Las Asociaciones Ecologistas y su legitimación ante la Jurisdicción Contencioso – Administrativa, para personarse, y recurrir, actos y disposiciones generales de la Administración en materia de caza o cinegética.

Glosando la sentencia de la Sala IIIª del Tribunal Supremo, de fecha 23 de noviembre de 2020 (nº 1584/2020), obtenemos un criterio, por decirlo de algún modo, “amplio”, en la concesión a Asociaciones sin ánimo de lucro, con objeto asociativo de defensa ambiental, de legitimación para entablar recurso y personarse en procedimientos de Recurso Contencioso – Administrativo frente a actos y disposiciones de la Administración, en materia de caza o cinegética, y que algunos Tribunales Superiores de Justicia habían rechazado, por entender que la caza en sí misma, es materia que carecía de la consideración Ambiental que exige la Ley 27/2006, por la que se regulan los derechos de acceso a la información, de participación pública y de acceso a la justicia en materia de medio ambiente (incorpora las Directivas 2003/4/CE y 2003/35/CE).

POPULAR JUDICIAL ACTION AND THE HUNT

The Ecological Associations and their legitimacy before the Contentious-Administrative Jurisdiction, to appear, and appeal, acts and general provisions of the Administration in hunting matters.

Glossing the sentence of the IIIrd Chamber of the Supreme Court, dated November 23, 2020, we obtain a criterion, so to speak, “broad”, of the concession to non-profit associations, with an associative purpose of environmental defense, of legitimacy to file an appeal and appear in contentious – Administrative Appeal proceedings against acts and provisions of the Administration, in the matter of hunting or hunting, and that some Superior Courts of Justice had rejected, on the understanding that hunting itself, is matter that lacked the environmental consideration required by Law 27/2006, which regulates the rights of access to information, public participation and access to justice in environmental matters (incorporates Directives 2003/4 / CE and 2003/35 / CE).

Sobre esta cuestión de las acciones pública y popular en defensa del Medio Ambiente, en general, a partir del Convenio de Aarhus, las Directivas Europeas y nuestra Ley 27/2006, me remito como ampliación de argumentación, a los artículos de esta sección, en los enlaces:

https://interjuez.es/2020/05/04/la-accion-publica-en-defensa-del-medio-ambiente/

https://interjuez.es/2020/05/12/la-accion-publica-en-defensa-del-medio-ambiente-la-paradoja-de-que-el-unico-privado-de-la-accion-publica-ante-administraciones-y-tribunales-contencioso-administrativos-sea-precisa/

Pues bien, el TS, frente a sentencia de TSJ que rechaza dicha legitimación de una ONG Ambiental y su recurso y alegaciones, frente a disposiciones generales y vías de hecho de una Administración Autonómica ante la caza del lobo, dice que no puede compartir el criterio sobre la caza que se sostiene en la sentencia impugnada de dicho TSJ, a los ojos del convenio de Aarhus y la normativa europea y nacional.

El planteamiento del TSJ que revoca y casa, dice el TS, no responde a los términos de la relación “actividad cinegética – conservación de la especie”, que resulta entre otras disposiciones, del anexo V de la Directiva 92/43/CEE de Hábitats, cuando se relacionan las “Especies animales y vegetales de interés comunitario cuya recogida en la naturaleza y cuya explotación puede ser objeto de medidas de gestión”.

El caso concreto se refiere al lobo, siendo extrapolable al mundo de la caza en general como veremos enseguida, animal que constituye una especie de interés comunitario y como tal protegida, si bien, por el grado de protección al norte del río Duero, se permite la adopción de medidas de gestión, actividad cinegética, siempre que se mantenga la especie en un estado de conservación favorable y que no se comprometa su conservación, de manera que es la actividad cinegética la que se subordina a la conservación de la especie y no a la inversa, y por lo tanto, no puede considerarse ajena al ámbito del artículo 18.1 de la Ley 27/2006, pues incide y condiciona de manera directa del estado de conservación de la especie.

El TS recuerda su propia jurisprudencia sobre esta relación caza – medioambiente, en sentencia de 18 de mayo de 2020 (recurso nº 4878/17), y que se refería en tal caso a la caza de aves silvestres y la Directiva de Aves (artículo 7), y en la que establecía los siguientes criterios:

– Que la caza está permitida, pero de las especies expresamente enumerado en su Anexo II, y en el marco de la legislación nacional (artículo 148.1 y 11 de la CE, Ley 42/2007 de Patrimonio Natural y Biodiversidad y Leyes Autonómicas).

– Que tal posibilidad de la caza ha de situarse en el marco de las exigencias de la Directiva y las leyes, -atendiendo a las siguientes circunstancias:

El nivel de población de las especies.
Su distribución geográfica.
Su índice de reproductividad.

Con un claro límite cual es que la caza de las especies enumeradas “no comprometa los esfuerzos de conservación realizados en su área de distribución”.

Respeto a los principios “de una utilización razonable y de una regulación equilibrada desde el punto de vista ecológico de las especies de aves afectadas”.

Compatibilidad de la caza con las exigencias ecológicas, científicas y culturales, habida cuenta de sopesarlas con las exigencias sociales, económicas y recreativas.

Prohibición de la caza en las épocas de anidar, estados de reproducción y crianza, ni, por lo que a las especies migratorias se refiere, durante el trayecto de regreso hacia su lugar de nidificación.

Es decir, la actividad cinegética debe estar presidida, como vemos, por variados principios, unos ambientales y otros no, pero en especial el principio general de aprovechamiento sostenible y el control poblacional de la fauna silvestre, y responder con las demás exigencias ecológicas, científicas, culturales, económicas y recreativas que concurren.

Es decir, la caza está llamada a cumplir siempre un papel en la preservación de las especies en peligro de extinción y la sostenibilidad de muchas especies protegidas, actuado la caza, desde un aspecto negativo con el cumplimiento de las prohibiciones impuestas de artes o técnicas, tiempos, lugares y especies; como, podríamos decir, desde un aspecto activo o positivo, sirviendo la caza de otras especies más numerosas, como por ejemplo jabalíes o conejos, como un mecanismo regulador poblacional, de reducción selectiva, de estas, en protección de las otras, como ha sucedido en casos concretos con el urogallo o el oso pardo, especies en peligro de extinción.

Igualmente es necesario tener en cuenta otros aspectos no estrictamente ambientales, como la necesaria seguridad personal, por la peligrosidad que la caza implica intrínsecamente, sin olvidar la influencia de la caza en la seguridad vial, e incluso aspectos sanitarios, al presentar la caza también herramientas útiles, a modo de mecanismo de prevención de enfermedades (epizootias y zoonosis), por lo tanto, de salud pública y de seguridad alimentaria.

En la propia Directiva de Aves, se citan como elementos para adoptar decisiones y excepciones sobre la caza, la salud, la seguridad pública, la seguridad aérea, así como la prevención de perjuicios importantes a la agricultura, a los bosques, a la pesca y a las aguas, así como proteger la fauna y la flora.

Pues bien, con estos parámetros, difícilmente puede defenderse que la caza no participa de una naturaleza o perspectiva material, al menos en buena medida, ambiental, que es lo que la entidad recurrente invocaba, es decir la defensa de intereses medioambientales incluidos en la Ley 27/2006.

En definitiva el TS zanja la cuestión, entendiendo que el interés casacional reside en que las personas jurídicas (ONGs Ambientales), comprendidas en el artículo 23 de la ley 27/2006, de 18 de julio, sobre acceso a la información, de participación pública y de acceso a la justicia en materia de medioambiente, si tienen legitimación para el ejercicio de la acción popular, en asuntos medioambientales, del artículo 22 de la misma Ley, en el caso de especies cinegéticas, como lo era en este caso concreto del lobo al Norte del río Duero, y que de acuerdo con la legislación que resulta aplicable a la especie, no puede condicionarse el reconocimiento de dicha legitimación, a que se constate un problema de mantenimiento de la población.

Alcance del derecho a utilizar medios de prueba en el procedimiento penal

El derecho a utilizar medios de prueba tiene rango constitucional en nuestro derecho al venir consagrado en el artículo 24 de la Constitución Española, y la alegación de su vulneración es posible a través del artículo 852 o por la vía del artículo 850.1º ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

No es, sin embargo, un derecho absoluto. Ya la Constitución se refiere a los medios de prueba «pertinentes», de manera que tal derecho de las partes no desapodera al Tribunal de su facultad de admitir las pruebas pertinentes rechazando todas las demás (artículos 659 y 792.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal). El Tribunal Constitucional ha señalado reiteradamente que el artículo 24.2 de la Constitución Española no atribuye un ilimitado derecho de las partes a que se admitan y se practiquen todos los medios de prueba propuestos, sino sólo aquellos que, propuestos en tiempo y forma, sean lícitos y pertinentes (STC núm. 70/2002, de 3 de abril).

Por ello, el motivo podrá prosperar cuando la prueba se haya denegado injustificadamente, y cuando la falta de práctica de la prueba propuesta haya podido tener una influencia decisiva en la resolución, del pleito (SSTC 50/1988, de 22 de marzo; 357/1993, de 29 de noviembre; 131/1995, de 11 de septiembre y 1/1996, de 15 de febrero; 37/2000, de 14 de febrero).

Como requisitos materiales, la prueba ha de ser pertinentes, esto es, relacionada con el objeto del juicio y con las cuestiones sometidas a debate en el mismo; ha de ser relevante, de forma que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone (STS núm. 1591/2001, de 10 de diciembre y STS núm. 976/2002, de 24 de mayo); ha de ser necesaria, es decir, que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión, le cause indefensión (STS núm. 1289/1999, de 5 de marzo); y ha de ser posible en atención a las circunstancias que rodean su práctica (STS 13 de junio de 2003).

Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo 566/2015, de 9-10-2015, FD 2º.2, Ponente Excmo. Sr. D. Francisco Monterde Ferrer, ECLI:ES:TS:2015:4079

Aerogeneradores y acción popular

Que existe bastante consenso en la necesidad de potenciar la generación de energía, igual que racionalizar su consumo en general, en base a fuentes renovables, parece claro, como una exigencia de la “descarbonización” de nuestra economía, a fin de minimizar la emisión de gases de efecto invernadero que ocasionan el calentamiento global y el cambio climático; pero claro está, inevitablemente ello va unido a la proliferación, mientras así esté el estado de la técnica, de “Parques Eólicos”, con multitud de grandes aerogeneradores que inundan, e inundarán, nuestros paisajes.

Así, la actividad industrial, la política energética y su mercado, se encuentra en plena efervescencia con multitud de proyectos e instalaciones que se compran y venden entre empresas, muchas veces con grandes fondos de inversión detrás. El trasiego es sobresaliente en este sector, con implicaciones viarias, urbanísticas, industriales, constructivas, instalaciones, tendidos eléctricos, subestaciones, etc. Ya otra cosa es, una vez puesto en marcha un parque eólico, los puestos de trabajo y beneficios a qué plazo, deje en los entes locales que los alberguen.

Pero si la lucha contra el cambio climático debe ser una aspiración global, también lo tiene que ser, a niveles más locales, aunque con indudable trascendencia general, el control de los lugares “a sacrificar” con estos parques eólicos presidiendo el paisaje, y causando otros problemas ambientales que se están comenzando a constatar, como es no solo el impacto visual o paisajístico, sino también los daños a los animales silvestres, en especial aves y murciélagos.

De hecho se está produciendo una considerable movilización social al respecto de filtrar o cribar estos proyectos, y los lugares donde se asientan o quieren asentarse; y ello comienza a tener reflejo también en la actividad jurisdiccional, a la hora de exigir, ante los Tribunales, a la Administración, el velar porque los instrumentos normativos y los procedimientos de declaración de impacto ambiental, sean escrupulosos en conciliar los valores que pueden entrar en conflicto, y que aunque es cierto que el sector eléctrico de renovables, tiene un claro componente ambiental, es notorio que también lo tiene industrial, económico – productivista e incluso especulativo, frente a la protección de la biodiversidad. Debe procurarse el interés general, como establece el artículo 103 de la Constitución, siendo los actos, o la inacción, de la Administración, objeto de control jurisdiccional (artículo 106 CE), pudiendo las ONGs Ambientales acudir a los Tribunales, merced a lo previsto en Textos internacionales y europeos, traspuestos en nuestra Ley 27/2006, sobre los derechos de información, participación y acceso a la justicia en materia ambiental, en defensa de conciliar estos valores, y cuando y donde puede o no debe instalarse un parque eólico.

Pues bien, partiendo de la legitimación judicial de las Asociaciones Ambientales o ecologistas, merced a la llamada acción popular (https://interjuez.es/2020/05/04/la-accion-publica-en-defensa-del-medio-ambiente/), y con motivo de recurso de estas contra una resolución administrativa que aprueba un proyecto, en este caso un proyecto previo modificado, de parque eólico en terrenos calificados como espacio natural protegido de la Red Natura 2000 (https://interjuez.es/2021/01/25/principio-de-no-regresion-ambiental-en-la-jurisprudencia-del-tribunal-constitucional/); una Sala de lo Contencioso Administrativo de Tribunal Superior de Justicia, ha dictado sentencia de fecha 11 de diciembre de 2020, anulando tal proyecto, por entenderlo incompatible con la preservación de los valores ambientales que alberga el espacio, y en base a los consagrados principios de precaución y de no regresión ambiental y planificadora.

La sentencia parte de que el documento de orientación de la Comisión Europea para desarrollo de energía eólica y Natura 2000, señala que al igual que otros usuarios del suelo, el sector eólico debe enmarcarse dentro de la legislación medioambiental y de la UE, en la que se incluyen las Directivas de Hábitats y Aves, teniendo ambas Directivas por objeto la conservación de los hábitats europeos más valiosos y amenazados, y , en particular, se exige a los Estados miembros que designen las zonas fundamentales para su conservación, zonas que se conocen como lugares Natura 2000 y forman parte de una red europea de espacios, denominada Red Natura 2000, y en tales lugares las Directivas exigen que los planos, proyectos de “desarrollo” se lleven a cabo de manera que no afecten negativamente a la integridad del lugar Natura 2000, estableciendo el artículo 6 de la Directiva de Hábitats, el procedimiento para autorizar planes o proyectos en un lugar Natura 2000, prestando especial atención a la necesidad de basar las decisiones en información y conocimientos científicos sólidos, necesidad de una ordenación estratégica del territorio, elaboración de mapas de sensibilidad de la vida silvestre que identifiquen las zonas en que los proyectos de Parques Eólicos, que puedan constituir un riesgo, aun bajo, para la vida silvestre y naturaleza, planificando estratégicamente el impacto de los Parques Eólicos, para identificar y reducir el impacto de conflictos, evitándose durante el proceso de autorización recoger una evaluación incompleta del impacto, siendo importante la consulta y diálogo con expertos en medio ambiente desde las primeras etapas, para encontrar soluciones que minimicen o eviten en la medida de lo posible efectos negativos sobre lugares Natura 2000.

Y es que el proceso de implantación de un parque eólico por las empresas promotoras, no es inocuo con el medio ambiente, las lesiones ambientales se están produciendo constantemente, existiendo un gran vacío legal en materia ambiental, en la que se amparan las empresas energéticas para llevar adelante sus proyectos, y la administración competente en energía viene tendiendo a una interpretación tremendamente productivista, asumiendo sin problemas que el incremento de potencia y la producción eólica eran netamente positivas en términos ambientales, al margen del modo en cómo se posibilitase dicho incremento.

Pero al planificar las energías renovables en su desarrollo, no acaba de incorporarse, como eje central, la variable ambiental, perjudicándose la percepción social sobre el uso de energías renovables, que deriva de la contradicción manifiesta entre un discurso pseudoecologísta en las motivaciones que se expresan en la normativa que ampara las autorizaciones de parques eólicos, y las disposiciones que regulan su uso, situación que se agrava cuando la sociedad no tiene canales para la participación en el desarrollo de las renovables, quedando relegados a un papel pasivo, de afectados, frente a un papel activo, de agresores y beneficiarios, de las empresas o administración, siendo algunos de los efectos de la inexistencia de una política sectorial global en relación a los asentamientos eólicos.

Es defendible por ello, que los parques eólicos estén vetados en zona de protección de la Red Natura, y que el impulso de la energía eólica deba de planificarse, evitando toda posible interferencia para la cercanía, o incluso eventual ampliación de la Red Natura, salvando el impacto visual por parques eólicos en las proximidades de un LIC; sin que puedan situarse los parques eólicos en su interior o perímetro de influencia, y es que las especies a proteger no entienden de planeamientos o fronteras, por lo que las zonas ecológicamente más relevantes han de obtener una protección íntegra, sin que pueda haber espacios protegidos rodeados de molinos de viento, siendo la filosofía de la UE sobre la Red Natura la que debe ser una “red ecológicamente coherente” con espacios y hábitats representativos de cada territorio y no una serie de LICS o ZEPAS aisladas, rodeados de polígonos industriales, garantizando así la “viabilidad ecológica”, pues las especies no entienden, como se dice, de límites administrativos.

Esta jurisprudencia en realidad no es más que la lógica aplicación de los criterios de evaluación de impacto ambiental, que se exige de toda zona protegida y su área de influencia, preservando los valores ambientales, y en concreto la biodiversidad, con los que difícilmente puede conciliarse la presencia de aerogeneradores.

Necesidad de justificar la condición de testigo protegido

15-11-2016 El Tribunal Supremo anula la condena de asesinato a dos ‘latin kings’ por falta de fiabilidad en la rueda de reconocimiento (CGPJ)

Principio de “no regresión ambiental”, en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

Sentencia 134/2019 de 13 de noviembre de 2020

Urbanismo y Zonas de la Red “Natura 2000”

Con motivo de una cuestión de inconstitucionalidad presentada por una Sala de lo Contencioso Administrativo de un Tribunal Superior de Justicia, en relación con un precepto de ley autonómica de Ordenación del Territorio y Urbanismo, introducido por reforma, que admite autorizar instrumentos de planeamiento y proyectos urbanísticos, mediante procedimientos de “homologación” de transformaciones urbanísticas, anteriormente denegadas, de suelos encuadrados en zonas designadas como integrantes de la Red Natura 2000, ante declaraciones de utilidad pública hechas por la propia Autoridad Administrativa Autonómica, a fin de exceptuar su carácter no urbanizable; el Tribunal Constitucional declara la inconstitucionalidad de dicho precepto legal, por vulnerar la jerarquía normativa y el principio de competencias básicas, así como los valores de preservación ambiental, reflejadas tanto en la normativa de las Directivas europeas y la Constitución, como en la legislación básica del estado que las traspone.

El criterio, en relación con suelos no urbanizables de este tipo y categoría “Red Natura 2000”, no puede participar sin más de los mismos criterios de autorización especial, frecuentes en las legislaciones autonómicas, de posibilitar usos urbanísticos de tales suelos, siendo en estos, o debiendo ser, mucho más restrictivos.

Principle of «environmental non-regression», in the jurisprudence of the Constitutional Court

Judgment 134/2019 of November 13, 2020

Urban Planning and Areas of the «Natura 2000» Network

On the occasion of a matter of unconstitutionality presented by an Administrative Litigation Chamber of a Superior Court of Justice, in relation to a precept of regional law on Land Management and Urban Planning, introduced by reform, which admits authorizing planning instruments and urban projects , through «homologation» procedures of urban transformations, previously denied, of land framed in areas designated as members of the Natura 2000 Network, before declarations of public utility made by the Autonomous Administrative Authority itself; The Constitutional Court declares the unconstitutionality of said legal precept for violating the normative hierarchy and the principle of competence, reflected both in the regulations of the European Directives, and in the basic legislation of the state that transposes them.

The criterion in relation to undeveloped land of this type and category cannot participate without more than the same criteria of special authorization, frequent in regional legislation, of urban uses of such land, being much more restrictive.

Recordemos, dice el TC en la sentencia analizada, que el Suelo no urbanizable protegido puede serlo por tres razones principales:

– De protección “ambiental, natural, paisajística, cultural o de entorno”;

– De protección “estructural” y;

– De protección “de estructuras y equipamientos”.

La eventual homologación normativa de los instrumentos de ordenación territorial y urbanística, que afecten a unos suelos y valores, u otros, no puede ser exactamente igual en cada caso, según el alcance, naturaleza y normativa de la que arranca dicha protección, siendo más severa para los casos en que dichos suelos se encuentren en las delimitaciones de los espacios que conforman las Zonas de Especial Conservación de la Red Natura 2000.

El objeto sobre el que versó el proceso judicial, del que trae causa esta cuestión de inconstitucionalidad, no es otro que el acto administrativo de homologación – autorización, de las actuaciones urbanísticas realizadas en unos terrenos controvertidos, encuadrados en la Red Natura 2000, y que se buscaba poder urbanizar.

El órgano judicial que entabló la cuestión, lo hizo para saber si la homologación del proyecto urbanístico anhelado por Administración y promotores, declarado de interés regional de referencia para facilitarlo, fundamentado en los preceptos legales cuestionados, es conforme a la Constitución, para poder tomar, después, una decisión sobre la ejecución de la sentencia firme pronunciada en un momento anterior, sobre anulación del proyecto urbanístico. Habiéndose instado por la Administración Autonómica y los promotores urbanísticos, la inejecución de la sentencia Contenciosa que había anulado el proyecto, por la nueva imposición legal de la reforma posterior a esa sentencia, y precisamente a causa de la homologación introducida por esta reforma legal posterior; lo que solicita el órgano judicial de ese Tribunal, es que determine si los preceptos de la Ley cuestionados, sobre la que aquella homologación se apoya, son conformes o no a la Constitución, para pronunciarse después sobre la ejecución de su sentencia.

Se recuerda por el TC, que las normas legales pueden incurrir en vicio de inconstitucionalidad mediata o indirecta, es decir, derivado, no de las prescripciones establecidas en la propia Constitución, sino de los preceptos aprobados por el Estado en su aplicación, y cuando confluyan competencias no solo propiamente urbanísticas (que primordialmente son autonómicas, artículo 148. 1. 3ª CE), sino también ambientales, que son competencia de carácter estatal básico (artículo 149. 1. 23 CE), y que las Comunidades Autónomas pueden desarrollar siempre hacia mayor nivel de protección y no menos.

Y en relación con las situaciones básicas del suelo, está en la situación de suelo rural o no urbanizable, lo que se define como:

El suelo preservado por la ordenación territorial y urbanística de su transformación mediante la urbanización, que deberá incluir, como mínimo, los terrenos excluidos de dicha transformación por la legislación de protección o policía del dominio público, de la naturaleza o del patrimonio cultural, los que deban quedar sujetos a tal protección conforme a la ordenación territorial y urbanística por los valores en ellos concurrentes, incluso los ecológicos, agrícolas, ganaderos, forestales y paisajísticos, así como aquellos con riesgos naturales o tecnológicos, incluidos los de inundación o de otros accidentes graves, y cuantos otros prevea la legislación de ordenación territorial o urbanística.

Pero ello no impide, no de forma absoluta, una utilización del suelo rural o no urbanizable, de forma, eso sí, que se garantice la preservación de los valores de referencia por los que se considere no urbanizable, ante la alteración del estado natural u original de los terrenos, y que la legislación expresamente autorice. Se distingue entre suelo no urbanizable “genérico” o de “especial protección”, como hace incluso el Código Penal en su artículo 319.

Y la regla general para los de especial protección, es que solo podrá alterarse la delimitación, cuando sean espacios naturales protegidos o de los espacios incluidos en la Red Natura 2000, reduciendo su superficie total o excluyendo terrenos de los mismos, cuando así lo justifiquen los cambios provocados en ellos por su evolución natural, científicamente demostrada. La alteración deberá someterse a información pública, que en el caso de la Red Natura 2000 se hará de forma previa a la remisión de la propuesta de descatalogación a la Comisión Europea, y la aceptación por esta de tal descatalogación. Así se deduce claramente de las normas legales estatales (Ley 42/2007, principalmente), que traspone las Directivas Europeas de Hábitats y de Aves.

Además, no eximirá ello del cumplimiento de las normas adicionales de protección que establezca la legislación sectorial aplicable, según los casos.

Pues bien, retomo, para que incurra una norma legal autonómica en inconstitucionalidad mediata o indirecta, la norma estatal vulnerada por la ley autonómica debe de ser, en el doble sentido material y formal, una norma verdaderamente básica, y, por tanto, dictada legítimamente al amparo del correspondiente título competencial que la Constitución haya reservado al Estado, y, segundo, que la contradicción entre las normas estatal y autonómica sea efectiva e insalvable por vía interpretativa.

Las “Situaciones básicas del suelo”, y la “utilización del suelo rural”, son básicos, en cuanto resulten ser normas mínimas de protección ambiental (artículos 45 y 149.1.23 CE), así como desde otra perspectiva ya no ambiental, como las condiciones básicas en el ejercicio del derecho de propiedad sobre el suelo (art. 149.1.1. CE), específicamente sobre el rural (STC 141/2014 y STC 57/2015).

Así la exclusión del proceso urbanizador, decisión del legislador estatal ambiental, que responda a la atribución a dichos terrenos de unos valores medioambientales que justifican un régimen de especial protección, a la vez responde al mandato constitucional (art. 45.2 CE), y por ello entra de lleno en las competencias básicas del Estado.

El legislador estatal, al amparo del art. 149.1.23 CE, puede graduar ese nivel de protección permitiendo, ciertas transformaciones urbanísticas y pudiendo no exigir una determinada y concreta clasificación, que corresponderá realizar al planificador territorial o urbanístico autonómico, pero imponiéndose en todo caso la prevalencia de la planificación ambiental, al hilo de la del Estado, también básica, de la Ley 42/2007 de Patrimonio Natural y Biodiversidad.

Desde la perspectiva de los usos posibles en los terrenos especialmente protegidos, esta protección alcanzará aún mayor intensidad, si cabe, en el caso de los espacios naturales especialmente protegidos incluidos en la Red Natura 2000; la alteración de los citados espacios naturales solo podrá producirse con los siguientes requisitos: i) que se produzcan cambios que traigan causa de la evolución natural del espacio y sean de la suficiente entidad como para justificar la alteración; ii) que se demuestre científicamente que dichos cambios responden a la evolución natural del espacio; y iii) que la alteración se someta a información pública que, en el caso de la Red Natura 2000, se hará de forma previa a la remisión de la propuesta de descatalogación a la Comisión Europea y la aceptación por esta.

Son reglas de protección del medio ambiente que, por razones de interés general, el legislador estatal ha considerado, legítimamente, que ha de ser común a todo el territorio nacional. Tratándose de una norma mínima de protección medioambiental que las comunidades autónomas no pueden rebajar.

Recordemos que la red ecológica europea Natura 2000 es un sistema coherente de protección medioambiental compuesto por los lugares de importancia comunitaria (LICs), hasta su transformación en zonas especiales de conservación (ZECs), y las zonas de especial protección para las aves (ZEPAS), creación del Derecho de la Unión Europea. Esta red ecológica europea de zonas especiales de conservación con la denominación de Red Natura 2000, se introdujo por Directiva 92/43/CEE, de conservación de los hábitats naturales, y la de conservación de las aves silvestres, Directiva 2009/147/CE; ambas Directivas están hoy incorporadas, como antes he dicho, al Derecho español por la Ley 42/2007 de Patrimonio Natural y Biodiversidad.

Evitar en los espacios de la Red Natura 2000 el deterioro de los hábitats naturales y de los hábitats de las especies, es la regla general por tanto que preside el ordenamiento jurídico, y así, la Ley 42/2007, exige:

“Cualquier plan, programa o proyecto que, sin tener relación directa con la gestión del lugar o sin ser necesario para la misma [como sería el complejo turístico que originó la controversia del proceso y la cuestión de inconstitucionalidad de la ley autonómica que intentó facilitarlo], pueda afectar de forma apreciable a las especies o hábitats de los citados espacios, ya sea individualmente o en combinación con otros planes, programas o proyectos, se someterá a una adecuada evaluación de sus repercusiones en el espacio, que se realizará de acuerdo con las normas que sean de aplicación, de acuerdo con lo establecido en la legislación básica estatal y en las normas adicionales de protección dictadas por las comunidades autónomas, teniendo en cuenta los objetivos de conservación de dicho espacio”; evaluación que tiene por objeto velar por que la actuación solamente pueda ser autorizada “tras haberse asegurado de que no causará perjuicio a la integridad del espacio en cuestión” (art. 46.4). Solamente la concurrencia de razones imperiosas de interés público de primer orden (cuya forma y naturaleza determina la propia ley), podría llegar a permitir el desarrollo de ciertas actuaciones que no cuenten con una evaluación positiva (arts 46.5 y 6).

El carácter imperativo de esta norma es indudable.

Los suelos delimitados en la Red Natura 2000 deben ser encuadrados, por ello, en la categoría de mayor nivel de protección, y, por tanto:

i) Se debe preservar el suelo ambientalmente protegido de su transformación mediante la urbanización,

ii) se definen unas inclusiones en concepto de mínimos,

iii) la utilización de los terrenos con valores ambientales protegidos por la Ley queda supeditada imperativamente a preservar esos valores;

y iv) solo son admisibles las alteraciones del estado natural de los terrenos protegidos si están expresamente autorizados por la legislación de protección aplicable. Sin que la legislación de desarrollo autonómica, ya sea en materia de protección de la naturaleza o dictada con fundamento en otro título competencial (como el urbanístico), pueda autorizar alteraciones del estado natural allí donde la europea y la básica estatal no lo contemplen.

Esta sentencia del Tribunal Constitucional, en definitiva, entiendo que consagra un principio que jurisprudencialmente se estaba ya consolidando en materia de protección ambiental, frente a las acciones humanas: El principio de “no regresión ambiental”.

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2-1-2021 Cómo crear carpetas en Telegram para ordenar todos tus chats. Samuel Fernández (Xataka Android)

Verificación en dos pasos: un mecanismo de ciberseguridad de uso imprescindible

Unificación de doctrina en materia de licenciamiento y refundición de condenas

19-1-2021 El Tribunal Supremo unifica doctrina en materia de licenciamiento y refundición de condenas (CGPJ)

El licenciamiento acordado en una ejecutoria no debe impedir, per se, su inclusión en un proyecto de refundición de condenas del artículo 193.2 del Reglamento Penitenciario para su ejecución unificada con otras responsabilidades. Aunque lo procedente es que la anulación del licenciamiento se haga por el sentenciador que lo acordó, ello no sería obstáculo para que el Juez de Vigilancia Penitenciaria, a los solos efectos de ejecución unificada, acordase su inclusión en el proyecto de refundición.

Así, podrán incluirse en la refundición:

a) la sentencia firme ya existente cuando se produjo el licenciamiento indebido por otra responsabilidad, se haya acordado o no la revocación de dicho licenciamiento.

b) la sentencia dictada después del licenciamiento correctamente acordado, si el penado ha continuado en prisión como preventivo basta la firmeza de la nueva resolución, siempre que aquélla se refiera a hechos anteriores al ingreso en prisión.

En los supuestos en que el licenciamiento supone la salida de prisión, estando pendiente el juicio o el recurso contra la sentencia por otra causa por la que se produce luego el reingreso, además de ser improcedente la revocación del licenciamiento, también lo es la refundición de condena conforme al artículo 193.2 del Reglamento Penitenciario, por no haber en ese momento condenas a enlazar ni concurrir el presupuesto excepcional de mantenimiento de la relación de sujeción especial que justifica la interpretación extensiva del precepto realizada en el párrafo anterior

Licencia para matar águilas imperiales. Electrocuciones de aves y ausencia de sanciones administrativas. Jurisprudencia sobre atipicidad infractora: ¿basada en disposiciones reglamentarias ilegales?

Es bien conocido en el sector ambiental y eléctrico, que las águilas imperiales están al borde de la extinción en España, siendo su principal causa de mortandad la electrocución de estas en tendidos eléctricos vetustos e inadecuados, propiedad de grandes empresas eléctricas de distribución; igualmente que es conocida también la forma de evitar este daño a la biodiversidad, o al menos minimizarlo, mediante la corrección y adaptación de los mismos a más modernas tipologías y mejores tecnologías disponibles. Por supuesto no se trata de la muerte de los ejemplares como resultado de una actividad dirigida finalísticamente a esta consecuencia como algo buscado de propio, lo que denominaríamos dolo directo, o intencionalidad, pero sí de un supuesto que denominamos “dolo eventual”, por el cual aquella persona, física o jurídica, que explota una actividad o infraestructura que por sus características es susceptible de causar daños, y siendo consciente de ello, y estando obligado legalmente a intentar evitarlo (esta es la clave de la cuestión), no lo hace voluntariamente, siendo por ello responsable de las consecuencias que pudiendo, no evita. De ahí que lo lógico es que el incumplimiento de la obligación de corregir instalaciones peligrosas, igual que si cualquiera tenemos el coche en mal estado y causamos daños por ello, deberá ser sancionado de algún modo.

“Obra con dolo el que, conociendo el peligro generado con su acción, no adopta ninguna medida para evitar la realización del tipo” (STS 327/2007, de 27 de abril).

«License to kill imperial eagles». Electrocutions of birds and absence of administrative sanctions. Jurisprudence on infringing atypicality: Based on illegal regulations?

It is well known in the environmental and electrical sector that the imperial eagles are on the verge of extinction in Spain, their main cause of death being their electrocution in old and inadequate power lines, owned by large electrical distribution companies; likewise, it is also known how to avoid this damage to biodiversity, or at least minimize it, by correcting and adapting them to more modern typologies. Of course, it is not about the death of the specimens as a result of an activity directed ultimately to this consequence as something sought of its own, what we would call direct fraud, or intentionality, but it is an assumption that we call «eventual fraud», by the which person, natural or legal, who exploits an activity or infrastructure that due to its characteristics is likely to cause damage, and being aware of it, and being legally obliged to try to avoid it (this is the key to the question), does not do so voluntarily, being therefore responsible for the consequences that he can, he does not avoid.

«Work with fraud is the one who, knowing the danger generated by his action, does not adopt any measure to prevent the realization of the type» (STS 327/2007, of April 27).

Pues bien: Hasta hace poco tiempo, Castilla la Mancha era la única Comunidad Autónoma de España en la que se había confirmado jurisprudencialmente sanciones administrativas en casos de estos, contra la persona jurídica – empresa de distribución eléctrica. Pero reciente sentencia del Tribunal Superior de Justicia, Sala Contencioso Administrativo, de Castilla La Mancha, de 27 de noviembre 2020 (nº 391 – sección 2ª), desdiciéndose, contrariamente a las anteriores, ha estimado el recurso contra sanción impuesta por la autoridad administrativa autonómica competente, por la electrocución en un tendido eléctrico titularidad de la recurrente, sito en zona protegida, de águilas imperiales (especie amenazada de extinción insisto), a conocida empresa eléctrica, dejando sin efecto la sanción y absolviendo en definitiva a la empresa tanto de sanción como de indemnización alguna, por el motivo de la falta de tipicidad de los hechos probados, y ello contra criterio anterior seguido en sentencias 350/2017 y 251/2018 de la misma Sala, del que ahora se desdice; lo hace, como digo, partiendo de la falta de tipicidad de los hechos declarados probados, consistiendo en resumen, y a pesar del hecho dañoso objetivo y aceptada su relación causa – efecto de la muerte del ave rapaz, con la falta de adecuación de los apoyos y la línea a las prescripciones electrotécnicas de seguridad para las aves, por no encontrarse la línea eléctrica causante de la electrocución, inventariada por la administración autonómica como instalación peligrosa, en resolución administrativa expresa y notificada al titular de dicha línea defectuosa.

En cualquier caso, además de lo anterior, es de advertir que aunque estuviese inventariada y notificada dicha deficiencia de la línea por la Administración a la empresa titular, que en principio es lo que hace nacer la obligación de realizar y presentar un proyecto de adecuación de esta línea por el propietario, tampoco sería obligatorio aún así llevarlo a cabo, y por tanto ser sancionable su omisión, si presentado dicho proyecto, no lo ejecuta realmente la empresa finalmente, por no facilitar la propia administración el mecanismo de financiación previsto en el RD 1432/2008, en su disposición adicional única como veremos.

Ciertamente de este modo, como viene sucediendo en la práctica, no cabrá sanción prácticamente nunca en la realidad; en unas ocasiones no estarán publicadas las zonas de protección a las que aplicar las prescripciones de seguridad (algunas Comunidades Autónomas aún no lo han hecho), en muchas aún no se ha dictado resolución y/o inventario alguno que recoja las infraestructuras de transporte y distribución eléctrica que no se ajustan a las prescripciones electrotécnicas del Real Decreto (a las que aun así para colmo se les da por los Departamentos de Industria certificación favorable de inspección conforme al R.D. 337/2014), y que por tanto notificar al titular (es decir la administración le hace el trabajo al operador del sector, sin duda debe ser el único caso en el mundo profesional); pero es que es más, aún notificado el carácter peligroso de su propia infraestructura a su propietario por la Administración, esta ¡debe pagárselo! (como si no pasásemos la ITV del vehículo mientras Tráfico no nos pagase la misma…sin comentarios).

Recordemos lo que dice el Real Decreto:

REAL DECRETO 1432/2008, de 29 de agosto, por el que se establecen medidas para la protección de la avifauna contra la colisión y la electrocución en líneas eléctricas de alta tensión.

Artículo 3. Ámbito de aplicación.

2. Este real decreto también se aplica a las líneas eléctricas aéreas de alta tensión con conductores desnudos existentes a su entrada en vigor, ubicadas en zonas de protección, siendo obligatorias las medidas de protección contra la electrocución y voluntarias las medidas de protección contra la colisión.

Las comunidades autónomas realizarán, en el plazo de un año a partir de la fecha de publicación de las zonas de protección, un inventario de las líneas eléctricas aéreas de alta tensión ya existentes que provocan una significativa y contrastada mortalidad por colisión, de aves incluidas en el Listado de especies silvestres en régimen de protección especial, particularmente las incluidas en el Catálogo Español de Especies Amenazadas.

Disposición Transitoria Única. 2

Adaptación de líneas eléctricas de alta tensión.

Los titulares de las líneas eléctricas aéreas de alta tensión a las que se refiere el artículo 3.2, deberán presentar ante el órgano competente y en el plazo de un año a partir de la notificación de la resolución de la comunidad autónoma a que se refiere el artículo 5.2, el correspondiente proyecto para adaptarlas a las prescripciones técnicas establecidas en el artículo 6 y en el anexo, debiéndose optar por aquellas soluciones técnicamente viables que aseguren la mínima afección posible a la continuidad del suministro. La ejecución del proyecto dependerá de la disponibilidad de la financiación prevista en el Plan de inversiones de la disposición adicional única.

Disposición Adicional Única.

Plan de inversiones a la adaptación de líneas eléctricas.

Para lograr el cumplimiento de los fines perseguidos por este real decreto, el Gobierno, a través del Ministerio de Medio Ambiente, y Medio Rural y Marino, habilitará los mecanismos y presupuestos necesarios para acometer la financiación total de las adaptaciones contempladas en la disposición transitoria única, apartado 2, en un plazo no superior a los cinco años desde la entrada en vigor de este real decreto. La ejecución de las adaptaciones en ningún caso superará los dos años desde la aprobación de la financiación correspondiente.

Aquí está la clave de la “coartada” de las empresas eléctricas, que con presupuestos mil millonarios, se ven aparentemente legitimados para no adecuar sus propios tendidos, mientras no reciban la financiación pública, ahorrándose un buen dinero que debe tener, muy probablemente, mejor destino en dividendos para los miembros de los consejos de administración de las grandes sociedades (¿tendrá algo que ver “las puertas giratorias”?).

Es de recordar que se aprobó a los años un real decreto 264/2017 de subvenciones, cuyas cuantías resultan ridículas en comparación con el más mínimo cálculo de costes reales de adaptaciones de tendidos antiguos, susceptibles de causar electrocuciones de aves.

Pues aquí viene lo importante que quiero intentar transmitir: las normas en general, tienen que cumplir lo que llamamos jerarquía normativa (Artículos 9.3, 10.2 y 96 de la Constitución), frente a normas de rango superior, o de carácter básico en el reparto de competencias entre la Unión Europea (Artículo 191 del Tratado de Funcionamiento de la Unión o 37 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la U.E.), del Estado central y las Comunidades Autónomas (149. 1. 23 de la Constitución). De modo que, si una norma reglamentaria se entiende por un Tribunal que es contraria a otra norma de rango legal, constitucional o internacional, o bien no debe aplicarla (artículo 6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial), o bien debe plantear la cuestión al Tribunal Supremo – así por ejemplo Sentencia de 12 de marzo de 2020 del TS, Sala de lo Contencioso – Administrativo, en el Orden Jurisdiccional Contencioso – Administrativo (Artículos 9.4, 24 y 58 de la LOPJ y 1 y 12 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso – Administrativa).

Otro ejemplo importante: La sentencia del TS – Sala IIIª de lo Contencioso de fecha 5 de julio de 2016 (nº 1646/2016), anula una disposición de carácter reglamentario, por incurrir esta en vulneración de la jerarquía normativa, consistente, en ese caso concreto en materia de Dominio Público, concesiones y licencias, en el vicio denominado “ultra vires”, al haberse excedido del cometido propio de todo texto reglamentario, pues no limitó su función al desarrollo de la norma legal y a otorgarle el necesario complemento normativo para que las previsiones legales pudieran resultar operativas, sino que de forma exorbitante reconoció un derecho sin cobertura legal; este es exactamente el caso de la injustificada cobertura y privilegio que la Disposición Adicional Única del R.D. 1432/2008 otorga a las empresas eléctricas, si entroncamos esta con disposiciones legales como la Ley de Industria de 1992, la del Sector Eléctrico de 2013, la Ley 42/2007 de Patrimonio Natural y Biodiversidad y sobre todo de la Ley de Responsabilidad Medioambiental 26/2007, a cuyos preceptos sobre las obligaciones de los operadores económicos, debería ajustarse un reglamento, sin introducir palmarias limitaciones “contra legem”, de dichas obligaciones en protección del Medio Ambiente. Además de ello, esta disposición atenta claramente contra principios generales de la Unión Europea, tales como el recogido en el artículo 191.2 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, “quien contamina, paga”, así como las Directivas de Hábitats y Aves, o la propia Directiva de Responsabilidad Medioambiental, traspuesta en la casi inaplicada ley 26/2007 de España. También por vía de los artículos 94 a 96 de la CE, son de aplicación preferente en España Convenios Internacionales de protección de las aves migratorias, como el de Bonn, ratificado por España y parte pues de nuestro ordenamiento jurídico.

Aún podría añadir, que la doctrina en este campo del Tribunal Constitucional, representado por ejemplo en las sentencias 214/2015 y 134/2019, incide en la vulneración de la jerarquía normativa como causa de inconstitucionalidad de normas legales, cuando se confieren derechos injustificados o trabas a la Administración y sus agentes, que en la práctica hagan ineficientes las medidas exigidas por el artículo 45 de la CE, y las normas internacionales, a la hora de proteger los valores ambientales.

En conclusión: es el momento de recurrir en casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo la sentencia número 391 de 27 de noviembre de 2020, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de Castilla la Mancha, por un lado por encontrar su interés casacional en la contradicción entre esta y las anteriores sentencias de la misma Sala citadas, y especialmente por resolver, siendo la clave de la decisión judicial, la cuestión sancionadora y de tipicidad infractora jurídica, en base a una disposición reglamentaria que pude estar incurriendo en nulidad o anulabilidad en base a lo considerado, y de este modo cumplirse la labor “profiláctica” de dicho recurso de casación respecto de las normas, y el respeto a la jerarquía y coherencia del ordenamiento jurídico.

Por posesión de estado debe entenderse aquella relación del hijo con el progenitor, en concepto de tal hijo, manifestada por actos reiterados, de forma ininterrumpida, continuada y pública

Código Civil (arts. 131 y 135)

Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo 367/1997, de 6-5-1997, FD 3º, Ponente Excmo. Sr. D. Francisco Morales Morales, ECLI:ES:TS:1997:3176

Competencia objetiva para conocer de las apelaciones contra resoluciones del Juez de Vigilancia Penitenciaria, en materia de modalidad de cumplimiento de condenas en régimen abierto y, en su caso, a su vez telemático

Artículo 86 del Reglamento Penitenciario.

El Reglamento Penitenciario concreta aspectos del régimen de vida y salidas de los internos clasificados en tercer grado, indicando la modalidad a aplicar, plena, restringida o telemática; estableciendo el artículo 86.4 de dicho Reglamento lo siguiente:

Artículo 86. Salidas del Establecimiento. 4. En general, el tiempo mínimo de permanencia en el Centro será de ocho horas diarias, debiendo pernoctarse en el Establecimiento, salvo cuando, de modo voluntario, el interno acepte el control de su presencia fuera del Centro mediante dispositivos telemáticos adecuados proporcionados por la Administración Penitenciaria u otros mecanismos de control suficiente, en cuyo caso sólo tendrán que permanecer en el Establecimiento durante el tiempo fijado en su programa de tratamiento para la realización de actividades de tratamiento, entrevistas y controles presenciales.

Pues bien, lo relativo al acuerdo – propuesta en tal sentido, a realizar por la Junta del Centro Penitenciario a la Dirección General de Instituciones Penitenciarias, y que requiere la aprobación del Juez de Vigilancia Penitenciaria correspondiente al lugar donde radica el Centro, plantea si cabe y ante quien, recurso de apelación frente al auto que dicte el juzgado de Vigilancia Penitenciaria, ello conforme a la interpretación que se haga de la disposición adicional quinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial; el principio general es que las cuestiones relativas a la ejecución de la pena, se entiende que deben entablarse ante el juzgado o tribunal sentenciador; las demás materias de régimen y tratamiento, ante la Audiencia Provincial, como superior jerárquico del Juez de Vigilancia, donde radique el Centro.

Por ello lo esencial es determinar qué materias son las relativas a la ejecución de la pena y qué materias se refieren a régimen penitenciario, y a qué grupo quepa adscribir esta regulación, que, aunque se denomine de “régimen”, participa tanto de lo relativo al régimen referido al interno concreto, como al régimen de los establecimientos. El artículo 86.4 R.P., participa de ambas naturalezas, pero no deja de ser una suerte casi de posible libertad condicional, sin sujeción a los requisitos legales de esta.

Pues de acuerdo al Auto de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 22 de julio de 2020, sobre el artículo 100.2 del mismo Reglamento Penitenciario, referido este al segundo grado de tratamiento, y que resuelve la competencia objetiva de las apelaciones ante los Tribunales sentenciadores, por entender que el “régimen” de vida de los internos clasificados en segundo grado, a los que se les concede esta modalidad, no es sino una cuestión decisiva en la propia ejecución de la pena y su función retributiva, y no solo resocializadora de la misma; igualmente para el tercer grado y sus modalidades más atenuadas que refleja el artículo 86.4 R.P., se ha declarado, en este caso por la Audiencia Provincial de Barcelona, siguiendo la doctrina del TS, en auto de fecha 23 de diciembre de 2020, que con igual motivo debe entenderse preponderante su naturaleza de cuestión de ejecución de la pena, y ser competencia en apelación del Tribunal sentenciador.

Ello tiene importancia práctica, por cuanto así se evitan suspicacias en posibles traslados de internos por la Administración Penitenciaria, que pudiesen buscar para la apelación, un Tribunal provincial que se considerase más acorde con un interés concreto que se persiguiesen para un interno.

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Interpretación de aspectos de la Directiva 2008/48/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2008, relativa a los contratos de crédito al consumo

1) El artículo 10, apartados 1 y 2, de la Directiva 2008/48/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2008, relativa a los contratos de crédito al consumo y por la que se deroga la Directiva 87/102/CEE del Consejo, en relación con el artículo 3, letra m), de esta Directiva, debe interpretarse en el sentido de que:

– el contrato de crédito no debe otorgarse necesariamente en un único documento, si bien todos los datos indicados en el artículo 10, apartado 2, de dicha Directiva deben especificarse en papel o en otro soporte duradero;

– no se opone a que el Estado miembro disponga en su normativa nacional, por un lado, que el contrato de crédito que esté comprendido en el ámbito de aplicación de la Directiva 2008/48 y establecido en papel deba ser firmado por las partes, y, por otro, que este requisito de firma sea aplicable respecto de todos los datos del contrato enumerados en el artículo 10, apartado 2, de la Directiva.

2) El artículo 10, apartado 2, letra h), de la Directiva 2008/48 debe interpretarse en el sentido de que no es necesario que el contrato de crédito indique el vencimiento de cada pago que el consumidor deberá efectuar haciendo referencia a una fecha concreta, siempre que las condiciones del contrato permitan al consumidor determinar sin dificultad y con certeza las fechas de dichos pagos.

3) El artículo 10, apartado 2, letras h) e i), de la Directiva 2008/48 debe interpretarse en el sentido de que un contrato de crédito de duración fija, que prevé la amortización del capital mediante pagos consecutivos, no debe precisar, en forma de cuadro de amortización, qué parte de cada pago se asignará al reembolso del capital. Esas disposiciones, interpretadas en relación con el artículo 22, apartado 1, de la referida Directiva, se oponen a que un Estado miembro establezca dicha obligación en su normativa nacional.

4) El artículo 23 de la Directiva 2008/48 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que un Estado miembro establezca en su normativa nacional que, en el supuesto de que un contrato de crédito no especifique todos los datos exigidos en el artículo 10, apartado 2, de esa Directiva, el contrato se considerará exento de intereses y gastos, siempre que se trate de un dato cuya falta pueda menoscabar la posibilidad de que el consumidor valore el alcance de su compromiso.

Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala 3ª, de 9-11-2016, C-42/15, Home Credit Slovakia, ECLI:EU:C:2016:842

Medidas excepcionales de crisis y Estado de Derecho

I-2021 Ante la pandemia, España sigue siendo el Estado de Derecho que siempre fue. ¿O no?. Rosa-Esperanza Sánchez Tello (Foro Judicial Independiente)

Dilaciones indebidas y la no atenuante de cuasi prescripción

16-1-2017 La dura vida del fiscal de delitos económicos (I): Generalitat y Bancaja (Blog En ocasiones veo reos)

Responsabilidad precontractual sin nulidad por omisión de deberes de información en productos financieros

5-1-2021 Omisión de deberes de información en productos financieros: ¿un supuesto de responsabilidad precontractual sin nulidad?. Bruno Rodríguez Rosado (Almacén de Derecho)

Medio ambiente y responsabilidad penal de las personas jurídicas

RESUMEN.

Los delitos medioambientales son “delitos comunes”, ya que no se exige ninguna cualificación subjetiva especial para poder ser autor de los mismos. Sin embargo, aunque un ruido perjudicial en el sentido más amplio del artículo 325 CP puede ser producido desde un humilde hogar, la descripción de los tipos penales ambientales abocan a considerar que, de ordinario, la mayoría de esas conductas punibles serán realizadas por operadores económicos que actúen bajo formas societarias de mayor o menor complejidad, en donde la actuación individual se diluye enormemente. Cuesta creer que una persona física individualmente considerada, pueda realizar emisiones, vertidos, radiaciones o inyecciones en la atmósfera, el subsuelo o en alta mar, que puedan causar daños sustanciales o perjudicar gravemente el equilibrio de los sistemas naturales, sin actuar en el entorno de una industria organizada. De hecho, el art. 326 bis CP se refiere a la «explotación de instalaciones» y el art. 327 a) CP alude a una «industria» que funcione clandestinamente; elementos descriptivos claramente vinculados al ámbito empresarial.

Por tanto, debe entenderse que la delincuencia medioambiental es un campo abonado para la responsabilidad penal de las personas jurídicas, donde el autor físico cometa el delito por cuenta o en beneficio de la entidad de la que actúa como representante legal, o en la que tiene capacidad de decisión, organización o control, o bien permita que lo cometan sus subordinados o dependientes por un defecto de supervisión, vigilancia o control.

Intentaré transmitir con este artículo el modelo introducido en España en general sobre la atribución de responsabilidad penal, la sancionadora administrativa ya existía, a las personas jurídicas, en especial empresas – sociedades mercantiles, los presupuestos de dicha responsabilidad, su aplicabilidad en casos de delitos contra el medio ambiente, la penalidad prevista, y las causas de exoneración del delito en relación con la implementación del llamado “COMPLIANCE PENAL”.

INTRODUCCIÓN.

La responsabilidad penal de las personas jurídicas fue introducida en el ordenamiento jurídico español mediante la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio , que introdujo en el Código Penal un sistema de numerus clausus, según el cual la comisión de determinados delitos permite exigir esa clase de responsabilidad a tales entidades, siempre que se den las condiciones exigidas en el artículo 31 bis CP: en síntesis, que el delito se haya cometido en beneficio de la persona jurídica por parte de sus representantes legales u otras personas con capacidad de decisión, organización o control, o por sus subordinados a causa de un defecto de supervisión, vigilancia o control.

Dentro de ese catálogo criminalizado se encuentran, entre otros, los delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente (arts. 325 a 331 CP), opción de política criminal que se explica bien por la frecuencia y facilidad con que tales delitos pueden ser cometidos por empresas promotoras o constructoras, fábricas, industrias, locales de ocio y muchos otros negocios gestionados mediante organizaciones corporativas de variada complejidad.

LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS.

La reforma penal en su Exposición de Motivos alude al obligado acatamiento de los compromisos asumidos por España a través de tratados internacionales o del cumplimiento de las obligaciones derivadas de su propia consideración de Estado miembro de la Unión Europea. En particular, respecto a los ilícitos medioambientales, la Directiva 2008/99/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 19 de noviembre de 2008, relativa a la Protección del Medio Ambiente mediante el Derecho Penal, planteaba un modelo de sanciones efectivas, proporcionadas y disuasorias.

La reforma, en síntesis, incorporó al Código Penal una cláusula general mediante un nuevo artículo 31 bis y definiendo en el artículo 33 un catálogo particular de penas para los entes corporativos. Además, incluyó su responsabilidad civil directa ex delicto en el artículo 116 y diseñó un régimen especial de responsabilidad para las entidades sin personalidad jurídica en el art. 129. El resto consistió en catalogar los delitos imputables a las personas jurídicas a lo largo del Libro II del Código Penal. Este régimen se completaría después con la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, que introdujo los nuevos arts. 31 ter, quáter y quinquies para redistribuir entre ellos parte del contenido original del artículo 31 bis con el fin de introducir en este un régimen de exención de responsabilidad de las personas jurídicas basado en la adopción de modelos eficaces de organización y gestión.

El artículo 31 bis CP hace penalmente responsables a las personas jurídicas solo en los casos tasados previstos en el Código, de los delitos cometidos en su nombre o por su cuenta y en su beneficio por parte de terceros, a saber: a) sus representantes legales, sus órganos decisorios o sus empleados con facultades de organización y control; y b) las personas sometidas a la autoridad de tales sujetos, cuando estos hayan incumplido gravemente sus deberes de supervisión, vigilancia y control.

La distinción entre ambos grupos de personas es importante, ya que el propio precepto prevé un régimen de exención de responsabilidad de la persona jurídica cuando su órgano de administración haya implantado un modelo de organización y gestión eficaz para evitar la comisión de delitos siempre que el mismo cumpla las características descritas en el apartado 5, si bien las exigencias son mayores en relación con el primero de esos grupos.

En principio, tales previsiones generales y comunes no presentan ningún obstáculo para su aplicación particular a las empresas cuya actividad social incluya procesos de vertido, emisiones, extracciones, etc., con impacto potencial sobre el medio ambiente.

FUNDAMENTO O MODELO DE LA RESPONSABILIDAD.

Esta norma pronto suscitó debate en la jurisprudencia, sobre el modelo de responsabilidad definido por la Ley, pivotando sobre dos opciones: «autorresponsabilidad» – responsabilidad genuina de la persona jurídica por un hecho propio que la hace culpable: el defecto de organización y control – frente a «heterorresponsabilidad» o vicarial – transferencia de responsabilidad desde el exclusivo autor del delito a la persona jurídica una vez acreditados los presupuestos legales para ello; concepciones cuya adhesión puede comportar soluciones diferentes a determinados problemas sustantivos que atañen también a los delitos medioambientales. Con frecuencia se cita como argumento en favor de la autonomía de la responsabilidad penal de la persona jurídica el hecho de que las circunstancias que afectan a la culpabilidad o agravan la responsabilidad de la persona física no excluyen ni modifican la responsabilidad de aquella. Y también el hecho de que, aunque esa persona física no quede individualizada o no pueda dirigirse el procedimiento contra ella (por ejemplo por fallecimiento o sustracción a la acción de la justicia), la persona jurídica puede resultar responsable, tal como dispone el n. º 2 del artículo 31 ter CP.

Pero también está muy claro que ese mismo precepto reconoce, con una literalidad inapelable, que solo la persona física realiza materialmente los hechos: solo ella comete propiamente el delito.

Particularmente llamativa resulta la discrepancia en este punto entre la Fiscalía General del Estado y el Tribunal Supremo. La primera expresó su criterio con meridiana claridad en la Circular 1/2011 y lo revalidó en la Circular 1/2016, sosteniendo que la Ley ha implantado un sistema de responsabilidad por transferencia o “vicarial» – atribución a la persona jurídica del hecho de la persona física que realizó la conducta punible, aun sin desconocer el argumento favorable al reconocimiento de una responsabilidad autónoma de la persona jurídica a la vista de la nueva regulación de los programas de organización y gestión que fue introducida en 2015.

Por su parte, el Tribunal Supremo, después de advertir en la STS 514/2015, que «cualquier pronunciamiento condenatorio de las personas jurídicas habrá de estar basado en los principios irrenunciables que informan el derecho penal» – señaladamente el principio de culpabilidad, pasó a tomar partido por el modelo de autorresponsabilidad en la STS 154/2016, al considerar que la ausencia de un sistema de control empresarial eficaz constituye el fundamento último de la responsabilidad penal de la persona jurídica y, por ende, constituye un elemento del tipo cuya prueba corresponde a la acusación.

La confirmación de ese modelo de autorresponsabilidad vino en la STS 221/2016, que consagró la idea del «delito corporativo«, sustentado en un defecto organizativo, elemento que ha de probarse y en modo alguno puede presumirse.

En definitiva, para hablar de responsabilidad penal de la persona jurídica ha de afirmarse que esta ha ejecutado un delito precedente propio “añadido” al de la persona física que le sirve de presupuesto necesario, pero no suficiente.

El régimen penal de la persona jurídica se completa con un catálogo de atenuantes exclusivamente aplicable a las mismas (artículo 31 quáter CP) y un listado de personas jurídicas legalmente excluidas de responsabilidad penal (art. 31 quinquies CP).

DELITOS AMBIENTALES.

Pues bien, los delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente se encuentran recogidos en el Capítulo III del Título XVI del Libro II del Código Penal, con la característica típica de la contravención de la normativa general medioambiental y la causación de daños o la posibilidad de causarlos, así: 1) el genuino delito contra el medio ambiente (art. 325 CP) –»delito ecológico» en palabras de la STS 586/2017, 2) la gestión y el transporte de residuos (art. 326 CP), y 3) la realización de actividades peligrosas o el almacenamiento de sustancias peligrosas (art. 326 bis CP).

Los tres se convierten en subtipos agravados si concurre alguna de las circunstancias previstas en el art. 327 CP.

Un cuarto delito consiste en la causación de daños en un espacio natural protegido (art. 330 CP).

Y, por último, se castiga la prevaricación administrativa medioambiental (art. 329 CP).

Todos ellos pueden cometerse por imprudencia grave como modalidad atenuada (331 CP) y, según el tenor del art. 328 CP, pueden generar responsabilidad penal para las personas jurídicas.

Al igual que sucede con el delito urbanístico, son de aplicación a los delitos medioambientales las disposiciones comunes del Capítulo V, esto es, la agravación de la conducta por afectación a un espacio natural protegido (art. 338 CP), la condena al culpable a restaurar el equilibrio ecológico perturbado (art. 339 CP) y la atenuación especial por reparación (art. 340 CP).

El artículo 328 CP establece las penas que corresponde imponer cuando «de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 bis una persona jurídica sea responsable de los delitos recogidos en este Capítulo«. Llama la atención que el precepto extienda la responsabilidad penal de la persona jurídica sin distinción a todos los delitos del capítulo, porque esa previsión alcanza teóricamente también al delito de prevaricación medioambiental del art. 329 CP, que solo pueden cometerlo las autoridades y los funcionarios públicos por el otorgamiento de licencias ilegales o la omisión de funciones inspectoras. En el delito urbanístico, el delito homólogo a este –la prevaricación del art. 320 CP– se encuentra excluido del ámbito de la responsabilidad de la persona jurídica, dado que no se incluye en el catálogo correspondiente. Ahora bien, no parece que el art. 328 CP tenga verdadera vocación de incluir en el círculo de los delitos corporativos medioambientales el delito especial del art. 329 CP, pues no se alcanza a ver el interés subyacente a esa distinción, ni su fundamento político-criminal. Un funcionario público o una autoridad pueden ejercer sus funciones en entidades con personalidad jurídica pública de acuerdo con la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público. O, incluso, podrían ejercerlas en empresas públicas que actúen en el tráfico mercantil sometiéndose en algunos aspectos al Derecho privado. Pero también resulta claro que las personas que se definen como funcionarios públicos y autoridades en el art. 24 CP tienen muy poco que ver con los sujetos a que se refiere el art. 31 bis CP: representantes, órganos decisorios o con facultades de organización y control de la persona jurídica y sus subordinados. En cualquier caso, el art. 31 quinquies CP en su n.º 1 hace una rotunda declaración de irresponsabilidad penal de determinadas entidades públicas con personalidad jurídica, con independencia de que sus funcionarios sí puedan ser condenados: el Estado, las Administraciones Públicas territoriales e institucionales, los organismos reguladores, las agencias y entidades públicas empresariales, las organizaciones internacionales de Derecho público y aquellas que ejerzan potestades públicas de soberanía o administrativas. En su n.º 2, sin embargo, sí advierte de la posible responsabilidad penal de las sociedades mercantiles públicas, que teóricamente podrían cometer los delitos medioambientales previstos en el Capítulo III, pero obviamente no el del art. 329 CP, pues cuesta imaginar que una sociedad pueda tener competencia para conceder licencias o realizar las funciones inspectoras a que se refiere este precepto.

Las penas de multa que procede imponer a las personas jurídicas, de acuerdo con el art. 328 CP de uno a tres años, o de seis meses a dos años, se determinan en función de la duración de la pena de prisión prevista en cada delito para la persona física. Debe quedar bien claro que la regla del art. 328 CP exige determinar primero la pena de prisión que corresponde a la persona física en función de todas las circunstancias que agravan o atenúan su conducta, y calcular después la multa equivalente a la persona jurídica, en lugar de agravar o atenuar en cada caso la responsabilidad penal de esta última, a diferencia de lo que sucede en el delito urbanístico, cuya multa viene fijada de forma independiente de la pena de la persona física y puede ser después modulada en función de las agravaciones y atenuaciones correspondientes.

PENALIDAD.

En consecuencia, las penas que pueden imponerse a la persona jurídica son las siguientes:

1. Por el delito del art. 325.1 CP, que castiga a quien «contraviniendo las leyes u otras disposiciones de carácter general protectoras del medio ambiente, provoque o realice directa o indirectamente emisiones, vertidos, radiaciones, extracciones o excavaciones, aterramientos, ruidos, vibraciones, inyecciones o depósitos, en la atmósfera, el suelo, el subsuelo o las aguas terrestres, subterráneas o marítimas, incluido el alta mar, con incidencia incluso en los espacios transfronterizos, así como las captaciones de aguas que, por sí mismos o conjuntamente con otros, cause o pueda causar daños sustanciales a la calidad del aire, del suelo o de las aguas, o a animales o plantas«, la pena de multa de seis meses a dos años, o del doble al triple del perjuicio causado si la cantidad resultante fuese más elevada.

2. Por el delito del art. 325.2 CP, que castiga las conductas anteriores cuando «por sí mismas o conjuntamente con otras, pudieran perjudicar gravemente el equilibrio de los sistemas naturales«, la pena de multa de uno a tres años, o del doble al cuádruple del perjuicio causado cuando la cantidad resultante fuese más elevada.

3. Por el delito del párrafo último del art. 325 CP, que agrava todas las conductas anteriores: «Si se hubiera creado un riesgo de grave perjuicio para la salud de las personas«, siempre que se haya optado motivadamente por la imposición de la pena superior en grado, la pena de multa de uno a tres años, o del doble al cuádruple del perjuicio causado cuando la cantidad resultante fuese más elevada.

4. Por el delito del art. 326.1 CP, que castiga a quienes «contraviniendo las leyes u otras disposiciones de carácter general, recojan, transporten, valoricen, transformen, eliminen o aprovechen residuos, o no controlen o vigilen adecuadamente tales actividades, de modo que causen o puedan causar daños sustanciales a la calidad del aire, del suelo o de las aguas, o a animales o plantas, muerte o lesiones graves a personas, o puedan perjudicar gravemente el equilibrio de los sistemas naturales«, la pena de multa de seis meses a dos años, o del doble al triple del perjuicio causado si la cantidad resultante fuese más elevada. No obstante, si concurre la circunstancia del n.º 2 o del párrafo último del art. 325.2 CP ya expuestas, la pena que se ha de imponer es la multa de uno a tres años, o del doble al cuádruple del perjuicio causado cuando la cantidad resultante fuese más elevada.

5. Por el delito del art. 326.2 CP, que castiga a quien «fuera del supuesto a que se refiere el apartado anterior, traslade una cantidad no desdeñable de residuos, tanto en el caso de uno como en el de varios traslados que aparezcan vinculados, en alguno de los supuestos a que se refiere el Derecho de la Unión Europea relativo a los traslados de residuos«, la pena de multa de seis meses a dos años, o del doble al triple del perjuicio causado si la cantidad resultante fuese más elevada.

6. Por el delito del art. 326 bis CP, que castiga a «quienes, contraviniendo las leyes u otras disposiciones de carácter general, lleven a cabo la explotación de instalaciones en las que se realice una actividad peligrosa o en las que se almacenen o utilicen sustancias o preparados peligrosos de modo que causen o puedan causar daños sustanciales a la calidad del aire, del suelo o de las aguas, a animales o plantas, muerte o lesiones graves a las personas, o puedan perjudicar gravemente el equilibrio de los sistemas naturales«, la pena de multa de seis meses a dos años, o del doble al triple del perjuicio causado si la cantidad resultante fuese más elevada. No obstante, si concurre la circunstancia del n.º 2 o del párrafo último del art. 325.2 CP, la pena que se ha de imponer es la multa de uno a tres años, o del doble al cuádruple del perjuicio causado cuando la cantidad resultante fuese más elevada.

7. Por los subtipos del art. 327 CP, que impone la pena superior en grado a todos los delitos anteriores cuando se haya actuado clandestinamente, desobedecido una orden administrativa de corrección o suspensión de actividades, falseado u ocultado información ambiental, obstaculizado la actividad inspectora, producido un riesgo de deterioro irreversible o catastrófico, o realizado extracciones de agua en período de restricciones, la pena de multa de uno a tres años, o del doble al cuádruple del perjuicio causado cuando la cantidad resultante fuese más elevada.

8. Por el delito del art. 330 CP, que castiga a quien «en un espacio natural protegido, dañare gravemente alguno de los elementos que hayan servido para calificarlo«, la pena de multa de uno a tres años, o del doble al cuádruple del perjuicio causado cuando la cantidad resultante fuese más elevada.

9. En el caso del delito de imprudencia grave del art. 331 CP, la pena resultante puede ser muy variada, porque dependerá de si la bajada en grado a la que obliga el precepto se efectúa desde un tipo básico o un subtipo agravado.

Además de lo expuesto, han de tenerse en cuenta la agravación y la atenuación previstas en los arts. 338 y 340 CP, aplicables a todos los delitos del título, que obligan, respectivamente, a subir y bajar la pena de cada delito en un grado. Obviamente, la agravación prevista en el art. 338 CP, cuando las conductas afecten a un espacio natural protegido no podrá aplicarse al delito del art. 330 CP –causar grave daño en los elementos calificadores de un espacio natural protegido,porque se incurriría en un claro bis in idem. En todo caso, cualquiera que sea la operación que se realice en la subsunción última de los hechos respecto de la persona física, resultará obligado imponer a la persona jurídica una de las dos multas previstas en el art. 328 CP con sus límites superior e inferior particulares, pues son las únicas que la Ley prevé en correspondencia con las penas de prisión resultantes: son estas las que pueden agravarse o atenuarse, no las multas equivalentes. De acuerdo con el art. 50.4 CP, esas multas puedan ir de 5.400 € a 3.600.000 € en un caso y de 10.800 € a 5.400.000 € en otro.

Por último, por estos delitos el art. 328 CP permite imponer a las personas jurídicas, las penas de disolución, suspensión de actividades, clausura de locales y establecimientos, prohibición temporal o definitiva de actividades, inhabilitación para obtención de subvenciones, ayudas públicas y otros beneficios, y para contratar con el sector público e intervención judicial.

Resulta llamativo, no obstante, que, exigiendo el art. 31 bis CP que la persona física actúe en beneficio de la persona jurídica, la multa que se ha de imponer alternativamente a esta no se calcule en función de ese beneficio, como sucede con los delitos urbanísticos, sino en función del perjuicio causado –del doble al triple o al cuádruple, según los casos–, que se da por supuesto. Parece que, más allá del perjuicio que en ambas clases de delitos ha de repararse (arts. 319.3, 339 y 340 CP), el legislador considera la actividad urbanística como un negocio mucho más lucrativo que la actividad de la industria contaminante o peligrosa, cuyo beneficio estricto en este punto se limitaría al ahorro de los costes de las medidas preventivas, razón por la cual opta por un castigo más oneroso sobre la base de ese perjuicio.

El art. 327 CP advierte que la agravación de las penas lo es «sin perjuicio de las que puedan corresponder con arreglo a otros preceptos de este Código«. Así, su apdo. b) considera particularmente grave que, al cometer el delito medioambiental, «se hayan desobedecido las órdenes expresas de la autoridad administrativa de corrección o suspensión de las actividades«, lo que guarda evidente relación concursal con el delito de desobediencia grave del art. 556 CP para el que no está prevista la responsabilidad penal de la persona jurídica; debe resolverse como un concurso de normas en favor del delito medioambiental por razón de especialidad o consunción.

Esa subsunción es previa a toda imputación de la persona jurídica.

Lo mismo sucede con el apdo. c) del art. 327 CP, que permite agravar la responsabilidad cuando en la comisión del delito «se haya falseado u ocultado información sobre los aspectos ambientales» de la actividad, subtipo que puede entrar en concurso con los delitos de falsedad (siempre que no se trate de una mera falsedad ideológica) para los que tampoco está prevista la responsabilidad penal de la persona jurídica.

El art. 339 CP es una disposición común aplicable a los delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente: «Los jueces o tribunales ordenarán la adopción, a cargo del autor del hecho, de las medidas necesarias encaminadas a restaurar el equilibrio ecológico perturbado, así como de cualquier otra medida cautelar necesaria para la protección de los bienes tutelados en este Título«.

La invocación que el precepto hace al «autor del hecho» no significa que la imposición de la medida restauradora quede limitada a la persona física. Se trata, claramente, de una modalidad de responsabilidad civil a la que también cabe condenar a la persona jurídica de forma solidaria con la persona física por aplicación del art. 116.3 CP. Como aclara la STS 521/2015, la reparación prevista en el art. 339 CP es un remedio prioritario que acoge «el más reciente estándar en materia de medio ambiente: –el que contamina, restaura–, que ha desplazado a un segundo plano al clásico el que contamina paga«.

IMPRUDENCIA.

Quizá la cuestión más compleja en relación con la persona jurídica en el delito medioambiental sea la que atañe a la posibilidad o no de imputarla a título de imprudencia. El planteamiento encuentra justificación por la existencia de un tipo penal imprudente –en realidad, tantos como dolosos– en los delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente, pero la cuestión tiene suficiente profundidad dogmática como para entroncar con el debate general sobre el fundamento último de la culpabilidad de las personas jurídicas y si en la imputación de estas se pueden distinguir realmente el dolo y la imprudencia, y si tiene auténtico sentido esa distinción.

En principio, el art. 328 CP prevé la responsabilidad de la persona jurídica por todos los delitos del capítulo, esto es, los comprendidos en los arts. 325, 326, 326 bis, 327 y 330, todos ellos dolosos, y el tipo atenuado del art. 331 CP, que obliga a imponer la pena inferior en un grado cuando los hechos se hayan cometido por imprudencia grave. El art. 331 CP tampoco deja duda de que esa incriminación por imprudencia alcanza a todos los delitos medioambientales, ya se trate de tipos generales o de subtipos agravados: «Los hechos previstos en este capítulo serán sancionados, en su caso, con la pena inferior en grado, en sus respectivos supuestos, cuando se hayan cometido por imprudencia grave«. Aunque la locución «en sus respectivos supuestos» comprende todas las modalidades típicas del capítulo, la expresión antagonista «en su caso» parece barajar alguna posibilidad de esquivar una imputación a título de imprudencia. Así, pueden resultar modalidades refractarias a la imprudencia algunas actividades agravadas del art. 327 CP que requieren una especial disposición contra la normalidad ambiental: clandestinidad de la actividad, falseamiento de la información, desobediencia a la Administración, obstaculización de las labores inspectoras. Ciertamente, es extraño que en los delitos contra el medio ambiente y los recursos naturales el autor tenga una intención clara y manifiesta –dolo directo– de perjudicar el medio ambiente o de crear un riesgo. Lo normal será que estos delitos se cometan con dolo eventual, representándose y asumiendo el sujeto las consecuencias adversas de su acción. Ahora bien, el dolo eventual es un concepto fronterizo con la imprudencia consciente. Por eso, si el sujeto es consciente del riesgo creado con su conducta, prácticamente actúa ya con dolo de peligro. En todo caso, es de suponer que, si el legislador hubiera querido excluir alguna conducta del ámbito de la imprudencia, no habría formulado una cláusula general de cierre al modo en que lo hace en el art. 331 CP, sino que habría incluido la modalidad imprudente en el correspondiente delito.

La extensión a la persona jurídica de la modalidad imprudente del delito medioambiental se ve favorecida por la técnica penológica que impone el art. 328 CP: una vez determinada la pena de prisión de la persona física –se le imponga o no finalmente a la misma–, procede imponer a la persona jurídica la multa correspondiente, siempre que se den los presupuestos del art. 31 bis CP. Con esta técnica no cabe debate sobre el delito previo confinado en la persona física y, por tanto, tampoco sobre si este tiene que ser necesariamente doloso o puede serlo también imprudente. El art. 31 bis CP no habla de delitos dolosos ni imprudentes, sino de «delitos cometidos» por determinados sujetos, lo que en principio incluye unos y otros. Obviamente, en caso de delito imprudente será necesario verificar que los sujetos a que se refiere el art. 31 bis CP (los que han ejecutado el tipo penal de la parte especial) han actuado sin la diligencia debida, bien desde la cúspide del ente corporativo –apdo. 1 a) o bien desde el escalón subordinado bajo el control defectuoso de aquellos –apdo. 1 b) y que esa imprudencia ha generado un beneficio directo o indirecto para la persona jurídica. Y ello siempre que el modelo de organización y gestión no sea de los que eximen de responsabilidad. Pero el modelo de autorresponsabilidad de la persona jurídica fundamenta su culpabilidad en un defecto de organización propio que ha favorecido la comisión del delito. Desde ese posicionamiento, buscar un fundamento para la responsabilidad de la persona jurídica por el delito imprudente distinto al de la responsabilidad por el delito doloso obliga a sostener que ese defecto de organización puede obedecer a un comportamiento descuidado –imprudencia grave en el delito medioambiental– o a una omisión dolosa, distinción que no hace el art. 31 bis CP al que remite el art. 328 CP. Sin embargo, desde un modelo alternativo de heterorresponsabilidad, esta distinción resultaría innecesaria: la responsabilidad por el delito imprudente, al igual que por el doloso, se transfiere bajo determinadas condiciones a la persona jurídica. Pero entonces lo verdaderamente llamativo sería paradójicamente que, para eximir de responsabilidad a la persona jurídica, el art. 31 bis. 2 CP exija que los autores individuales hayan cometido el hecho eludiendo fraudulentamente los modelos de organización y prevención, lo que, en coherencia, presupone una actuación dolosa. Ello comportaría que la persona jurídica pueda quedar exenta en caso de actuación dolosa del sujeto, pero nunca en caso de actuación imprudente.

“COMPLIANCE” PENAL.

La persona jurídica cuya actividad puede vincularse con la explotación de los recursos naturales o produce efectos en el medio ambiente debe tener especialmente presente el beneficio que le ofrece el art. 31 bis CP de adoptar modelos de organización y gestión dirigidos probadamente a evitar o disminuir esos efectos, pues ello puede comportarle la exención o atenuación de responsabilidad, según acredite el cumplimiento total o parcial de las condiciones exigidas en dicho precepto. Lo contrario, su ausencia, es lo que determina el fundamento de su culpabilidad.

El art. 31 bis CP basa la eficacia de ese modelo en una serie de condiciones que reputa en su conjunto idóneas para prevenir y evitar el delito, de manera que solo resultará fallido si el sujeto que actúa en beneficio de la persona jurídica lo elude fraudulentamente (condición 3.ª del n.º 2). Por eso, en ese caso el ente corporativo sigue mereciendo la exoneración de responsabilidad. Según el modelo idealizado en el art. 31 bis CP, el órgano de administración debe identificar los ámbitos en los que puede cometerse el delito, en este caso, un mapa de riesgos ambientales, establecer protocolos rigurosos para la toma de decisiones y destinar recursos financieros para garantizar la efectividad del plan. Además, el cumplimiento y el funcionamiento del modelo deben ser supervisados por otro órgano de la persona jurídica, o por los propios administradores si se trata de una entidad de pequeñas dimensiones, tanto para sancionar su contravención como para corregir su mal funcionamiento.

En relación con los delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente, el programa de cumplimiento puede variar mucho de una empresa a otra por la variedad de los sectores de actividad concurrentes. Los tipos penales incluyen conductas tan diversas como emitir, verter, radiar, extraer, excavar, aterrar, vibrar, inyectar, depositar, provocar ruidos y captar agua, así como recoger, transportar, valorizar, transformar, eliminar o aprovechar residuos; y explotar instalaciones, almacenar o utilizar sustancias peligrosas. Con tal diversidad de conductas, los programas de compliance habrán de tener en cuenta las mejores prácticas que hayan podido desarrollarse hasta la fecha en cada sector, de ordinario compiladas en guías o manuales aceptados de buen grado por los operadores asociados al mismo, convencidos del beneficio económico y de reputación que a la larga esta actitud les reporta en el mercado, al tiempo que implica un compromiso con el medio ambiente y la utilización respetuosa y sostenible de los recursos naturales. Así, existen guías de buenas prácticas sobre conservación de la biodiversidad, mantenimiento y conservación del suelo, optimización del uso del agua y de la energía, racionalización del uso de fertilizantes y productos fitosanitarios, gestión de residuos, prácticas ganaderas y prácticas agrarias sostenibles, etc.

Ahora bien, ha de tenerse en cuenta que estos delitos, además de describirse con los variados elementos descriptivos que se han expuesto, se formulan como tipos penales en blanco, ya que los arts. 325, 326 y 326 bis CP tipifican un conjunto de conductas que se ejecutan en todos los casos»contraviniendo las leyes u otras disposiciones de carácter general«, advertencia preliminar que da buena muestra de la existencia de una normativa que puede llegar a ser muy compleja por su especificidad, por más que el Código Penal apele a disposiciones de carácter general. Ello indica que el responsable de compliance de la persona jurídica habrá de conocer cabalmente la legislación medioambiental aplicable en cada caso. Conocer dicha normativa e instaurar procedimientos de decisión que acaten esa normativa debe garantizar la eficacia del modelo y permite impetrar la exención de responsabilidad. Ello, obviamente, debe ir precedido de un proceso serio de identificación de las actividades en las que existen riesgos medioambientales y de determinación de la normativa que disciplina tales actividades. En este ámbito, ese mapa de riesgos probablemente ya se encuentre activo en muchas empresas, por ser habitual que lo exijan las compañías aseguradoras, pero hace falta, además, entre otras cosas, confeccionar inventarios de entradas de recursos y salidas de productos procedentes de los mismos con la evaluación del impacto ambiental de tales procesos: consumos y desechos de agua, electricidad, sustancias químicas, combustibles, madera, materiales contaminantes, etc. Un análisis aceptable de riesgos medioambientales es el acorde con la Norma UNE 150.008:2008 de Análisis y evaluación del riesgo ambiental o con los criterios establecidos en el Real Decreto 2090/2008, de 22 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de Desarrollo Parcial de la Ley 26/2007, de 23 de octubre, de Responsabilidad Medioambiental.

En relación con el compliance medioambiental, son también de gran valor las disposiciones contenidas en el Reglamento (CE) n.º 1221/2009 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de noviembre de 2009, relativo a la Participación Voluntaria de Organizaciones en un Sistema Comunitario de Gestión y auditoría Medioambientales (EMAS). Según esta norma extensa y compleja, para que una empresa pueda registrarse en el registro EMAS debe comprobar su grado de cumplimiento de la legislación ambiental, evaluar el impacto medioambiental de sus actividades, elaborar una declaración ambiental donde se demuestre que ha implantado un sistema eficaz de gestión ambiental, validar esa declaración por un verificador acreditado y presentarla ante la Administración Pública competente. Además, esa empresa debe realizar una auditoría interna de su comportamiento medioambiental al menos cada tres años, lo que permite verificar la eficacia de su modelo de gestión. Como puede verse, la adhesión –voluntaria– a este sistema implica un comportamiento activo de la empresa que, en buena lógica, habrá de presuponer el cumplimiento estricto de los requisitos que exige el n.º 5 del art. 31 bis CP para que ese modelo de organización y gestión tenga valor eximente de la responsabilidad penal.

2021 PEC PG 1

🏠 PEC PENAL GENERAL

ENERO 2021.

INSTRUCCIONES.

La prueba consiste en la contestación a 8 preguntas tipo test, propuestas a partir del siguiente supuesto práctico.

HECHOS PROBADOS.

Se consideran probados los siguientes hechos:

PRIMERO. Los acusados Dolores y Carlos, ciudadanos de nacionalidad islandesa y residentes ilegalmente en España, ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, tuvieron a su hijo Pablo, nacido el 25 de marzo de 2020, en la clandestinidad del piso alquilado por un tercero en el que residían al margen de las autoridades.

SEGUNDO. Durante los primeros días tras el nacimiento del menor, Dolores no le ofreció la atención necesaria, ante la pasividad de Carlos quien, a pesar de que le recriminaba a la madre su falta de cuidados, no hizo nada por enmendar la situación. Así, durante un mes no lo alimentaron adecuadamente ni, a pesar de la extrema delgadez que presentaba el menor, acudieron a ningún médico, Servicio de Urgencias, ni Farmacia alguna para controlar su peso y para que recibiera los cuidados necesarios, todo lo cual originó que el menor experimentara una desnutrición proteico calórico severa. A pesar de todos estos hechos, en ningún caso tomaron en consideración o se representaron la posibilidad que la vida del menor corriera peligro. Finalmente, y viendo que el menor ya no respondía a los estímulos, los padres actuaron llevándolo únicamente al Centro de Salud de la localidad el día 8 de mayo de 2020, llegando el menor en estado preagónico y falleciendo sobre las 10,14 horas de ese mismo día.

TERCERO. Dolores y Carlos vivían en el piso al margen de la legalidad, puesto que no figuraban como arrendatarios en el contrato de alquiler. No tenían trabajo reconocido, apenas habían recibido instrucción educativa básica y vivían en unas condiciones socioeconómicas muy depauperadas.

CUESTIONES A RESOLVER.

1.- Atendiendo a lo indicando en el manual recomendado para el estudio de la asignatura, ¿Qué tipología delictiva han cometido Dolores y Carlos?:

a) Un delito de omisión no causal y de resultado o de comisión por omisión.

b) Un delito propio de omisión u omisión pura.

c) Un delito de omisión no causal y de resultado regulado expresamente en las leyes penales.

d) Un delito de omisión causal y de resultado o de comisión por omisión.

2.- Una vez iniciado el procedimiento en España, ¿Sería posible que Islandia juzgara los hechos o se le concediera la entrega de Dolores y Carlos?:

a) Sí, pues se lo permite el principio de Justicia Universal.

b) Sí, conforme a la cláusula aut dedere aut iudicare.

c) No, en ningún caso.

d) Sí, iniciando un procedimiento de extradición pasiva.

3.- Teniendo en cuenta el relato de hechos y en atención a la muerte de su hijo, Dolores y Carlos responden por:

a) Un delito cometido por imprudencia grave.

b) Un delito cometido con dolo directo de segundo grado o de consecuencias necesarias.

c) Un delito cometido con dolo eventual.

d) Un delito cometido con dolo directo de primer grado.

4.- En el caso hipotético de que el menor hubiera sobrevivido gracias a la actuación en el último momento de los servicios sociales, ¿Podría castigarse la conducta de Dolores y Carlos?:

a) Sí, como un delito consumado de omisión pura por abandono de menores.

b) Sí, en grado de tentativa acabada.

c) Sí, en grado de tentativa inacabada.

d) No, la conducta quedaría impune.

5.- Siendo Dolores y Carlos de nacionalidad extranjera y residentes ilegalmente en España ¿Son competentes nuestros tribunales penales para conocer del caso?:

a) Sí, conforme al principio de territorialidad.

b) Sí, conforme al principio de personalidad activa.

c) Sí, conforme al principio real o de protección de intereses.

d) No, puesto que deberán ser juzgados en su país de origen conforme al principio de personalidad pasiva.

6.- ¿Sería posible estimar la causa de justificación en este supuesto?:

a) Sí, el ejercicio legítimo del derecho de criar a los hijos como eximente incompleta.

b) Sí, un estado de necesidad justificante como eximente completa.

c) Sí, un estado de necesidad justificante como eximente incompleta.

d) No, puesto que no se cumplen los requisitos para estimar ninguna causa de justificación.

7.- ¿Qué requisito fundamental concurre en este caso para admitir la realización por omisión de un delito de resultado de formulación activa?:

a) Un resultado típico concreto.

b) La falta de una equivalencia del contenido de lo injusto de la conducta omisiva con respecto a la causación activa del resultado.

c) La posición de garante al existir una específica obligación legal de actuar.

d) Una situación típica de riesgo para un bien jurídico protegido.

8.- Respecto a los conceptos de autoría y participación, conforme a la doctrina de la Sala II del Tribunal Supremo, ¿En calidad de qué responderían Dolores y Carlos?:

a) Dolores es la única autora; Carlos, quien reprochó la conducta de descuido a Dolores, quedará impune.

b) Dolores es autora, Carlos es cómplice.

c) Dolores es autora, Carlos es cooperador necesario.

d) Ambos son coautores.

RESPUESTAS.

1: a – 2: c – 3: a – 4: a – 5: a – 6: d – 7: c – 8: d