Es bien conocido en el sector ambiental y eléctrico, que las águilas imperiales están al borde de la extinción en España, siendo su principal causa de mortandad la electrocución de estas en tendidos eléctricos vetustos e inadecuados, propiedad de grandes empresas eléctricas de distribución; igualmente que es conocida también la forma de evitar este daño a la biodiversidad, o al menos minimizarlo, mediante la corrección y adaptación de los mismos a más modernas tipologías y mejores tecnologías disponibles. Por supuesto no se trata de la muerte de los ejemplares como resultado de una actividad dirigida finalísticamente a esta consecuencia como algo buscado de propio, lo que denominaríamos dolo directo, o intencionalidad, pero sí de un supuesto que denominamos “dolo eventual”, por el cual aquella persona, física o jurídica, que explota una actividad o infraestructura que por sus características es susceptible de causar daños, y siendo consciente de ello, y estando obligado legalmente a intentar evitarlo (esta es la clave de la cuestión), no lo hace voluntariamente, siendo por ello responsable de las consecuencias que pudiendo, no evita. De ahí que lo lógico es que el incumplimiento de la obligación de corregir instalaciones peligrosas, igual que si cualquiera tenemos el coche en mal estado y causamos daños por ello, deberá ser sancionado de algún modo.

“Obra con dolo el que, conociendo el peligro generado con su acción, no adopta ninguna medida para evitar la realización del tipo” (STS 327/2007, de 27 de abril).

«License to kill imperial eagles». Electrocutions of birds and absence of administrative sanctions. Jurisprudence on infringing atypicality: Based on illegal regulations?

It is well known in the environmental and electrical sector that the imperial eagles are on the verge of extinction in Spain, their main cause of death being their electrocution in old and inadequate power lines, owned by large electrical distribution companies; likewise, it is also known how to avoid this damage to biodiversity, or at least minimize it, by correcting and adapting them to more modern typologies. Of course, it is not about the death of the specimens as a result of an activity directed ultimately to this consequence as something sought of its own, what we would call direct fraud, or intentionality, but it is an assumption that we call «eventual fraud», by the which person, natural or legal, who exploits an activity or infrastructure that due to its characteristics is likely to cause damage, and being aware of it, and being legally obliged to try to avoid it (this is the key to the question), does not do so voluntarily, being therefore responsible for the consequences that he can, he does not avoid.

«Work with fraud is the one who, knowing the danger generated by his action, does not adopt any measure to prevent the realization of the type» (STS 327/2007, of April 27).

Pues bien: Hasta hace poco tiempo, Castilla la Mancha era la única Comunidad Autónoma de España en la que se había confirmado jurisprudencialmente sanciones administrativas en casos de estos, contra la persona jurídica – empresa de distribución eléctrica. Pero reciente sentencia del Tribunal Superior de Justicia, Sala Contencioso Administrativo, de Castilla La Mancha, de 27 de noviembre 2020 (nº 391 – sección 2ª), desdiciéndose, contrariamente a las anteriores, ha estimado el recurso contra sanción impuesta por la autoridad administrativa autonómica competente, por la electrocución en un tendido eléctrico titularidad de la recurrente, sito en zona protegida, de águilas imperiales (especie amenazada de extinción insisto), a conocida empresa eléctrica, dejando sin efecto la sanción y absolviendo en definitiva a la empresa tanto de sanción como de indemnización alguna, por el motivo de la falta de tipicidad de los hechos probados, y ello contra criterio anterior seguido en sentencias 350/2017 y 251/2018 de la misma Sala, del que ahora se desdice; lo hace, como digo, partiendo de la falta de tipicidad de los hechos declarados probados, consistiendo en resumen, y a pesar del hecho dañoso objetivo y aceptada su relación causa – efecto de la muerte del ave rapaz, con la falta de adecuación de los apoyos y la línea a las prescripciones electrotécnicas de seguridad para las aves, por no encontrarse la línea eléctrica causante de la electrocución, inventariada por la administración autonómica como instalación peligrosa, en resolución administrativa expresa y notificada al titular de dicha línea defectuosa.

En cualquier caso, además de lo anterior, es de advertir que aunque estuviese inventariada y notificada dicha deficiencia de la línea por la Administración a la empresa titular, que en principio es lo que hace nacer la obligación de realizar y presentar un proyecto de adecuación de esta línea por el propietario, tampoco sería obligatorio aún así llevarlo a cabo, y por tanto ser sancionable su omisión, si presentado dicho proyecto, no lo ejecuta realmente la empresa finalmente, por no facilitar la propia administración el mecanismo de financiación previsto en el RD 1432/2008, en su disposición adicional única como veremos.

Ciertamente de este modo, como viene sucediendo en la práctica, no cabrá sanción prácticamente nunca en la realidad; en unas ocasiones no estarán publicadas las zonas de protección a las que aplicar las prescripciones de seguridad (algunas Comunidades Autónomas aún no lo han hecho), en muchas aún no se ha dictado resolución y/o inventario alguno que recoja las infraestructuras de transporte y distribución eléctrica que no se ajustan a las prescripciones electrotécnicas del Real Decreto (a las que aun así para colmo se les da por los Departamentos de Industria certificación favorable de inspección conforme al R.D. 337/2014), y que por tanto notificar al titular (es decir la administración le hace el trabajo al operador del sector, sin duda debe ser el único caso en el mundo profesional); pero es que es más, aún notificado el carácter peligroso de su propia infraestructura a su propietario por la Administración, esta ¡debe pagárselo! (como si no pasásemos la ITV del vehículo mientras Tráfico no nos pagase la misma…sin comentarios).

Recordemos lo que dice el Real Decreto:

REAL DECRETO 1432/2008, de 29 de agosto, por el que se establecen medidas para la protección de la avifauna contra la colisión y la electrocución en líneas eléctricas de alta tensión.

Artículo 3. Ámbito de aplicación.

2. Este real decreto también se aplica a las líneas eléctricas aéreas de alta tensión con conductores desnudos existentes a su entrada en vigor, ubicadas en zonas de protección, siendo obligatorias las medidas de protección contra la electrocución y voluntarias las medidas de protección contra la colisión.

Las comunidades autónomas realizarán, en el plazo de un año a partir de la fecha de publicación de las zonas de protección, un inventario de las líneas eléctricas aéreas de alta tensión ya existentes que provocan una significativa y contrastada mortalidad por colisión, de aves incluidas en el Listado de especies silvestres en régimen de protección especial, particularmente las incluidas en el Catálogo Español de Especies Amenazadas.

Disposición Transitoria Única. 2

Adaptación de líneas eléctricas de alta tensión.

Los titulares de las líneas eléctricas aéreas de alta tensión a las que se refiere el artículo 3.2, deberán presentar ante el órgano competente y en el plazo de un año a partir de la notificación de la resolución de la comunidad autónoma a que se refiere el artículo 5.2, el correspondiente proyecto para adaptarlas a las prescripciones técnicas establecidas en el artículo 6 y en el anexo, debiéndose optar por aquellas soluciones técnicamente viables que aseguren la mínima afección posible a la continuidad del suministro. La ejecución del proyecto dependerá de la disponibilidad de la financiación prevista en el Plan de inversiones de la disposición adicional única.

Disposición Adicional Única.

Plan de inversiones a la adaptación de líneas eléctricas.

Para lograr el cumplimiento de los fines perseguidos por este real decreto, el Gobierno, a través del Ministerio de Medio Ambiente, y Medio Rural y Marino, habilitará los mecanismos y presupuestos necesarios para acometer la financiación total de las adaptaciones contempladas en la disposición transitoria única, apartado 2, en un plazo no superior a los cinco años desde la entrada en vigor de este real decreto. La ejecución de las adaptaciones en ningún caso superará los dos años desde la aprobación de la financiación correspondiente.

Aquí está la clave de la “coartada” de las empresas eléctricas, que con presupuestos mil millonarios, se ven aparentemente legitimados para no adecuar sus propios tendidos, mientras no reciban la financiación pública, ahorrándose un buen dinero que debe tener, muy probablemente, mejor destino en dividendos para los miembros de los consejos de administración de las grandes sociedades (¿tendrá algo que ver “las puertas giratorias”?).

Es de recordar que se aprobó a los años un real decreto 264/2017 de subvenciones, cuyas cuantías resultan ridículas en comparación con el más mínimo cálculo de costes reales de adaptaciones de tendidos antiguos, susceptibles de causar electrocuciones de aves.

Pues aquí viene lo importante que quiero intentar transmitir: las normas en general, tienen que cumplir lo que llamamos jerarquía normativa (Artículos 9.3, 10.2 y 96 de la Constitución), frente a normas de rango superior, o de carácter básico en el reparto de competencias entre la Unión Europea (Artículo 191 del Tratado de Funcionamiento de la Unión o 37 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la U.E.), del Estado central y las Comunidades Autónomas (149. 1. 23 de la Constitución). De modo que, si una norma reglamentaria se entiende por un Tribunal que es contraria a otra norma de rango legal, constitucional o internacional, o bien no debe aplicarla (artículo 6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial), o bien debe plantear la cuestión al Tribunal Supremo – así por ejemplo Sentencia de 12 de marzo de 2020 del TS, Sala de lo Contencioso – Administrativo, en el Orden Jurisdiccional Contencioso – Administrativo (Artículos 9.4, 24 y 58 de la LOPJ y 1 y 12 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso – Administrativa).

Otro ejemplo importante: La sentencia del TS – Sala IIIª de lo Contencioso de fecha 5 de julio de 2016 (nº 1646/2016), anula una disposición de carácter reglamentario, por incurrir esta en vulneración de la jerarquía normativa, consistente, en ese caso concreto en materia de Dominio Público, concesiones y licencias, en el vicio denominado “ultra vires”, al haberse excedido del cometido propio de todo texto reglamentario, pues no limitó su función al desarrollo de la norma legal y a otorgarle el necesario complemento normativo para que las previsiones legales pudieran resultar operativas, sino que de forma exorbitante reconoció un derecho sin cobertura legal; este es exactamente el caso de la injustificada cobertura y privilegio que la Disposición Adicional Única del R.D. 1432/2008 otorga a las empresas eléctricas, si entroncamos esta con disposiciones legales como la Ley de Industria de 1992, la del Sector Eléctrico de 2013, la Ley 42/2007 de Patrimonio Natural y Biodiversidad y sobre todo de la Ley de Responsabilidad Medioambiental 26/2007, a cuyos preceptos sobre las obligaciones de los operadores económicos, debería ajustarse un reglamento, sin introducir palmarias limitaciones “contra legem”, de dichas obligaciones en protección del Medio Ambiente. Además de ello, esta disposición atenta claramente contra principios generales de la Unión Europea, tales como el recogido en el artículo 191.2 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, “quien contamina, paga”, así como las Directivas de Hábitats y Aves, o la propia Directiva de Responsabilidad Medioambiental, traspuesta en la casi inaplicada ley 26/2007 de España. También por vía de los artículos 94 a 96 de la CE, son de aplicación preferente en España Convenios Internacionales de protección de las aves migratorias, como el de Bonn, ratificado por España y parte pues de nuestro ordenamiento jurídico.

Aún podría añadir, que la doctrina en este campo del Tribunal Constitucional, representado por ejemplo en las sentencias 214/2015 y 134/2019, incide en la vulneración de la jerarquía normativa como causa de inconstitucionalidad de normas legales, cuando se confieren derechos injustificados o trabas a la Administración y sus agentes, que en la práctica hagan ineficientes las medidas exigidas por el artículo 45 de la CE, y las normas internacionales, a la hora de proteger los valores ambientales.

En conclusión: es el momento de recurrir en casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo la sentencia número 391 de 27 de noviembre de 2020, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de Castilla la Mancha, por un lado por encontrar su interés casacional en la contradicción entre esta y las anteriores sentencias de la misma Sala citadas, y especialmente por resolver, siendo la clave de la decisión judicial, la cuestión sancionadora y de tipicidad infractora jurídica, en base a una disposición reglamentaria que pude estar incurriendo en nulidad o anulabilidad en base a lo considerado, y de este modo cumplirse la labor “profiláctica” de dicho recurso de casación respecto de las normas, y el respeto a la jerarquía y coherencia del ordenamiento jurídico.