todo caso, las tareas que realice el Juez o Magistrado en el Comité de Bioética de la Universidad XXX, conforme a las funciones estipuladas en el artículo 2 del Reglamento del Comité de Bioética de la institución universitaria, han de regirse por la prudencia, velando especialmente por preservar su independencia y la apariencia de imparcialidad. Tengamos en cuenta que por el hecho de formar parte integrante del Comité de Bioética no pierde su condición de Juez o Magistrado, sino que se identifica y expresa siempre como integrante del Poder Judicial. En consecuencia, su comportamiento en el ejercicio de las funciones dentro del Comité de Bioética debe guiarse por la prudencia y la mesura, conforme se deduce del principio nº 22.

23. El hecho de que la participación en el Comité sea totalmente desinteresada, sin retribución alguna y sin interferir en el horario habitual de trabajo, al reunirse la Comisión de Bioética, a petición del Presidente, al menos trimestralmente, no pone en riesgo en principio el desempeño de sus funciones jurisdiccionales.

24. Por otra parte, en el caso planteado, el Magistrado forma parte de una institución universitaria en una ciudad de tamaño mediano por lo que deberá aumentar el grado de cuidado en aras de no poner en riesgo el deber de imparcialidad inherente a su función jurisdiccional debido a la proximidad que pudiera haber en la ciudad en la que presta sus servicios entre las relaciones profesionales y vínculos personales. Cómo la cuestión del ámbito territorial no es un asunto baladí fue abordado en el Dictamen (consulta 8/2020), de 14 de enero de 2021.

25. Por último, el hecho de que se haya solicitado la intervención del Magistrado a la hora de reformar el Reglamento del Comité de Bioética de la Universidad XXX se justifica en virtud de sus amplios conocimientos en el ámbito del Derecho y a su largo recorrido como profesor asociado que lleva inherentes tareas docentes e investigadoras, la cuales podrá poner al servicio de este órgano colegiado de la institución universitaria.

IV. CONCLUSIÓN.

I. La incorporación de un Juez o Magistrado a la Comisión de Bioética de la Universidad atendiendo a su amplia experiencia docente y profesional, no compromete, a priori, el principio de imparcialidad a la hora de evaluar y emitir los correspondientes dictámenes preceptivos y vinculantes, en los proyectos que los investigadores presentan en cualquier ámbito de estudio recogidos en el Reglamento del Comité de Bioética de la Universidad XXX.

II. El hecho de formar parte un Juez o Magistrado de una Comisión de Bioética dentro de la Universidad XXX conlleva la realización de tareas de naturaleza técnica o jurídica, sin exposición pública alguna, al formar parte de un órgano colegiado interno de la propia institución universitaria. Ello implica un menor riesgo de percepción por parte de la sociedad de lesión de la imprescindible independencia e imparcialidad en el ejercicio de la jurisdicción.

III. Si el Juez o Magistrado forma parte de un órgano colegiado de una institución universitaria en una ciudad de tamaño mediano o pequeña deberá aumentar todavía más el grado de cuidado para no poner en riesgo el deber de apariencia de imparcialidad inherente a su función jurisdiccional, debido a la proximidad que pudiera haber entre las relaciones profesionales y vínculos personales.

IV. El hecho de que se solicite la intervención de un Juez o Magistrado en la tarea de reforma del Reglamento del Comité de Bioética de la Universidad XXX se justifica en virtud de sus amplios conocimientos en el ámbito jurídico y a su largo recorrido, en el caso planteado, como Profesor asociado que lleva inherentes tareas docentes e investigadoras, la cuales podrá poner al servicio de este órgano colegiado de la institución universitaria sin poner en riesgo los deberes éticos que son inherentes a su cargo como miembro del Poder Judicial.

V. En definitiva, de la información que aporta la consulta no se puede deducir en este caso concreto que existan elementos que interfieran con el deber de apariencia de imparcialidad.

Los Jueces y Fiscales en una sociedad democrática. Declaración de Burdeos

🇬🇧 English version por Helena Fierro Moradell

El Consejo Consultivo de Jueces Europeos del Consejo de Europa y el Consejo Consultivo de Fiscales Europeos del Consejo de Europa, atendiendo a la solicitud del Comité de Ministros del Consejo de Europa, para elaborar un informe conjunto, sobre

“Las relaciones entre Jueces y Fiscales en Europa”, CONVIENEN, lo que a continuación se expresa:

1. El interés de la sociedad demanda que el Estado de Derecho esté garantizado por un sistema judicial imparcial y eficaz. Los Fiscales y los Jueces deben velar porque se respeten y estén garantizados, en todas las fases del proceso judicial, los derechos y libertades individuales, y que se proteja el orden público. Esto requiere el absoluto respeto de los derechos que asisten a la persona de quien se sospecha que ha cometido una infracción penal y de las víctimas. La decisión adoptada por un Fiscal, de no promover la prosecución de actuaciones penales debiera ser susceptible en todo caso de control jurisdiccional. La víctima debiera tener la opción de presentar directamente su asunto ante el Tribunal.

2. Una justicia equitativa exige el respeto a la igualdad de armas entre el Ministerio Fiscal y la Defensa. También requiere el respeto a la independencia del Tribunal y del principio de separación de poderes, así como el respeto de la fuerza vinculante de las sentencias definitivas.

3. El papel distinto, pero a la vez complementario de los Jueces y de los Fiscales, constituye una garantía necesaria para una justicia equitativa, imparcial y eficaz. Si Jueces y Fiscales, deben ser independientes en el ejercicio de sus funciones respectivas, también deben ser y aparecer independientes, los unos con respecto de los otros.

4. Se deben poner a disposición del sistema Judicial, medios organizativos, financieros, materiales y recursos humanos suficientes.

5. El papel de los Jueces – y llegado el caso de los ciudadanos integrantes del Tribunal del jurado, es el de juzgar los asuntos planteados ante ellos regularmente por el Ministerio Fiscal sin ninguna influencia ilícita ejercida en particular por la acusación o la defensa.

6. La aplicación de la ley y en su caso el ejercicio del poder de apreciación del principio de oportunidad por el Ministerio Fiscal en cuanto al inicio de actuaciones de investigación en materia penal, durante la fase previa al proceso, requieren que el estatuto de los Fiscales, esté garantizado por el más alto nivel de jerarquía legislativa, a semejanza con el estatuto propio de los Jueces. Los Fiscales deben ser independientes y autónomos en la adopción de sus propias decisiones procesales y deben ejercer sus funciones de modo equitativo, objetivo e imparcial.

7. Es preciso hacer referencia a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en aplicación de los Arts. 5.3 y 6. del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales. Se trata en particular de las decisiones en las que el Tribunal afirma la exigencia absoluta de independencia frente al ejecutivo y también con respecto a las partes, que debe ser requerida a todo magistrado que ejerza funciones judiciales, no obstante, este requerimiento no excluye la subordinación a una autoridad jerárquica judicial independiente. Toda atribución de funciones judiciales a los Fiscales, debiera quedar restringida a los asuntos que no puedan implicar, más que la imposición de sanciones menores, no debiera poder acumularse con el poder de investigación en la misma causa y no debiera restringir de cualquier modo el derecho de la persona respecto de quien se sospecha que ha cometido una infracción penal, a obtener sobre la misma causa una decisión emanada de una autoridad independiente e imparcial, que ejerza funciones judiciales.

8. El establecimiento de un estatuto de independencia para los Fiscales, requiere determinados principios básicos, en concreto:

  • no deben estar sometidos en el ejercicio de sus funciones a influencias o a presiones, cualquiera que sea su origen, externas al ministerio público.
  • han de estar protegidas por la ley: su selección inicial, su carrera profesional, su seguridad en el ejercicio de las funciones propias, comprendiendo en ella la garantía de inamovilidad, de modo que el traslado de funciones solo pueda efectuarse con arreglo a la Ley, o con el consentimiento de la persona afectada, y su remuneración.

9. En un Estado de Derecho, cuando el Ministerio Fiscal está jerarquizado, la eficacia de las investigaciones, en lo que respecta a la actuación de los Fiscales, es indisociable de la necesidad de que existan instrucciones transparentes emanadas de la autoridad jerárquica, de la obligación que ésta autoridad jerárquica tiene de rendir cuentas y de la responsabilidad profesional. Las instrucciones dirigidas a los Fiscales deben hacerse por escrito, con pleno respeto a la ley, y llegado el caso, con observancia de las directivas y criterios de actuación previamente publicados. Toda revisión, autorizada por la ley, de una decisión de proseguir con la acusación o de sobreseimiento adoptada por un Fiscal, debe realizarse de modo imparcial y objetivo. En todo caso, deben tenerse en cuenta específicamente, los intereses de la víctima.

10. Es esencial, para una buena administración de justicia, que todos los profesionales implicados en el proceso judicial participen de principios jurídicos y valores éticos comunes. La formación, incluyendo en ella la formación en tareas de gestión administrativa constituye un derecho y un deber para Jueces y Fiscales. Tales formaciones deberán organizarse sobre una base imparcial y han de ser regular y objetivamente evaluadas, en cuanto a su eficacia. Cuando ello se considere adecuado, la formación común de Jueces, Fiscales y abogados, sobre temas de interés común, puede contribuir a la obtención de una justicia de alta calidad.

11. El interés de la sociedad exige igualmente que los medios de comunicación social, puedan informar al público sobre el funcionamiento del sistema judicial. Las autoridades competentes deben proporcionar esta información respetando en particular el derecho a la presunción de inocencia de las personas a quienes se atribuye la comisión de una infracción penal, las exigencias del derecho a un proceso equitativo, y el derecho a la vida privada y familiar de todas las personas implicadas en un proceso. Los Jueces y los Fiscales, debieran redactar un catálogo de buenas prácticas, o líneas directrices que rijan sus respectivas relaciones con los medios de comunicación social.

12. Los Jueces y los Fiscales, son actores esenciales de la cooperación internacional en materia judicial. El refuerzo de la confianza mutua entre las autoridades competentes de los diferentes Estados, es indispensable. En este contexto, es imperativo que la información recopilada por los Fiscales por medio de la cooperación internacional y que se utilice en los procesos judiciales, sea transparente tanto en cuanto a su contenido como en lo relativo a su origen, y esté disponible para los Jueces y para todas las partes, con la finalidad de que se pueda garantizar una efectiva protección de los derechos y libertades fundamentales.

13. En los Estados miembros donde el ministerio público ejerce funciones que se extienden más allá del ámbito penal, los principios mencionados, se aplican, al desempeño de todas estas funciones.


🇪🇸 Español

The Judges and Prosecutors in a democratic society. Declaration of Bordeaux.

The Advisory Council of European Judges of the Council of Europe and the Advisory Council of European Prosecutors of the Council of Europe, in response to the request of the Committee of Ministers of the Council of Europe, to prepare a joint report on

«Relations between Judges and Prosecutors in Europe» AGREE, which is expressed below:

1. The interest of society demands that the rule of law be guaranteed by an impartial and efficient judicial system. Prosecutors and judges must ensure that individual rights and freedoms are respected and guaranteed at all stages of the judicial process, and that public order is protected. This requires absolute respect for the rights of the person suspected of having committed a criminal offense and of the victims. The decision adopted by a Prosecutor not to promote the prosecution of criminal proceedings should be susceptible in all cases to judicial control. The victim should have the option to present their matter directly to the court.

2. Equitable justice requires respect for the equality of arms between the prosecution and defence. It also requires respect for the independence of the court and the principle of separation of powers, as well as respect for the binding force of final judgments.

3. The different role, but at the same time complementary, of judges and prosecutors, constitutes a necessary guarantee for a fair, impartial and effective justice. If judges and prosecutors must be independent in the exercise of their respective functions, they must also be and appear independent, one from the other.

4. Sufficient organizational, financial, material and human resources must be made available to the judicial system.

5. The role of the judges – and in the case of the citizens who are members of the jury court, is to judge the matters brought before them regularly by the prosecution without any illicit influence exerted in particular by the prosecution or the defence.

6. The application of the law and, where appropriate, the exercise of the power of appreciation of the principle of opportunity by the prosecutor’s office regarding the initiation of investigative actions in criminal matters, during the phase prior to the process, require that the statute of the prosecutors, is guaranteed by the highest level of legislative hierarchy, similar to the own statute of judges. Prosecutors must be independent and autonomous in the adoption of their own procedural decisions and must exercise their functions in a fair, objective and impartial manner.

7. It is necessary to refer to the jurisprudence of the European Court of Human Rights, in application of Arts. 5.3 and 6. of the European Convention for the protection of Human Rights and Fundamental Freedoms. These are in particular the decisions in which the Court affirms the absolute requirement of independence from the executive and also from the parties, which must be required of every magistrate who exercises judicial functions; however, this requirement does not exclude subordination to an independent hierarchical judicial authority. Any attribution of judicial functions to prosecutors should be restricted to matters that may not involve, other than the imposition of minor sanctions, should not be combined with the power of investigation in the same case and should not restrict the right in any way. of the person who is suspected of having committed a criminal offense, to obtain a decision on the same cause issued by an independent and impartial authority that exercises judicial functions.

8. The establishment of a statute of independence for prosecutors requires certain basic principles, specifically:

  • They must not be subjected in the exercise of their functions to influences or pressures, whatever their origin, external to the public prosecutor’s office.
  • They must be protected by law: their initial selection, their professional career, their security in the exercise of their own functions, including in it the guarantee of immobility, so that the transfer of functions can only be carried out in accordance with the Law, or with the consent of the affected person, and their remuneration.

9. In a rule of law, when the public prosecutor is hierarchical, the effectiveness of the investigations, with regard to the actions of the prosecutors, is inseparable from the need for transparent instructions emanating from the hierarchical authority, the obligation that this hierarchical authority has to render accounts and professional responsibility. Instructions addressed to prosecutors must be made in writing, in full compliance with the law, and if necessary, in compliance with previously published directives and criteria for action. Any review, authorized by law, of a decision to pursue the prosecution or to dismiss made by a prosecutor must be carried out impartially and objectively. In any case, the interests of the victim must be specifically taken into account.

10. It is essential, for the proper administration of justice, that all professionals involved in the judicial process participate in common legal principles and ethical values. Training, including training in administrative management tasks, constitutes a right and a duty for judges and prosecutors. Such trainings must be organized on an impartial basis and must be regularly and objectively evaluated as to their effectiveness. When this is considered appropriate, the common training of judges, prosecutors and lawyers, on topics of common interest, can contribute to obtaining high-quality justice.

11. The interest of society also requires that the media of social communication can inform the public about the functioning of the judicial system. The competent authorities must provide this information, respecting in particular the right to the presumption of innocence of the persons to whom the commission of a criminal offense is attributed, the requirements of the right to a fair trial, and the right to private and family life of all the people involved in a process. Judges and prosecutors should draft a catalogue of good practices, or guidelines that govern their respective relationships with the social media.

12. Judges and prosecutors are essential actors in international cooperation in judicial matters. The reinforcement of mutual trust between the competent authorities of the different States is essential. In this context, it is imperative that the information collected by prosecutors through international cooperation and used in judicial proceedings is transparent both in terms of its content and its origin, and is available to judges. and for all parties, in order to guarantee effective protection of fundamental rights and freedoms.

13. In the Member States where the public prosecutor performs functions that extend beyond the criminal sphere, the aforementioned principles apply to the performance of all these functions.

De los señalamientos y las inspecciones virtuales a los Juzgados del Consejo General del Poder Judicial

11-5-2021 De los señalamientos y las inspecciones virtuales del CGPJ (STS 5 de abril 2021). (No atendemos después de las dos)

Retorno al ejercicio de la jurisdicción tras el desempeño de cargos de naturaleza política. Dictamen 1/2021, de 13-5-2021

🏠Constitucional > Poder Judicial > Dictámenes de la Comisión de Ética Judicial


📕 Dictamen (Consulta 1/2021), de 13-5-2021. Participación de jueces en política. Principios de independencia e imparcialidad. Deberes éticos de jueces y magistrados que retornan al ejercicio de la jurisdicción tras el desempeño de cargos de naturaleza política:

I. CONSULTA.

Querría saber cómo se percibe, a la luz del código ético, que los jueces, gracias al privilegiado sistema del que nos ha dotado el legislador, ostentemos cargos políticos o de confianza política en el poder ejecutivo. Ello a colación de sus últimos informes de la Comisión sobre cómo la apariencia de imparcialidad de los jueces se puede ver dañada por las diferentes formas de participación en redes sociales o programas de televisión. Nadie duda que ese ir a la política es legal y acorde al derecho fundamental de participación en los asuntos públicos, como es legal manifestarse en redes sociales y acudir a programas de televisión y, además, es acorde al derecho fundamental a la libertad de expresión. Pero no hablamos de legalidad, sino de ética. Aparentemente al menos, que un juez se signifique tan palmariamente con la ideología de un partido atenta, más que cualquier otra cosa, contra esa imparcialidad y socava la imagen del poder judicial frente a los ciudadanos, cuanto más que supone una especie de fraude a la prohibición constitucional que tenemos de afiliarnos a partidos políticos. Sé que, cuando uno da el paso a la política, deja de ser juez en activo, pero, a mi juicio, ello no invalida la cuestión que formulo por tres cosas: a) cambia su situación administrativa, pero sigue siendo juez; b) tiene un régimen privilegiado de vuelta al servicio activo, a la jurisdicción (se respeta su antigüedad, puede concursar mientras tanto, y cobra la remuneración por su antigüedad en la carrera judicial), a todos los efectos es como si siguiese poniendo sentencias; c) la opinión pública, que es el espejo en el que mira la ética, no distingue entre situaciones administrativas, y solo ve un juez metido en política.

II. OBJETO DE LA CONSULTA.

1. El consultante plantea sus inquietudes, desde el punto de vista de los Principios de Ética Judicial, en relación con aquellas situaciones en las que jueces o magistrados pueden desempeñar cargos políticos o de confianza en el Poder Ejecutivo. Considera que esta conducta socava, más que cualquier otra actuación, la imagen de imparcialidad del Poder Judicial ya que la sociedad en general (opinión pública) no distingue entre situaciones administrativas, sino que únicamente percibe a un juez participando en política.

2. En abstracto, sin perjuicio de las consideraciones posteriores, el objeto de la consulta puede afectar a los siguientes Principios de Ética Judicial:

3. Los miembros de la Judicatura han de asumir un compromiso activo en el buen funcionamiento del sistema judicial, así como promover en la sociedad una actitud de respeto y confianza en el Poder Judicial y ejercer la función jurisdiccional de manera prudente, moderada y respetuosa con los demás poderes del Estado.

9. El juez y la jueza han de comportarse y ejercer sus derechos en toda actividad en la que sean reconocibles como tales de forma que no comprometan o perjudiquen la percepción que, en un Estado democrático y de Derecho, tiene la sociedad sobre la independencia del Poder Judicial.

16. La imparcialidad impone también el deber de evitar conductas que, dentro o fuera del proceso, puedan ponerla en entredicho y perjudicar la confianza pública en la justicia.

17. El juez y la jueza han de velar por el mantenimiento de la apariencia de imparcialidad en coherencia con el carácter esencial que la imparcialidad material tiene para el ejercicio de la jurisdicción.

18. Todo miembro de la Carrera Judicial ha de evitar situaciones de conflicto de intereses y, en el caso de que estas se produzcan, ha de ponerlas de manifiesto con la mayor transparencia y a la mayor brevedad, a través de cualquiera de los mecanismos legalmente previstos.

22. La integridad exige que el juez y la jueza observen una conducta que reafirme la confianza de los ciudadanos en la Administración de Justicia no solo en el ejercicio de la jurisdicción, sino en todas aquellas facetas en las que sea reconocible como juez o jueza o invoque su condición de tal.

3. Especialmente significativas, para el objeto de la consulta que nos ocupa, resultan las referencias de los principios 9 y 22, relativas a aquellas actividades “donde los jueces sean reconocibles como tales” y “no solo en el ejercicio de la jurisdicción, sino en todas aquellas facetas en las que sea reconocible como juez o jueza”.

III. ANÁLISIS DE LA CUESTIÓN.

4.1. Consideraciones preliminares sobre el modo en que está planteada la consulta.

4. Con carácter preliminar es necesario realizar algunas consideraciones, y precisiones, sobre los términos de la cuestión planteada. La cuestión esencial de la consulta gravita en torno a las dudas éticas que a su autor le plantea el hecho de que un juez o magistrado, abandonando coyunturalmente el servicio activo, pueda desempeñar cargos políticos o de confianza vinculados al Poder Ejecutivo, sin referirlo a ninguna situación fáctica en particular ni aportar datos relativos a una casuística detallada específica.

5. En numerosos dictámenes, entre ellos los más recientes (de 14 de enero de 2021, respondiendo a la consulta 4/2020; de 24 de febrero de 2021, respondiendo a la consulta 6/2020 y, finalmente, de 3 de diciembre de 2020, respondiendo a la consulta 5/2020) las cuestiones planteadas no se configuraban en primera persona, como una vivencia o situación particular concreta requerida de respuesta o consejo sino que, por el contrario, al menos en las citadas, el común denominador era la formulación de preguntas relativas al desempeño y deber de conducta de “un juez” o “el juez”, en términos genéricos. Ningún obstáculo parece existir, por lo tanto, para que, dentro del ámbito objetivo de competencias asignadas, esta Comisión pueda realizar una serie de consideraciones en relación con la situación planteada en la presente consulta. Ahora bien, la práctica ausencia de pormenores y alusiones detalladas a los particulares específicos que pudieran presentarse en un determinado marco fáctico concreto, impiden a la Comisión poder asentar postulados de naturaleza también concreta o específica, más allá de una serie de consideraciones de índole general.

4.2. Referencia a dictámenes anteriores de la Comisión de Ética Judicial.

6. En numerosos dictámenes anteriormente publicados (de 14 de enero de 2021, de 24 de febrero de 2021, de 3 de diciembre de 2020 y de 25 de febrero de 2019, principalmente) la Comisión ha tenido ocasión de resaltar la necesidad de que, en los distintos casos en ellos planteados, los jueces y magistrados observen actitudes y comportamientos que salvaguarden la apariencia de imparcialidad e independencia, respeten la necesaria asepsia y neutralidad política y desplieguen una conducta en el marco de lealtad al Poder Judicial al que sirven. Ahora bien, todas esas consideraciones versaban sobre actitudes de jueces y magistrados que formalmente se encontraban en servicio activo investidos de tal condición. En al menos una parte del supuesto particular que ahora nos concierne, el juez o magistrado, en estricta aplicación del marco normativo orgánico vigente, no desempeñaría tal condición activa, aunque conservaría la condición de juez y magistrado, si bien pudiera ser reintegrado, en un futuro más o menos próximo, en el ejercicio de la jurisdicción. Este hecho hace necesario diferenciar distintos juicios ponderativos entre la situación de servicio activo y la de excedencia voluntaria o de servicios especiales.

4.3. Diferenciación entre el plano ético y el estatutario u orgánico.

7. Las previsiones de derecho orgánico, y las cuatro situaciones distintas por las que un juez o magistrado puede atravesar (servicio activo, servicios especiales, excedencia o suspensión de funciones), previstas en la Ley Orgánica del Poder Judicial, pertenecen a un plano radicalmente ajeno al de la ética judicial, configurado netamente extramuros de la misma. Por lo tanto, ninguna consideración resulta factible realizar al respecto. Menos aún sobre, como sostiene el consultante, si se trata de un régimen privilegiado por el legislador de retorno al servicio activo u oblicuamente supone un fraude de ley a la prohibición de integrar jueces y magistrados partidos políticos o sindicatos.

4.4. Análisis del núcleo de la cuestión.

8. Procediendo a examinar el núcleo de la inquietud del consultante, como anteriormente quedó anticipado, el mismo no aporta dato alguno concreto que permita descender a un plano específico ulterior más detallado. Esboza una situación general, abstracta, que considera que puede afectar a los principios de ética judicial. El conocimiento de elementos concretos sobre la naturaleza del conflicto ético, el nivel en el que se podría desarrollar, la actividad en particular a realizar, los términos del retorno a la jurisdicción, los asuntos a conocer o las características de la población donde se desempeña el cargo resultarían esenciales para poder deslindar los contornos genéricos del conflicto aludido.

9. También es necesario, como postulado preliminar, distinguir entre la naturaleza bifurcada de la actividad realizada por el juez o magistrado. Mientras se encuentra desempeñando sus funciones en régimen de servicio activo, su comportamiento es claramente trascendente para la aplicación, en bloque, de los Principios de Ética Judicial. Sin embargo, cuando se encuentra en el régimen de excedencia voluntaria o en la situación de servicios especiales planteada, su actividad puede resultar ajena a la mayor parte de los Principios, con la excepción concreta de la vigencia de lo dispuesto en los principios nueve y veintidós, los cuales contarán con exposición singularizada más adelante. Resultaría, también, impropio de las funciones de la Comisión realizar consideraciones sobre las eventuales consecuencias positivas o negativas de la participación de jueces y magistrados en profesiones de distinta naturaleza o en el desempeño de responsabilidades en alguno de los restantes poderes del Estado (bien sea el ejecutivo, explícitamente aludido, o el legislativo). Sencillamente, cualquier pronunciamiento al respecto no es factible.

10. Ahora bien, en la situación planteada por el consultante se encuentra implícita una tercera fase, la del retorno a la jurisdicción tras el ejercicio de cargos políticos (o de designación política). El desempeño de las funciones ajenas a la carrera judicial aludido puede ser indefinido en el tiempo (sin retorno efectivo al ejercicio judicial) o, por el contrario, limitado (produciéndose el reintegro en el servicio activo). Es precisamente éste, el lapso temporal y ocupación material, sobre el que puede recaer la parte esencial del objeto de la resolución sobre la consulta planteada.

4.4.1. Retorno al ejercicio de funciones jurisdiccionales.

11. Cuando un juez o magistrado, tras haber desempeñado funciones vinculadas al poder ejecutivo, es reintegrado en el ejercicio activo y, por lo tanto, retorna a la jurisdicción, no puede desconocerse que el riesgo de lesión de los principios subsumidos bajo los epígrafes de imparcialidad e independencia es elevado. Gráficamente lo define el consultante como la ausencia de distinción, para la opinión pública, de situaciones administrativas. En efecto, para el conjunto de la población, o al menos un elevado porcentaje, resulta complicado distinguir los pormenores del estatuto orgánico o régimen administrativo de la carrera judicial. Un juez o magistrado vinculado a determinadas opciones políticas, en su regreso a la jurisdicción, puede ser fácilmente asociado a las mismas. Sin embargo, distintos parámetros concurrentes pueden desembocar en un mayor o menor riesgo de lesión de la apariencia de independencia o imparcialidad. Algunas consideraciones sí pueden ser ofrecidas al respecto.

a) En primer lugar, una vez reintegrado en el servicio activo, si el juez o magistrado ha sufrido una importante exposición mediática o pública, el riesgo de lesión de la percepción de independencia e imparcialidad por parte de la opinión pública es mayor. La participación activa en mítines, actos de partido, petición de voto o el desempeño de cargos públicos de determinado nivel que conlleven una importante y reiterada exposición mediática (siendo fácilmente identificados por la sociedad como, no ya cercanos, sino parte misma, o núcleo tangible, de una ideología u opción política) implican la necesidad de extremar la precaución en aquellos asuntos asignados a su conocimiento que pudieran resultar especialmente sensibles tanto por los participantes como por la posible vinculación de su objeto a su anterior etapa profesional.

Correlativamente, cuanto más técnico o jurídico haya sido el perfil del empleo ejercitado, con una menor exposición pública o vinculación explícita a determinadas opciones políticas, el riesgo de percepción de lesión de la necesaria independencia e imparcialidad en el ejercicio de la jurisdicción es menor, e incluso puede llegar a ser nulo.

b) En segundo lugar, la naturaleza tanto del cargo político, o de designación política, desempeñado, como de los asuntos a conocer tras el reintegro a la jurisdicción, también puede influir en una mayor o menor percepción por parte de la sociedad de menoscabo de los principios de independencia e imparcialidad. Determinados destinos, o jurisdicciones, serán menos proclives a ser vinculadas con los asuntos propios de la intendencia, y contienda, política cotidiana. Por el contrario, habrá otros donde el riesgo aumente sensiblemente al presentar cierta yuxtaposición, tanto objetiva como subjetiva. Lo que anteriormente fue contienda política, puede ser más adelante judicial. Es ante esa mutación, precisamente, donde las precauciones deben ser extremadas. Sin necesidad de que concurra causa estricta de abstención o recusación (instituciones que pertenecen al plano de la legalidad y no de la ética), lo cierto es que, en determinadas zonas limítrofes, el riesgo de percepción de ciertos tintes de dependencia o parcialidad es elevado.

4.4.2. Durante el desempeño de cargos relacionados con la vida política.

12. En relación al importante momento temporal en el que el juez o magistrado se encuentra desempeñando un cargo de naturaleza política, bajo la vigencia de situación de excedencia del servicio activo o en régimen de servicios especiales, en términos generales, tanto desde el punto de vista histórico como geográfico, la posibilidad de injerencia de los poderes ejecutivo y legislativo en el judicial ha sido motivo de preocupación desde tiempos pretéritos no sólo para la sociedad en general sino para los propios Poderes Constituyentes. De este modo, en la práctica totalidad de las normas fundacionales de los Estados con regímenes jurídicos similares, u homologables, al nuestro, se establecen mecanismos de salvaguarda de la independencia del Poder Judicial, por resultar el más susceptible de ser afectado por los dos restantes. De forma específica, en algunos de los ordenamientos de nuestro entorno se prohíbe el retorno a la jurisdicción tras el desempeño de cargos de naturaleza política (prohibición de las denominadas puertas giratorias) o se prevén mecanismos de “enfriamiento” (cooling off period), tras dicho ejercicio, antes del retorno al servicio activo.

13. En similar sentido, según el Comentario relativo a los principios de Bangalore sobre la conducta judicial (Naciones Unidas. Nueva York, 2013):

«El desplazamiento de ida y vuelta entre puestos del ejecutivo y el legislativo de alto nivel y la judicatura promueve precisamente el tipo de mezcla de funciones que el concepto de separación de poderes trata de evitar. Esa mezcla puede afectar a la percepción acerca del juez y la percepción de los funcionarios con los que se desempeña, en lo que se refiere a la función independiente del juez. Incluso si eso no sucede, los servicios prestados afectarán negativamente a la percepción que el público tenga de la independencia de los tribunales frente a los poderes ejecutivo y legislativo del Estado».

14. Por su parte, según el informe GRECO 2013, la situación aludida:

«[…] plantea cuestiones desde el punto de vista de la separación de poderes y sobre la necesaria independencia e imparcialidad de los jueces en el fondo y en la forma, sobre todo ante las preocupaciones públicas por los riesgos de la politización de la función judicial en España».

15. Precisamente, esta inquietud cuenta con un fuerte reflejo en la sociedad actual, la cual contempla con preocupación la posibilidad de interferencia, o colonización, de las decisiones de los jueces y tribunales por parte de los poderes ejecutivo y legislativo. Al respecto, sencillamente, no puede claudicarse ante tal visión deformada, resultando necesario realizar un esfuerzo pedagógico, o explicativo, adicional que refuerce la confianza en el sistema bajo los principios de salvaguarda de la necesaria independencia a la hora de juzgar y, correlativamente, la adecuada imparcialidad.

16. Como quedó anticipado, en la situación de excedencia o servicios especiales para el desempeño de cargos de naturaleza política, gran parte de los principios de ética judicial pierden su propia virtualidad, o la esencia de su misma aplicación. Sin embargo, sí existen dos consideraciones concordantes, y complementarias, que resultan de aplicación, previstas en los principios nueve y veintidós del modo que sigue:

«El juez y la jueza han de comportarse y ejercer sus derechos en toda actividad en la que sean reconocibles como tales de forma que no comprometan o perjudiquen la percepción que, en un Estado democrático y de Derecho, tiene la sociedad sobre la independencia del Poder Judicial.»

«[…] el juez o la jueza debe observar una conducta que reafirme la confianza de los ciudadanos en la Administración de Justicia no sólo en el ejercicio de la jurisdicción, sino en todas aquellas facetas en las que sea reconocible como juez o jueza o invoque su condición de tal.»

17. Del examen conjunto de ambos postulados se extrae la conclusión de que ciertos deberes de comportamiento del juez o jueza trascienden del mero ámbito estricto del ejercicio de la jurisdicción. Por el contrario, determinadas cautelas también se encuentran vigentes, y son relevantes, en relación con aquellas actividades donde el juez es percibido por la sociedad como tal. Precisamente, el juez o jueza que desempeña cargo político, o de designación política, es percibido y reconocido por la sociedad como juez y, adicionalmente, desde el punto de vista formal, sigue siendo juez (en régimen de servicios especiales o excedencia voluntaria). Es decir, ostentando la condición de juez o magistrado, no se ha desligado por completo del Poder Judicial al que ha venido sirviendo (y que puede volver a servir) sino que, en sentido propio, y técnico, ha cambiado su situación de servicio dentro de la carrera judicial (la cual sigue integrando). Por ello, resulta especialmente relevante el hecho de que el juez o magistrado que ha abandonado temporalmente la función jurisdiccional para dedicarse a una actividad política sigue sujeto a la obligación ética de guardar lealtad institucional al Poder Judicial para así reforzar la confianza de la sociedad en la imparcialidad de la Administración de Justicia.

18. Para la sociedad, en general, puede resultar complicado distinguir entre el binomio, en ocasiones difícilmente escindible, persona-poder, en relación con aquellas actuaciones que el juez puede desempeñar como particular, al margen de su condición. Mucho más inaccesible para la población se revela, en un nivel de concreción superior, la diferenciación entre los distintos regímenes administrativos que profesionalmente puede atravesar un juez o magistrado a lo largo de su carrera. En palabras del consultante la sociedad ve a un juez desempeñando política.

19. Por lo tanto, dado que la sociedad reconoce, quizás en sentido un tanto impropio, de forma explícita al juez o magistrado que desempeña funciones políticas precisamente como juez o magistrado (y sigue ostentando tal condición, si bien en régimen de servicios especiales o excedencia), en aquellas situaciones donde sea previsible que pueda producirse el reintegro posterior al ejercicio activo de la jurisdicción, el comportamiento del mismo deberá extremar las cautelas que posibiliten la confianza de los ciudadanos en la independencia de la Administración de Justicia, evitando que puedan percibirla como proclive, favorecedora, o asimilada por alguna de las opciones políticas del espectro parlamentario.

IV. CONCLUSIÓN.

i) A diferencia de algunos de los ordenamientos jurídicos de nuestro entorno, nuestro sistema no prevé la prohibición de regreso a la jurisdicción tras el desempeño de cargos de naturaleza o designación política, ni tampoco los denominados “periodos de enfriamiento”. La configuración legal del régimen estatutario u orgánico pertenece a un plano ajeno al ámbito de competencia de la Comisión de Ética Judicial.

ii) El juez o magistrado que ha abandonado temporalmente la función jurisdiccional para dedicarse a una actividad política sigue sujeto a la obligación ética de guardar lealtad institucional al Poder Judicial para así reforzar la confianza de la sociedad en la imparcialidad de la Administración de Justicia.

iii) El juez o magistrado que desempeña cargos políticos o de designación política, si bien se encuentra en régimen de servicios especiales, conserva su condición de juez o magistrado, y es percibido por la sociedad como tal. Por este motivo, el mismo deberá extremar las cautelas que posibiliten no menoscabar la confianza de los ciudadanos en la independencia e imparcialidad de la Administración de Justicia, principalmente ante eventuales situaciones de retorno a la situación de servicio activo, dado que puede ser vinculado con facilidad a la opción política que ejerció en el pasado. Dependerá de los factores concretos en los que se produzca el correlativo mayor o menor riesgo de menoscabo de los principios aludidos.

iv) Como factores de riesgo, que determinan la necesidad de observancia de un mayor deber de cuidado en la salvaguarda del respeto de los principios de percepción por la sociedad, (la denominada apariencia, en su vertiente externa) de independencia e imparcialidad, se encuentran la mayor exposición mediática o pública del juez o magistrado durante su desempeño de cargos políticos, la participación activa en mítines, actos de partido o medios de comunicación o, finalmente, el retorno a la jurisdicción en determinados destinos más proclives a ser vinculados con los asuntos propios de la contienda política. Cargos de naturaleza técnica, o estrictamente jurídica, implican un menor riesgo de lesión de los principios aludidos.

Informe sobre la situación del Estado de Derecho en 2021. Situación del Estado de Derecho en la Unión Europea. Capítulo sobre la situación del Estado de Derecho en España

🇪🇺 20-7-2021 Documento de trabajo de los servicios de la Comisión. Informe sobre el Estado de Derecho en 2021. Capítulo sobre la situación del Estado de Derecho en España, que acompaña al documento COMUNICACIÓN DE LA COMISIÓN AL PARLAMENTO EUROPEO, AL CONSEJO, AL COMITÉ ECONÓMICO Y SOCIAL Y AL COMITÉ DE LAS REGIONES. Informe sobre la situación del Estado de Derecho en 2021. Situación del Estado de Derecho en la Unión Europea.

Participación de jueces en tribunales de acceso a la función pública. Dictamen 8/2020, de 14-1-2021

🏠Constitucional > Poder Judicial > Dictámenes de la Comisión de Ética Judicial


📕 Dictamen (Consulta 8/2020), de 14-1-2021. Participación en tribunales de acceso a la función pública. Especial consideración a la participación de magistrados integrantes de la jurisdicción contencioso-administrativa:

I. CONSULTA.

La Comunidad Autónoma de XXX va a convocar proceso selectivo en enero de 2021 para cubrir una plaza en el Cuerpo de Letrados. Se trata de oposición libre, examen oral, a celebrar en sesiones de tarde, y se está organizando ya la composición del tribunal. Se me ha propuesto en el día de ayer formar parte del tribunal como vocal. Antes de dar una respuesta elevo consulta sobre si es correcto que forme parte del mismo, dada mi condición de magistrado de la jurisdicción contencioso-administrativa en esta región, y concretamente, Presidente de la Sala CA. En el caso de ser vocal de órgano de selección, si se presentase algún recurso ante la Sala de lo CA contra un acto del mismo, me abstendría de conocer, por concurrir causa legal de abstención, quedando X magistrados en la Sala para componer la terna correspondiente para resolver los asuntos.

II. OBJETO DE LA CONSULTA.

1. Se pide el parecer de la Comisión respecto de la conveniencia, desde el punto de vista ético, de la aceptación de la designación como miembro de un tribunal de calificación para cubrir una plaza en el Cuerpo de Letrados (debiendo de sobreentenderse que por la convocatoria realizada por la Comunidad Autónoma lo es al cuerpo de Letrados de la misma) en tanto que, en su condición de Presidente de Sala de lo Contencioso-administrativo del TSJ de la referida Comunidad Autónoma, si se presentase algún recurso ante la misma, habría de abstenerse de conocer, quedando los demás Magistrados restantes en la Sala, en número sobrado para componer la terna correspondiente para resolver los eventuales asuntos.

2. La cuestión planteada guarda relación con las exigencias de imparcialidad, reflejadas en los siguientes Principios de Ética Judicial:

Principio 10. La imparcialidad judicial es la ajenidad del juez y de la jueza respecto de las partes, para con las que han de guardar una igual distancia, y respecto del objeto del proceso, con relación al cual han de carecer de interés alguno.

Principio 17. El juez y la jueza han de velar por el mantenimiento de la apariencia de imparcialidad en coherencia con el carácter esencial que la imparcialidad material tiene para el ejercicio de la jurisdicción.

Principio 18. Todo miembro de la Carrera Judicial ha de evitar situaciones de conflicto de intereses y, en el caso de que estas se produzcan, ha de ponerlas de manifiesto con la mayor transparencia y a la mayor brevedad, a través de cualquiera de los mecanismos legalmente previstos.

3. Y más concretamente guarda estrecha relación con uno de los aspectos de dicho principio, la «apariencia de imparcialidad» entendida, como se recoge en los Principios de Bangalore sobre la Conducta Judicial desde su aprobación por la Comisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas hasta las Medidas para la implementación Efectiva de los Principios de Bangalore sobre la Conducta Judicial adoptadas en 2010, en el sentido que expresa en el siguiente parágrafo:

«2.2 Un juez garantizará que su conducta, tanto fuera como dentro de los tribunales, mantiene y aumenta la confianza del público, de la abogacía y de los litigantes en la imparcialidad del juez y de la judicatura.»

4. En dictámenes anteriores dicho aspecto ha sido objeto de estudio. Puede sintetizarse con una referencia al dictamen (consulta 3/18) que, analizando la participación de juez/a en una actividad formativa o divulgativa organizada por un despacho profesional, hacía estas consideraciones «7. Abordar la cuestión de la obligación ética de preservar la apariencia de imparcialidad referida en el principio nº 17 exige una referencia al carácter esencial que la imparcialidad material tiene para el ejercicio de la jurisdicción. Ello nos obliga a acudir al principio nº 10 que alude a la ajenidad del juez/a respecto de las partes y respecto del objeto del proceso. Ha de considerarse, por tanto, que la apariencia de imparcialidad por la que el juez/a tiene obligación ética de velar ha de referirse a unas concretas partes y a un concreto objeto del proceso […]» (lo que ha sido reiterado en los dictámenes sobre las consultas 3/19 y 5/19).

III. ANÁLISIS DE LA CUESTIÓN.

5. La inclusión de un magistrado en algunos tribunales de acceso a diversos cuerpos a nivel estatal (Notarías, Registros, Abogacía del Estado, etc.) o autonómico (letrados) está prevista en algunos casos en la correspondiente normativa. En otros, sin estar expresamente contemplada, puede ser factible. El dato puede tener alguna relevancia pues habría de distinguirse inicialmente entre la participación, legalmente obligatoria, como miembro del tribunal calificador de un/a Magistrado/a que se encuentra recogida en la norma y aquélla que no aparece expresamente prevista en su composición. Obviamente tampoco es irrelevante el dato del ámbito territorial y del orden jurisdiccional. Tratándose de cuerpos estatales la probabilidad de una situación de conflicto puede ser muy remota; a nivel autonómico y tratándose de quien ostenta la Presidencia del órgano jurisdiccional llamado a conocer de eventuales recursos ese riesgo se ve sustancialmente incrementado.

6. De aceptar el nombramiento, la eventual impugnación de las decisiones del tribunal calificador daría lugar a la necesaria abstención del designado, recayendo sobre el resto de los miembros del Tribunal la decisión sobre la impugnación del acuerdo que se hubiese adoptado en el seno de aquél. No se suscita un problema de abstención, cuestión puramente legal cuya apreciación excede de la competencia de esta Comisión (véase Dictámenes sobre las consultas 2/2019 y 14/2019), sino de valorar la compatibilidad con los principios éticos que alientan a evitar asumir innecesariamente el riesgo de una situación de conflicto de intereses, así como de preservar la apariencia de imparcialidad, la persona solicitante a los efectos de la aceptación de la designación tendrá que valorar el número de Magistrados que, como integrantes de la Sala, han de decidir sobre los referidos recursos, y dilucidando si la participación de uno de ellos y con la calidad de Presidente de dicha Sala como miembro del Tribunal de selección podría afectar, llegado el caso de una impugnación, a la imagen de imparcialidad que deben ofrecer siempre los miembros del Poder Judicial especialmente si en la previsión normativa de la composición no aparece su inclusión.

7. La aceptación para formar parte del tribunal calificador del Presidente de la Sala que habría de resolver sobre la validez de las decisiones de aquél podría afectar a la imagen de imparcialidad en función de variables que habrán de ponderarse al tomar la decisión, entre otras, a quién esté atribuida la designación de la composición del Tribunal, si compete a un órgano colegiado con una procedencia plural o si la designación se atribuye a alguna autoridad autonómica o a la máxima autoridad con competencias en materia de Justicia de la Comunidad Autónoma; el tipo de puesto a cubrir, si lo es en una plaza dependiente del órgano que efectúa la designación o en otro ámbito de la Administración convocante; o incluso la propia extensión de la Comunidad Autónoma en tanto que pueda valorarse el número de magistradas/os susceptibles de ser nombrados. En el caso de tribunales en que obligadamente ha de estar presente un miembro de la judicatura por disposición normativa, máxime si la norma prevé que ha de ser del orden contencioso-administrativo o es lógico que así sea a la vista del temario, se disipan las posibles objeciones hasta quedar totalmente anuladas, si la designación es llevada a cabo desde el propio Poder Judicial, al tratarse de un nombramiento institucional que la respectiva Administración recaba de los órganos de gobierno del Poder Judicial en el concreto ámbito territorial, evitándose la percepción de una designación discrecional desde el ámbito gubernativo.

8. Si bien el instituto de la abstención permite preservar la imagen de independencia que ha de asociarse al Poder Judicial, también lo es que la previsión está preordenada a evitar situaciones que pudiesen afectar a la imparcialidad del juzgador y que han sido apreciadas a posteriori, de modo que, si, en este caso, la aceptación del nombramiento ya supone que, de interponerse algún recurso frente a la decisión del Tribunal, habría de emplearse dicho medio excepcional (en tanto que supone una alteración del Juez ordinario predeterminado por la Ley) cuando la situación podría ser evitada a priori, habrá de valorarse dicha circunstancia. Igualmente habría de valorarse el número de miembros que componen el Tribunal en el que habría de recaer la decisión con motivo de la abstención, así como la posición que ostenta el designado en el mismo, si lo es con carácter preeminente o no y el grado de litigiosidad que, por anteriores convocatorias, hayan podido presentar el mismo o similares procesos selectivos.

9. Al hilo de lo anterior, en tanto que en el acceso a determinados puestos estatales, o autonómicos, como antes se ha indicado (Notarías, Registros, Abogacía del Estado, etc.), imperativamente se incluye a una/o magistrada/o en el tribunal calificador, no puede negarse la intervención de los miembros del Poder Judicial en procesos selectivos de otras Administraciones, puesto que ello supondría la merma del derecho-deber de los/as magistrados/as con destino en la jurisdicción contencioso-administrativa a intervenir en cualquier proceso selectivo ante el necesario uso de la referida abstención, cuando no se excluye legalmente ningún tipo de jurisdicción en la composición de aquéllos. Tampoco puede implicar la ausencia de éstos en otro tipo de proceso selectivo autonómico en cuanto que la participación del Poder Judicial en aquéllos resulta beneficiosa en cuanto al prestigio que puede conferirle y la garantía que otorga la presencia de otras perspectivas jurídicas en el referido proceso de selección.

10. Sin embargo, si no hubiese una previsión legal expresa, y la designación se verifica a través de un cauce no reglado y no propiamente institucional (desde dentro del Poder Judicial a instancia de la otra Administración), sin negar la enriquecedora aportación que supone la integración de aquél en cualquier órgano de selección y sin entrar tampoco, por exceder de la función de esta Comisión, en la existencia o no de compatibilidad, habrá de valorarse antes de la aceptación la eventual afectación a la apariencia de imparcialidad del nombramiento que éste puede resultar contrario a los principios de Ética Judicial, en concreto a la apariencia de imparcialidad entendida como aquélla que se preserva por haber sido adoptados los medios precisos para evitar el eventual conflicto que pudiera producirse.

IV. CONCLUSIÓN.

A la vista de lo anterior, la opinión de la Comisión es la siguiente:

i) En la decisión de aceptación de la designación de un/a juez/a para formar parte de un tribunal calificador se deben de ponderar distintas variables, como si existe legislación que expresamente prevea la intervención de un miembro del Poder Judicial en la composición del tribunal de selección o no; el ámbito territorial de la convocatoria y la autoridad que tiene encomendada la designación. Cuando existe una previsión legal, la designación proviene del seno de órganos de gobierno del Poder Judicial, y es o imposición normativa o de la pura lógica que el integrante provenga de la jurisdicción contencioso-administrativa, no ha de percibirse la posibilidad de impugnaciones que darían lugar a la abstención como un obstáculo para la aceptación.

ii) Igualmente, habrá de valorarse la previsible litigiosidad que, por anteriores convocatorias, pudiera presentar el mismo o similares procesos selectivos; el número de magistradas/os que conforman la Sala en el supuesto de abstención del designado así como su posición dentro de aquélla ya que, la designación de una persona relevante dentro del Tribunal y un número limitado de miembros de Sala que habrían de decidir en el supuesto de una eventual impugnación, pondría en riesgo la apariencia de imparcialidad que debe presidir cualquier actuación de los miembros del Poder Judicial.

iii) La condición de ser Presidente del Tribunal jurisdiccional o integrante sin más del mismo es también factor no totalmente neutro, de modo que habrá de valorarse en la aceptación como miembro del tribunal calificador de las pruebas de acceso al cuerpo de Letrados al servicio de la Comunidad Autónoma, además de las anteriores variables su condición de Presidente de Sala del Tribunal que habría de decidir sobre la eventual impugnación de las decisiones de aquél, y si aquélla puede poner en riesgo la apariencia de imparcialidad que debe de predicarse de todas las actuaciones no jurisdiccionales de los integrantes del Poder Judicial.

Principios éticos de independencia, imparcialidad, integridad y corrección en el ejercicio de la libertad de expresión por los jueces. Dictamen 6/2020, de 24-2-2021

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📕 Dictamen (Consulta 6/2020), de 24-2-2021. Principios de independencia, imparcialidad, integridad y corrección: ejercicio de la libertad de expresión por los jueces y las juezas:

I. CONSULTA.

Los jueces tenemos libertad de expresión, difusión y producción o creación literaria. Es un derecho fundamental y una actividad compatible.

Las colaboraciones, artículos periodísticos o de opinión emitidos por jueces y magistrados sobre cuestiones técnico-jurídicas son habituales en los medios de comunicación impresos (periódicos, revistas), y sobre todo en revistas o medios jurídicos especializados.

No obstante, no es lo mismo publicar un artículo en un sitio que en otro. No es lo mismo un diario nacional que uno regional. O sabemos que hay periódicos cuyas secciones de opinión son más reputadas, consolidadas o tienen mayor repercusión que la de otros medios digitales más recientes.

De igual manera, no es lo mismo publicar en ciertas revistas jurídicas que en otros portales jurídicos en internet con menor difusión.

No obstante, la principal novedad es la gran ampliación de tribunas a través de medios de comunicación digitales. Así, dichos medios se han multiplicado, y si bien los periódicos tradicionales tienen unos posicionamientos socialmente aceptados, no obstante, varios de dichos periódicos digitales están socialmente cuestionados por difundir noticias falsas, comprometer principios deontológicos, ser utilizados como medios propagandísticos, amarillismo o tener una línea editorial claramente escorada ideológicamente de manera quizá más intensa que otros medios generalistas.

Esto podría aplicarse de igual manera a los medios televisivos. No parece lo mismo participar en un programa informativo de radio o televisión de manera más sosegada y que prima la seriedad o información, que en un debate acalorado que busque el escándalo, en un programa de una línea editorial claramente marcada o incluso en un programa de los denominados “rosa” o del “corazón”.

Así, el dónde se publica puede vincular al autor a esas prácticas realizadas por el medio de comunicación en el que participa. Y como juez, puede afectar a la imagen del colectivo judicial, a la apariencia de imparcialidad del Poder Judicial y a la confianza de la ciudadanía en la Justicia.

¿De qué manera el juez en su libertad de expresión, de producción literaria y de contribución a la divulgación ha de mirar, no sólo que dice, sino donde lo dice?.

II. OBJETO DE LA CONSULTA.

1. La cuestión nuclear que se plantea en la presente consulta es la de determinar en qué medida la imagen del juez o del colectivo judicial y la apariencia de imparcialidad de los jueces, o la confianza de los ciudadanos en la justicia, puede verse afectada por su participación en los medios de comunicación, y en las distintas modalidades que puede tener la misma, citando el consultante a título de ejemplo la colaboración mediante artículos en diarios escritos o digitales y revistas especializadas, o su intervención en programas de radio o televisión en los que se debata sobre cuestiones de actualidad relacionadas con la justicia.

2. La consulta que se formula a esta Comisión incide sobre varios principios del Texto de Principios de Ética Judicial:

Principio de independencia:

9. El juez y la jueza han de comportarse y ejercer sus derechos en toda actividad en la que sean reconocibles como tales de forma que no comprometan o perjudiquen la percepción que, en un Estado democrático y de Derecho, tiene la sociedad sobre la independencia del Poder Judicial.

Principio de imparcialidad:

16. La imparcialidad impone también el deber de evitar conductas que, dentro o fuera del proceso, puedan ponerla en entredicho y perjudicar la confianza pública en la justicia.

19. En su vida social y en su relación con los medios de comunicación el juez y la jueza pueden aportar sus reflexiones y opiniones, pero a la vez deben ser prudentes para que su apariencia de imparcialidad no quede afectada con sus declaraciones públicas, y deberán mostrar, en todo caso, reserva respecto de los datos que puedan perjudicar a las partes o al desarrollo del proceso.

20. En sus relaciones con los medios de comunicación el juez y la jueza pueden desempeñar una valiosa función pedagógica de explicación de la ley y del modo en que los derechos fundamentales operan en el seno del proceso.

Principio de integridad:

22. La integridad exige que el juez y la jueza observen una conducta que reafirme la confianza de los ciudadanos en la Administración de Justicia no solo en el ejercicio de la jurisdicción, sino en todas aquellas facetas en las que sea reconocible como juez o jueza o invoque su condición de tal.

31. El juez y la jueza, como ciudadanos, tienen derecho a la libertad de expresión que ejercerán con prudencia y moderación con el fin de preservar su independencia y apariencia de imparcialidad y mantener la confianza social en el sistema judicial y en los órganos jurisdiccionales.

III. ANÁLISIS DE LA CUESTIÓN.

3. Los jueces, como cualquier persona, pueden expresar libremente sus pensamientos ideas u opiniones, dado que estamos ante un derecho fundamental reconocido y protegido en el artículo 20.1.a) de la Constitución. El Texto de Principios de Ética Judicial, asumido por el Consejo General del Poder Judicial, declara en el principio 31 con carácter general que “El juez y la jueza, como ciudadanos, tienen derecho a la libertad de expresión…”, pero ya en su propio texto viene a reconocer que este derecho ha de tener ciertas limitaciones que vienen impuestas por la necesidad de “preservar su independencia y apariencia de imparcialidad y mantener la confianza social en el sistema judicial y en los órganos jurisdiccionales”, por lo que viene a recoger en el citado principio ético que la libertad de expresión deberá ejercerse por los jueces “con prudencia y moderación”, y respetando el principio de “neutralidad política que esta Comisión ha puesto de manifiesto en su reciente dictamen de 14 de enero de 2021 (Consulta 4/2020), principio que impregna los principios de imparcialidad, independencia e integridad“.

4. Esta Comisión ya ha tenido ocasión de pronunciarse en el dictamen de 25 de febrero de 2019 – Consulta 10/2018 – en relación con el derecho a la libertad de expresión de los jueces y sus límites en la intervención en las redes sociales, y en el referido dictamen se recogieron de forma precisa en los apartados cuarto, sexto, octavo y décimo, las siguientes consideraciones.

Así en el apartado cuarto se dice que “El deber de todo juez de ser consciente de la exigencia de un comportamiento acorde con la dignidad de la función jurisdiccional (principio nº 29) y el ejercicio de la libertad de expresión con la prudencia y moderación necesarios para preservar su independencia y apariencia de imparcialidad, y para mantener la confianza de la sociedad en la administración de justicia (principio nº 31), constituyen obligaciones éticas que alcanzan a todos los aspectos de la vida, tanto personales como profesionales, también a la participación en las redes sociales”.

En el apartado sexto se añadió que “Sin negar la posibilidad de que el juez acceda a las redes sociales siendo reconocible como tal, deberá el mismo efectuar una previa valoración ética sobre si su identificación en las redes sociales como integrante del Poder Judicial, bien de forma directa, bien de forma indirecta, en atención al contenido de su intervención, puede afectar a la percepción que los demás puedan tener de su independencia, imparcialidad e integridad”, y que “Cuando un juez interviene en una red social para emitir una opinión y lo hace después de haberse presentado con el cargo que desempeña, se generan algunos riesgos entre los que pueden señalarse los siguientes: que algunas personas puedan considerar que emite esa opinión en su condición de juez o miembro de un tribunal; que pueda pensarse que esa es una opinión generalizada en el colectivo judicial; que cuando esa opinión afecte directa o indirectamente a lo que debe juzgar, quede afectada su apariencia de imparcialidad; que si emplea un tono desabrido, la falta de contención y prudencia pueda mermar la confianza en la justicia”.

En el apartado octavo se dijo que “Ahora bien, en todo caso la intervención de los jueces en las redes sociales tiene que ser prudente, debe velar especialmente por preservar su independencia y la apariencia de imparcialidad, y jamás puede revelar datos de asuntos que hayan sido conocidos por razón de la función desempeñada por el juez, tal y como indica el principio nº 19 al subordinar la aportación por el juez de reflexiones y opiniones al deber de prudencia en sus declaraciones públicas y a la reserva sobre datos que afecten a las partes o al proceso”.

En el apartado noveno se hizo referencia a que “La publicación de opiniones personales, ya versen sobre cuestiones jurídicas o sobre cuestiones ajenas al derecho, y determinadas reacciones ante publicaciones de terceras personas pueden comprometer no solo la apariencia de imparcialidad a que se refiere el principio nº 17, sino también, en algunas circunstancias, a la propia imparcialidad, a la independencia y a la integridad. A ello alude, por un lado, el principio nº 16 cuando impone al juez el deber de evitar conductas que puedan poner en entredicho su imparcialidad y perjudicar la confianza pública en la justicia y, por otro lado, el principio nº 9 que requiere del juez un comportamiento en el ejercicio de sus derechos que no comprometa o perjudique la percepción que la sociedad tiene sobre la independencia del Poder Judicial. También debe recordarse que el principio nº 22, al referirse a la integridad, exige al juez observar en todas las facetas en las que sea reconocible como juez una conducta que reafirme la confianza de los ciudadanos en la administración de justicia.

Esto impone al juez el deber ético de ser extremadamente cuidadoso a la hora de expresar sus opiniones, efectuar valoraciones personales y reaccionar ante valoraciones ajenas, especialmente cuando pueda ser reconocido como integrante del Poder Judicial, y esta cautela debe extremarse en el acceso a un medio de comunicación con el poder de difusión de las redes sociales”.

Por último, en el apartado décimo se dijo que “El nivel de prudencia que el juez ha de observar difiere según el ámbito de difusión de la publicación y según las características de los destinatarios de tal publicación.

La expresión de opiniones personales, sobre cuestiones jurídicas o de otro tipo no es susceptible de generar el mismo impacto sobre la apariencia de independencia y de imparcialidad, o sobre la confianza que se pueda proyectar sobre la Administración de Justicia, en caso de que todos los posibles destinatarios de tales opiniones o comentarios pertenezcan a la carrera judicial.

Cuanto mayor sea el ámbito de difusión, mayor debería ser la valoración ética previa a la difusión de la opinión, del comentario o de la reacción ante los de terceras personas para dotarles, en caso de que se entienda procedente su emisión, de la prudencia necesaria para que los valores que informan los principios de ética judicial no se vean comprometidos”.

5. Así mismo, ha de citarse en esta materia el dictamen de 23 de octubre de 2019 de esta Comisión –Consulta 17/2019-, en el que después de reconocer el derecho fundamental a la libertad de expresión que asiste a los jueces y magistrados, en cuanto que ciudadanos, se dijo que “los Principios de Ética Judicial introducen con carácter general varias cautelas y llamamientos a la autocontención, que ya han sido enunciados: de prudencia y moderación en el ejercicio de la libre expresión habla el principio 31; de nuevo se apela a la prudencia en el principio 19 a fin de que su apariencia de imparcialidad no quede afectada por sus declaraciones públicas. Naturalmente es al propio juez a quien corresponde en cada caso valorar el alcance de la prudencia y moderación que reclaman los Principios. Incluso el último de los principios citado añade una prohibición, y es que los jueces deberán mostrar, en todo caso, reserva respecto de los datos que puedan perjudicar a las partes o al desarrollo del proceso” (apartado noveno).

En el apartado décimo se dice que “Así pues, y con carácter general, es recomendable que el juez se mantenga vigilante para que la información que en su caso suministre a los medios no comprometa su apariencia de imparcialidad, y también, tratándose de un órgano colegiado, la independencia de sus componentes, evitando por ejemplo desvelar detalles de los debates habidos en el seno del mismo. Y debe en todo caso omitir todo aquello que pueda perjudicar a las partes y al desarrollo del proceso”.

Y en el apartado décimo primero se matiza que “Estas precauciones se acentúan cuando se trata de los llamados “casos mediáticos”, en los que resulta recomendable que el juez sopese detenidamente si es conveniente suministrar información o efectuar declaraciones personalmente y, en caso afirmativo, hasta dónde procede hacerlo, pues parece claro que en este tipo de casos los riesgos se incrementan”.

6. Siguiendo los criterios expuestos, es al juez, si es invitado a emitir su opinión a requerimiento de un determinado medio de comunicación, al que corresponde realizar una labor de ponderación de dichos principios y procurar que su intervención venga presidida por la moderación y la prudencia en sus opiniones, procurando tener siempre presente que los ciudadanos destinatarios de sus manifestaciones le identifican como un representante de un Poder del Estado.

7. Mayores cautelas ha de adoptar el juez si su intervención es requerida en determinados medios, a los que alude el consultante, en los que se busca el sensacionalismo o la confrontación en materias sensibles para la opinión pública. Es el caso, por ejemplo, de los programas de la llamada “prensa rosa”, “prensa sensacionalista” o de las tertulias televisivas, con audiencias cifradas en millones de personas, que pueden desencadenar debates acalorados y poco idóneos para el matiz, y en los que cualquier opinión del juez puede ser entendible por un profesional jurídico, pero malinterpretada por el público en general, por lo que el riesgo de que la confianza de los ciudadanos en la administración de justicia se vea en peligro es muy grande, o que puedan verse afectados principios éticos esenciales como la integridad, independencia e imparcialidad.

8. Por último, debe abordarse la cuestión relativa a la “función pedagógica de los jueces” que los mismos han de cumplir en sus relaciones ante los medios de comunicación o en su labor de colaboradores en revistas jurídicas especializadas, que fue tratada en el dictamen de 8 de abril de 2019, – Consulta 5/2019 – en cuyo apartado tercero se dice que “La realización por los jueces de publicaciones en medios de comunicación, en general, y en revistas jurídicas, en particular, es compatible con la función pedagógica de explicación de la ley y del modo en que los derechos fundamentales operan en el seno del proceso a que alude el Principio 20. El conocimiento del Derecho por parte de los jueces se nutre no solo del estudio de la doctrina y jurisprudencia existentes sobre determinadas materias, sino también de la experiencia obtenida en el desarrollo de su función jurisdiccional y del conocimiento práctico de las materias jurídicas adquirido a través de los asuntos en los que han intervenido por razón de su profesión. Por tanto, la utilización por los jueces de sus conocimientos sobre temas que han sido objeto de sentencias dictadas por los mismos para su difusión en publicaciones especializadas en Derecho no contraviene los Principios de Ética Judicial”.

9. En el Comentario relativo a los “Principios de Bangalore sobre la Conducta Judicial”, realizado por el Grupo de Integridad Judicial de la Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito, Naciones Unidas, New York, 2013, en el principio “corrección” y “apariencia de corrección”, en lo relativo a las apariciones en la radio o televisión comercial, se expresa (apartado 153) que “la participación en un programa relacionado con el derecho podría ser apropiada. Al decidir si debe o no participar en tales programas, un juez debe considerar algunos factores, la frecuencia de sus apariciones, la audiencia, el tema y si el programa es comercial o no. Por ejemplo, según las circunstancias, un debate sobre el papel de la judicatura en el Estado o la relación del tribunal con la educación comunitaria y los servicios de tratamiento (penitenciario) puede ser apropiado.”

IV. CONCLUSIÓN.

A la vista de lo anterior, emitimos la siguiente opinión:

i) Los jueces, como cualquier ciudadano, gozan de la libertad de expresión, y como tales pueden intervenir en los medios de comunicación.

ii) La intervención de los jueces en dichos medios ha de estar presidida por el respeto a los principios de independencia, integridad, imparcialidad y transparencia.

iii) El ejercicio de la libertad de expresión ha de realizarse con la prudencia y moderación necesarias para preservar su independencia y apariencia de imparcialidad.

iv) La publicación de opiniones personales por parte de los jueces en los medios de comunicación, ya versen sobre cuestiones jurídicas o sobre cuestiones ajenas al derecho, pueden comprometer no solo la apariencia de imparcialidad, sino la integridad e imparcialidad, por los que los jueces deben ser extremadamente cuidadosos al emitir dichas opiniones.

v) La intervención de los jueces en los medios de comunicación, realizada con respeto a los reseñados principios, cumple una función pedagógica de explicación de la ley y del modo en que los derechos fundamentales operan en el seno del proceso.

vi) La ponderación de los principios aludidos debe extremarse, pudiendo llegar a configurar como desaconsejable la intervención del juez, por el elevado riesgo de lesión de aquellos, en los medios o programas que, por su formato, puedan incitar al debate acalorado, el sensacionalismo, o sean identificables por el público en general como alineados ideológicamente con una opción política sesgada y no plural.

Libertad de expresión de jueces y magistrados: consideraciones éticas sobre los límites de las opiniones o valoraciones en medios de comunicación sobre resoluciones judiciales propias o las dictadas por otros. Dictamen 5/2020, de 3-12-2020

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📕 Dictamen (Consulta 5/20), de 3-122020. Libertad de expresión de jueces y magistrados: consideraciones éticas sobre los límites de las opiniones o valoraciones en medios de comunicación sobre resoluciones judiciales propias o las dictadas por otros:

I. CONSULTA.

Quería preguntar sobre la participación de los jueces en comentarios de resoluciones judiciales en medios de comunicación.

Los jueces tenemos libertad de expresión y una formación especializada y técnico jurídica que puede ser valiosa para ejercer la pedagogía y divulgación sobre la actividad procesal y judicial.

Pero en ocasiones parece buscarse por los medios de comunicación la opinión contraria a la resolución judicial más que la explicación de la misma. De esta manera, parece quererse desvirtuar una resolución judicial que puede no interesar políticamente en cierto signo a través de la crítica a dicha resolución por un colega magistrado.

Además, en dichas participaciones o programas, resulta imposible la realización de un dictamen jurídico, crítica técnica o comentario de sentencia basado únicamente en aspectos técnico-jurídicos o jurisprudenciales.

¿Cómo ha de desenvolverse en esas lides un juez de manera que ejerza una labor pedagógica y divulgativa sin verse utilizado por fines espurios y sin interferir en la independencia judicial de compañeros a la vista de que, además, no ha conocido del procedimiento o de manera que no perjudique la reputación judicial y la confianza de la ciudadanía en la Justicia?.

Es más, la siguiente pregunta sería, ¿debe participar un juez en dichos debates o en medios de comunicación como “comentarista o tertuliano judicial” cuando desconoce los principios de portavocía, no ha recibido formación al respecto y su opinión no representa nada más que a él mismo?.

II. OBJETO DE LA CONSULTA.

1. La consulta versa sobre eventuales limitaciones o auto-restricciones en la libertad de expresión de los jueces derivadas de los principios de ética judicial. En concreto, se pregunta sobre comentarios en medios de comunicación social referidos a resoluciones o actuaciones judiciales. La misma consulta subraya que en principio es una actividad que puede estar al servicio de la transparencia, y la divulgación y pedagogía sobre el papel social de la Administración de Justicia; aunque constata el peligro, mayor o menor dependiendo del formato del medio, por la imposibilidad en muchos casos de aquilatar o matizar o analizar en profundidad la cuestión, de deslizarse hacia aseveraciones demasiado simples que puedan incidir en el sentimiento de independencia de otros jueces o magistrados; o generar una imagen negativa de la Justicia, erosionando la confianza social en ella.

2. Entran en juego varios principios éticos que deben ser combinados para analizar los aspectos concernidos por la consulta, de contenido poliédrico, lo que empuja a matizar y distinguir en tanto se cruzan factores de signo diverso que parecen apuntar en direcciones contrapuestas.

El principio (31), situado en sede de Integridad (III), es el más íntimamente vinculado con la cuestión planteada: El juez y la jueza, como ciudadanos, tienen derecho a la libertad de expresión que ejercerán con prudencia y moderación con el fin de preservar su independencia y apariencia de imparcialidad y mantener la confianza social en el sistema judicial y en los órganos jurisdiccionales.

Esa premisa general ha de ser completada con otras piezas tomadas de los principios que alumbran la situación desde diferentes ángulos introduciendo alguna otra pauta o incidiendo en iguales consecuencias, aunque reforzadas con nuevas perspectivas. De una parte, el principio de independencia (I) reclama de los miembros de la Judicatura un compromiso activo para promover en la sociedad una actitud de respeto y confianza en el Poder Judicial (3); y les impone el deber de mantener la apariencia de imparcialidad (17), lo que obliga a una especial prudencia a la hora de desarrollar la libertad que tienen para aportar sus reflexiones y opiniones ante medios de comunicación social o en declaraciones públicas (19). Esa prudencia que llama a cierta contención puede y debe conciliarse con la función -que pueden asumir y es plausible- de pedagogía social mediante la explicación de la ley y los principios procesales (20).
Por fin, no puede olvidarse la actitud proactiva en favor de la trasparencia que se plasma en el principio 35: “El juez y la jueza deben asumir una actitud positiva hacia la transparencia como modo de funcionamiento normal de la Administración de Justicia, para lo cual podrán contar con las instancias de comunicación institucionales a su disposición”.

III. ANÁLISIS DE LA CUESTIÓN.

3. La proyección de los principios enunciados a las actuaciones objeto de consulta -comentarios sobre asuntos judiciales en medios de comunicación- invita a una declaración muy genérica que, a la vez, puede ser acompañada de ciertas pautas orientadoras. Dada la pluralidad y variedad de circunstancias imaginables, no es posible proclamar criterios fijos o taxativos, más allá de algunos pocos que sí se antojan de meridiana claridad. En último término, tendrá que ser cada uno, quien, responsablemente, no sin antes sopesar todos los factores concernidos, decida en cada caso acceder o no a hacer llegar a la opinión pública esa información y opiniones, estableciendo los límites de lo que rebasa la prudencia y moderación en el ejercicio de la libertad de expresión, recomendaciones éstas que, con unas u otras palabras, aparecen en todos los códigos de ética judicial; así como, aunque en un nivel diferente del plano ético en el que ahora nos movemos, en la jurisprudencia tanto nacional como supranacional.

La regla general es que nada se opone a emitir esas opiniones, aclaraciones o comentarios sobre actuaciones judiciales, dentro de esas deseables prudencia y moderación. No contradice ningún principio ético: más aún, se podría considerar que esa presencia en medios de comunicación públicos viene alentada por elogiables compromisos con la transparencia y la divulgación en la opinión pública de una cultura de respeto a la Justicia y confianza en ella, haciendo la debida pedagogía de lo que representa la función jurisdiccional en un Estado de Derecho y la reglas que rigen su funcionamiento.

Pero al tiempo se enfatiza -es un lugar común- que prudencia y moderación impondrán autocontención, cuidando de no erosionar otros valores como son la independencia o la confianza en la justicia. La valoración final corresponde a cada uno modulando su discurso (o eludiendo opinar) para ajustarse a las exigencias de esos principios (dictamen de 23 de octubre de 2019, que dio respuesta a la consulta 17/2019). La Comisión piensa que puede ofrecer algunas orientaciones más específicas que ayuden en esa tarea personal de discernimiento.

4. Se revela indispensable en un primer acercamiento discriminar entre asuntos judiciales propios del que opina/comenta/informa y actuaciones o resoluciones dictadas por otros órganos jurisdiccionales. En el primer caso resulta de todo punto desaconsejable emitir valoraciones, opiniones o comentarios, más allá de los que se extraigan de las propias decisiones jurisdiccionales. Al margen de la prohibición legal de desvelar datos reservados -lo que se da por supuesto que está vedado y no debe hacerse nunca por imperativos no solo éticos sino también legales-, el riesgo de comprometer la propia imparcialidad (o la apariencia de imparcialidad) es muy alto. No debe asumirse. Con independencia de que ello pudiese constituir o no motivo de recusación, lo que es cuestión a valorar estrictamente desde parámetros legales y jurisprudenciales (que no faltan, también a nivel supranacional, y que son tan casuísticos como reveladores), en el plano puramente ético es más que recomendable evitar la emisión de cualquier juicio, valoración o comentario dirigidos a la opinión pública sobre las propias resoluciones o asuntos que estén en trámite en el órgano que se sirve. La deseable transparencia -que en esos casos debe concretarse en información aséptica- debe canalizarse a través de los medios institucionales de relación con los medios de comunicación -gabinetes- (Dictamen de 23 de octubre de 2019 que analizaba la Consulta 17/19).

5. Se acentúa todavía más la improcedencia de presentarse ante la opinión pública a explicar o justificar las propias decisiones o actos judiciales, cuando esa salida surge como reacción a críticas públicas, por injustas, carentes de base o desenfocadas que se reputen estas. Ante esas situaciones el Juez ha de buscar preservar su independencia y sosiego a través del instrumento previsto en al art. 14 LOPJ (usado con la debida moderación en los casos en que se den sus presupuestos y no como mera forma de repeler esas críticas, criticas frente a las que en principio debe mostrar tolerancia); y no polemizando o entrando en una dialéctica perversa con otros actores sociales que en principio cuentan con legitimidad para discrepar de decisiones judiciales en el debate público.

6. Lo afirmado en el parágrafo 4 (como principio, nunca opinar o informar sobre asuntos propios) admite alguna matización respecto de casos que ya estén definitivamente juzgados y que hayan perdido actualidad: es muy diferente el escenario cuando lo que se pretende es realizar una crónica recreando actuaciones judiciales desarrolladas en el pasado, buscando como fuentes a los protagonistas, para recordar un asunto judicial que ya forma parte de la historia reciente; ha dejado de ser presente para convertirse en pasado. Han surgido en los últimos años formatos de naturaleza más bien documental que discurren por esa senda. El juicio ético en ese caso varía notablemente en tanto quedan minimizados, si no anulados, los peligros de incidir en aspectos de la imparcialidad o la integridad; y puede resultar más fácil de enfatizar la vertiente de pedagogía social (vid. Dictamen de 23 de octubre de 2019, consulta 15/2019). De cualquier forma, no puede renunciarse a plantearse personalmente con seriedad y rigor los términos en que debe acotarse esa eventual intervención a la luz de los principios que se han enunciado con carácter general. Una cosa es la crónica documentada y otra el intento de convertir en espectáculo un asunto judicial, incidiendo en los aspectos más morbosos o buscando cierto sensacionalismo o voyeurismo.

7. En otro orden de cosas, los límites serán mínimos (los derivados del necesario respeto a las distintas opiniones y la prudencia y seriedad intelectuales) cuando se trata de debates en un ámbito estrictamente académico o profesional, desarrollados con un contenido exclusivamente técnico-jurídico (punto 3 del dictamen de 8 de abril de 2019, que daba respuesta a la consulta 6/2019). La crítica respetuosa a resoluciones de diferentes órganos, basada en argumentos jurídicos, enriquece el debate en esos ámbitos (Dictamen de 10 de febrero de 2019, consulta 21/2019). Aunque ni siquiera ahí puede tener cabida la descalificación gratuita, el tono ofensivo o el juicio desabrido, que desdicen de la ejemplaridad inherente a la función judicial.

8. En el mundo de los medios de comunicación de masas y redes sociales -al que parece dirigir su mirada el consultante- y tratándose de comentarios atinentes a actuaciones o resoluciones emanadas de otros órganos judiciales sobre los que se recaba una opinión o reflexión, no hay axiomas absolutos, aunque también se pueden brindar algunas orientaciones. La idea general se enunciaría con dos aseveraciones complementarias. Máxima amplitud para lo que es pura pedagogía, información o divulgación de las reglas procesales y las exigencias de los derechos fundamentales o normas jurídicas: explicar qué recursos caben, cuáles son los pasos procesales, cómo se deliberan los asuntos, qué soluciones pueden adoptarse (i). Y máxima restricción en lo que son opiniones o juicios críticos (laudatorios o desfavorables) (ii). Aclarar, explicar, traducir, divulgar, sí; pero no censurar, desautorizar, o entrar en polémica con la decisión judicial. Menos aún, insinuar qué debiera hacerse o qué no debería haberse hecho según la propia opinión, que, no se olvide, está ofreciendo quien ha sido llamado a darla precisamente por ser juez. Ha de pertenecer a lo más identitario del juez su resistencia a emitir juicios u opiniones públicas al margen del proceso y las reglas procesales. Su oficio, la dignidad de su función, le predispone a no juzgar sin ver las pruebas, escuchar y sopesar las alegaciones de todas las partes y conocer con todo detalle el desenvolvimiento del proceso.

9. En el ámbito de la simple ilustración de lo que es el marco legal y procesal, el juez o magistrado puede ayudar en la tarea de informar a la opinión pública. Pero cuando nos adentramos en opiniones o valoraciones se invierten los términos: contención marcada por la prudencia y moderación. Esta dicotomía invita, de una parte, a que el Juez, antes de aceptar la invitación a participar en un programa, una tertulia, o una entrevista, pondere el carácter del medio, el marco y contexto en el que se van a encuadrar sus opiniones. Hay programas y medios y formatos que legítimamente tratan de fomentar la polémica, el debate incluso agrio, o enfatizan la dimensión coyuntural política de cada asunto; y otros en los que predomina la búsqueda de la valoración técnico-jurídica sin querer contraponerla a otras u otorgarle sesgo político. Hay medios más polarizados que tratarán por la lógica del mercado periodístico de empujar a posicionamientos del juez que en un asunto sometido a controversia procesal un juez debe evitar. Elementales normas de prudencia obligan a valorar esos elementos: en ciertos contextos, más proclives al sensacionalismo o a la polémica, resulta tarea ardua evitar el encasillamiento, la interpretación deformada, o la etiquetación “política” de unos comentarios, por mucho empeño que se invierta en escapar de esas simplonas claves interpretativas; o deviene sencillamente ficticio e irrealizable el propósito, bienintencionado pero ingenuo, de no entrar en debate con otros opinadores. Será muy fácil llegar a la polémica y manchar la imagen de neutralidad que debe lanzar el Poder Judicial.

10. La cultura jurisdiccional que ha de permear a todo magistrado le lleva a huir de exteriorizar públicamente opiniones sobre asuntos enjuiciados por otros compañeros, cuando no ha leído y estudiado la resolución judicial y, además, no ha presenciado ni las pruebas ni las razones invocadas y expuestas por las partes. Los juicios precipitados que vayan más allá de un genérico respeto por la resolución judicial dictada y la confianza inicial de la que ha de partirse, redundarán en el desprestigio social de la justicia. Las resoluciones judiciales son susceptibles de crítica: por juristas, por periodistas, por políticos, por ciudadanos, por comentaristas… Pero no son otros jueces o magistrados los llamados en principio a esa sana y legítima labor, en tanto que en un juez o magistrado puede parecer frivolidad o ligereza emitir su veredicto propio sin el filtro del proceso. Con facilidad puede transmitirse a la opinión pública la idea de una justicia que actúa con ligereza, que no es unívoca; o que los jueces deciden caprichosamente: en ese contexto, al no permitirse análisis profundos, puede dar la sensación de que se pretende suplantar la respuesta dada por el órgano judicial, por la propia estimación. El deber de lealtad a la institución -Poder Judicial y Administración de Justicia- que plasma en uno de los principios éticos (3) se vería afectado.

11. Resultaría además intolerable desde el punto de vista de los principios de ética judicial llegar a exponer públicamente -expresa o implícitamente- qué decisiones serán las procedentes o cómo debiera resolverse un asunto que está pendiente en otro órgano judicial, aunque se haga sin ánimo de influir. Podría convertirse en una intromisión no aceptable desde ningún prisma.

12. Especialmente dañinas para la confianza en la justicia podrían ser aquellas intervenciones que alimentan la percepción, tan lamentablemente arraigada en la opinión pública o medios periodísticos, de tendencias políticas en jueces y magistrados que repercutirían de forma determinante en sus decisiones jurisdiccionales: abonar esa visión supondría faltar al compromiso activo con la promoción en la sociedad de una actitud de respeto y confianza en el poder judicial.

IV. CONCLUSIÓN.

A la vista de lo expuesto, emitimos la siguiente opinión:

i) Los jueces, como cualquier ciudadano, gozan de la libertad de expresión, y como tales pueden intervenir en los medios de comunicación.

ii) Cuando se requiere su opinión o algún comentario sobre asuntos judiciales no pueden olvidar que si interesa es precisamente por su condición profesional. Eso les impone un deber de autocontención, prudencia y moderación para no faltar a la lealtad debida al Poder al que sirven, ni afectar a las exigencias derivadas de los principios de independencia, integridad e imparcialidad.

iii) Resultan desaconsejables, como regla general que podría admitir alguna excepción muy singular (mundo académico, procesos que ya son historia), comentarios u opiniones sobre asuntos propios: es muy alto el riesgo de afectar a la imparcialidad. La transparencia, que también constituye una exigencia ética, podrá quedar colmada mediante la difusión a través de los mecanismos institucionales (gabinetes de prensa). El juez no debe entrar en polémica frente a eventuales críticas recibidas.

iv) Los comentarios sobre actuaciones o decisiones de otros órganos judiciales son admisibles cuando ayudan a explicar, divulgar o contextualizar tales actuaciones, informando sobre las reglas procesales o las exigencias de un Estado de Derecho y el funcionamiento de la Administración de Justicia: informar es contribuir a una legítima y elogiable labor pedagógica alentada por la ética.

v) La crítica centrada en la censura y la desautorización del juez o tribunal que dictó la resolución puede contravenir los principios de ética que aluden al respeto a los poderes del Estado y a la imagen que debe proyectarse para fortalecer la confianza de los ciudadanos en la Administración de Justicia y la propia dignidad de la misma.

vi) En principio debe evitarse proponer soluciones o exponer criterios propios formados fuera del escenario rigurosamente procesal en que está llamado a decidir un juez, en tanto pueden confundir a la opinión pública sobre la función jurisdiccional o mermar su prestigio social generando una impresión de arbitrariedad o de que la decisión jurisdiccional en último término puede ser caprichosa por obedecer a las particulares concepciones del Juez.

vii) Un Juez no debe tratar de orientar, ni tácita ni expresamente, ni de forma deliberada o inconsciente, ni dar la apariencia de que trata de orientar, las decisiones que deben adoptar otros órganos judiciales.

Límites a la libertad de expresión del juez en su participación en foros públicos por posible afectación a la imagen de independencia e imparcialidad. Dictamen 4/2020, de 14-1-2021

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📕 Dictamen (Consulta 4/2020), de 14-1-2021. Participación en foros públicos (medios de comunicación, redes sociales, conferencias, etc.). Posible afectación a la imagen de independencia e imparcialidad. Límites de la libertad de expresión:

I. CONSULTA.

Mi pregunta va dirigida hasta qué punto un juez o magistrado puede -o mejor dicho, debe- en una entrevista, un coloquio, una participación pública o en las propias redes sociales mostrar su ideología, criticar a un político, a un partido, o ciertas actuaciones gubernativas.

Los jueces tenemos ideología, y libertad de expresión, pero en muchas ocasiones se nos llama como profesionales de la Justicia por aquello que se supone que sabemos, pero en ocasiones se busca una pátina o un refuerzo técnico-jurídico a asuntos políticos aprovechando la condición del interviniente.

¿Una crítica o adhesión política en un artículo, en un comentario, en una red social o en una entrevista no compromete el riesgo de afectar a la imagen del colectivo judicial, a la apariencia de imparcialidad del Poder Judicial y a la confianza de la ciudadanía en la Justicia?.

¿Cómo debe un juez desarrollarse en esos ámbitos para cumplir tales principios de ética judicial?.

II. OBJETO DE LA CONSULTA.

1. Se somete a consideración de la Comisión si la imagen de un juez puede verse afectada en una participación pública entendida en un sentido amplio. Así comprende desde una entrevista en un medio de comunicación social a una intervención en redes sociales pasando por un coloquio jurídico.

2. La cuestión planteada guarda relación con la imparcialidad, así como con la independencia e integridad de los jueces y juezas.

3. En concreto, los siguientes principios sobre independencia, imparcialidad, integridad:

Principio 3. Los miembros de la judicatura han de asumir un compromiso activo en el buen funcionamiento del sistema judicial, así como promover en la sociedad una actitud de respeto y confianza en el Poder Judicial y ejercer la función jurisdiccional de manera prudente, moderada y respetuosa con los demás poderes del Estado.

Principio 9. El juez y la jueza han de comportarse y ejercer sus derechos en toda actividad en la que sean reconocibles como tales de forma que no comprometan o perjudiquen la percepción que, en un Estado democrático y de Derecho, tiene la sociedad sobre la independencia del Poder Judicial.

Principio10. La imparcialidad judicial es la ajenidad del juez y de la jueza respecto de las partes, para con las que han de guardar una igual distancia, y respecto del objeto del proceso, con relación al cual han de carecer de interés alguno. Principio16. La imparcialidad impone también el deber de evitar conductas que, dentro o fuera del proceso, puedan ponerla en entredicho y perjudicar la confianza pública en la justicia.

Principio 17. El juez y la jueza han de velar por el mantenimiento de la apariencia de imparcialidad en coherencia con el carácter esencial que la imparcialidad material tiene para el ejercicio de la jurisdicción.

Principio 9. En su vida social y en su relación con los medios de comunicación el juez y la jueza pueden aportar sus reflexiones y opiniones, pero a la vez deben ser prudentes para que su apariencia de imparcialidad no quede afectada con sus declaraciones públicas, y deberán mostrar, en todo caso, reserva respecto de los datos que puedan perjudicar a las partes o al desarrollo del proceso.

Principio 20. En sus relaciones con los medios de comunicación el juez y la jueza pueden desempeñar una valiosa función pedagógica de explicación de la ley y del modo en que los derechos fundamentales operan en el seno del proceso.

Principio 21. Cuando la democracia, el Estado de Derecho y las libertades fundamentales se encuentren en peligro, la obligación de reserva cede en favor del deber de denuncia.

Principio 29. El juez y la jueza deben ser conscientes de que la dignidad de la función jurisdiccional exige un comportamiento acorde con la misma.

Principio 31. El juez y la jueza, como ciudadanos, tienen derecho a la libertad de expresión que ejercerán con prudencia y moderación con el fin de preservar su independencia y apariencia de imparcialidad y mantener la confianza social en el sistema judicial y en los órganos jurisdiccionales.

III. ANÁLISIS DE LA CUESTIÓN.

4. Los principios plasmados en el punto anterior se encuentran también recogidos en lo esencial en los Principios de Bangalore sobre la Conducta Judicial desde su aprobación por la Comisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas hasta las Medidas para la Implementación Efectiva de los Principios de Bangalore sobre la Conducta Judicial adoptadas en 2010.

5. Así sobre el principio “independencia” entiende que un juez exhibirá y promoverá altos estándares de conducta, con el fin de reforzar la confianza del público en la judicatura, que es fundamental para mantener la independencia judicial.

6. La moderación en el ejercicio de la libertad de expresión de los jueces constituye un axioma reiteradamente declarado por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de los Derechos Humanos cuando un juez o una magistrada se ha visto afectado por un proceso penal o una actuación disciplinaria. Atiende al examen de las circunstancias concretas de cada caso.

7. Las limitaciones legales a la libertad de expresión de los jueces mediante las felicitaciones, censuras o participación en actividades de los partidos políticos o sindicatos tienen acomodo en el art. 395 LOPJ.

8. La Constitución, en su artículo 127, veda que Jueces y Magistrados, mientras se hallen en activo puedan pertenecer a partidos políticos o sindicatos. Su razón de ser es que tal pertenencia mostraría una concreta orientación política o ideológica incompatible con los principios de independencia e imparcialidad más arriba consignados.

En el curso autodirigido sobre Conducta y Ética Judiciales de la Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito, UNODC, Viena 2019 (también en https://www.unodc.org/ji/es/judicial_ethics.html) se aborda la cuestión sobre la participación de los jueces en los medios sociales. Tras poner de relieve que cuando se formularon los principios de Bangalore y el Comentario conexo las redes sociales estaban en una etapa incipiente, da varios consejos: no publicar nada que pueda socavar la confianza del público en la imparcialidad del poder judicial, como opiniones políticas o cuestiones polémicas; no identificarse como juez en los medios sociales.

Además, ofrece ejemplos de códigos de conducta de distintos Estados sobre que los jueces se abstendrán de demostrar preferencias por determinados partidos o movimientos políticos o dar una opinión sobre cuestiones políticas.

10. Al hilo de la cita anterior, es relevante señalar que la Comisión Iberoamericana de Ética Judicial en varios Dictámenes (de 9 de diciembre de 2015 y 16 de octubre de 2020) recuerdan la conveniencia de que las Escuelas Judiciales ofrezcan enseñanza adecuada respecto a las redes sociales y su implicación ética. Sigue así la Comisión Iberoamericana la recomendación de las “Non-binding Guidelines on the use of social media by judges”, Declaración de Doha, Promoviendo una cultura de la legalidad, Global Judicial Integrity Network, UNODC, acerca de que los jueces deberían ser provistos de formación sobre las plataformas de uso social.

11. La mesura, seriedad, prudencia, como cualidades judiciales se integran también en la Declaración de Londres sobre la deontología judicial de 2010, aprobada por la Asamblea General de la Red Europea de Consejos de Justicia.

12. En el Dictamen sobre la consulta 17/19 respecto de la relación de los jueces y los medios de comunicación, ámbito en el que se enmarca la consulta sobre la conducta de un juez durante una entrevista periodística, se dijo:

«iv) Las informaciones u opiniones emitidas por el juez en ejercicio de la libertad de expresión y al servicio de la deseable transparencia deben efectuarse en todo caso con prudencia y moderación, y ello en primer lugar para que su apariencia de imparcialidad no quede afectada (principio 19). Pero para evitar también que esas informaciones contribuyan a crear estados de opinión o a generar influencias externas que pudieran afectar a la independencia de la Justicia y a la imagen que de la misma se proyecta en la opinión pública.»

13. Lo anterior es también extrapolable a una participación pública en una actividad -se presume que formativa o de divulgación de los derechos y obligaciones contenidos en la legislación vigente o ante reformas legales en curso, incluyendo el ámbito del Derecho y la Administración de justicia – dado el tenor del precitado art. 395 LOPJ. Así en el Dictamen de 10 de febrero de 2020, respondiendo a la consulta 21/19, se dijo:

«La participación en ponencias puede servir para fomentar la labor pedagógica que los Principios de Ética Judicial atribuyen a jueces y magistrados siempre que la misma se encuadre dentro de los límites de la sana critica que, en ningún caso, ampara los ataques a las resoluciones judiciales por el simple hecho de disentir de la opinión emitida por la mayoría».

14. Respecto a la participación de los jueces en redes sociales el Dictamen 10/2018, de 25 de febrero de 2019, formuló 13 conclusiones de las que recordamos:

«i) La participación de los jueces en las redes sociales no es contraria a los Principios de Ética Judicial, pero la forma de presentarse e intervenir puede generar riesgos en relación con el respeto a los principios de ética judicial, que pueden verse afectados en todo caso, aunque no se identifiquen como jueces.

ii) Los jueces pueden presentarse públicamente como tales en las redes sociales. Pero deberían efectuar una previa valoración ética sobre el modo de presentarse y evaluar en qué medida su identificación en las redes sociales como integrantes del Poder Judicial, bien de forma directa, bien de forma indirecta mediante un alias, puede condicionar los contenidos, opiniones o comportamientos que hagan públicos en dichas redes sociales, así como sus reacciones a publicaciones de terceras personas.

iv) Los jueces, en el ejercicio de su libertad de expresión, pueden expresar en las redes sociales sus opiniones particulares, ya tengan naturaleza jurídica o no, así como reaccionar ante publicaciones ajenas en las formas habitualmente utilizadas por los usuarios de las redes sociales.

vi) En todo caso, la intervención de los jueces en las redes sociales tendrá que estar presidida por la prudencia, y deberá velar de forma muy especial por preservar la apariencia de imparcialidad.

vii) La expresión de opiniones, comentarios y reacciones por los jueces en las redes sociales puede afectar gravemente a la apariencia de independencia y de imparcialidad, además de ser reflejo de una conducta que ha de preservar la dignidad de la función jurisdiccional. Por eso surge el correlativo deber ético de ser extremadamente cuidadosos a la hora de expresar sus opiniones, efectuar valoraciones personales y reaccionar ante publicaciones ajenas, siempre que exista la razonable posibilidad de que puedan ser reconocidos como integrantes del Poder Judicial.

xi) La Comisión no debe suplantar al juez en la valoración de su propia conducta y de su incidencia en los Principios de Ética Judicial. Sin embargo, dentro de la función de interpretación de tales principios, opinamos que la participación del juez en las redes sociales ha de estar presidida, con carácter general, por la prudencia y la mesura.

xii) En la relación con los demás usuarios de las redes sociales, y en particular cuando se susciten debates sobre cuestiones polémicas, el principio de cortesía debe informar en el plano ético cualquier actuación del juez en la medida en que contribuya con ello a fomentar una actitud positiva de respeto y confianza de la sociedad en el Poder Judicial.»

III. CONCLUSIÓN.

A la vista de lo anterior la opinión de la Comisión es la siguiente:

i) Las intervenciones de los jueces y juezas en entrevistas, coloquios, participaciones públicas y redes sociales deben ajustarse al concepto de neutralidad política que impregna los principios de imparcialidad, independencia e integridad.

ii) Prudencia y moderación son las dos actitudes sobre las que pivota la libertad de expresión del Juez o Magistrada tanto en los principios del Código ético español como en el ámbito internacional en el marco de los programas de la Organización de Naciones Unidas para promover una cultura de la legalidad y de la integridad judicial dignificando la función.

iii) El trato respetuoso a todas las personas que intervienen en el proceso debe extenderse también a la actividad extraprocesal, desarrollando los comentarios en los ámbitos consultados con las formalidades de la buena educación que debe acompañar a la función judicial sin expresiones irrespetuosas, vejatorias o dañinas.

iv) En todo caso los jueces y juezas deben demandar una formación suficiente sobre el funcionamiento de las redes sociales o cualesquiera otras plataformas de uso social y sobre el uso de las mismas.

Imparcialidad judicial y participación del juez, con anterioridad al proceso, en actividades de formación organizadas por un colegio profesional. Dictamen 2/2020, de 16-3-2020

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📕 Dictamen (Consulta 2/2020), de 16-3-2020. Imparcialidad; Participación del juez, con anterioridad al proceso, en actividades de formación organizadas por un colegio profesional:

I. CONSULTA.

Di una clase en el Colegio de Aparejadores de XXX en octubre de XXXX, dentro de un curso organizado por el Colegio en el que intervinieron muchos ponentes. Percibí la cantidad bruta de 120 euros.

Posteriormente, en el mes de enero de XXX ha quedado visto para Sentencia un recurso de apelación del que soy ponente, en el que son partes apelantes y apeladas el citado Colegio de Aparejadores y el Ayuntamiento de XXXX.

Yo no me siento en absoluto condicionado por el hecho de haber dado la charla, y el pleito es una cuestión técnico jurídica.

Mi duda es: ¿debo abstenerme? Entiendo que no concurre causa legal, porque no se da ninguno de los supuestos del artículo 219 LOPJ. Pero quizá pueda verse afectada la imagen de imparcialidad.

¿Qué debo hacer? Gracias.

II. OBJETO DE LA CONSULTA.

1. Se somete a consideración de la Comisión si la imagen de imparcialidad puede verse afectada cuando, con anterioridad al inicio de un proceso, se ha intervenido como ponente en un curso de formación organizado por una de las partes en ese proceso.

2. La cuestión planteada guarda relación con la imparcialidad, así como con el derecho y deber de formación de los jueces. En concreto, con los siguientes principios:

Principio 10. La imparcialidad judicial es la ajenidad del juez y de la jueza respecto de las partes, para con las que han de guardar una igual distancia, y respecto del objeto del proceso, con relación al cual han de carecer de interés alguno.

Principio 11. La imparcialidad opera también internamente respecto del mismo juzgador o juzgadora a quien exige que, antes de decidir un caso, identifique y trate de superar cualquier prejuicio o predisposición que pueda poner en peligro la rectitud de la decisión.

Principio 12. El juez y la jueza no pueden mantener vinculación alguna con las partes ni mostrar favoritismo o trato preferencial que ponga en cuestión su objetividad ni al dirigir el proceso ni en la toma de decisión.

Principio 16. La imparcialidad impone también el deber de evitar conductas que, dentro o fuera del proceso, puedan ponerla en entredicho y perjudicar la confianza pública en la justicia.

Principio 17. El juez y la jueza han de velar por el mantenimiento de la apariencia de imparcialidad en coherencia con el carácter esencial que la imparcialidad material tiene para el ejercicio de la jurisdicción.

Principio 34. El juez y la jueza tienen el derecho y la obligación de formarse y actualizarse y de exigir los medios formativos adecuados para poder desempeñar sus funciones en niveles óptimos de profesionalidad.

III. ANÁLISIS DE LA CUESTIÓN.

3. La consulta sometida a consideración es semejante a las que fueron objeto de los Dictámenes 3/18, de 23 de octubre, 7/18, de 3 de diciembre, y 3/19, de 12 de febrero, relativos al principio de imparcialidad y a la participación en actividades de formación o académicas.

Como se indicaba en el último de los dictámenes citados, se trata de una preocupación lógica y que debe relacionarse con la apariencia de imparcialidad, ya que el público conocimiento de la participación del juez en esa actividad puede generar la sospecha de que existirá algún tipo de favoritismo hacia la entidad que lo organiza o los profesionales que forman parte de la misma, o bien que estos últimos puedan tener un conocimiento privilegiado de los criterios jurídicos con arreglo a los cuales el titular del órgano jurisdiccional fundamenta sus resoluciones sobre determinadas materias o cuestiones.

Pero, en este caso, la consulta presenta como perfil propio el hecho de que el curso se haya desarrollado con anterioridad al proceso.

4. Entiende el juez que realiza la consulta que no concurre causa de abstención, cuestión que no puede ser valorada por esta Comisión porque excede de sus competencias.

5. Respecto a la participación del juez en actividades de formación, esta Comisión se pronunció en el Dictamen 3/2019, en el que fijamos algunos criterios generales que pueden ser relevantes para dar respuesta a esta consulta:

6. La participación del juez o jueza en cursos docentes, foros de debate o actividades formativas o divulgativas relacionados con sus conocimientos y experiencia forense merece una valoración positiva. De un lado, el juez viene a desempeñar así una importante función pedagógica que, si bien el principio 20 contempla sólo en relación con los medios de comunicación, no hay dificultad en extender a la realización de otras actividades como las aquí comentadas. De otro lado, tales actividades pueden contribuir a la formación y actualización del propio juez, como propone el principio 34.

7. Sin duda, la imparcialidad es una exigencia esencial del ejercicio de la jurisdicción y por ello se requiere del juez no sólo que se comporte de forma imparcial, sino que preserve incluso la misma apariencia de imparcialidad, esto es, la imagen de su ajenidad respecto de las partes, para las que han de guardar una igual distancia, y respecto del objeto del proceso, con relación al cual han de carecer de interés alguno (principio 10). Entendida de esta forma, no puede considerarse que la participación en una actividad docente o divulgativa afecte o lesione por sí misma ni la imparcialidad, que se refiere siempre a unas partes y a un objeto procesal concretos, ni la apariencia de imparcialidad.

8. No obstante, puestos en relación los principios 16 y 17, sí cabe advertir la posible concurrencia de riesgos que al menos empañen la comentada apariencia de imparcialidad. Así, es conveniente tener en cuenta factores como la naturaleza de la entidad organizadora del curso, la sede en la que habrán de tener lugar las charlas o conferencias, la publicidad de las mismas, el número e identidad de los ponentes, la amplitud del auditorio, la mesura y homogeneidad de las retribuciones previstas, y tantas otras circunstancias que puedan generar o, por el contrario, disipar toda sospecha que comprometa la apariencia de imparcialidad.

6. Más concretamente, respecto de la participación en foros organizados por despachos profesionales, en el Dictamen 3/2018, de 23 de octubre, recordamos lo siguiente:

– La participación del juez/a en actividades formativas y divulgativas relacionadas con sus conocimientos técnicos, tanto teóricos como prácticos, en condiciones que no afecten a la imparcialidad ni a la apariencia de imparcialidad, permite al mismo cumplir los deberes éticos relacionados con su obligación de formarse y con la valiosa función divulgativa que puede dispensar a la sociedad.

– La asistencia y participación de un juez/a en un foro de debate organizado por un despacho profesional puede, en determinadas circunstancias y ocasiones, afectar a la apariencia de imparcialidad del juez/a, lo que hace preciso efectuar una previa valoración ética sobre su participación en tal actividad.

– Son elementos relevantes para tal valoración, entre otros, la vinculación concreta entre el despacho profesional y el objeto de la actividad organizada con causas determinadas que se sigan en el juzgado donde el juez/a ejerce su jurisdicción, el volumen de asuntos en que el despacho organizador de la actividad intervenga en el partido judicial en cuestión, la publicidad que se dé a la actividad organizada y a la identidad de los intervinientes en la misma, el número de participantes en la actividad, tanto en calidad de ponentes como en calidad de asistentes, así como su variada procedencia profesional.

– Especial relevancia adquiere el lugar de celebración de las jornadas en cuestión, puesto que su celebración en la sede o local del despacho profesional organizador incrementa el riesgo de que la apariencia de imparcialidad se vea afectada.

– En principio, la percepción de una remuneración o gratificación por la participación del juez/a en dicho foro de debate, siempre bajo las condiciones de absoluta transparencia, y en cuantía equiparable al resto de participantes, no afectaría al mantenimiento de la apariencia de imparcialidad y, por el contrario, podría alejar cualquier sospecha de finalidad espuria en la relación entre el juez/a y el despacho organizador de la actividad formativa.

7. Teniendo en consideración los criterios expuestos, no parece, a priori, que el principio de imparcialidad pueda verse afectado en este caso por el hecho de haber participado el juez con anterioridad en un curso organizado por el Colegio Profesional que ahora es parte. Sobre todo, si tenemos en cuenta que, según se indica, participaron varios ponentes, la retribución fue acorde con los usos y, además, puede presumirse que el curso tuvo la publicidad propia de una actividad organizada por un Colegio Profesional.

8. En todo caso, una vez excluida la concurrencia de causa de abstención, el principio de imparcialidad, tal y como establece el principio 11, exige del juez que compruebe si puede verse afectado por un prejuicio o predisposición originado por la intervención en el curso y, en caso afirmativo, tratar de superarlo.

IV. CONCLUSIÓN.

A la vista de lo anterior, la opinión de la Comisión es la siguiente:

i) No es competencia de la Comisión dictaminar si concurre o no causa de abstención.

ii) La participación del juez en actividades de formación organizadas por un colegio profesional, en las condiciones indicadas por el consultante, no compromete, a priori, el principio de imparcialidad para conocer de futuros procesos en los que sea parte dicho Colegio Profesional.

Consideraciones éticas sobre la posición de un magistrado que desempeña una comisión de servicios en una sección penal de la Audiencia Provincial y que pasará a tomar posesión de una plaza en la Sala Penal de un Tribunal Superior de Justicia en la que conocerá de los recursos de apelación contra resoluciones dictadas por aquella sección de la Audiencia Provincial. Dictamen 1/2020, de 10-2-2020

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📕 Dictamen (Consulta 1/2020), de 10-2-2020. Consideraciones éticas sobre la posición de un magistrado que desempeña una comisión de servicios en una sección penal de la Audiencia Provincial y que pasará a tomar posesión de una plaza en la Sala Penal de un Tribunal Superior de Justicia en la que conocerá de los recursos de apelación contra resoluciones dictadas por aquella sección de la Audiencia Provincial:

I. CONSULTA.

Como preámbulo de mi consulta, indicarles que en la actualidad estoy desempeñando una comisión de servicio sin relevación de funciones en una sección penal de (una Audiencia Provincial) para el despacho, exclusivamente, de apelaciones.

Sin embargo, (próximamente) ceso en mi actual destino para ocupar (una) plaza en la Sección Penal del Tribunal Superior de Justicia de la misma Comunidad Autónoma. En mi nuevo destino conoceré de las apelaciones contra sentencias y autos dictados en primera instancia por las diferentes Secciones Penales de las Audiencias Provinciales de la Comunidad Autónoma.

La cuestión que planteo es la siguiente:

Aunque el objeto de la comisión de servicio nada tiene que ver con el objeto competencial del nuevo destino, por lo que no hay riesgo alguno de confusión o superposición, ¿Es de algún modo éticamente cuestionable, cuando por el nuevo destino adquiero competencia funcional de revisión del trabajo jurisdiccional en primera instancia de los colegas de la Sección de la Audiencia Provincial, mantener la comisión de servicio que desempeño en la misma?.

II. OBJETO DE LA CONSULTA.

1. El consultante viene desempeñando en una Audiencia Provincial una comisión de servicios limitada al despacho de recursos de apelación contra resoluciones de los Juzgados de Instrucción y de los Juzgados de lo Penal, que por tanto no comprende el conocimiento de procesos penales seguidos en primera instancia en dicho órgano. Ante su próxima toma de posesión como magistrado en la Sección Penal del Tribunal Superior de Justicia de la correspondiente Comunidad Autónoma, plantea si la continuación en el desempeño de dicha comisión de servicios se adecua a los Principios de Ética Judicial.

2. El consultante advierte que su comisión de servicios no tiene por objeto en ningún caso aquellos procesos penales cuya resolución pueda ser revisada en apelación por el tribunal del que próximamente formará parte. Pero se plantea si es aceptable éticamente el hecho de formar Sala en la deliberación, votación y fallo de los asuntos en los que intervenga en el desempeño de la comisión de servicios con aquellos colegas cuyas resoluciones dictadas en primera instancia tendrá que revisar en el Tribunal Superior de Justicia.

3. La cuestión planteada incide sobre varios principios del Texto de Principios de Ética Judicial:

Principio 2: El juez y la jueza deben situarse en una disposición de ánimo que, al margen de sus propias convicciones ideológicas y de sus sentimientos personales, excluya de sus decisiones cualquier interferencia ajena a su valoración de la totalidad de la prueba practicada, a la actuación de las partes en el proceso, de acuerdo con las reglas del procedimiento, y a su entendimiento de las normas jurídicas que haya de aplicar.

Principio 23: El juez y la jueza evitarán que tanto el ejercicio de actividades profesionales ajenas a su función como la participación voluntaria en planes de refuerzo o sustitución perjudiquen el mejor desempeño jurisdiccional.

III. ANÁLISIS DE LA CUESTIÓN.

4. La comisión de servicios del consultante se encuadra dentro de la participación voluntaria en planes de refuerzo o sustitución a que alude el Principio 23 del Texto de Principios de Ética Judicial. El tenor de la consulta y las explicaciones ofrecidas permiten descartar que la cuestión planteada se refiera a un posible perjuicio para el desempeño jurisdiccional relacionado con la perturbación que para el funcionamiento de la Sección Penal del Tribunal Superior de Justicia pudiera derivarse de la obligación de abstención, ya que aclara el consultante que no existe posibilidad de confusión o superposición entre los asuntos cuyo conocimiento corresponde al mismo en desempeño de la comisión de servicios y los asuntos que se resuelven en dicho órgano en primera instancia y que pueden ser objeto de revisión en el Tribunal al que ha sido destinado. Tampoco se hace mención en la consulta a que el desempeño de la comisión de servicios conlleve un grado de exigencia que sea capaz de limitar la dedicación del consultante para atender adecuadamente su función en la plaza de la que va a tomar posesión como titular. Sin embargo, sí se plantea la incidencia que pueda tener la relación entre el consultante y sus colegas de la Audiencia Provincial una vez que pase a ocupar su plaza en el Tribunal Superior de Justicia en caso de seguir desempeñando la comisión de servicios aludida.

Procede efectuar una valoración a la luz del Principio 23, que habla genéricamente del deber de evitar lo que pueda perjudicar el mejor desempeño jurisdiccional. Expresión que, desde un punto de vista ético, no debe entenderse limitada a la cantidad y calidad de la producción jurisdiccional sino a todos los aspectos, incluidos los personales, que pueden influir en la misma.

5. Es evidente que entre los integrantes de la Carrera Judicial se establecen relaciones de naturaleza profesional y en ocasiones de naturaleza más personal. La judicatura es un colectivo de profesionales de dimensiones reducidas, existiendo frecuente contacto entre sus miembros, que puede derivar del desempeño de su actividad en un mismo territorio, de la participación en cursos de formación, de compartir actividades asociativas, o del acceso a la Carrera Judicial como parte de una misma promoción, entre otras causas.

Dejando aparte los supuestos legales de incompatibilidad o de deber de abstención, no apreciamos que la revisión de las resoluciones contravenga principio alguno de ética judicial pese a la existencia de tales relaciones personales entre quien dictó la resolución y quien resuelve el recurso. Ahora bien, no puede ignorarse que uno de los espacios donde se desarrollan relaciones interpersonales de mayor intensidad es el de los órganos colegiados, entre los que se hallan las Audiencias Provinciales. En las secciones penales de las Audiencias Provinciales la resolución de gran parte de los recursos de apelación requiere formar sala de tres magistrados que han de deliberar y votar el fallo del recurso, lo que genera una inevitable interdependencia entre quienes forman parte del tribunal colegiado basada en una intensa relación profesional.

6. El hecho de que uno de los magistrados que participan en algunas deliberaciones de la Audiencia Provincial pase a formar parte de otro órgano judicial que tiene entre sus competencias resolver recursos de apelación contra las resoluciones de dicha Audiencia Provincial dictadas en primera instancia no contraviene precepto legal alguno, ni tampoco contraviene de forma objetiva los Principios de Ética Judicial.

Aunque la situación descrita en la consulta no sea habitual, tampoco es desconocida la situación de magistrados que comparten el mismo tribunal y que deban revisar resoluciones de sus colegas destinados en el mismo tribunal. Puede hacerse referencia como ejemplo a los magistrados de la Sala Segunda del Tribunal Supremo o de las Salas Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia que deban revisar resoluciones de los nombrados como magistrados instructores en las causas penales seguidas contra aforados, o a los magistrados de las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia que deben resolver recursos de casación autonómica contra resoluciones dictadas por otros magistrados integrados en la misma Sala.

En el supuesto planteado en la consulta, la disparidad entre los asuntos en cuya resolución participa el consultante en desempeño de la comisión de servicios y aquellos que deberá conocer en segunda instancia en el Tribunal Superior de Justicia, unida a la discriminación entre la relación personal y la profesional que de forma habitual realizan los jueces y magistrados en el desempeño de su función, permite concluir que la continuación en el desempeño de la comisión de servicios no contraviene por sí sola los Principios de Ética Judicial.

7. No obstante, en caso de que la relación personal fraguada entre quien desempeña la comisión de servicios y sus colegas de la Audiencia Provincial sea de tal intensidad que, sin concurrir supuestos legales de incompatibilidad o de deber de abstención, considere que puede afectar en lo sucesivo a su ecuanimidad o que puede dificultar de algún modo la serenidad con la que el juzgador debe enfrentarse a la valoración y resolución de los asuntos sometidos a su consideración, sería aconsejable dejar de desempeñar tal comisión de servicios en la medida en que el Principio 2 del Texto de Principios de Ética Judicial menciona la obligación ética de situarse en una disposición de ánimo que deje al margen sentimientos personales que puedan generar interferencias ajenas al proceso.

IV. CONCLUSIÓN.

A la vista de lo anterior, emitimos la siguiente opinión:

i) El mantenimiento de una comisión de servicios desempeñada en una Sección Penal de Audiencia Provincial por parte de un Magistrado que ha obtenido plaza en la Sección Penal del Tribunal Superior de Justicia de la misma Comunidad Autónoma, en aquellos supuestos en que no se genere incompatibilidad o deber de abstención, no contraviene los Principios de Ética Judicial.

ii) No obstante, en caso de que la relación personal fraguada entre quien desempeña la comisión de servicios y sus colegas de la Audiencia Provincial sea de tal intensidad que pueda afectar a su disposición de ánimo en la resolución de los asuntos sometidos a su conocimiento en la Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia, sería aconsejable dejar de desempeñar tal comisión de servicio.

Libertad de expresión del juez: permisibilidad de la crítica doctrinal de una resolución del Tribunal Constitucional o de otros tribunales. Dictamen 21/2019, de 10-2-2020

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📕 Dictamen (Consulta 21/2019), de 10-2-2020. Libertad de expresión del juez o jueza: permisibilidad de la crítica doctrinal de una resolución del Tribunal Constitucional o de otros tribunales:

I. CONSULTA.

La consulta se refiere a los límites a la crítica jurídica de resoluciones dictadas por órganos jurisdiccionales en la elaboración de artículos doctrinales o participación en debates.

El caso es que mi trabajo de final de Máster de Derecho Civil Catalán versó sobre las bases de las obligaciones contractuales como límite al desarrollo del derecho civil foral. Esta misma semana el Tribunal Constitucional se ha pronunciado sobre el recurso 2557/2017 sobre el Libro VI del Código Civil de Cataluña, abordando esta controversia. La sentencia cuenta con 4 votos particulares, suscritos por 5 magistrados, contrarios a la ponencia aprobada.

La cuestión es que una editorial me pide un artículo comentando la sentencia, y una universidad me propone una conferencia-debate.

Mi posición, expresada con anterioridad a la sentencia, es concurrente con los votos particulares y en consecuencia crítica con lo resuelto, pero tengo ahora dudas sobre los límites a la crítica de resoluciones judiciales en atención a los principios de ética judicial 3, 9 y 19, así como al propio límite que impone el art. 418.3 de la LOPJ, si el mérito preferente por el que soy llamado a escribir un artículo o participar en una ponencia es por ser magistrado.

La consulta 15/2019 aborda la libertad de expresión referida a un caso del que ha conocido el propio juez, pero creo, salvo error por mi parte, que no está resuelta la duda que yo planteo.

II. OBJETO DE LA CONSULTA.

1. La consulta plantea si contraviene los Principios de Ética Judicial citados por el consultante la realización de comentarios en revistas jurídicas especializadas, libros jurídicos o en conferencias sobre pronunciamientos del Tribunal Constitucional en ámbitos en los que el consultante ha adquirido una formación académica especializada.

2. El consultante invoca expresamente principios 3 y 9 (sobre independencia), y 19 (sobre imparcialidad). Entendemos que también son aplicables los principios 20 y 31 (sobre integridad).

Principio 3: Los miembros de la Judicatura han de asumir un compromiso activo en el buen funcionamiento del sistema judicial, así como promover en la sociedad una actitud de respeto y confianza en el Poder Judicial y ejercer la función jurisdiccional de manera prudente, moderada y respetuosa con los demás poderes del Estado.

Principio 9: El juez y la jueza han de comportarse y ejercer sus derechos en toda actividad en la que sean reconocibles como tales de forma que no comprometan o perjudiquen la percepción que, en un Estado democrático y de Derecho, tiene la sociedad sobre la independencia del Poder Judicial.

Principio 19: En su vida social y en su relación con los medios de comunicación el juez y la jueza pueden aportar sus reflexiones y opiniones, pero a la vez deben ser prudentes para que su apariencia de imparcialidad no quede afectada con sus declaraciones públicas, y deberán mostrar, en todo caso, reserva respecto de los datos que puedan perjudicar a las partes o al desarrollo del Proceso.

Principio 20: En sus relaciones con los medios de comunicación el juez y la jueza pueden desempeñar una valiosa función pedagógica de explicación de la ley y del modo en que los derechos fundamentales operan en el seno del proceso.

Principio 31: El juez y la jueza, como ciudadanos, tienen derecho a la libertad de expresión que ejercerán con prudencia y moderación con el fin de preservar su independencia y apariencia de imparcialidad y mantener la confianza social en el sistema judicial y en los órganos jurisdiccionales.

III. ANÁLISIS DE LA CUESTIÓN.

3. El supuesto consultado no se refiere a la posibilidad de realizar comentarios jurídicos sobre un asunto del que ha conocido el juez que consulta, sino sobre una sentencia del Tribunal Constitucional de las que, en la práctica académica, suele calificarse como controvertida por expresar una posición mayoritaria y varios votos particulares disidentes.

El consultante manifiesta su coincidencia, ya expresada con anterioridad, con los votos particulares y tiene la duda de si exponer en un artículo jurídico y en una conferencia/debate tal posición contraria a la decisión final del Tribunal Constitucional puede afectar a principios de ética judicial. No invoca los preceptos sobre integridad que creemos resultan concernidos en la cuestión.

4. Nuestro ordenamiento procesal establece que todo magistrado que participa en la votación de una resolución, auto o sentencia, deberá firmar lo acordado, «aunque hubiera disentido de la mayoría» (artículos 156 LECrim, 260 LOPJ y 205 LEC). Y la forma de exteriorizar este desacuerdo es a través de la emisión de un voto particular del que se deja constancia escrita, así como de la Sentencia alternativa que, en su lugar, habría dictado aquel magistrado. En el mismo sentido, el art. 90.2 LOTC permite al presidente y a los magistrados del Tribunal Constitucional «reflejar en voto particular su opinión discrepante, siempre que haya sido defendida en la deliberación, tanto por lo que se refiere a la decisión como a la fundamentación».

En este contexto, la sentencia del Tribunal Constitucional que resuelve un caso controvertido y que, además, contiene varios votos particulares, es lógico que suscite en la comunidad jurídica un debate. En este debate jurídico, que un magistrado en algún foro de discusión académica asuma la opinión disidente de la resolución del Tribunal Constitucional es algo que encaja en la libertad de expresión, en este caso, académica.

Esta Comisión en su Dictamen de 8 de abril de 2019 (Consulta 6/19) se pronunció indirectamente sobre el asunto de consulta, en este sentido:

«3. La realización por los jueces de publicaciones en medios de comunicación, en general, y en revistas jurídicas, en particular, es compatible con la función pedagógica de explicación de la ley y del modo en que los derechos fundamentales operan en el seno del proceso a que alude el Principio 20. El conocimiento del Derecho por parte de los jueces se nutre no solo del estudio de la doctrina y jurisprudencia existentes sobre determinadas materias, sino también de la experiencia obtenida en el desarrollo de su función jurisdiccional y del conocimiento práctico de las materias jurídicas adquirido a través de los asuntos en los que han intervenido por razón de su profesión. Por tanto, la utilización por los jueces de sus conocimientos sobre temas que han sido objeto de sentencias dictadas por los mismos para su difusión en publicaciones especializadas en Derecho no contraviene los Principios de Ética Judicial».

Por su parte en el Dictamen de 8 de abril (Consulta 5/19) sobre la publicación de una obra de ficción, declaramos:

«6. La producción y creación artística y literaria, al igual que la científica y la técnica, son actividades permitidas a los jueces o magistrados, como expresa el art. 389.5 LOPJ, si bien deben evitar tratar asuntos directa o indirectamente relacionados con su propia actividad jurisdiccional».

6. En un supuesto como el que se plantea la participación en ponencias puede servir para fomentar la labor pedagógica que los Principios de Ética Judicial atribuyen a jueces y magistrados siempre que la misma se encuadre dentro de los límites de la sana critica que, en ningún caso, ampara los ataques a las resoluciones judiciales por el simple hecho de disentir de la opinión emitida por la mayoría.

IV. CONCLUSIÓN.

A la vista de lo anterior emite la siguiente opinión:

i) La realización por los jueces de publicaciones en medios de comunicación, en general, y en revistas jurídicas o libros, en particular, así como dar conferencias o cursos de formación o divulgación jurídica sobe cuestiones jurídicas, es compatible con la función pedagógica de explicación de la ley y del modo en que los derechos fundamentales operan en el seno del proceso.

ii) La utilización por los jueces de sus conocimientos académicos sobre temas que han sido objeto de sentencias dictadas por el Tribunal Constitucional o por otros tribunales para su difusión en publicaciones especializadas en Derecho no contraviene los Principios de Ética Judicial. Y ello tanto si la opinión vertida resulta conforme o disconforme con las tesis sostenidas por aquel Tribunal.

Imparcialidad judicial y relación de amistad en el pasado con una de las partes. Dictamen 20/2019, de 16-3-2020

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📕 Dictamen (Consulta 20/2019), de 16-3-2020. Imparcialidad; relación de amistad en el pasado con una de las partes; la comisión no es competente para apreciar la concurrencia de causas de abstención y recusación; esfuerzo especial por advertir si puede verse afectado por un prejuicio negativo o positivo para evitarlo:

I. CONSULTA.

En un procedimiento ordinario, el demandado, declarado en rebeldía, es un antiguo compañero de instituto con quien mantuve amistad en mi adolescencia y juventud. Aunque hace unos quince años que no sé nada de esta persona ni me une amistad en la actualidad, lo cierto es que en el pasado sí que fue parte de mi círculo de amistades. Si bien esta situación del pasado no interfiere en la decisión que pudiera tomar, desde una perspectiva ética me asaltan dudas. Por ello planteo si esta amistad del pasado puede considerarse como causa de abstención o recusación, o, no me inhabilita para decidir la cuestión de fondo. Les rogaría, si es posible, celeridad en la respuesta pues ha sido una vez finalizado el acto de audiencia previa y quedar las actuaciones para sentencia cuando, al profundizar en el expediente, he podido constar este hecho.

II. OBJETO DE LA CONSULTA.

1. Se pide el parecer de la Comisión sobre la posible transcendencia ética de intervenir y dictar sentencia por parte de un Magistrado que en el pasado mantuvo relación de amistad con una de las partes, en este caso con la parte demandada, declarada en situación de rebeldía. Asimismo, se pregunta si dicha circunstancia puede considerarse causa de abstención o recusación.

2. La cuestión guarda relación con la imparcialidad y, en concreto, con los siguientes principios:

Principio 10. La imparcialidad judicial es la ajenidad del juez y de la jueza respecto de las partes, para con las que han de guardar una igual distancia, y respecto del objeto del proceso, con relación al cual han de carecer de interés alguno.

Principio 11. La imparcialidad opera también internamente respecto del mismo juzgador o juzgadora a quien exige que, antes de decidir un caso, identifique y trate de superar cualquier prejuicio o predisposición que pueda poner en peligro la rectitud de la decisión.

Principio 12. El juez y la jueza no pueden mantener vinculación alguna con las partes ni mostrar favoritismo o trato preferencial que ponga en cuestión su objetividad ni al dirigir el proceso ni en la toma de decisión.

Principio 16. La imparcialidad impone también el deber de evitar conductas que, dentro o fuera del proceso, puedan ponerla en entredicho y perjudicar la confianza pública en la justicia.

Principio 18. Todo miembro de la Carrera Judicial ha de evitar situaciones de conflicto de intereses y, en el caso de que estas se produzcan, ha de ponerlas de manifiesto con la mayor transparencia y a la mayor brevedad, a través de cualquiera de los mecanismos legalmente previstos.

III. ANÁLISIS DE LA CUESTIÓN.

3. La consulta planteada se encuentra en una fina línea que discurre entre las causas de abstención legalmente previstas, por un lado, y la afectación de los Principios de Ética Judicial, por otro, por lo que, en su examen, deben analizarse ambas cuestiones.

4. En el primer caso, los motivos de abstención vienen regulados en la Ley Orgánica del Poder Judicial (art. 219 LOPJ) que establece, además, el cauce procesal y la competencia para decidir sobre su apreciación (arts. 221 y ss. LOPJ). El juicio sobre la existencia o no de una causa de abstención, y, en su caso, de recusación, le corresponde a la instancia jurisdiccional prevista, para cada caso, en la LOPJ.

El dilema que puede tener un juez sobre la procedencia o no de abstenerse es materia ajena al ámbito propio de esta Comisión de Ética Judicial, de suerte que no podemos dar nuestra opinión al respecto, al no tener atribuida la facultad de juzgar sobre la concurrencia de una causa de abstención, como ya advertimos en los dictámenes 8/2018 y 2/2019, entre otros.

5. Ahora bien, en el supuesto en que se entendiera que la consulta trasciende al comportamiento ético que debe seguir el juez en un procedimiento en el que una de las partes es un antiguo amigo, corresponde a esta Comisión analizar la incidencia de la citada situación en relación con los Principios de Ética Judicial.

El principio de imparcialidad trata de impedir, fundamentalmente, que durante el proceso el juez pueda tener vinculación alguna con las partes, mostrar favoritismo o trato preferencial que ponga en entredicho su objetividad a la hora de dictar sentencia.

Ciertamente, la circunstancia de haber mantenido amistad o enemistad con una de las partes, aunque haya sido hace mucho tiempo, representa un riesgo para la imparcialidad o, cuando menos, para la apariencia de imparcialidad. Por eso, de no apreciarse causa de abstención, conforme al Principio 11, el juez debería tratar de identificar cualquier prejuicio o predisposición que internamente pudiera mantener, a fin de superarlo y conjurar ese riesgo que pudiese pesar sobre la rectitud de su decisión.

La forma de evitar que juzguemos guiados por un sesgo inconsciente, en este caso, consiste en abstraerse del nombre de las partes, es decir, resolver el procedimiento como si de un tercero ajeno al juez se tratara, lo que pasa por centrarse en la documentación obrante en las actuaciones y en la prueba practicada en el acto del juicio, que habrá de ser examinada y valorada con la misma diligencia que en cualquier otro procedimiento.

IV. CONCLUSIÓN.

A la vista de lo anterior, la opinión de la Comisión es la siguiente:

i) No es competencia de la Comisión de Ética Judicial dictaminar si en un caso concreto concurre o no una causa de abstención o recusación.

ii) En un caso como el planteado en la consulta, si no se aprecia la causa de abstención, el juez debe hacer un esfuerzo especial por advertir si puede verse afectado por un prejuicio negativo o positivo frente a las pretensiones que se deducen contra el demandado y tratar de juzgar el caso con la máxima objetividad, como si de un tercero ajeno se tratara.

Sobre si existe un deber ético de comunicar al servicio de prevención de riesgos laborales del Consejo General del Poder Judicial los padecimientos psicológicos que afecten al juez. Dictamen 18/2019, de 23-10-2019

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📕 Dictamen (Consulta 18/2019), de 23-102019. Principio de integridad. Sobre si existe un deber ético de comunicar al servicio de prevención de riesgos laborales del CGPJ los padecimientos psicológicos que afecten al juez o jueza:

I. CONSULTA.

Si un juez/a (que) precisa (y) acude a terapia de psicólogo por razón de sus problemas personales, tiene alguna obligación de ponerlo en conocimiento del CGPJ.

II. OBJETO DE LA CONSULTA.

1. Se pide el parecer de la Comisión sobre si, desde la perspectiva de la Ética judicial, quien precisa de un tratamiento psicológico por problemas personales debe ponerlo en conocimiento del Consejo.

2. Si bien la cuestión suscitada, desde la perspectiva ética, no guarda relación directa con alguno de los Principios de Ética Judicial, indirectamente sí podría afectar a los que se refieren al buen ejercicio de las funciones judiciales, especialmente a los siguientes:

26. El juez y la jueza deben desempeñar su actividad jurisdiccional con dedicación y estudiar los asuntos que se le encomienden con detalle y en su propia singularidad.

29. El juez y la jueza deben ser conscientes de que la dignidad de la función jurisdiccional exige un comportamiento acorde con la misma.

32. El juez y la jueza deben dispensar en todo momento un trato respetuoso a todas las personas que intervienen en el proceso, mostrando la consideración debida a sus circunstancias psicológicas, sociales y culturales. Asimismo, deben mostrar una actitud tolerante y respetuosa hacia las críticas dirigidas a sus decisiones.

33. El juez y la jueza deben procurar que el proceso se desarrolle tempestivamente y se resuelva dentro de un plazo razonable, velando por que los actos procesales se celebren con la máxima puntualidad.

III. ANÁLISIS DE LA CUESTIÓN.

3. El análisis que vamos a hacer de la cuestión se ajusta al propio de una valoración ética, sin desconocer el trasfondo jurídico, respecto del que no nos corresponde pronunciarnos.

4. Como cualquier otra persona, quien ejerce la función judicial puede padecer problemas psicológicos, de forma esporádica o crónica. Estos problemas pueden tener una causa exógena y/o endógena. En alguna ocasión pueden haber sido ocasionados o agravados por el propio trabajo (sobrecarga, escasez de medios, problemas personales entre o con el personal de la oficina judicial u otros profesionales, etc.). Y, lógicamente, estos problemas pueden requerir un tratamiento psicológico, para ayudar a sobrellevarlos o solventarlos.

5. Si esta situación y el tratamiento psicológico no impiden el normal desempeño de la función judicial, en el marco de los reseñados principios, no existe ningún deber ético de ponerlo en conocimiento de alguno de los servicios del Consejo General del Poder Judicial.

6. No obstante, es posible que estos problemas incidan negativamente en el normal desarrollo de las funciones judiciales y el servicio que se debe prestar a los ciudadanos que acuden a los tribunales. Por ejemplo, podrían alterar la estabilidad de ánimo necesaria para afrontar las vistas y juicios, la resolución de las causas y cuestiones interlocutorias en un tiempo razonable, etc. En esos casos sería prudente no esperar a las consecuencias negativas que el paso del tiempo podría acabar generando (por ejemplo, un gran retraso en la resolución) y acudir a los servicios de prevención de riesgos laborales, por si se puede encontrar una solución que atienda tanto a la situación del juez o jueza que padece esa situación, como a la correcta prestación del servicio.

7. Es ajena a nuestra consideración, por tratarse de un tema jurídico, qué ocurre cuando los problemas psicológicos adquieren una gravedad y generan unos efectos que incapacitan para el ejercicio de la función judicial.

IV. CONCLUSIÓN.

A la vista de lo anterior, emitimos la siguiente opinión:

i) Mientas el tratamiento psicológico no afecte negativamente al normal ejercicio de la función judicial, no existe un deber ético de ponerlo en conocimiento de alguno de los servicios del Consejo General del Poder Judicial.

ii) No obstante, cuando sí afecte al buen ejercicio de la función judicial (dirección de actos orales, resolución a tiempo de los asuntos,…), sería prudente poner esta situación en conocimiento de los servicios de prevención de riesgos laborales del Consejo General del Poder Judicial, para tratar de encontrar una solución que atienda a la situación del juez o jueza, al tiempo que evite o palíe esos efectos negativos para el buen servicio a los ciudadanos.

Consideraciones éticas sobre la relación entre jueces y periodistas que cubren información de los tribunales. Dictamen 17/2019, de 23-10-2019

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📕 Dictamen (Consulta 17/2019), de 23-10-2019. Consideraciones éticas sobre la relación entre jueces y periodistas que cubren información de los tribunales:

I. CONSULTA.

Creo que no desvelo secreto alguno si digo que la prensa, en los últimos tiempos, amparada en la libertad de expresión, información, etc. se está volviendo un poco acosadora de los jueces ante cuyos juzgados o tribunales se ventilan asuntos de los denominados “mediáticos”.

Formo parte de un Tribunal colegiado ante el que se examinan con frecuencia procesos a los que la prensa presta mucha atención.

Tampoco es secreto que algunas partes del proceso “trasladan” a algunos miembros de la prensa los escritos procesales: querellas, demandas, contestación a la demanda y otros trámites pues, con cierta frecuencia, aparecen “literales” en la prensa. En ese campo no me voy a meter.

Mi pregunta surge con el “asedio” a que estamos sometidos por los periodistas los miembros del Tribunal colegiado del que formo parte. Pretenden formular preguntas sobre cuestiones de los procesos o, incluso, tras la sentencia u otra resolución de trascendencia plasmada en un auto, para sonsacar aspectos concretos de las resoluciones judiciales.

El Tribunal colegiado del que soy componente se encuentra ubicado en una capital de Comunidad Autónoma por lo que goza de la Oficina de Prensa. A tal Oficina se refiere la página web del Consejo General del Poder Judicial como Oficina de Comunicación presente en los órganos centrales y en cada uno de los diecisiete Tribunales Superiores de Justicia como la oficina de comunicación institucional del art. 620 LOPJ. Se intenta remitir a los periodistas de los diferentes medios de comunicación social a la citada Oficina no siempre con éxito.

La declaración de Londres sobre la deontología judicial de 2010 al tratar de la reserva y discreción habla de la función pedagógica del juez, como también lo hace el código ético para la carrera judicial. Mientras la declaración de Londres recoge que no debe expresar su opinión sobre los asuntos que conozca personalmente, el código español señala que puede aportar reflexiones y opiniones prudentes.

Ha acontecido que tras haber recibido a los periodistas sin contestar, obviamente, a las cuestiones de fondo de los asuntos “mediáticos” por los que estaban interesados, limitándose el Magistrado a hacer pedagogía procesal genérica, han procedido a escribir como si algún miembro del Tribunal les hubiera facilitado información sobre los asuntos en cuestión.

¿Qué hacer ante la petición de los periodistas de ser recibidos por el Magistrado?.

¿Es descortesía no atender a los periodistas que piden cita directamente o a través del Gabinete de Prensa para preguntar sobre asuntos que se ventilan ante el tribunal colegiado del que el Magistrado, en ocasiones, es ponente, aunque en otras no?.

II. OBJETO DE LA CONSULTA.

1. La consulta debe enmarcarse en la esfera de las siempre complejas relaciones que se entablan entre la judicatura y los medios de comunicación, máxime cuando la primera conoce de asuntos de indudable transcendencia pública para los que incluso se ha acuñado un nombre, el de “casos mediáticos”. De modo particular, aquí se recaba el parecer de la Comisión acerca de la respuesta más oportuna o adecuada que puede formular un magistrado o magistrada integrante de un órgano judicial colegiado ante la petición de los periodistas de ser recibidos a fin de obtener declaraciones relativas a asuntos que se ventilan ante el tribunal correspondiente.

2. Si bien los Principios de Ética Judicial no contienen lógicamente una regulación pormenorizada y concluyente, suministra no obstante varias orientaciones que permiten dibujar el marco de las relaciones entre los jueces y los medios de comunicación. Ante todo, el principio 31 nos recuerda que el juez y la jueza gozan del derecho fundamental de libertad de expresión, que, eso sí, deben ejercer con prudencia y moderación. También el principio 35, que les atribuye el deber de asumir una actitud positiva hacia la transparencia (…) para lo cual podrán contar con las instancias de comunicación institucionales a su disposición.

3. Sin embargo, es en los principios 19 y 20, integrados dentro del Capítulo dedicado a la imparcialidad, donde aparecen las pautas más relevantes implicadas en esta consulta. De un lado, en el principio 19 se establece como criterio general que en su vida social y en su relación con los medios de comunicación el juez y la jueza pueden aportar sus reflexiones y opiniones; es más, esas reflexiones y opiniones, añade el principio 20, pueden desempeñar una valiosa función pedagógica de explicación de la ley y del modo en que los derechos fundamentales operan en el seno del proceso. Pero, de otra parte, tanto esa invitación a la comunicación como a la pedagogía encuentran un claro llamamiento a la prudencia y a la autocontención, y es que los jueces deben ser prudentes para que su apariencia de imparcialidad no quede afectada con sus declaraciones públicas, y deberán mostrar, en todo caso, reserva respecto de los datos que puedan perjudicar a las partes o al desarrollo del proceso (principio 19).

4. Por último, la cuestión planteada no deja de ser relevante incluso desde el punto de vista de la independencia. Como recuerda el principio 2, en la adopción de las decisiones judiciales debe excluirse cualquier interferencia extraña al proceso y a las reglas sustantivas y adjetivas que resulten aplicables, lo que significa que la convicción judicial ha de formarse y poderse justificar sólo a partir del material probatorio y de las leyes pertinentes al caso, sin atender a influencias externas o a estados de opinión. De ahí que el principio 6 imponga al juez el deber de resistir todo intento directo o indirecto de terceros ajenos al proceso que tienda a influir en sus decisiones, ya provenga de los demás poderes públicos, de grupos de presión o de la opinión pública, ya provengan de la misma Judicatura, evitando tener en consideración, al dictar sus resoluciones, cualquier expectativa de aprobación o rechazo de las mismas.

III. ANÁLISIS DE LA CUESTIÓN.

5. La libertad de expresión, que también asiste a los jueces y magistrados en cuanto que ciudadanos, presenta como todas las demás libertades una dimensión positiva y otra negativa: en virtud de la primera, el titular del derecho puede expresar y difundir libremente sus pensamientos, ideas y opiniones; en virtud de la segunda, puede también abstenerse de hacerlo. Dicho de otro modo, la libertad se opone tanto a la prohibición negativa como a la obligación positiva, de manera que la conducta tutelada (expresarse) resulta inmune a una y otra.

6. Desde esta perspectiva, la pregunta fundamental contenida en la consulta, esto es, “qué debe hacer el juez” ante la petición de información a propósito de un caso llevado en su juzgado o tribunal, recibe una primera respuesta a partir de la propia libertad de expresión que recoge expresamente el principio ético 31. Será la prudencia del juez la que dictamine si procede o no hacer declaraciones, y con qué alcance, pero éticamente no cabe formular reproche por la decisión de hablar o de abstenerse de hacerlo.

7. Pero esta primera respuesta debe ser completada. Y, entre otras razones, debe completarse porque los mismos Principios de Ética Judicial incluyen una invitación para mantener una relación fluida con los medios de comunicación. Así cuando el principio 20 habla de la valiosa función pedagógica que puede desempeñar el juez, o cuando el principio 35 recomienda asumir una actitud positiva hacia la transparencia, se viene a propiciar un ejercicio positivo de la libertad de expresión, es decir, una interlocución de los jueces con la opinión pública a través de los profesionales de los medios de comunicación. Si bien este mismo principio 35 recuerda también que para mantener esa interlocución los jueces podrán contar con las instancias de comunicación institucionales a su disposición.

8. Esta última precisión debe subrayarse especialmente cuando los medios están interesados en algún caso del que en ese momento el juez está conociendo, pues es muy fácil que una indiscreción venga a revelar información que no debe salir del proceso, o que no es aconsejable que lo haga. Por eso, cuando un juez está conociendo de un asunto, ya sea en la instrucción penal, o en la resolución de un caso en cualquier orden jurisdiccional, seguramente lo más recomendable es abstenerse de efectuar declaraciones a los periodistas, y dejar la interlocución con los medios de comunicación a los gabinetes de prensa de los Tribunales Superiores de Justicia o del Tribunal Supremo.

9. La cuestión central no es, pues, si el juez o magistrado puede suministrar información. La cuestión fundamental y al mismo tiempo la más compleja y delicada consiste en dilucidar en qué casos, cómo y hasta dónde es recomendable hacerlo. Y aquí los Principios de Ética Judicial introducen con carácter general varias cautelas y llamamientos a la autocontención, que ya han sido enunciados: de prudencia y moderación en el ejercicio de la libre expresión habla el principio 31; de nuevo se apela a la prudencia en el principio 19 a fin de que su apariencia de imparcialidad no quede afectada por sus declaraciones públicas. Naturalmente es al propio juez a quien corresponde en cada caso valorar el alcance de la prudencia y moderación que reclaman los Principios. Incluso el último de los principios citado añade una prohibición, y es que los jueces deberán mostrar, en todo caso, reserva respecto de los datos que puedan perjudicar a las partes o al desarrollo del proceso.

10. Así pues, y con carácter general, es recomendable que el juez se mantenga vigilante para que la información que en su caso suministre a los medios no comprometa su apariencia de imparcialidad, y también, tratándose de un órgano colegiado, la independencia de sus componentes, evitando por ejemplo desvelar detalles de los debates habidos en el seno del mismo. Y debe en todo caso omitir todo aquello que pueda perjudicar a las partes y al desarrollo del proceso.

11. Estas precauciones se acentúan cuando se trata de los llamados “casos mediáticos”, en los que resulta recomendable que el juez sopese detenidamente si es conveniente suministrar información o efectuar declaraciones personalmente y, en caso afirmativo, hasta dónde procede hacerlo, pues parece claro que en este tipo de casos los riesgos se incrementan.

12. Por el contrario, fenecido el proceso y dictada sentencia firme, es evidente que se relajan estos llamamientos a la autocontención informativa, si bien tampoco desaparece por completo el deber de prudencia y moderación, evitando informaciones u opiniones que puedan lesionar la integridad moral de las víctimas, de aquellos que participaron en el proceso o de sus familiares.

IV. CONCLUSIÓN.

A la vista de lo anterior, emitimos la siguiente opinión:

i) Ningún Principio de Ética Judicial impone al juez el deber ético de conceder entrevistas o suministrar informaciones a los medios de comunicación acerca de los asuntos de los que conoce o ha conocido en su juzgado o tribunal.

ii) No obstante, de los Principios se desprende también una actitud positiva hacia la transparencia y la interlocución con los medios de comunicación, pues con ello se contribuye a la tarea pedagógica de explicar y difundir el contenido de la ley y el funcionamiento de la Justicia, así como de hacer ésta más accesible a la opinión pública.

iii) Las informaciones o declaraciones públicas ofrecidas por el juez encuentran, sin embargo, un límite concluyente que trata de preservar tanto los derechos e intereses de las partes como el buen desarrollo de las actuaciones procesales, y de ahí que, en todo caso, hayan de guardar reserva respecto de los datos que puedan perjudicar a las partes o al desarrollo del proceso (principio 19).

iv) Las informaciones u opiniones emitidas por el juez en ejercicio de la libertad de expresión y al servicio de la deseable transparencia deben efectuarse en todo caso con prudencia y moderación, y ello en primer lugar para que su apariencia de imparcialidad no quede afectada (principio 19). Pero para evitar también que esas informaciones contribuyan a crear estados de opinión o a generar influencias externas que pudieran afectar a la independencia de la Justicia y a la imagen que de la misma se proyecta en la opinión pública.

v) Este llamamiento a la prudencia y moderación, que trata de preservar tanto la apariencia de imparcialidad como la independencia de jueces y magistrados, se muestra particularmente exigente si se trata de información relativa a casos de los que conozca o haya terminado de conocer el propio Juzgado o Tribunal, máxime cuando tales casos presentan un alto interés mediático. En este sentido, el principio 35 brinda un camino, que bien puede considerarse una recomendación, que es informar a través de las instancias de comunicación institucionales, básicamente los gabinetes de prensa del Tribunal Supremo o de los Tribunales Superiores de Justicia.

vi) Las cautelas expresadas lógicamente se atenúan tratándose de informaciones relativas a procesos ya finalizados con sentencia firme, más aún de procesos con una cierta antigüedad. Pero tampoco desaparecen por completo: el llamamiento a la prudencia y moderación se mantiene al menos para preservar la integridad moral de las víctimas, de aquellos que participaron en el proceso y de sus familiares.