Algunos comentarios sobre el Anteproyecto de LECrim. El punto de vista ambiental y de bienestar animal

Vaya por delante que no me parece adecuado para una norma de esta envergadura e importancia, un corto lapso temporal para la formulación de consultas o alegaciones, para luego establecer una “vacatio legis” de 6 años, tras su publicación, como si se pretendiese “dejar en herencia” a legislaturas venideras, el problema de, hecha la norma, ya se pondrán algún día los medios; terreno abonado para que suceda lo mismo que con la Ley de Registro Civil, ya de hace más de 10 años de publicación, y que sus únicas referencias han sido para reformarla, sin entrar en vigor nunca, al ir retrasando continuamente dicha entrada en vigor, y que quizás no llegue nunca, por la simple razón de no disponerse en la realidad de los medios para hacerla práctica sin causar una catástrofe en el servicio público. Mucho me temo que pueda pasar lo mismo con la Ley de Enjuiciamiento Criminal, mientras no haya una Planta Judicial – y Fiscal, con un organigrama y plantillas adecuadas, al menos progresivamente en unos años, a los cambios que se avecinan, y que en el caso del Ministerio Fiscal, hoy por hoy, resultarían absolutamente inasumibles, y eso solo en el ámbito penal, porque ya si reparamos en lo necesario que sería un Ministerio Público de mayor proyección en el ámbito, no estrictamente penal, del ejercicio de la Acción Pública Administrativa y Contencioso – Administrativa, adaptada a la realidad jurisdiccional de un realce territorial Autonómico de la Jurisdicción Contenciosa, con Fiscalías de ámbito de Comunidades Autónomas, hoy por hoy, prácticamente simbólicas, pues ya ni lo cuento.

En fin, entrando en unos pocos aspectos del Anteproyecto, girando alrededor de la defensa del Medio Ambiente y de la Protección del Bienestar Animal, como bienes jurídicos colectivos, difusos, o en defensa de derechos no ejercitables por los destinatarios de actos u omisiones, consideradas antijurídicas y hábiles para que alguien impetre la intervención del Poder Público Judicial; quiero hacer las siguientes observaciones:

A) Sobre el Derecho a la Acción y Personación: Acusaciones Particulares / Populares. Casos de bienes jurídicos protegidos, en todo o parte, difusos, colectivos o de imposible o difícil defensa por víctima, humana o no humanas (Apartados XXII a XXIV Exposición de Motivos). El ejercicio de dichas acciones se limita y modula hasta el punto de que, tal como está ahora el anteproyecto, parece casi imposible se dé pábulo a una intervención de ONGs Ambientales y de Protección Animal, que ahora aún se estaba consolidando en la jurisprudencia penal.

Y es que no puede tener la misma consideración que se hace de asociaciones de las que se duda de su probidad en la personación judicial, y la limitación de personación y derecho de acción penal y civil, que se prevé en el Anteproyecto, así como de solicitud de medidas cautelares al juez o al fiscal, que la que la consideración que tenerse de las asociaciones de defensa de derechos o bienes jurídicos difusos, colectivos o cuando recaiga sobre víctimas, incluidas las no humanas, cuya consideración jurídica como ser sintiente, sea reconocida en nuestro ordenamiento como digna de protección, y no sea posible pueda ejercitarse por sí misma; a su vez esta puede ser en concepto de acusación particular o popular, y como actor civil, cuando bien se acrediten perjuicios directamente relacionados con el delito, como viene jurisprudencialmente admitido en los perjuicios causados por la asunción de la restauración de la salud y mantenimiento de animales por parte de asociaciones protectoras de animales; bien cuando en daños colectivos pueda solicitarse indemnizaciones u obligaciones de restaurar o compensar daños ambientales (pensemos en delitos ambientales y las medidas de prevención, evitación y corrección de la Ley de Responsabilidad Medioambiental 26/2007), que podrían ir incluso, de manera finalística a programas de compensación de tales daños, a la Administración que podría ser responsable civil subsidiaria, en delitos cometidos por autoridades, agentes y funcionarios, al igual que está ya admitida por vía de la responsabilidad patrimonial de la administración, en el ámbito contencioso.

Así, a los efectos de la acción popular, debe necesariamente partirse de los criterios y principios de favorecer una amplitud de la intervención, que se deducen del Convenio de Aarhus de 1998 (Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 20 de enero de 2021), así como de las Directivas Europeas (2003/4/CE y 2003/35/CE), traspuestas en la Ley 27/2006, todo ello en relación con el artículo 125 CE, y con la defensa de bienes jurídicos colectivos como el medio ambiente y el urbanismo, ordenación del territorio y cuestiones similares.

Quizás bastaría con introducir una específica previsión sobre el ámbito subjetivo y objetivo de estas acusaciones, tanto particulares como populares, ya que sí se recoge, solo parcialmente, en el artículo 122. 1 c) del texto, que injustamente excluye en gran medida a las ONGs.

B) Sobre Medidas Cautelares.

En general, se entiende oportuno añadir otras medidas cautelares personales, que consistan en obligaciones de hacer. En definitiva muy similares a las que pueden imponerse como condiciones en el caso de sentencias firmes, con beneficio de remisión condicional de la pena; si bien deberían tener consideración de voluntarias (someterse a tratamiento médico o de deshabituación, con internamiento voluntario o ambulatorio, asistencia a cursos, formación, voluntariado, etc.), abonables y sobre todo valorables, bien para la terminación transaccional o mediadora del procedimiento, o de conformidad de condena, e incluso para no adoptar medidas cautelares más restrictivas, con igual control periódico que las medidas cautelares en general.

Con carácter específico, se echan de menos, en las medidas cautelares personales y sobre todo reales, al igual que sucede con los delitos contra la Hacienda Pública, una sección dedicada específicamente a los delitos que afectan a bienes jurídicos difusos (Medio Ambiente y Urbanismo, protección de consumidores y protección de animales), que aunque pueden entrar en las que se refieren en los artículos 282 (supuestos de urgencia), 295 y 305, no “ajustan” suficientemente en un sector, como el ambiental, donde es conocido, a diferencia de las situaciones administrativas que inspiran las relativas a delitos fiscales (donde es evidente su iniciativa), la posible responsabilidad – activa u omisiva (piénsese en los artículos 320, 329, 404 y 408 del Código Penal) de la propia Administración, y la realidad delictiva en el seno de grandes empresas y de grandes obras, actividades industriales, y proyectos o servicios.

Muchas de estas medidas están recogidas en la profusa normativa administrativa (de emisiones, vertidos y residuos, ordenación del territorio, urbanismo, montes, caza, prevención y evaluación ambiental, entre otras), que sin embargo muchas veces no se aplican en dicho ámbito, para finalmente intervenir el procedimiento e investigación penal, cuando el daño ya está irremediablemente causado, provocando en la opinión pública un comprensible recelo respecto a la utilidad de la intervención fiscal y judicial. La paralización de planes, proyectos, obras y funcionamiento de infraestructuras, la prohibición de suministros (electricidad, gas, agua, materias primas, etc.), vertidos y emisiones,  intervención de maquinaria, reposición de situaciones ambientales (como refiere el artículo 339 del Código Penal), o al menos requerimientos de correcciones y exigencias de avales, aparecen como consustanciales a este sector del derecho penal y procesal penal, que, eso sí, para poder justificar correcta y fundadamente su solicitud por el fiscal, resulta imprescindible disponer del auxilio técnico – científico – pericial, objetivamente imparcial y solvente, a modo de INSTITUTO AMBIENTAL FORENSE, como mínimo en los ámbitos autonómicos, al estilo de la Unidad Técnica Pericial de la Unidad especializada en Medio Ambiente y Urbanismo de la Fiscalía General del Estado.

Sin duda este terreno acabará siendo desarrollado en la Fiscalía Europea, al ser el Medio Ambiente un ámbito cada vez de mayor calado en la normativa e interés Comunitario. Debemos pues estar a la altura.

Sobre demoliciones urbanísticas. Criterios penales y contencioso-administrativos

Con motivo de infracciones urbanísticas, las demoliciones judiciales pueden acordarse en un proceso penal o en un procedimiento contencioso-administrativo, pero ambas presentan identidad de razón, ya que se trata de restablecer o restaurar el orden jurídico – material vulnerado por la construcción ilegal, cuya desaparición física se impone, salvo excepciones. Cuestión importante es lo relativo a la existencia de terceros de buena fe, adquirentes de derechos sobre los inmuebles sobre los que se encuentran las construcciones o edificaciones sobre las que recaen pronunciamientos, penales o contencioso – administrativos, de demolición.

En el proceso contencioso-administrativo, la demolición es consecuencia obligatoria de la anulación del acto que dio soporte a la construcción ilegal (salvo en los casos de imposibilidad legal o material de ejecutar la sentencia); y la propia anulación de este acto, conlleva implícitamente la demolición.

En el proceso penal, la demolición es también consecuencia de la condena por delito contra la ordenación del territorio (salvo contadísimos supuestos); dicha medida ha de ser solicitada y acordada expresamente.

En la fase de ejecución del procedimiento contencioso-administrativo, pueden intervenir terceros: los perjudicados de buena fe (que ordinariamente se opondrán a la demolición), así como asociaciones que puedan solicitarla, y se puede considerar al fiscal (si se le reconoce legitimación en materia urbanística, como también para el proceso principal). En el proceso penal, la intervención de terceros está limitada a quienes resulten ser perjudicados de buena fe, y la Administración, que ha de ser oída en dicho caso, y a quien puede exigirle la ejecución de la demolición. Al fiscal, evidentemente.

La existencia de terceros de buena perjudicados por la demolición acordada, ha dado lugar a cambios legislativos y pronunciamientos diversos, en ambos órdenes, que tratan de garantizar sus derechos.

Lo primero que hay que señalar, es el criterio rector de interpretación que preside la cuestión, que no es otro que el interés público en que la sentencia se ejecute y el orden jurídico material se restaure (art. 108.3 LJCA y art. 319, 3 Código Penal).

Partiendo de la posibilidad real de acudir a esa doble vía, penal o administrativa, para proceder a hacer efectiva la demolición, debe darse preferencia a la demolición en vía penal, siendo la demolición en vía administrativa subsidiaria y/o complementaria para los supuestos en que no sea posible hacerla efectiva en la vía penal, bien porque se acuerde un sobreseimiento o se dicte una sentencia absolutoria, bien porque la sentencia de condena deniegue la demolición.

Recordemos pues criterios importantes, en una y otra jurisdicción sobre la demolición, y en especial sobre la posible concurrencia de terceros de buena fe, adquirentes de inmuebles incursos en infracciones urbanísticas.

Ámbito Penal.

La Jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de junio de 2012, de 22 de noviembre de 2012, 22 de mayo de 2013 y 24 de noviembre de 2014) se ha pronunciado reiteradamente en el sentido de mantener que la demolición es una consecuencia civil, una obligación de hacer, derivada del delito, que conecta con los artículos 109 y siguientes del Código Penal, relativos a la reparación del daño, susceptible de realizarse personalmente por el culpable o a su costa. Y es importante recalcar que la reciente sentencia de la Sala IIª del TS, de 13 de noviembre de 2020 (1154/2018), ha considerado imprescriptible la ejecución de la responsabilidad civil en el ámbito de las sentencias firmes del orden penal, que solo puede terminar con la satisfacción completa del acreedor.

La demolición y la reposición del terreno al estado anterior a la comisión del delito, dice el TS, es la única forma de eliminar la más importante consecuencia del delito, pues otra cosa sería amparar y consolidar la situación ilícita.

En esa línea, la Sentencia 529/2012 de la Sala II del Tribunal Supremo de 21 de junio, estableció de forma nítida los límites y criterios que deben presidir la aplicación de la medida de demolición de la obra y reposición a su estado originario de la realidad física alterada, contemplada en el artículo 319.3 del Código Penal, y que ahora recordaremos:

Como regla general, es bastante y suficiente la comisión de un delito contra la ordenación del territorio unido a la persistencia o permanencia de la obra infractora, para acordar la demolición.

De acuerdo con dicha regla general, la Sentencia indicada descartó expresamente alguno de los criterios que se habían venido utilizando por algunos Juzgados y Tribunales, para no acordar la demolición, y que, de forma resumida, eran, por ejemplo:

– No cabe distinción por la naturaleza de los terrenos a la hora de acordar la demolición: la expresión “en cualquier caso”, se está refiriendo tanto a los supuestos del nº 1 (suelos especialmente protegidos), como a los del nº 2 del 319 del Código Penal (suelos no urbanizables genéricos).

Además, conviene recordar la relación de este artículo 319.3 CP, con el artículo 339 del propio Código Penal, que establece, como disposición común al Título donde se encuentran los delitos contra la Ordenación del Territorio y contra los Recursos Naturales y el Medio Ambiente, no como una potestad sino como una obligación del juzgador, la de acordar las medidas necesarias para restaurar el equilibrio ecológico perturbado, lo que puede y debe, en principio, y especialmente, aplicarse en supuestos de afectación de suelos protegidos a los que alude el 319.1 CP, y según la naturaleza, extensión, etc., de las actuaciones urbanísticas realizadas.

Repárese también en que el artículo 319.3 CP, no se limita a establecer la demolición sino también la reposición a su estado originario de la realidad física alterada.

– No caben referencias al principio de intervención mínima para no demoler, principio dirigido al legislador, encontrándose los tribunales vinculados por el principio de legalidad.

– Tampoco caben referencias al principio de proporcionalidad, pues “siempre será proporcionado acordar la demolición cuando sea la única vía para restaurar el orden quebrantado”.

No puede aceptarse la remisión de la demolición a una ulterior actuación administrativa, porque ello supondría dejación de la propia competencia de los tribunales penales y reincidir en la causa que generó la protección penal. De la misma manera, no cabe denegar la demolición basándose en la inactividad de la Administración que debería haberla acordado, por lo que el órgano penal ha de dar respuesta completa en el ámbito penal.

No puede argumentarse que no puede repararse todo el daño causado en la zona porque haya otras construcciones, ya que “ello supondría una torticera interpretación de la normativa urbanística en vigor con la finalidad de alterar el régimen jurídico del suelo”.

– No puede negarse la demolición y la reposición de la realidad física alterada a su estado anterior, sobre la base de futuras e inciertas modificaciones del planeamiento.

En consecuencia, y, por lo tanto, la jurisprudencia penal parte de la base, de que la no demolición es absolutamente excepcional.

Ámbito Contencioso-Administrativo.

La STS de 21/01/2021 (RC 5347/2019), Sala IIIª, amplia la interpretación que había realizado anteriormente sobre el alcance del art. 108.3 Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, que recordemos nos dice:

«El Juez o Tribunal, en los casos en que, además de declarar contraria a la normativa la construcción de un inmueble, ordene motivadamente la demolición del mismo y la reposición a su estado originario de la realidad física alterada, exigirá, como condición previa a la demolición, y salvo que una situación de peligro inminente lo impidiera, la prestación de garantías suficientes para responder del pago de las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe

Criterios de la Jurisdicción Contenciosa sobre demolición y terceros:

1º.- Que para poder llevar a cabo la demolición de una edificación acordada por sentencia deben de constituirse, previa y cautelarmente las garantías para poder responder en el futuro de las indemnizaciones que pudiesen corresponder «en su caso» a los terceros de buena fe, dejando claro que su constitución no pre constituye derecho alguno a dicha indemnización.

2º.- Quien debe de constituir esas garantías cautelares previas es la Administración, por su responsabilidad en la actividad de control urbanístico, bien otorgando licencias que luego se anulan o permitiendo que se construyan edificaciones sin licencia.

3º.- Coherentemente con lo expuesto, para poder demoler no es necesario que antes se pague a los terceros de buena fe las indemnizaciones que por derecho les corresponderían, ni en un expediente de responsabilidad patrimonial que pueda tramitar la Administración responsable ni en un incidente de ejecución de sentencia. Basta con la constitución de las citadas garantías a cargo de la Administración, pero recalcando que ello no otorga a los posibles terceros de buena fe derecho alguno a la indemnización.

4º.- También consecuentemente con lo anterior, no cabe plantear como excepción o impedimento para la constitución de las citadas garantías por la Administración, previas a la demolición, que la posible acción de responsabilidad patrimonial del afectado ha prescrito, ya que al quedar fuera de su ámbito la determinación de esas indemnizaciones, es indiferente.

5º.- Por ello el Tribunal Supremo deja claro que la tramitación del incidente del art. 108.3 LJCA, ni impide la ejecución de la sentencia, ni supone una causa de inejecución de la misma (art. 105.2 LJCA).

6º.- Que los terceros de buena fe a los que se refiere el artículo no son sólo los del art. 34 de la Ley Hipotecaria, pero sí deben de ser verdaderos terceros, con los que no tienen cabida el promotor o el titular de la licencia, porque los terceros de buena fe a los que se refiere el art. 108.3 LJCA son «aquellas personas que disfrutan de buena fe una edificación y, con posterioridad, una sentencia judicial ha ordenado su demolición por considerarla ilegal, sin que, tuvieran conocimiento de la situación de ilegalidad en la que se encontraba dicha edificación«.

7º.- Que el objeto de protección del art. 108.3 LJCA:

a) Alcanza no sólo a los derechos de propiedad, sino a cualquier otro derecho que pueda resultar afectado por la demolición.

b) Se incluyen no sólo las viviendas que constituyan residencia habitual o los lugares donde se desarrolla una actividad profesional, sino que alcanza a todas las propiedades objeto de demolición, con independencia de que estén ocupados o no o constituyan una segunda residencia o estén arrendados.

c) Es tanto para las edificaciones que contaban con licencia y fue anulada, como para las que no la tenían e igualmente se acordó su demolición.

8°. – Que el Juzgado o sala para llevar a cabo la labor ejecutiva podrá «(1) recurrir para la ejecución de sus propios medios judiciales, pero, dejando abierta la posibilidad (2) de proceder al requerimiento de la colaboración de las autoridades y agentes de la propia Administración condenada o, incluso, en su defecto, (3) de proceder al requerimiento de colaboración de otras Administraciones Públicas, si bien con la observancia de los procedimientos establecidos al efecto».

Novedades de la STS de 21/01/2021 (5347/2019), de la Sala IIIª.

En esta STS de 21/1/2021 amplía su ámbito objetivo a las obras sin licencia y el subjetivo a los promotores delinmueble a demoler, pudiendo también exigir las garantías a los mismos, fijandola siguiente jurisprudencia sobre esta y otras cuestiones:

Que es posible la extensión del ámbito objetivo de aplicación del artículo 108.3 de la LJCA no sólo a las obras realizadas al amparo de una licencia anulada, sino también a las obras realizadas sin licencia.

Que cabe la exigencia de garantías suficientes a las que se refiere el precepto no sólo a la Administración sino también a terceros, tales como los promotores de las obras a demoler, bien de forma aislada o de forma conjunta con la Administración, solidaria o subsidiariamente, atendiendo a los pronunciamientos de la sentencia que se ejecuta sobre su intervención en la situación cuya regulación urbanística se acuerda por el Tribunal.

Que la exigencia de tales garantías han de ser valoradas, en su posible existencia y alcance, por el órgano judicial atendiendo a los datos y elementos de juicio de que disponga y pueda recabar en el procedimiento, resolviéndose las controversias que puedan surgir al respecto, en el correspondiente incidente de ejecución de sentencia, como dispone el artículo 109.1 de la Ley Jurisdiccional.

Que, no obstante, la prestación de la garantía prevista en el artículo 108.3 a favor de los terceros de buena fe, no se condiciona a la determinación del carácter debido de las indemnizaciones, estableciendo su importe, Administración responsable y los terceros de buena fe titulares del derecho a la indemnización, limitándose el órgano judicial de la ejecución a concretar, en cada caso, el concepto jurídico indeterminado «garantías suficientes», que no supone el reconocimiento del derecho a una indemnización y en una determinada cuantía, sino, únicamente, su aseguramiento de manera cautelar y a resultas del correspondiente procedimiento en el que, con las garantías procesales legalmente exigibles, se decida sobre la existencia y alcance de la responsabilidad».

Prevalencia del derecho a la intimidad frente al de información en el caso de que el acompañante de un personaje público sea fotografiado

Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo 42/2014, de 10-2-2014, FD 3º, Ponente Excmo. Sr. D. Antonio Salas Carceller, ECLI:ES:TS:2014:454

Expropiación encubierta de los inmuebles en alquiler, conforme a Real Decreto Ley 37/2020

12-1-2021 RDL 37/2020, de 22 de diciembre: Bastante más que una simple prórroga en la suspensión de los juicios de desahucio. Alberto Torres López (El blog jurídico de Sepín)

Relaciones comprendidas en la circunstancia mixta de parentesco cuando opera como agravante

10-2-2021 Condenado a 14 años de cárcel un joven que mató a una mujer con la que había mantenido una relación sentimental de 9 meses. La sentencia del Tribunal Supremo cuenta con el voto particular del magistrado Julián Sánchez Melgar por considerar que sí debió apreciarse la agravante de parentesco (CGPJ)

Cita el recurso la STS 79/2016, de 10 de febrero, que contempla una relación de noviazgo, también de 9 meses, con relaciones sexuales pero sin convivencia. Se trata, en efecto, de un precedente de referencia obligada para abordar esta temática. Eso justifica la extensa transcripción que sigue: «La argumentación del Ministerio Fiscal para aplicar la agravante de parentesco en el caso actual sostiene, en el fondo, la aplicación analógica a la circunstancia mixta de parentesco del concepto de relaciones de análoga afectividad utilizado para la agravación de género prevenida en el artículo 153 y concordantes (148.4, 171.4, 172.2 y 173.2) del Código Penal. En estos supuestos, se aplica una penalidad reforzada a las agresiones que tengan como víctima a la mujer, en el ámbito o como consecuencia de una relación afectiva, por estimar el Legislador, justificadamente, que estas conductas comportan un mayor desvalor por incorporar un componente atávico de dominación del hombre sobre la mujer. Pero la circunstancia genérica de parentesco, sin perjuicio de que en ocasiones pueda aplicarse también en delitos de género como las agresiones sexuales, tiene un sentido diferente y un ámbito más amplio, aplicándose con carácter general tanto a los delitos que tengan a las mujeres como víctimas como a los que cometan éstas, y tanto en su condición de agravante como en su condición de atenuante, en función de la naturaleza de los delitos. Esta amplitud, y doble bilateralidad, hacen improcedente extender con carácter general a las relaciones ordinarias de noviazgo, de escasa duración y sin convivencia, la aplicación de la circunstancia mixta de parentesco, que además permanecería vigente incluso después de que la relación se hubiese extinguido. Prueba de ello es que el propio Legislador diferencia el ámbito de la agravación para las personas ligadas por una relación análoga de afectividad a la matrimonial, entre el artículo 23 (circunstancia mixta de parentesco) y el artículo 153 y concordantes (violencia de género), extendiendo expresamente la agravación a supuestos de ausencia de convivencia en el artículo 153 y concordantes, y omitiendo esta extensión en el artículo 23, mientras que en la circunstancia mixta del artículo 23 se exige una estabilidad de la relación, que se omite en el artículo 153 y concordantes, para la violencia de género. En definitiva, no cabe extender por analogía el concepto de relaciones de análoga afectividad del artículo 153, y concordantes, al artículo 23, porque constituiría una aplicación analógica de la norma, en contra del reo, prohibida por el principio de legalidad. No tendría sentido que el Legislador ampliase expresamente la aplicación de la agravación de género a las relaciones «sin convivencia» en el artículo 153, y por vía jurisprudencial extendiésemos esta amplitud, en perjuicio del reo, a la circunstancia mixta de parentesco en los supuestos de relaciones análogas a la matrimonial, cuando el Legislador, pudiendo hacerlo, no ha incluido expresamente la ausencia de convivencia en el artículo 23 que regula esta circunstancia. Tampoco debemos desconocer que el Legislador ha prescindido de la exigencia de «estabilidad» de la relación análoga a la matrimonial en el artículo 153, y en sus concordantes, pero la mantiene en el artículo 23, al establecer los requisitos de aplicación de la circunstancia mixta de parentesco. En consecuencia, una relación de noviazgo de unos cuantos meses, sin convivencia, puede justificar la aplicación del artículo 153, pero no es suficiente, legalmente, para aplicar con carácter genérico la agravante de parentesco. Ello no excluye que esta circunstancia de la concurrencia de un noviazgo anterior pueda ser considerada en supuestos de agresión sexual como circunstancia personal de agravación de la conducta a efectos de individualización de la pena, como ya hemos apreciado en el caso actual. Y ha de tomarse en consideración también que el Legislador ha incluido en la reforma de 2015 las «razones de género» en la agravante de discriminación definida en el artículo 22 4º CP. Agravante que puede abarcar, de un modo más específico, supuestos no incluidos en la circunstancia mixta de parentesco».

En consecuencia una relación común de noviazgo, ya finalizada, que se prolongó durante 9 meses sin convivencia en ningún momento, no determina la aplicación de la circunstancia mixta de parentesco, en su condición de agravante, aun cuando los jóvenes hayan llegado a mantener durante la misma relaciones sexuales, sin perjuicio del efecto que pueda producir en el ámbito de los comportamientos descritos en el artículo 153 del Código Penal y concordantes. Este es el criterio sostenido con anterioridad por esta Sala, por ejemplo en la STS 421/2006, de 4 de abril, en la que se establece expresamente que «un vínculo de noviazgo que cuenta tan solo con unos 10 meses de antigüedad cuando los hechos delictivos se producen, sin convivencia entre el recurrente y su víctima, que tan solo salían juntos con cierta frecuencia, aun cuando existan relaciones sexuales entre ambos, no puede llegar a considerarse agravante de parentesco, salvo que se quiera incluir con inaceptable carácter extensivo lo que no pasa de ser una relación de noviazgo». Añadiendo esta resolución que la analogía está expresamente permitida por la norma positiva para las atenuantes, pero esta circunstancia mixta «al ser utilizada en su vertiente agravatoria debe ser entendida de manera estricta, evitando interpretaciones extensivas contra reo, que pudieran suponer una vulneración del principio de legalidad». En conclusión, a los efectos de la apreciación de la agravante de parentesco, en la redacción actual del precepto, en el concepto de «personas ligadas de un modo estable por análoga relación de afectividad a la del matrimonio» no cabe incluir de modo automático todo tipo de relaciones de noviazgo, sino únicamente aquéllas relaciones sentimentales en las que concurra o haya concurrido un componente de compromiso de vida en común dotado de cierta estabilidad, que suele manifestarse por un inicio de convivencia, al menos parcial, y un grado de afectividad semejante y generador de una vinculación familiar, mostrando la realidad social que muchas relaciones de noviazgo, más o menos fugaces, carecen de las características necesarias para que puedan ser consideradas como relaciones de afectividad análogas a la marital a los efectos de la aplicación de la agravante de parentesco, como señala la sentencia de instancia. Y ello porque la circunstancia mixta tiene un ámbito y finalidad diferente de la agravación de género prevenida para supuestos específicos en el artículo 153 y concordantes, sin que puedan extenderse analógicamente a la agravante genérica las tipologías incluidas en este precepto. En la jurisprudencia más reciente de esta Sala puede apreciarse que se aplica la circunstancia mixta de parentesco en su condición de agravante a las relaciones de análoga efectividad, en supuestos de relaciones dotadas de cierta estabilidad y con convivencia «more uxorio», al menos parcial. Por ejemplo STS 547/2015, de 6 de octubre (convivencia los fines de semana, y delito cometido en la vivienda común), STS 838/2014, de 12 de diciembre, (convivencia como pareja de hecho, durante varios meses, cometiéndose el delito en la intimidad del domicilio de la pareja), STS 59/2013, de 1 de febrero, (relación de pareja estable, de una duración superior a 3 años), STS 972/2012, de 3 de diciembre, (relación afectiva consolidada, con convivencia durante varios años), STS 792/2011, de 8 de julio, (utilización de un domicilio común durante aproximadamente 6 meses), STS 436/2011, de 13 de mayo, (relación sentimental estable durante años, con convivencia los últimos 5 meses), STS 1053/2009, de 22 de octubre (convivencia «more uxorio», durante varios años, que la víctima quería finalizar), etc.»

La cuestión suscitada, desde luego, es espinosa y presenta muchas aristas. Cuando existe matrimonio es fácil marcar el final del noviazgo y el comienzo de la relación conyugal. Aunque ni siquiera en esos casos se puede excluir -es situación nada infrecuente- que antes de ese momento pueda hablarse de relación afectiva análoga a la matrimonial.

También sin matrimonio hay supuestos de meridiana claridad en que se puede hablar de unión semejante a la matrimonial al concurrir inequívocamente un proyecto compartido de vida común. Normalmente ello tendrá como consecuencia la convivencia (vid artículos 68 y 69 del Código Civil). Pero, siendo ese elemento indicador muy significativo, no es ni indispensable, ni suficiente.

En todo caso hay que reiterar que el artículo 23 del Código Penal exige algo más que los artículos 153 y concomitantes, (i) en cuanto introduce como nota la estabilidad que parece comportar cierto componente de compromiso de futuro, una vocación de permanencia; y (ii) no se preocupa de precisar que la falta de convivencia no excluye la agravación, como sí se cuidan de indicar los preceptos modificados en 2004 con la ley de protección integral contra la violencia de género. Es más reducido el círculo de sujetos comprendidos en el artículo 23.

Nos movemos en este caso en un territorio de penumbra, aunque la neblina desaparece si suprimimos la referencia a la convivencia parcial, conforme a las consideraciones procesales antes efectuadas. Pero aún con esa adición, no acabaría de perfilarse la base fáctica precisa para la aplicación del artículo 23 del Código Penal. Una relación sentimental iniciada 9 meses atrás, en la que cada uno de los miembros de la pareja mantiene su domicilio, por más que de forma episódica puedan pasar juntos fines de semana o algún periodo vacacional, no puede decirse, sin más datos, que pueda asimilarse a la relación conyugal a los efectos del artículo 23 del Código Penal.

Podemos bucear en las actuaciones buscando otros elementos que ilustren o enriquezcan la pobreza descriptiva del hecho probado, pero ello solo es posible en favor del reo; nunca para adornar en sentido agravatorio el relato fáctico. En esa dirección, las manifestaciones de los padres y amigos que evidencian que no se trataba de una relación publicitada como tal a las personas más cercanas, dificulta aún más la equiparación con la relación conyugal, y nos aproxima a más relaciones previas que, con todos los matices derivados de los fuertes cambios sociales en esta materia, pueden encuadrarse dentro del genérico y equívoco término noviazgo que, si en algunos casos puede servir de base relacional para construir sobre él los delitos de los artículos 153 del Código Penal y otros, no basta para integrar la agravación del artículo 23.

Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo 81/2021, de 2-2-2021, FD 5º, Ponente Excmo. Sr. D. Antonio del Moral García, ECLI:ES:TS:2021:241

La acción pública y popular en defensa del medio ambiente II

Derechos a los accesos a información y a las acciones judiciales en cuestiones ambientales.

Right of access to justice in environmental and animal welfare matters.

Jurisprudence of the Court of Justice of the European Union.

En continuación y ampliación al artículo: https://interjuez.es/2020/05/04/la-accion-publica-en-defensa-del-medio-ambiente/

Con motivo de la reciente publicación del Anteproyecto español de Ley de Enjuiciamiento Criminal, donde parece se establecen criterios más restrictivos para el ejercicio de las acusaciones particulares y populares que los ahora consolidados (ver Apartados XXII a XXIV de la Exposición de Motivos), resumiré dos recientes sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que delimitan, entiendo que de forma mucho más expansiva, los requisitos para el ejercicio de estos derechos de acceso a información y de acceso a recursos judiciales, tanto en relación con el ámbito de personas potencialmente solicitantes, el tipo de información de que se trata, y el ámbito material susceptible del mismo, así como de ser accionados ante la jurisdicción de cada estado miembro, creo necesario complementar el anterior artículo, ya que en definitiva versa sobre la acción popular en defensa del medio ambiente.

Pues bien, como digo, dos recientes sentencias del TJUE, nos establecen unos importantes criterios sobre el tipo de “público” que puede interesar información ambiental de las autoridades, qué se entienda por esta “información” susceptible de ser proporcionada, las excepciones existentes por deber de reserva de la administración, y el ámbito material sobre el que se refieren dichas informaciones y eventuales recursos judiciales a interponer, sobre todo para poder ser accionadas ante los tribunales, y la posibilidad de exigirse requisitos previos a dichas acciones.

On the occasion of the informative works of the preliminary draft of the Criminal Procedure Law (Sections XXII to XXIV of the Statement of Motives), and within which it seems to be intended to limit, for the moment in the disclosed draft, or at least apply more restrictive criteria, the participation and action in the criminal procedure of private and popular accusations, it should be remembered, for purely dialectical purposes regarding access to Justice and rights of action, the recent general criteria of the Court of Justice of the European Union, on the rights of natural and legal persons in this regard, when it comes to the protection of legal, diffuse or collective assets, and especially in matters related to the environment, and in a similar way to bordering or border issues between environmental protection and the welfare of the animals, as it was precisely in such specific cases of the two sentences mentioned here.

A) La primera, sobre el derecho de acceso a la información ambiental, es la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 20 de enero de 2021, en Procedimiento Prejudicial, en el asunto C‑619/19, que tiene por objeto una petición de decisión prejudicial planteada, con arreglo al artículo 267 TFUE, que tiene por objeto la interpretación del artículo 4, apartado 1, párrafo primero, letra e), de la Directiva 2003/4/CE. Esta petición se ha presentado en el contexto de un litigio en relación con una solicitud de información medioambiental para acceder a determinados documentos, relativos al proyecto de construcción de infraestructuras urbanísticas y de transporte.

Extracto la sentencia:

El Convenio sobre el Acceso a la Información, la Participación del Público en la Toma de Decisiones y el Acceso a la Justicia en Materia de Medio Ambiente, firmado en Aarhus el 25 de junio de 1998, y aprobado en nombre de la Comunidad Europea mediante la Decisión 2005/370/CE del Consejo, de 17 de febrero de 2005 – «Convenio de Aarhus», establece, en su artículo 4, apartado 3:

«Podrá denegarse una solicitud de información sobre el medio ambiente si:

La solicitud se refiere a documentos que estén elaborándose o concierne a comunicaciones internas de las autoridades públicas, siempre que esta excepción esté prevista en el derecho interno o en la costumbre, habida cuenta del interés que la divulgación de las informaciones solicitadas tenga para el público.

El Reglamento (CE) n.º 1049/2001 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 30 de mayo de 2001, relativo al acceso del público a los documentos de las propias Instituciones Europeas, el Parlamento Europeo, el Consejo y la Comisión, establece:

«Se denegará el acceso a un documento elaborado por una institución para su uso interno o recibido por ella, relacionado con un asunto sobre el que la institución no haya tomado todavía una decisión, si su divulgación perjudicara gravemente el proceso de toma de decisiones de la institución, salvo que dicha divulgación revista un interés público superior.

Se denegará el acceso a un documento que contenga opiniones para uso interno, en el marco de deliberaciones o consultas previas en el seno de la institución, incluso después de adoptada la decisión, si la divulgación del documento perjudicara gravemente el proceso de toma de decisiones de la institución, salvo que dicha divulgación revista un interés público superior.»

Por su parte el Reglamento n.º 1367/2006, sobre «Aplicación de excepciones respecto de las solicitudes de acceso a información medioambiental», dispone:

«se considerará que la divulgación reviste un interés público superior cuando la información solicitada se refiera a emisiones al medio ambiente. Por lo que respecta a las demás excepciones contempladas, los motivos de denegación serán interpretados de manera restrictiva, teniendo en cuenta el interés público que reviste la divulgación y si la información solicitada se refiere a emisiones al medio ambiente.»

Los considerandos de la Directiva 2003/4 son del siguiente tenor:

«Un mayor acceso del público a la información medioambiental y la difusión de tal información contribuyen a una mayor concienciación en materia de medio ambiente, a un intercambio libre de puntos de vista, a una más efectiva participación del público en la toma de decisiones medioambientales y, en definitiva, a la mejora del medio ambiente.

La Comunidad Europea firmó, el 25 de junio de 1998, el Convenio de Aarhus. Las disposiciones de la legislación comunitaria deben ser coherentes con dicho Convenio para su celebración por la Comunidad Europea.

El derecho a la información significa que la divulgación de la información debe ser la norma general y que debe permitirse que las autoridades públicas denieguen una solicitud de información medioambiental en casos concretos claramente definidos. Los motivos de denegación deben interpretarse de manera restrictiva, de tal modo que el interés público atendido por la divulgación de la información debe ponderarse con el interés atendido por la denegación de la divulgación.

El artículo 2 de la Directiva, titulado «Definiciones», dispone:

«A efectos de la presente Directiva, se entenderá por:

1) Información medioambiental: toda información en forma escrita, visual, sonora, electrónica o en cualquier otra forma material sobre:

a) la situación de elementos del medio ambiente, como el aire y la atmósfera, el agua, el suelo, la tierra, los paisajes y espacios naturales, incluidos los humedales y las zonas marinas y costeras, la diversidad biológica y sus componentes, incluidos los organismos modificados genéticamente, y la interacción entre estos elementos;

c) medidas (incluidas las medidas administrativas) como políticas, normas, planes, programas, acuerdos en materia de medio ambiente y actividades que afecten o puedan afectar a los elementos y factores citados, así como las actividades o las medidas destinadas a proteger estos elementos;

f) el estado de la salud y seguridad de las personas, incluida, en su caso, la contaminación de la cadena alimentaria, condiciones de vida humana, emplazamientos culturales y construcciones, cuando se vean o puedan verse afectados por el estado de los elementos del medio ambiente citados en la letra a) o a través de esos elementos, por cualquiera de los extremos citados en las letras b) y c).

2) Autoridades públicas:

a) el Gobierno o cualquier otra Administración pública nacional, regional o local, incluidos los órganos públicos consultivos;

Información que obre en poder de las autoridades públicas: información medioambiental que dichas autoridades posean y haya sido recibida o elaborada por ellas.

5) Solicitante: toda persona física o jurídica que solicite información medioambiental.

El artículo 3 de la citada Directiva, titulado «Acceso a la información medioambiental previa solicitud», establece en su apartado 1:

«Los Estados miembros harán lo necesario para que las autoridades públicas estén obligadas, de acuerdo con lo dispuesto en la presente Directiva, a poner la información medioambiental que obre en su poder o en el de otras entidades en su nombre a disposición de cualquier solicitante, a petición de este, y sin que dicho solicitante esté obligado a declarar un interés determinado.»

Con arreglo al artículo 4 de esa misma Directiva, titulado «Excepciones»:

«1. Los Estados miembros podrán denegar las solicitudes de información medioambiental si:

d) la solicitud se refiere a material en curso de elaboración o a documentos o datos inconclusos,

e) la solicitud se refiere a comunicaciones internas, teniendo en cuenta el interés público atendido por la revelación.

Si la denegación de la solicitud se basa en el hecho de que se trata de material en curso de elaboración, la autoridad pública deberá mencionar la autoridad que está preparando el material e informar acerca del tiempo previsto para terminar la elaboración de dicho material.

2. Los Estados miembros podrán denegar las solicitudes de información medioambiental si la revelación de la información puede afectar negativamente a:

a) la confidencialidad de los procedimientos de las autoridades públicas, cuando tal confidencialidad esté dispuesta por la ley;

Los motivos de denegación mencionados deberán interpretarse de manera restrictiva teniendo en cuenta para cada caso concreto el interés público atendido por la divulgación. Los Estados miembros no podrán, disponer la denegación de una solicitud relativa a información sobre emisiones en el medio ambiente.

4. La información medioambiental solicitada que obre en poder de las autoridades públicas o en el de otra entidad en su nombre se pondrá parcialmente a disposición del solicitante cuando sea posible separar del texto de la información solicitada la información a que se refieren las letras d) y e) del apartado 1 o el apartado 2.

5. La negativa a facilitar la totalidad o parte de la información pedida se notificará al solicitante […]. La notificación indicará los motivos de la denegación e informará sobre el procedimiento de recurso previsto de conformidad con el artículo 6.»

Pues bien, en la sentencia del TJUE, el litigio principal versaba sobre la solicitud que una persona con el fin de obtener documentos relativos a la tala de árboles en la ejecución de un proyecto de construcción de infraestructuras urbanísticas y de transporte.

El órgano jurisdiccional partía de la premisa de que se solicitaba acceso a información medioambiental, tal como se define en el artículo 2, punto 1, letra c), de la Directiva 2003/4, que está en poder de una autoridad pública. Mediante sus cuestiones prejudiciales, desea que se dilucide si procede calificar esta información como «comunicaciones internas», en cuyo caso estaría comprendida en el motivo de denegación previsto y, de ser así, si la aplicabilidad de este motivo de denegación está limitada en el tiempo.

El TJUE responde a la cuestión prejudicial planteada, diciendo que el artículo 4, apartado 1, párrafo primero, letra e), de la Directiva 2003/4 debe interpretarse en el sentido de que el concepto de «comunicaciones internas», excluidas de la obligación de facilitar como información, incluye toda la información que circule en el seno de una autoridad pública y que, en la fecha de la solicitud de acceso, no haya abandonado la esfera interna de esta autoridad, en su caso tras su recepción por dicha autoridad y siempre que no haya sido o no debiera haber sido puesta a disposición del público antes de esta recepción.

Además, las autoridades públicas que conocen de una solicitud de acceso a la información medioambiental que figura en una comunicación interna deben tener en cuenta el tiempo transcurrido desde la elaboración de dicha comunicación y la información que esta contiene. La excepción al derecho de acceso a la información medioambiental prevista en la Directiva 2003/4, solo puede aplicarse durante el período en el que esté justificada la protección habida cuenta del contenido de dicha comunicación.

En particular, si bien —con el objetivo de crear, en favor de las autoridades públicas, un espacio protegido para las deliberaciones y los debates internos— puede ser válido no divulgar, en la fecha de la solicitud de acceso, la información que figura en una comunicación interna, una autoridad pública puede considerar que una información, debido a su antigüedad desde que ha sido elaborada, se ha convertido en información histórica y que, por ello, ha perdido su carácter sensible, dado que ha transcurrido cierto período de tiempo desde su elaboración.

Para cumplir esta exigencia, el artículo 4, apartado 5, de la Directiva 2003/4 establece que la decisión de denegación de acceso se notificará al solicitante e incluirá los motivos de la denegación en que dicha decisión se base, este deber de motivación no se cumple cuando la autoridad pública se limita a citar formalmente una de las excepciones previstas. Al contrario, la autoridad pública que adopte una decisión de denegación de acceso a la información medioambiental debe exponer las razones por las que considera que la divulgación de esa información puede menoscabar concreta y efectivamente el interés protegido por las excepciones invocadas. El riesgo de perjuicio debe ser razonablemente previsible y no meramente hipotético, y además esta excepción solo puede aplicarse durante el período en el que esté justificada la protección de la información requerida.

B) Una segunda sentencia del TJUE de 14 de enero de 2020, En el asunto C‑826/18, añade otros criterios sobre, en este caso más específicamente, el acceso a la Justicia:

En este caso, la petición de decisión prejudicial tiene por objeto la interpretación del artículo 9, apartado 2, del Convenio de Aarhus, en el contexto de litigio en los que una persona física, por una parte, y asociaciones para la protección de los derechos de los animales, por otra, se enfrentan en relación con un permiso concedido por Administración para construir una instalación destinada a la cría de cerdos.

El decimoctavo considerando del Convenio de Aarhus expresa la voluntad de que el público, incluidas las organizaciones, tenga acceso a mecanismos judiciales eficaces para que los intereses legítimos estén protegidos y para que se respete la ley.

El artículo 2 de dicho Convenio, cuyo epígrafe es «Definiciones», estipula, en su apartado 4, que por «público» se entiende «una o varias personas físicas o jurídicas y, con arreglo a la legislación o la costumbre del país, las asociaciones, organizaciones o grupos constituidos por esas personas».

A tenor del apartado 5 de dicho artículo 2, por «público interesado» se entiende «el público que resulta o puede resultar afectado por las decisiones adoptadas en materia medioambiental o que tiene un interés que invocar en la toma de decisiones». Ese apartado 5 precisa que, «a los efectos de la presente definición, se considerará que tienen tal interés las organizaciones no gubernamentales que trabajan en favor de la protección del medio ambiente y que cumplen los requisitos exigidos por el Derecho interno».

El artículo 3, apartado 5, del Convenio de Aarhus establece que las disposiciones de este no menoscabarán el derecho de las Partes a seguir aplicando o a adoptar, en lugar de las medidas previstas por dicho Convenio, medidas que garanticen un acceso más amplio a la información, una mayor participación del público en la toma de decisiones y un acceso más amplio a la justicia en materia medioambiental.

El artículo 9 del Convenio de Aarhus, que lleva como epígrafe «Acceso a la justicia», establece en sus apartados 2 a 4:

«2. Cada Parte velará, en el marco de su legislación nacional, porque los miembros del público interesado:

a) que tengan un interés suficiente o, en su caso,

b) que invoquen la lesión de un derecho, cuando el Código de procedimiento administrativo de una Parte imponga tal condición, podrán interponer recurso ante un órgano judicial u otro órgano independiente e imparcial establecido por la ley para impugnar la legalidad, en cuanto al fondo y en cuanto al procedimiento, de cualquier decisión, o cualquier acción u omisión que entre en el ámbito de las disposiciones del artículo 6 y, si el derecho interno lo prevé y sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 3 más abajo, de otras disposiciones pertinentes del presente Convenio.

Lo que constituye interés suficiente y lesión de un derecho se determinará con arreglo a las disposiciones del derecho interno y conforme al objetivo de conceder al público interesado un amplio acceso a la justicia en el marco del presente Convenio. A tal efecto, el interés de toda organización no gubernamental que cumpla las condiciones previstas en el artículo 2, apartado 5, se considerará suficiente en el sentido de la letra a). Se considerará igualmente que esas organizaciones tienen derechos que podrían ser lesionados en el sentido de la letra b) anterior.

Por lo que respecta a las asociaciones de protección del medio ambiente, demandantes en los litigios principales, el órgano jurisdiccional remitente considera que son «interesados», dado que el bienestar y la protección de los animales forman parte de su objeto estatutario y ha quedado suficientemente acreditado que ejercen actividades concretas a tal fin.

Con carácter preliminar, es preciso señalar que los proyectos controvertidos en los litigios estén comprendidos en el ámbito de aplicación del Convenio de Aarhus, y que se considerará que tienen tal interés las organizaciones no gubernamentales que trabajan en favor de la protección del medio ambiente y que cumplen los requisitos exigidos por el Derecho interno.

Ahora, el Convenio de Aarhus no tiene por objeto conferir un derecho de recurso contra las decisiones y demás actos comprendidos en el ámbito de aplicación del artículo 6 de este, relativos a los proyectos que sean objeto de una participación del público en la toma de decisiones, al público en general, sino garantizar este derecho únicamente a los miembros del «público interesado» que cumplan determinados requisitos.

Y un derecho a participar en la toma de decisiones no puede ser efectivo sin que el interesado disponga además del derecho a ser informado del proyecto y del procedimiento previsto, así como del derecho de acceso a los documentos de información, que solo se reconocen explícitamente a los miembros del «público interesado». Ello sin perjuicio de que el Convenio de Aarhus, prevé que las Partes en el referido Convenio pueden adoptar en su legislación nacional medidas más favorables que las previstas en dicho Convenio, tales como medidas que garanticen una mayor participación del público en la toma de decisiones y acceso a los recursos judiciales.

Y sobre el recurso de organizaciones no gubernamentales que forman parte del «público interesado», el que se supedite a que hayan participado en el procedimiento preparatorio de la decisión impugnada,se recuerda que de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, se desprende que, en principio, los miembros del «público interesado», en el sentido del Convenio de Aarhus, deben poder ejercer un recurso judicial, con independencia del papel que hayan desempeñado en la tramitación de la solicitud y que las Partes en dicho Convenio no pueden, por lo tanto, disponer la inadmisibilidad automática de tal recurso porque el demandante no haya participado en el procedimiento de adopción de la decisión impugnada y haya podido presentar su punto de vista en ese momento. Y ello ya que el objetivo es garantizar un «amplio acceso a la justicia» previsto en el Convenio de Aarhus y el respeto del efecto útil de esta disposición no quedaría garantizado por una normativa que condicionase la admisibilidad de un recurso interpuesto por una organización no gubernamental, en función del papel que hubiera podido o no desempeñar en la fase de participación en el procedimiento de toma de decisiones, siendo así que esa fase no tiene el mismo objeto que el ejercicio de un recurso jurisdiccional y la apreciación que haga tal organización de un proyecto puede, además, evolucionar según el resultado de dicho procedimiento.

Aunque el TJUE también recuerda que las normas de los Estados miembros, sí pueden válidamente modular en su legislación interna, el acceso a la tutela judicial efectiva, estableciendo el requisito de acceso al recurso de que, aunque no haya habido intervención ninguna en un procedimiento administrativo previo, esto no se aplique como tal condición de acceso, cuando no pueda reprocharse razonablemente al demandante no haber participado en el procedimiento de toma de decisiones, respetando, además, la exigencia de proporcionalidad, ya que se debe apreciar en función de las circunstancias del caso.

Conclusión.

En definitiva, del contenido de estas sentencias, referidas al papel que las ONGs pueden tener en el acceso a información y al de impetrar la acción judicial frente a decisiones de la Administración, y aún podemos decir de acceso en general a la Justicia; se extrae que las normas, y su aplicación e interpretación, por los Estados miembros de la Unión Europea, tiene que venir presidida por criterios de generosa amplitud, tanto en el sentido subjetivo del legitimado a utilizar el derecho al acceso a información, y a la acción judicial, como el ámbito material sobre el que operar dicho acceso y la acción, así como la flexibilidad procedimental en su ejercicio.

Conclusion.

In short, from the content of these judgments, referring to the role that NGOs can have in accessing information and to impetrating judicial action against decisions of the Administration, and we can still say of access in general to Justice; It is deduced that the norms, and their application and interpretation, by the Member States of the European Union, must be presided over by criteria of generous scope, both in the subjective sense of the person entitled to use the right to access to information, and to action judicial, such as the material scope on which to operate said access and action, as well as procedural flexibility in its exercise.

La captación inconsentida de fotografías en lugares públicos y en momentos de la vida diaria de una persona que se aportaron como prueba documental en un juicio de faltas con el fin de acreditar que la misma no se encontraba impedida para comparecer en el juicio, no entraña intromisión ilegítima

Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo 146/2014, de 12-3-2014, FD 7º, Ponente Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán, ECLI:ES:TS:2014:843

Derecho al acceso a la justicia en cuestiones ambientales y de bienestar animal

Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Con motivo de los trabajos informativos del anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal (Apartado XXII a XXIV de la Exposición de Motivos), y en cuyo seno parece se pretende limitar, de momento en el borrador divulgado, o al menos aplicar criterios más restrictivos, a la participación y acción en el procedimiento penal de acusaciones particulares y populares, y que en cierto modo es una involución a criterios jurisprudenciales que han ido aceptando la condición de legitimación para personarse ante Juzgados de la Jurisdicción Penal, como perjudicados y acusadores particulares, o populares según los casos, de asociaciones protectoras de animales.

Pues bien, entiendo que conviene recordar, a puros efectos dialécticos sobre el acceso a la Justicia y los derechos de acción, los recientes criterios generales del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, sobre los derechos de las personas físicas y jurídicas al respecto, cuando de la protección de bienes jurídicos, difusos o colectivos, se trata, y en especial en cuestiones relativas al medio ambiente, y de forma análoga a cuestiones lindantes o fronterizas entre la protección ambiental y el bienestar de los animales, como era precisamente en tales concretos casos de las dos sentencias que se mencionan aquí.

Así, en primer lugar y con carácter introductorio, mencionar que en Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 20 de enero de 2021, sobre Procedimiento Prejudicial de acuerdo con el artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (asunto C-619/19), se interpreta y recuerda el Convenio de Aarhus, sobre el Acceso a la Información, la Participación del Público en la Toma de Decisiones y el Acceso a la Justicia en Materia de Medio Ambiente, firmado en Aarhus (Dinamarca) el 25 de junio de 1998 y aprobado en nombre de la Comunidad Europea mediante la Decisión 2005/370/CE del Consejo, de 17 de febrero de 2005, así como sus homólogas Directiva 2003/4/CE y 2003/35/CE, sobre acceso del público a la información medioambiental y a la Justicia.

El TJUE recuerda que la Directiva 2003/4/CE establece en sus considerandos un importante principio general interpretativo aplicable a todo este ámbito:

Un mayor acceso del público a la información medioambiental y la difusión de tal información contribuyen a una mayor concienciación en materia de medio ambiente, a un intercambio libre de puntos de vista, a una más efectiva participación del público en la toma de decisiones medioambientales y, en definitiva, a la mejora del medio ambiente”.

Y en Sentencia TJUE de 14 de enero de 2021, sobre interpretación del mismo Convenio, en este caso ya estrictamente sobre el derecho de acceso a la justicia, en el asunto C‑826/18, en el contexto de sendos litigios en los que una persona física, por una parte, y asociaciones para la protección de los derechos de los animales, por otra, se enfrentan en relación con un permiso concedido por Administración para construir una instalación destinada en el caso concreto a la cría de cerdos, el TJUE recuerda que el decimoctavo considerandodel Convenio de Aarhus, expresa la voluntad de que el público, incluidas las organizaciones, tenga acceso a mecanismos judiciales eficaces para que los intereses legítimos estén protegidos y para que se respete la ley.

El artículo 2 de dicho Convenio, cuyo epígrafe es «Definiciones», estipula, en su apartado 4, que por «público» se entiende «una o varias personas físicas o jurídicas y, con arreglo a la legislación o la costumbre del país, las asociaciones, organizaciones o grupos constituidos por esas personas».

Y a tenor del apartado 5 de dicho artículo 2, por «público interesado» se entiende «el público que resulta o puede resultar afectado por las decisiones adoptadas en materia medioambiental o que tiene un interés que invocar en la toma de decisiones». Ese apartado 5 precisa que, «a los efectos de la presente definición, se considerará que tienen tal interés las organizaciones no gubernamentales que trabajan en favor de la protección del medio ambiente y que cumplen los requisitos exigidos por el Derecho interno». En el caso español es la Ley 27/2006 de 18 de julio, por la que se regulan los derechos de acceso a la información, de participación pública y de acceso a la justicia en materia de medio ambiente (que incorpora las Directivas 2003/4/CE y 2003/35/CE). Es cierto que no se recogen expresamente a las asociaciones protectoras de animales, pero el caso es que esta sentencia del TJUE, precisamente se está refiriendo a una de ellas, aunque si bien es cierto, que sobre las materias que recoge el Anexo 1 del Convenio de Aarhus, que trata sobre centros de producción derivados del manejo de los animales, con cierta envergadura.

El artículo 3, apartado 5, del Convenio de Aarhus establece que las disposiciones de este no menoscabarán el derecho de las Partes a seguir aplicando o a adoptar, en lugar de las medidas previstas por dicho Convenio, medidas que garanticen un acceso más amplio a la información, una mayor participación del público en la toma de decisiones y un acceso más amplio a la justicia en materia medioambiental. Quiere esto decir que los Estados miembros pueden internamente legislar con el fin de ampliar, y nunca de reducir, tanto el ámbito subjetivo de titulares de la acción para acceder a la Justicia, como el material de cuestiones ambientales, en un sentido, pues, amplio. No es otro el criterio que preside el reparto de los principios de atribución, competencia y subsidiariedad, entre las Instituciones Europeas y los Estados Miembros, en temas ambientales, de acuerdo al artículo 191 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, así como en materias de consumidores.

Más en concreto, el artículo 9 del Convenio de Aarhus, que lleva como epígrafe «Acceso a la justicia», establece en sus apartados 2 a 4:

«2. Cada Parte velará, en el marco de su legislación nacional, porque los miembros del público interesado incluyan los que:

a) que tengan un interés suficiente o, en su caso,

b) que invoquen la lesión de un derecho, cuando una Parte imponga tal condición, podrán interponer recurso ante un órgano judicial u otro órgano independiente e imparcial establecido por la ley para impugnar la legalidad, en cuanto al fondo y en cuanto al procedimiento, de cualquier decisión, o cualquier acción u omisión que entre en el ámbito de las disposiciones del artículo 6 y, si el derecho interno lo prevé y sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 3 más abajo, de otras disposiciones pertinentes del presente Convenio.

Lo que constituye interés suficiente y lesión de un derecho se determinará con arreglo a las disposiciones del derecho interno y conforme al objetivo de conceder al público interesado un amplio acceso a la justicia en el marco del presente Convenio. A tal efecto, el interés de toda organización no gubernamental que cumpla las condiciones previstas en el artículo 2, apartado 5, se considerará suficiente en el sentido de la letra a). Se considerará igualmente que esas organizaciones tienen derechos que podrían ser lesionados en el sentido de la letra b) anterior.

Por lo que respecta a las asociaciones de protección del medio ambiente, demandantes en los litigios principales, el órgano jurisdiccional remitente considera que son «interesados», dado que el bienestar y la protección de los animales forman parte de su objeto estatutario y ha quedado suficientemente acreditado que ejercen actividades concretas a tal fin; se considerará que tienen tal interés las organizaciones no gubernamentales que trabajan en favor de la protección del medio ambiente y que cumplen los requisitos exigidos por el Derecho interno.

Habida cuenta de todas estas consideraciones, procede estimar que el artículo 9, apartado 2, del Convenio de Aarhus tiene precisamente por objeto garantizar únicamente al «público interesado» que reúna determinados requisitos el acceso a un órgano jurisdiccional para impugnar un acto o una decisión comprendidos en el ámbito de aplicación del artículo 6 de dicho Convenio.

Por otro lado, de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia se desprende que los miembros del «público interesado», en el sentido del Convenio de Aarhus, deben poder ejercer un recurso judicial contra los actos a que se refiere el artículo 9, apartado 2, de dicho Convenio, con independencia del papel que hayan podido desempeñar en la tramitación de una eventual solicitud de una licencia, por ejemplo, y que las Partes en dicho Convenio no pueden, por lo tanto, disponer la inadmisibilidad de tal recurso porque el demandante haya participado en el procedimiento de adopción de la decisión impugnada y haya podido presentar su punto de vista en ese momento.

Por lo que respecta, en particular, a las asociaciones de protección del medio ambiente, es preciso recordar que el artículo 9, apartado 2, párrafo segundo, frases segunda y tercera, del Convenio de Aarhus establece que debe considerarse que las organizaciones no gubernamentales que cumplan las condiciones previstas en el artículo 2, apartado 5, de dicho Convenio tienen un interés suficiente o bien derechos que pueden ser lesionados, según que la legislación nacional recurra a uno u otro de estos requisitos de admisibilidad.

Ciertamente lo que he consignado, son argumentos muy genéricos, pero entiendo perfectamente extrapolables al ámbito de los derechos de acceso a la jurisdicción, incluida la penal, que deben presidir la adopción de normas procesales, ya sean administrativas o criminales, en España, en relación con las asociaciones sin ánimo de lucro cuyo objeto sea la defensa de bienes jurídicos difusos y colectivos, como son los ambientales en sentido amplio, incluyendo la protección de los animales, que no olvidemos se regulan en el mismo título del Código Penal, al hilo además de la nueva conceptualización, pendiente también de reflejo expreso en nuestro ordenamiento jurídico, de los animales como sujetos de derechos no humanos, a ejercitar o accionar a través de entidades como estas asociaciones.

Incidencia de la imputación formal y de la orden de detención nacional en la orden europea de detención y entrega

Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala 3ª, de 13-1-2021, Asunto C-414/20PPU, MM, ECLI:EU:C:2021:4

Cuestión.

1) ¿Es conforme con el artículo 6, apartado 1, de la Decisión Marco 2002/584 una ley nacional según la cual la orden de detención europea y la resolución nacional sobre cuya base se ha emitido dicha orden de detención son adoptadas únicamente por el fiscal, sin que el órgano judicial pueda participar en ella ni ejercer un control previo o a posteriori?.

2) ¿Es conforme con el artículo 8, apartado 1, letra c), de la Decisión Marco 2002/584 una orden de detención europea que ha sido emitida sobre la base del acto de imputación de la persona buscada, sin que tal acto de imputación prevea la detención de esa persona?.

3) En caso de respuesta negativa: si durante la emisión y el control de la orden de detención europea no se permite participar al órgano jurisdiccional y dicha orden ha sido adoptada en virtud de una resolución nacional que no dispone la detención de la persona buscada, tal orden de detención europea es efectivamente ejecutada y aquella persona es entregada, ¿debe concederse a la persona buscada el derecho a la tutela judicial efectiva en el marco del mismo procedimiento penal que aquel en cuyo curso se ha emitido la orden de detención europea?. ¿Implica el derecho a la tutela judicial efectiva que la persona buscada sea colocada en la situación que le habría correspondido si no hubiera tenido lugar la violación de tal derecho?.

Decisión.

1) El artículo 6, apartado 1, de la Decisión Marco 2002/584/JAI del Consejo, de 13 de junio de 2002, relativa a la orden de detención europea y a los procedimientos de entrega entre Estados miembros, en su versión modificada por la Decisión Marco 2009/299/JAI del Consejo, de 26 de febrero de 2009, debe interpretarse en el sentido de que la condición de «autoridad judicial emisora» a efectos de esta disposición no está supeditada a la existencia de un control judicial de la decisión de emisión de la orden de detención europea y de la resolución nacional sobre la que se basa.

2) El artículo 8, apartado 1, letra c), de la Decisión Marco 2002/584, en su versión modificada por la Decisión Marco 2009/299, debe interpretarse en el sentido de que una orden de detención europea debe considerarse inválida cuando no se base en una «orden de detención [nacional] o […] cualquier otra resolución judicial ejecutiva que tenga la misma fuerza», en el sentido de esta disposición. Este concepto engloba las medidas nacionales adoptadas por una autoridad judicial para la búsqueda y detención de una persona encausada en un proceso penal, con el fin de que comparezca ante el juez a efectos de la realización de los actos del procedimiento penal. Corresponde al órgano jurisdiccional remitente comprobar si un acto nacional de imputación, como el que sirve de fundamento a la orden de detención europea controvertida en el litigio principal, surte esos efectos jurídicos.

3) A falta de disposiciones en la legislación del Estado miembro emisor que establezcan un recurso judicial con objeto de controlar las condiciones en que ha dictado una orden de detención europea una autoridad que, si bien participa en la administración de la justicia de ese Estado miembro, no es un órgano jurisdiccional, la Decisión Marco 2002/584, en su versión modificada por la Decisión Marco 2009/299, leída a la luz del derecho a la tutela judicial efectiva garantizado por el artículo 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, debe interpretarse en el sentido de que permite al órgano jurisdiccional que conoce de un recurso dirigido a impugnar la legalidad del mantenimiento en prisión provisional de una persona que ha sido entregada en virtud de una orden de detención europea dictada sobre la base de un acto nacional que no puede calificarse de «orden de detención [nacional] o […] cualquier otra resolución judicial ejecutiva que tenga la misma fuerza», en el sentido del artículo 8, apartado 1, letra c), de esa Decisión Marco, y en el marco del cual se invoca un motivo basado en la invalidez de dicha orden de detención europea a la luz del Derecho de la Unión, declararse competente para realizar dicho control de validez.

La Decisión Marco 2002/584, en su versión modificada por la Decisión Marco 2009/299, leída a la luz del derecho a la tutela judicial efectiva garantizado por el artículo 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, debe interpretarse en el sentido de que no impone que la declaración por parte del órgano jurisdiccional nacional de que la orden de detención europea en cuestión ha sido dictada infringiendo el artículo 8, apartado 1, letra c), de dicha Decisión Marco por no basarse en una «orden de detención [nacional] o […] cualquier otra resolución judicial ejecutiva que tenga la misma fuerza», en el sentido de esta disposición, tenga como consecuencia la puesta en libertad de la persona en situación de prisión provisional después de que el Estado miembro de ejecución la haya entregado al Estado miembro emisor. Corresponde, pues, al órgano jurisdiccional remitente decidir, de conformidad con su Derecho nacional, las consecuencias que la inexistencia de ese acto nacional, como fundamento legal de la orden de detención europea de que se trata, puede tener sobre la decisión de mantener o no la situación de prisión provisional de la persona encausada.

Posesión de estado y notoriedad pública acreditada

Si bien es cierto que no nos encontramos ante la existencia de una «posesión de estado» propiamente dicha, ya que los elementos o requisitos tradicionalmente exigidos para ello, cuales el «nomen» o utilización habitual en el hijo del apellido del supuesto padre o madre, y el «tractatus» o comportamiento material y afectivo propio de la relación de filiación y dispensado por el progenitor o su familia, no concurren en el presente caso, sí nos encontramos ante algo parecido a lo que se podría denominar como «posesión por notoriedad pública», ya que los vecinos del pueblo y aledaños vienen reconociendo desde siempre a la actora como hija extramatrimonial del fallecido hermano del demandado comparecido. Incluso este mismo, separándose de su anterior actitud opositoria en la primera instancia, vino en el acto de la vista del presente recurso, bien que en términos formalistas, a reconocer dicha filiación, afirmando que no se oponía a la misma, aunque defendía sus derechos patrimoniales.

En suma, no pueden resultar infringidos los artículos 135 y 4.1 del Código Civil si la filiación se declara con base en la prueba testifical de un reconocimiento expreso combinada con varios hechos análogos a los también contemplados en el primero de tales preceptos, máxime cuando, como en este caso, fue la parte actora quien siempre se mostró dispuesta a agotar todas las posibilidades imaginables de prueba biológica y el único demandado comparecido nunca negó abiertamente la paternidad de su hermano.

Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo 162/2003, de 27-2-2003, FD 3º, Ponente Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán, ECLI:ES:TS:2003:1339

Contaminación visual o paisajística. Referencias jurisprudenciales y normativas

La llamada “contaminación o impacto visual”, ha sido objeto de varios pronunciamientos por la Sala IIIª del Tribunal Supremo, de lo Contencioso Administrativo; una reciente ha sido la de fecha 10 de diciembre de 2020 (Recurso 1703/2020), y lo es en el marco de la cuestión de la legalidad de Ordenanzas municipales que limitan cuestiones, que podríamos considerar “paisajísticas”, aunque principalmente en un entorno urbano, y lo ha hecho partiendo de la base de que es un concepto jurídico indeterminado, pero que sí puede considerarse que es objeto de un cierto reflejo jurídico, y susceptible de desarrollo normativo municipal, en tanto no lo haya en normativa jerárquicamente superior, o no la contradijese.

De hecho, este concepto ha tenido virtualidad en la práctica, en el dictado, conforme las competencias de las administraciones locales (Artículo 25 de la Ley 2/1985 de Bases de Régimen Local), en Ordenanzas Municipales reguladoras de las condiciones urbanísticas, para a la implantación de instalaciones y equipamientos de prestación de servicios de radiocomunicación, si bien se reconoce su carácter sectorialmente transversal, y no solo referido al ámbito urbanístico.

Visual or landscape contamination. Jurisprudential references.

The so-called “contamination or visual impact”, has been the subject of several pronouncements by the IIIrd Chamber of the Supreme Court, of Administrative Litigation, one has been dated December 10, 2020 (Resource 1703/2020), and it is in the framework of the issue of the legality of municipal ordinances that limit issues, which we could consider «landscape», although mainly in an urban environment, and has done so on the basis that it is an indeterminate legal concept, but that it can be considered that it is the subject of a certain legal reflection, and susceptible to municipal regulatory development, as long as there is no hierarchically superior regulation.

In fact, this concept has had virtuality in practice, in the dictation, according to the powers of local administrations, in Municipal Ordinances regulating urban conditions, for the implementation of facilities and equipment for the provision of radiocommunication services, although its cross-sectoral nature is recognized, and not only referred to the urban area.

Con anterioridad, esta cuestión ha tenido reflejo en Sentencias de la misma Sala IIIª del Tribunal Supremo, de 26 de octubre de 2005, y de 15 de noviembre de 2011, relacionadas con aspectos estéticos y de adecuación al entorno –impacto visual-, en el marco establecido en la legislación urbanística, pero que no debe realizarse, y así se expone, necesariamente solamente por los planes o instrumentos de dicha naturaleza, sino que constituye el objeto propio de ordenanzas municipales aprobadas por los entes locales en varios ámbitos sectoriales, dado el carácter transversal de la normativa ambiental y valor constitucional que protegen (artículo 45 CE).

Se rechazó por la jurisprudencia, que la no definición reglada de conceptos jurídicos como este, impida necesariamente acotar el margen de incertidumbre de dicho concepto jurídico indeterminado, en instrumentos normativos variados, con tal respeten la jerarquía en el ordenamiento jurídico (artículo 9.3 CE), dentro en este caso, además, de la autonomía local que proclama la CE en su artículo 140.

La minimización del impacto visual, se encontraba en los casos analizados en las sentencias mencionadas, en Ordenanzas municipales, reguladoras de instalaciones y funcionamiento de infraestructuras de telecomunicaciones y publicitarias, y en las que se confirmaban dichos preceptos, corroborándose la legalidad de los mismos, en el ámbito de la protección de la contaminación ambiental – visual, mediante estas Ordenanzas recurridas, y que, en definitiva, vedaban la instalación en determinados suelos, bien de dominio público, bien de dominio privado, ciertas infraestructuras, al denegarse las licencias conforme a las mismas. La no acreditación de que la prohibición de instalación de antenas, sobre el terreno de determinados suelos, produzca una restricción a la prestación del servicio, permitió reputar ajustado a derecho los preceptos de las Ordenanzas que los limitaban.

La sentencia, también de la Sala IIIª del TS, de 2 de octubre de 2015, también venía referida al recurso de una empresa del sector de telecomunicaciones, contra una Ordenanza Municipal reguladora de las condiciones urbanísticas de las infraestructuras de telefonía móvil, pero entendiendo que no se adentraba en cuestiones urbanísticas, ya que no clasificaba el suelo, ni se regulaba su contenido urbanístico, sino que se limitaba a establecer los requisitos para la instalación de las antenas en unos suelos ya previamente clasificados. Las referencias al paisaje y al impacto visual, no convierten, se afirma, la ordenanza en urbanística por ello.

Finalmente recuerda el carácter transversal de la variable medio ambiental, que atraviesa incontables ámbitos sectoriales.

Por ello el Tribunal Supremo, puede decirse, ha acuñado el concepto de “contaminación visual”, y cita como ejemplos de nuestro ordenamiento jurídico, las distintas normativas, como las Autonómicas que suelen recoger en sus leyes de prevención o protección ambiental, en cualquiera de sus denominaciones (en el caso de Aragón es la Ley 11/2014 de prevención y protección ambiental), así como en normas de carácter ordenador del territorio, como el Decreto Legislativo 2/2015, de 17 de noviembre, del Gobierno de Aragón, que aprueba el texto refundido de la Ley de Ordenación del Territorio de Aragón, y que dedica un título a la protección del paisaje, partiendo de grandilocuentes definiciones, como en su artículo 68 – “Los paisajes de Aragón quedan reconocidos jurídicamente como elemento fundamental del entorno humano, expresión de la diversidad de su patrimonio común cultural y natural, y como fundamento de su identidad”.

Las normativas sobre autorización ambiental integrada, o de evaluación ambiental, definen el contenido del concepto “contaminación visual”, como también de “impacto visual”. La normativa estatal en dicho ámbito se ciñe, o hay que extrapolarlo, del puro concepto “contaminación”.

El TS considera, continuando con el reflejo que predica en el ordenamiento jurídico español, de este bien jurídico a proteger, que también, por ejemplo, se puede encontrar implícitamente recogido en las previsiones de la Ley 16/1985 del Patrimonio Histórico español, que prohíbe la publicidad comercial en zonas arqueológicas, por la lógica cuestión de una protección, que podemos llamar “espiritual” o “contemplativa”, es decir del valor de goce cultural (artículo 44 CE) al que la protección de estas zonas, y su valor de contextualización histórica, deben aspirar a inspirar en el público.

Así mismo tanto la ley estatal 42/2007 de Protección de la Naturaleza y Biodiversidad, como las leyes y decretos autonómicos, sobre Conservación de los Espacios Naturales de la flora y fauna silvestre, como pasa en el caso de Aragón, con reciente publicación de Decreto 13/2021, de 25 de enero, del Gobierno de Aragón, por el que se declaran las Zonas de Especial Conservación en Aragón, y se aprueban los planes básicos de gestión y conservación de las Zonas de Especial Conservación y de las Zonas de Especial Protección para las Aves de la Red Natura 2000 en Aragón; estas normas suelen reputar infracción sancionable, la instalación, por ejemplo, de carteles de publicidad y almacenamiento de chatarra, en los espacios naturales protegidos y en su entorno, siempre que se rompa la armonía del paisaje y se altere la perspectiva del campo visual.

En definitiva, la jurisprudencia ha consagrado el concepto de Contaminación visual o perceptiva, reconociéndose que, igual que está sucediendo con la protección del bienestar animal (https://interjuez.es/2020/08/26/el-tribunal-constitucional-espanol-y-la-ideologia-animalista/), la sensibilización de los poderes públicos, tiene que ir a la par de la sensibilidad social de la ciudadanía hacia la naturaleza, fundamento interpretativo de qué es un concepto jurídico indeterminado y de la interpretación en cada momento histórico de las normas (artículos 10.2 CE y 3.1 del Código Civil); esta sensibilidad ha progresado rápidamente en los últimos años, todo ello partiendo también de que nuestra Constitución en su art. 45 establece que todos tienen el derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado para el desarrollo de la persona, así como el deber de conservarlo.

Pero, además, y formando parte de nuestro ordenamiento jurídico merced a lo dispuesto en el artículo 96 CE, es de destacar el Convenio Europeo del Paisaje, firmado en Florencia el 20 de octubre de 2000, que contiene el compromiso de las Partes signatarias, entre ellas España, de:

“Integrar el paisaje en las políticas de ordenación territorial y urbanística y en sus políticas en materia cultural, medioambiental, agrícola, social y económica, así como en cualesquiera otras políticas que puedan tener un impacto directo o indirecto sobre el paisaje”.

A los efectos del citado Convenio, “paisaje” es el resultado de la acción y la interacción de factores naturales y/o humanos, y su ámbito de aplicación, con áreas naturales, rurales, urbanas y periurbanas. Deben interpretarse todos los demás instrumentos normativos, en función de la aplicación efectiva de este principio.

Por ello, se dice por el TS, que, aunque es evidente que no todos los ciudadanos coinciden en el mismo concepto de estética, cabe entender por contaminación visual la presencia de acciones, obras o instalaciones que inciden en el paisaje natural y cultural. En consecuencia, como era el caso concreto del análisis de las Ordenanzas recurridas, los carteles y anuncios instalados, encajan en tal concepto, pudiendo fijarse limitaciones por Ordenanzas sectoriales, como de Publicidad Exterior.

También se ha referido como vemos el TS, al ámbito de las Telecomunicaciones, señalando que los poderes públicos tienen ciertas obligaciones, partiendo de la regulación en la Leyes 31/1987, de Ordenación de las Telecomunicaciones y 9/2014  General de Telecomunicaciones, donde también se han admitido las limitaciones impuestas por los municipios, en aras a la no producción de un impacto o contaminación visual, que se considera desproporcionada a los otros fines también legítimos de servicio ciudadano, pero cuya moderación y regulación restrictiva, tampoco resulta ajena a este ámbito “contemplativo”, sin que ello no contravenga necesariamente, ni el art. 9 CE (jerarquía normativa e interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos), ni el 31 CE, relativo al sistema tributario cuando de tasas se refiere , ni el art. 33 CE, sobre limitaciones a la explotación de propiedad privada, ni el art. 38 CE , libertad de empresa.

Así una Ordenanza de publicidad exterior, o de instalación de infraestructuras de telecomunicaciones, de un Ayuntamiento, en aras a proteger el paisaje urbano, y la imagen de la ciudad o pueblo, pretendiendo una corrección de la contaminación lumínica y visual, no es sino una expresión del valor constitucional del Medio ambiente, en sentido amplio, y de la protección del patrimonio cultural e histórico, así pensemos especialmente en poblaciones declaradas Conjuntos Históricos o figuras similares, o que alberguen Monumentos y Espacios Naturales, muy en especial si son de la Red Natura 2000 (https://interjuez.es/2021/01/25/principio-de-no-regresion-ambiental-en-la-jurisprudencia-del-tribunal-constitucional/).

Otros sectores como la producción de energía eléctrica.

Pues bien, además de estos sectores de telecomunicaciones y publicitarios, referidos por el TS, podríamos señalar el problema más recientemente planteado, de la ubicación de las instalaciones de grandes aerogeneradores: estos tienen un gran impacto en el territorio, y además pueden afectar negativamente a la única fuente de trabajo e ingresos que en muchas ocasiones tienen algunos territorios, como es el turismo, y además ello encima, sin generar empleo (es escaso el número de trabajadores necesario para mantener las instalaciones una vez montadas).

Por supuesto además de estas grandes infraestructuras de producción de energía eléctrica, a partir de fuente eólica y solar, mediante grandes parques eólicos y de placas fotovoltaicas, algo que impacta también en el medio natural y el paisaje, es la consiguiente red de caminos de acceso y de los tendidos aéreos para transporte de la energía producida, que conllevan; por ello, además de la modificación del “skyline” u horizonte natural con los molinos de viento, el impacto de caminos de acceso y de redes de alta tensión es considerable, y no debe de ser admisible en determinados territorios.

Respecto a los caminos de acceso, como caminos forestales que son, añadir que al no ser solo utilizados, potencialmente, por los responsables del mantenimiento del medio natural, sino por la gente en general, se corre el riesgo de que se deteriore el entorno, sobre todo en época de riesgo de incendios forestales.

Sin embargo, hay que señalar, que la construcción de caminos y vías de acceso apenas requiere tramitación ambiental o relacionada con la ordenación del territorio, salvo los caminos cuando son de acceso a explotaciones mineras, en su normativa sectorial.

Respecto a las líneas de transporte de energía eléctrica, estas solo suelen someterse a evaluación ambiental, solo aquellas a que sean de alta tensión y una longitud superior a 3 km (a partir de 15 km y 220 kV requieren evaluación ambiental completa), a pesar de que este tipo de líneas impactan muy negativamente en el territorio y en el paisaje, y con el riesgo de tentación de fragmentar la presentación de los proyectos por sus promotores, para esquivarlo (Ley 21/2013 de Evaluación Ambiental).

En el caso de varias normativas autonómicas, por ejemplo la de Aragón Decreto Legislativo 2/2015, de 17 de noviembre, del Gobierno de Aragón, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Ordenación del Territorio de Aragón, sí se indica que “En relación a la protección del paisaje, los proyectos de líneas eléctricas que afecten a Espacios Naturales Protegidos ya declarados, zonas incluidas en la Red Natura 2000, o espacios dotados de instrumentos de planificación de recursos naturales, deberán contar obligatoriamente con medidas de corrección para minimizar el impacto paisajístico provocado por estas infraestructuras. Las medidas deberán diseñarse de manera específica, y figurar en el proyecto de ejecución remitido para la tramitación de la autorización administrativa. Entre otras, podrán contemplarse las siguientes soluciones, y en cualquier caso aquellas que resulten de mayor eficacia para cada situación:

La construcción de líneas eléctricas a corta distancia y en paralelo respecto a vías de comunicación ya existentes (carreteras, vías férreas, caminos) respetando en cualquier caso las distancias de seguridad.

El trazado de líneas de nueva instalación próximo a las ya existentes, configurando pasillos o corredores.

En zonas de relieve accidentado, el trazado de las líneas evitando cumbres o lomas, adaptándose en lo posible al relieve y evitando la afección a lugares prominentes o singulares.

Minimización de los desmontes y de la roturación de cubierta vegetal en los puntos de fijación de los apoyos y en los accesos a los mismos y para el tendido del cableado. En zonas con relieve abrupto se utilizarán apoyos con patas de longitud variable y se optimizará el uso de accesos preexistentes y de terrenos de labor para alcanzar los puntos de anclaje de los apoyos.

Las líneas de evacuación de energía desde las instalaciones productoras serán motivo de especial planificación. Como opción general se estudiará la posibilidad de aprovechar, en los casos en que por proximidad y técnicamente sea viable, una sola línea común con el objeto de reducir la longitud de este tipo de instalaciones y minimizar la afección final”.

Entre sus estrategias figura por tanto la “tutela ambiental, por medio de la protección activa del medio natural y del patrimonio cultural, con particular atención a la gestión de los recursos hídricos y del paisaje, y la evolución de los riegos naturales e inducidos” y como instrumentos para la protección, gestión y ordenación del paisaje incluye los Mapas de Paisaje, un instrumento que “deberá ser tenido en cuenta en la elaboración de las políticas sectoriales de la Comunidad Autónoma”.

Me remito finalmente sobre ello al documento:

https://interjuez.es/2021/01/27/aerogeneradores-y-accion-popular/

Los gastos de tasación en los préstamos hipotecarios anteriores a la Ley de Contratos de Créditos Inmobiliarios corresponden al banco

28-1-2021 El Tribunal Supremo fija que los gastos de tasación en los préstamos hipotecarios anteriores a la Ley de Contratos de Créditos Inmobiliarios corresponden al banco (CGPJ)

Alianza, energía y territorio

Por una transición energética a las renovables que garantice la conservación de la biodiversidad.

La llamada de atención realizada por 23 investigadores españoles, el pasado 11 de diciembre de 2020, mediante la publicación de una carta en la prestigiosa revista Science, tiene como propuesta, en resumen, la siguiente: “Por la conservación de la biodiversidad, el paisaje y por el desarrollo de un modelo energético distribuido y justo”.

Trascribo la misma resumida para su divulgación:

Nuestras sociedades se enfrentan a una crisis eco social global, siendo el cambio climático, el agotamiento de los recursos fósiles y la pérdida de biodiversidad, tres de sus exponentes. Es necesaria una transición ecológica, y esta, se está basando principalmente en un intenso despliegue de infraestructuras de fuentes de energías renovables. Sin embargo, se deben tener en cuenta todos los impactos y límites asociados al desarrollo de dichas fuentes. Entre otros condicionantes, y a diferencia de las energías fósiles, las energías renovables requieren de grandes extensiones de terreno, por lo que su desarrollo supone una nueva presión sobre el territorio y los seres vivos que lo habitan. Mantener el actual consumo energético, cambiando simplemente fuentes fósiles por renovables, implica un mayor impacto ambiental, por lo que lo urgente y verdaderamente inaplazable es la mejora de la eficiencia energética y la reducción del consumo global.

Conviene señalar que el daño al equilibrio y cohesión del territorio, a la biodiversidad y al desarrollo local sostenible, es mayor en las instalaciones renovables centralizadas, mientras que la generación distribuida y las pequeñas instalaciones renovables, permiten una mayor compatibilidad con la ordenación del territorio por su proximidad a los centros de consumo.

Es por ello que el desarrollo masivo, sobredimensionado y sin planificar de instalaciones renovables a gran escala bajo un paradigma centralizado, en ausencia de políticas efectivas de ahorro y eficiencia de la energía está suponiendo, entre otros impactos, un grave riesgo para la conservación de la biodiversidad en nuestro territorio, la más rica y singular de toda Europa Occidental, lo que además supone la pérdida de los servicios que la biodiversidad nos brinda, entre ellos la protección de la salud.

El desarrollo de renovables a gran escala, tal y como se viene desarrollando en España, puede suponer una pérdida de biodiversidad, con unas consecuencias impredecibles. Ante esta situación, se aboga por realizar una adecuada planificación en el desarrollo de las energías renovables, así como mejorar el proceso de evaluación ambiental, ya que su capacidad para anticipar el impacto real de los proyectos ya ha sido cuestionada en numerosas ocasiones.

Así conviene señalar el impacto de los parques eólicos, habitualmente ubicados en áreas montañosas de elevado valor paisajístico y que son causa directa de la mortalidad de miles de aves y quirópteros, lo que pone en riesgo la viabilidad de sus poblaciones. Así mismo, están proliferando grandes industrias fotovoltaicas que requieren de amplias extensiones de áreas de cultivo, pastizales y estepas naturales de gran importancia a nivel productivo y ecológico, tanto por su valor agrícola, como por ser hábitat de aves esteparias, cuya situación de conservación es muy preocupante debido a la intensificación agrícola sufrida en las últimas décadas. A todo esto, debemos añadir toda la infraestructura eléctrica accesoria tales como subestaciones, líneas de alta tensión para la evacuación y transporte de la electricidad y demás proyectos de interconexión eléctrica transfronterizos, que reparten impactos sobre el paisaje, las poblaciones y los ecosistemas a lo largo de toda la geografía.

A dichos impactos directos se suman los provocados por la construcción de pistas e infraestructuras para la instalación que aumentan los accesos y las actividades humanas en áreas y hábitats sensibles, afectando especialmente a zonas montañosas y estepas naturales. Se incrementa así la tasa de mortalidad de muchas especies, la merma y fragmentación de los hábitats, la pérdida de suelo y erosión, de cubierta vegetal, la disminución de la retención de agua y el cambio de las condiciones climáticas en el entorno de las instalaciones.

Teniendo en cuenta todos los impactos descritos, se plantea que una transición energética, debería planearse a partir de las necesidades presentes y futuras de la sociedad, y nunca desde una promoción ilimitada de la oferta renovable, tal y como parece se está haciendo en la actualidad. Desde este punto de partida, la transición energética debe abordarse a través de un ambicioso plan orientado a la reducción de las necesidades de la sociedad y a la implementación de prácticas dirigidas a la gestión de la demanda que reduzcan las necesidades netas de potencia de generación y que acerquen las fuentes de producción a las de consumo, evitando el transporte innecesario de energía.

Sobre ello varias entidades se han querido englobar bajo la denominación Alianza Energía y Territorio, a través de la cual se pide a los Gobiernos central y autonómicos, la puesta en marcha de una serie de medidas para garantizar la conservación de la biodiversidad durante el desarrollo de la transición energética a las renovables:

1. Aprobación de un plan de áreas de exclusión, que prohíba la construcción de instalaciones de energía renovable a gran escala. Dentro de las áreas de exclusión se pueden permitir pequeñas instalaciones renovables de menos de 5 MW vinculadas al autoconsumo y a proyectos de energía comunitaria. Esta planificación debe basarse en criterios claros y resultar en una cartografía pormenorizada. Este plan de áreas de exclusión debe someterse a exposición pública, permitiendo la participación ciudadana, en el desarrollo definitivo del mismo. Estas áreas de exclusión deben incluir al menos:

  • a. Espacios declarados Red Natura 2000.
  • b. Áreas de Importancia para la Conservación de las Aves.
  • c. Ámbitos de aplicación de los planes de conservación y gestión de especies amenazadas catalogadas.
  • d. Zonas de Importancia para los Mamíferos.
  • e. Espacios Naturales Protegidos, también aquellos que se encuentren en fase de tramitación.
  • f. Reservas de la Biosfera.
  • g. Paisajes sobresalientes incluidos en alguna figura autonómica o estatal y en concordancia con el Convenio Europeo del Paisaje.
  • h. Cimas de montaña o áreas elevadas con interés paisajístico y cultural y con potencial como recurso de desarrollo sostenible, a través de turismo de naturaleza para las comunidades locales.
  • i. Todas las áreas reconocidas como de alta sensibilidad en la zonificación ambiental para la instalación de energía renovable diseñada por el Ministerio para la Transición Ecológica y Reto Demográfico.
  • j. Todas las áreas importantes para especies catalogadas sensibles a estas infraestructuras identificadas por parte de los técnicos de biodiversidad de las administraciones competentes. 

2. Paralización temporal de la autorización de nuevas industrias eólicas y fotovoltaicas hasta que se diseñe el plan de áreas de exclusión referido en el punto 1. El procedimiento para autorización de nuevas instalaciones de generación renovable a gran escala (más de 5 MW), ha de incluir condiciones respecto a la protección de la salud y seguridad públicas, la biodiversidad, el medioambiente y la ordenación del territorio por la ocupación del suelo, acorde con lo exigido por la Directiva (UE) 2019/944.

3. Elaboración de los correspondientes Planes eólicos y fotovoltaicos a nivel autonómico, con las obligadas restricciones de carácter vinculante y con su preceptiva Evaluación Ambiental Estratégica, realizada por entidades independientes a las empresas promotoras.

4. Se deben autorizar exclusivamente 53 GW de los 129 GW con derecho de acceso para la conexión a REE para cumplir los objetivos de instalación de renovables (eólica y solar fotovoltaica) del Plan Nacional de Energía y Clima (PNIEC). Estos GW se sumarían a los 36 GW de renovables ya instalados para totalizar los 89 GW que contempla el PNIEC para el horizonte 2030. Esta capacidad de generación es la que evalúa el Estudio de Impacto Ambiental Estratégico del PNIEC y la que cuenta con la correspondiente declaración.

5. Ampliación de la Red Natura 2000, en virtud de la Estrategia de Biodiversidad 2020-2030 de la Unión Europea (UE). La estrategia 2020-2030 exige, entre otras cuestiones, la protección de, al menos, el 30% de la superficie de la UE, especialmente, a través de la ampliación de la Red Natura 2000, completándose y asegurando que todas las aves (Directiva Aves), y otras especies y hábitats (Directiva Hábitats), tengan garantizada su protección frente al deterioro que sufren, ya sea por causas naturales y/o antrópicas. Además, la estrategia establece que cada país miembro debe aportar espacios protegidos con relación a su capital natural, siendo España el país miembro que aporta mayor riqueza biológica en el conjunto de la Unión Europea. Por lo tanto, eso significa que la exigencia es mayor para España. El aumento de la cobertura de la Red Natura 2000 debe centrarse en la carencia en la cobertura de determinados ambientes y ecosistemas que se encuentran claramente infrarrepresentados, como los ambientes esteparios.

6. Aprobación urgente de los planes de conservación y gestión de especies en peligro y vulnerables, según exige la Ley 42/2007 de Patrimonio Natural y Biodiversidad, y que cada Zona de Especial Conservación incluida en Red Natura contenga su correspondiente Plan de Conservación, según recomienda la Directiva 92/43/CEE de Hábitats. Se debe incluir una consideración explícita de los efectos de las infraestructuras de producción de energía renovable.

7. Catalogación de todas las especies que cumplan con los criterios del RD 139/2011 de 4 de febrero, para el desarrollo del Listado de Especies Silvestres en Régimen de Protección Especial y del Catálogo Español de Especies Amenazadas. En el caso de los catálogos autonómicos, deberán actualizarse en consonancia con el Real Decreto 556/2011 para el desarrollo del Inventario Español del Patrimonio Natural y la Biodiversidad. Urge acelerar estos procesos, especialmente en el caso de las especies más sensibles a estas infraestructuras, de modo que cuenten con un nivel de protección legal y unas estrategias de gestión y conservación coherentes con su grado de amenaza.

8. Mejora de los estudios de campo de los Estudios de Impacto Ambiental, así como de los trabajos de Vigilancia Ambiental, acorde con el conocimiento científico más actualizado, y que deben estar sometidos a auditorías independientes y periódicas. Los estudios previos de fauna deben incluir metodologías específicas en función del proyecto, ámbito y especies potencialmente afectadas, no solo metodologías genéricas que no aportan información suficiente para valorar adecuadamente el impacto. Así mismo, deben realizarse una valoración de alternativas, incluyendo la alternativa 0. También deben acometerse estudios realistas de los impactos acumulados de los proyectos en tramitación y la revisión en este sentido de los que ya han sido aprobados. Los seguimientos posteriores deben realizarse con mayor periodicidad y con una mejora de la metodología en la detección de mortalidad. Las medidas compensatorias solo deben realizarse en caso de impactos residuales, nunca en caso de impactos críticos y severos, tal y como establece la Ley 21/2013, de 9 de diciembre, de Evaluación Ambiental.

9. Debe garantizarse la independencia en las fases de la evaluación de impacto ambiental que dependan de los promotores; Estudio de impacto ambiental, previo, y Plan de vigilancia ambiental, posterior.

10. Establecimiento de medidas para evitar el fraccionamiento ilegal de proyectos en virtud de lo establecido por la Ley 24/2013, del Sector Eléctrico. La fragmentación es una práctica que sortea las evaluaciones ambientales de proyectos de más de 50 MW por parte de la Administración central y para evitar la evaluación del impacto global del proyecto.

11. Aplicación urgente de la Ley 26/2007, de Responsabilidad Medioambientalpara implementar mecanismos efectivos para la paralización o desmantelamiento de parques eólicos a partir de criterios claros y cuantificables de mortalidad.

12. Los datos de mortalidad de aves y mamíferos de las industrias eólicas y fotovoltaicas deben ser públicos y estar a disposición de la ciudadanía en la sede electrónica de las administraciones competentes.

13. Transposición completa de las Directivas Europeas de Energía Limpia, conocidas como “Paquete de Invierno”. Estas Directivas obligan al desarrollo de un modelo energético que prime el ahorro y eficiencia energéticos y el autoconsumo de renovables en un modelo distribuido, y que regule la capacidad máxima de producción, así como al establecimiento de criterios sostenibles de utilización. Además, incluye la obligatoriedad de incluir la integración de las energías renovables en la ordenación y la planificación del territorio.

Valoración de la prueba pericial en el procedimiento penal

El Tribunal es libre a la hora de valorar los dictámenes periciales; únicamente está limitado por las reglas de la sana crítica -que no se hallan recogidas en precepto alguno, pero que, en definitiva, están constituidas por las exigencias de la lógica, los conocimientos científicos, las máximas de la experiencia y, en último término, el sentido común- las cuáles, lógicamente, le imponen la necesidad de tomar en consideración, entre otros extremos, la dificultad de la materia sobre la que verse el dictamen, la preparación técnica de los peritos, su especialización, el origen de la elección del perito, su buena fe, las características técnicas del dictamen, la firmeza de los principios y leyes científicas aplicados, los antecedentes del informe (reconocimientos, períodos de observación, pruebas técnicas realizadas, número y calidad de los dictámenes obrantes en los autos, concordancia o disconformidad entre ellos, resultado de la valoración de las otras pruebas practicadas, las propias observaciones del Tribunal, etc.); debiendo éste, finalmente, exponer en su sentencia las razones que le han impulsado a aceptar o no las conclusiones de la pericia.

Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo 54/2015, de 11-2-2015, FD 1º, Ponente Excmo. Sr. D. Juan-Ramón Berdugo Gómez de la Torre, ECLI:ES:TS:2015:385

Incumplimiento contractual grave y sustancial en materia de compraventa. Especial referencia al plazo de entrega

En materia de resolución de obligaciones recíprocas (artículo 1.124 del Código Civil), el incumplimiento que constituye su presupuesto ha de ser grave o sustancial, lo que no exige una tenaz y persistente resistencia renuente al cumplimiento, pero sí que su conducta origine la frustración del fin del contrato, esto es, que se malogren las legítimas aspiraciones de la contraparte, cosa que ocurre, en los términos de los Principios de Unidroit (art. 7.3.1 [2.b]) y de los Principios de Derecho europeo de contratos (art. 8:103.b), citados con carácter orientador, cuando se priva sustancialmente al contratante, en este caso, al comprador, de lo que legítimamente tenía derecho a esperar en virtud del contrato.

Entre las lógicas expectativas del comprador se encuentra la de recibir la cosa en el tiempo, lugar y forma que se hubiera estipulado, en el estado que se hallaba al estipularse el contrato (artículo 1.468 del Código Civil) y en condiciones para ser usada conforme a su naturaleza, pues, no en vano, la de entrega constituye la obligación esencial y más característica de la compraventa para el vendedor (artículo 1.461 del Código Civil, en relación con el artículo 1.445).

Con respecto al plazo de entrega, el mero retraso (en el pago o en la entrega de la cosa) no siempre produce la frustración del fin práctico perseguido por el contrato, porque el retraso no puede equipararse en todos los casos a incumplimiento. Su carácter de remedio excepcional, frente al principio de conservación del negocio, se ha traducido en que la jurisprudencia ha entendido exigible, además de que quien promueve la resolución haya cumplido las obligaciones que le correspondieran, que se aprecie en el acreedor que insta la resolución un «interés jurídicamente atendible». Mediante esta expresión se expresa la posibilidad de apreciar el carácter abusivo, contrario a la buena fe o incluso doloso, que puede tener el ejercicio de la facultad resolutoria del contrato cuando se basa en un incumplimiento aparente que no responde a la realidad de las cosas, cosa que ocurre cuando el incumplimiento alegado no afecta al interés del acreedor en términos sustanciales o encubre el simple deseo de aprovechar la oportunidad de concertar un nuevo negocio para obtener mayores beneficios.

Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo 511/2013, de 18-7-2013, FD 11º, Ponente Excmo. Sr. D. Rafael Sarazá Jimena, ECLI:ES:TS:2013:4245

Parques eólicos y plantas solares

Necesidad de la evaluación estratégica de su impacto ambiental en conjunto y de su integración en una planificación de ordenación territorial integral.

Ante las expectativas de mercado abiertas en el sector energético, son muchos los proyectos de parques eólicos y fotovoltaicos, que actualmente están en fase de planificación, y/o inmersos en procedimientos de evaluación ambiental, por parte, tanto del Ministerio español para la Transición Ecológica, como de órganos de gestión ambiental autonómicos, y que, como es lógico, se pretenden principalmente ubicar en zonas rurales, con una implantación muy extensa superficialmente.

Ante esta avalancha de proyectos, muchos grandes proyectos, de energías renovables, es necesario incidir en la importancia de realizar con seriedad y rigor, los correspondientes Estudios de Impacto Ambiental, dado sobre todo el muy alto impacto que pueden llegar a causar la suma y acumulación de esta gran cantidad de instalaciones de Parques Eólicos y Plantas solares fotovoltaicas en un territorio determinado, con lo que ello supone de infraestructuras asociadas a la evacuación eléctrica, acceso a estas, fabricación, instalación y tratamiento de las mismas al final de su vida útil, o cuando la tecnología, o las regulaciones jurídicas, pudiera modificar todo el sistema.

Se impone por ello, con carácter previo, y con criterios que conjuguen tanto los aspectos socioeconómicos y territoriales, como los ambientales, la elaboración general de una planificación o evaluación estratégica, que sirva de marco, de, a su vez, los estudios de evaluación de cada proyecto, evitando la visión parcial y segmentada de los mismos; planificación que imponga unos criterios mínimos que respetar por los estudios y el procedimiento administrativo, conforme las competencias básicas del estado en la planificación económica y en la protección ambiental, y por supuesto al hilo de los compromisos internacionales y europeos adquiridos por  España, y los compromisos para con generaciones venideras.

«Wind farms and solar plants»

Need for its strategic assessment of environmental impact and its planning and land use organization

Given the open market expectations in the energy sector, there are many wind and photovoltaic park projects, which are currently in the planning phase, and / or immersed in environmental assessment procedures, by both the Spanish Ministry for Ecological Transition , as of autonomous environmental management bodies, and which, as is logical, are intended to be located in rural areas, with a very extensive superficial implementation.

Faced with this avalanche of renewable energy projects, it is necessary to emphasize the importance of seriously and rigorously carrying out Environmental Impact Studies, especially given the high impact that the sum and accumulation of this large number of energy facilities can cause.

It is necessary beforehand, the elaboration, with criteria that combine the socioeconomic and territorial aspects, with the environmental ones, the general elaboration of a strategic planning or evaluation, that imposes some minimum criteria to be respected, according to the basic competences of the state in planning. economic and environmental protection, of course in line with Spain’s international commitments.

1 – Introducción: Que es necesario el fomento de las energías renovables, parece claro (piénsese en el Acuerdo de París), ante la necesidad de “des-carbonizar la economía”, disminuir la dependencia exterior de fuentes fósiles, un abastecimiento energético basado en un sistema renovable y sostenible, diversificar las fuentes primarias de energía, con mayor utilización de recursos renovables, reducir las emisiones de CO2 y otros gases contaminantes a la atmósfera, así como la producción de residuos y vertidos contaminantes, en el seno de lo que pretende ser, conforme al “Pacto Verde Europeo”, una economía circular y el objetivo de la neutralidad climática para 2050.

Así se ha ido creando durante estos años, un cuerpo normativo y estratégico en un sector, tan sensible e imprescindible, como es este de la energía, para poder dar pie a este inmenso y necesario reto; El Plan de Energías Renovables (PER) 2011-2020, estableció los objetivos acordes con la Directiva 2008/28/CE, de fomento del uso de energía procedente de fuentes renovables, y que ya se adelantaban en el Real Decreto 661/2007, y la Ley 2/2011 de Economía sostenible.

Los planes energéticos realizados al respecto, pretendían, y pretenden, un objetivo de producción de energía solar y eólica, que conlleve un consumo final de aproximadamente un tercio del total (Objetivos de Desarrollo Sostenible de la Agenda 2030), dentro de una Estrategia de Desarrollo Sostenible, y que debe estar en coordinación con Estrategias de Ordenación del Territorio mas globales, que recojan otros objetivos en relación con condicionantes del desarrollo territorial, y buscar la compatibilidad ambiental de las demandas energéticas, que incorporen, en definitiva, la ecoeficiencia (renovable y autosuficiente), garantizando la compatibilidad con las condiciones del medio físico, el clima, el relieve, el suelo y los recursos naturales, teniendo en cuenta los principios de racionalidad y sostenibilidad ambiental en la gestión de éstos.

2 – Los objetivos de una política energética medioambientalmente sostenible, pasarían por respetar los siguientes principios:

  • Disminuir el consumo de energía y ser más eficiente en el uso de la misma.
  • Reducir la dependencia energética.
  • Facilitar el cumplimiento a su vez de los objetivos fijados en convenios internacionales y sus compromisos adquiridos.
  • Aprovechar los recursos y potencial en energías renovables.
  • Incorporar nuevas fuentes de suministro menos contaminantes.
  • Reducir las emisiones de gases de efectos invernadero.
  • Generar puestos de trabajo, rentas municipales y particulares y una actividad industrial asociada en zonas rurales.
  • Perseguir los objetivos del Plan de Acción Nacional de Energías Renovables 2011-2020, y la estrategia de Desarrollo Sostenible, para cumplir con el cambio Climático y energías Limpias.
  • Coadyuvar a una Política demográfica y contra la despoblación, que simultáneamente sea respetuosa con la protección de la biodiversidad, y no coarte el desarrollo de otras actividades rurales.

3 – Presupuestos de los Proyectos: Pues bien, para ello debe plantearse en cada proyecto, y con una visión del conjunto de todos ellos, ya sean simultáneos o sucesivos en el tiempo, cuestiones básicas a tener en cuenta, tales como:

  • La ubicación idónea de los proyectos, en relación con las zonas sensibles ambientalmente, con criterios claros del contenido de los estudios y evaluaciones ambientales de los proyectos, tanto de parques eólicos, como de plantas solares.
  • La participación de la Administración y de la sociedad en su conjunto del beneficio de estos proyectos y su implantación territorial en el medio rural.
  • Desarrollo de un sector industrial asociado, tanto en la fase de desarrollo de los proyectos, como en la subsiguiente fase de explotación de las plantas, a fin de generar economías asociadas, que hagan partícipe al territorio de las plusvalías generadas, y no solo del pasivo ambiental.
  • Moderar las posibilidades de implantación de macro proyectos de renovables en el territorio, confrontando este modelo extensivo de grandes proyectos de renovables, en territorios concretos, con otro modelo de pequeñas explotaciones para el abastecimiento más individual de determinadas zonas o industrias, donde la implicación local es más factible. Con fomento en definitiva del autoconsumo y la creación de pequeñas instalaciones renovables de generación eléctrica de forma más distribuida, con ayuda, formación y asesoramiento, y que se aprovechen de infraestructuras ya existentes, como tejados y estructuras útiles para la instalación de energía solar, o alternativas de evacuación a media tensión utilizando las líneas y circuitos existentes sin necesidad de construir nuevas líneas eléctricas de transporte.

4 – El modelo energético que entiendo deseable, y que podríamos llamar “mixto”, pasaría por conjugar y moderar los grandes proyectos de economía de escala, con los modestos dirigidos al autoabastecimiento local de pueblos, granjas o de industrias, y que así iría en consonancia con el Plan Nacional Integrado de Energía y Clima (PNIEC) 2021-2030, que está llamado a facilitar las comunidades energéticas locales, como los nuevos actores en la deseable transición energética, en un contexto también de un modelo económico, en régimen de una menor imposición de oligopolios eléctricos.

Seria por ello de interés, insisto, crear Oficinas de Información para el fomento del autoconsumo de las energías renovables, con formación y capacitación para PYMES, y autónomos del mundo rural.

Sin embargo, el modelo que más parece que se está implantado en España, con un gran componente especulativo, es el relativo a grandes mega – proyectos de parques eólicos y plantas solares fotovoltaicas, basados en iniciativas e inversiones fundamentalmente privadas de grandes empresas, a la caza de beneficios a corto y medio plazo; Es cierto que este modelo, que debe compatibilizarse, genera una actividad industrial importante, algunos puestos de trabajo, y ciertos beneficios en las zonas donde se asienta, además de una posible, y deseable, inversión en I+D+I. Pero el principal problema de estas grandes explotaciones, se deriva de las afecciones medioambientales asociadas y la potencial saturación de grandes superficies y espacios abiertos, que puede condicionar el desarrollo de otras actividades terciarias, y en general de la calidad de vida de los habitantes de las zonas donde se instalan.

Es por ello que es tan importante limitar la ubicación de los proyectos en zonas ambientalmente sensibles, planificar, de forma previa a la tramitación de nuevos proyectos, una estrategia territorial de implantación de proyectos de renovables, que incorpore tanto criterios de desarrollo socioeconómico, como criterios ambientales y paisajísticos, a la hora de seleccionar los emplazamientos más adecuados, dentro de las zonas con recursos renovables y posibilidades de la evacuación de la energía que se producirá.

Es pues imprescindible ahondar en la evaluación previa de planes que enmarquen estos proyectos, antes de que sea demasiado tarde, a través de una suerte de Directriz específica de Ordenación del Territorio, con vocación de visión integral. Pudiendo incluso plantearse el paralizar cautelarmente la aprobación de los proyectos, hasta contar con esta nueva planificación territorial.

En dicho plan estratégico, se debería incorporar junto con el modelo energético por el que se apuesta, modelos de protección del paisaje, y de protección de la biodiversidad, con una suerte de “Mapa de sensibilidad ambiental”, que zonifique qué zonas deben ser, por sus valores ambientales y/o paisajísticos, excluidas o limitadas para la planificación de estos grandes proyectos de renovables, como los espacios protegidos de la Red Natural 2000.

https://interjuez.es/2021/01/25/principio-de-no-regresion-ambiental-en-la-jurisprudencia-del-tribunal-constitucional/

https://interjuez.es/2021/01/27/aerogeneradores-y-accion-popular/

Y partiendo pues de la premisa de que los proyectos de energía renovables tienen impactos ambientales positivos, de carácter socioeconómico y de carácter ambiental (por su contribución a la des carbonización y electrificación de la economía), hay que poner en la balanza estos impactos junto a los impactos ambientales y paisajísticos negativos de los grandes proyectos de energías renovables (tanto afecciones al medio natural y al paisaje, como afecciones al medio socioeconómico vinculadas a la afección al turismo, a la calidad de vida, etc…); la estrategia territorial debe dar lugar a la implantación de procedimientos de compensación de los impactos ambientales negativos, basados en la premisa de que “quien contamina paga” (Artículo 191 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea).

Sin olvidar también la Ley 26/2007, de responsabilidad medioambiental, se debe plantear también la exigencia en la aprobación de grandes proyectos, de la firma de convenios de colaboración con las empresas explotadoras, en aras a incorporar la investigación de nuevas medidas tecnológicas, por ejemplo de monitorización y protección de aves, para mitigar los impactos ambientales de colisión, pudiendo llegar a establecerse, incluso, paradas biológicas cíclicas.

5 – El Consejo de Protección de la Naturaleza de Aragón, ha realizado unas recomendaciones específicas sobre el contenido de los estudios ambientales parques eólicos y plantas solares, y sus líneas e infraestructuras de evacuación, que entiendo son muy adecuadas, y que parten de que se observan carencias en la normativa de planificación de la gestión en esta materia, así:

  • En relación con el uso de variables ambientales para el establecimiento de limitaciones, se echa en falta que determinados ámbitos de especies amenazadas no tengan todavía planes de conservación aprobados y reglados, como el alimoche o el milano real, y otras aves esteparias.
  • Se tiende a citar en los estudios las áreas críticas para especies esteparias, pero éstas no suelen tener respaldo legal, amparado en un plan que establezca incompatibilidades o limitaciones a las afecciones a estas especies, ni propuestas de gestión de las mismas, debiéndose aprobar a la mayor brevedad posible planes de conservación y recuperación de especies amenazadas.
  • En cuanto a la tramitación de proyectos de energías renovables, se recomienda que el promotor del proyecto tramite de forma conjunta todos los elementos de cada proyecto, es decir, los parques eólicos o plantas solares fotovoltaicas, junto a sus infraestructuras de evacuación, sean individuales o colectivas, incluyendo las Subestaciones eléctricas. Se deberá evitar el fraccionamiento de los proyectos, que implica una pérdida de visión de conjunto de los impactos ambientales y de sus efectos sinérgicos y acumulativos. El fraccionamiento de proyectos está contemplado en la Ley 21/2013 de Evaluación de Impacto Ambiental, como un fenómeno a evitar.
  • En la fase de planificación de proyectos de energías renovables y los estudios de alternativas, se deben valorar igualmente alternativas parciales, que afecten a tramos concretos del proyecto (accesos menos impactantes, ubicaciones de apoyos y otros elementos, etc…). Es habitual en los EIA encontrar alternativas a tramos enteros del proyecto, pudiendo existir alternativas parciales, que mejoren tramos muy concretos que reduzcan el impacto final del proyecto. Superficies de interés afectadas en el trazado previsto y en las alternativas reubicar estos elementos en zonas de menor valor ambiental. O en zonas más accesibles, si tal opción es técnicamente viable.
  • El procedimiento para la selección del emplazamiento óptimo para la instalación prevista, debe ser coordinada entre las empresas de ingeniería y de consultoría ambiental. 
  • El análisis territorial debe analizar diferentes variables para evitar de antemano incluir en la zona de actuación espacios ambientalmente sensibles. Ponderando negativamente aquellas zonas con valores ambientales destacados, por sus formaciones vegetales, hábitats de interés comunitario, fauna, espacios protegidos, zonas de cortados, elementos de interés público (vías pecuarias, Montes de Utilidad Pública, cauces fluviales del Dominio Público Hidráulico, etc…) y ponderando positivamente, otros impactos como el desarrollo socioeconómico de una zona desfavorecida, etc.
  • El paisaje debe ser considerado como un valor por sí mismo, ya que las implicaciones del paisaje van más allá de su valor ambiental o natural, debiendo partirse de Mapas del Paisaje, conforme el Convenio de Florencia.
  • Sobre la accesibilidad a las zonas seleccionadas para los proyectos, con caminos principales y secundarios a cada apoyo (aerogenerador o poste eléctrico) o al PSFV. Es habitual ver en los EIA que la definición de los accesos no es lo suficientemente detallada o no se han valorado alternativas a cada acceso en el caso de afectar a la vegetación natural, por ejemplo.
  • Se deben analizar los accesos y sus alternativas, utilizando lógicamente los caminos existentes, con técnicas de bioingeniería para la generación de perfiles y firmes de caminos, utilizando en lo posible materiales presentes en la zona, primando el pisoteo de la maquinaria (impacto temporal y reversible), sobre la construcción de caminos permanentes que suponen una alteración del suelo y sus perfiles edáficos irreversible.
  • En todos los casos se deben cuantificar las superficies de vegetación natural alterada, diferenciando entre el tipo de alteración, superficie y tipo de formación vegetal afectada.
  • Sobre un mayor rigor en el trabajo de campo y sus directrices metodológicas, se considera que hay carencias en cuanto a los estudios de fauna y flora, y se citan, por ejemplo, los elementos básicos que deberían contener los estudios de poblaciones de aves en el entorno, con un estudio de ciclo anual completo de 12 meses, no fragmentando ciclos en dos, comenzar los censos a mitad del ciclo reproductivo; ha de cubrir toda el área de estudio, valorando figuras de protección cercanas, áreas sensibles, etc.
  • La fragmentación de proyectos no debería ser asumible.
  • Cada área de estudio ha de tener un número mínimo de visitas, para generar un análisis estadístico fiable.
  • Contener un análisis espacial, valorando el vuelo de las aves en las áreas sensibles.
  • Han de contener metodologías de censo replicables durante la fase de explotación.
  • Estudio específico de los murciélagos.
  • Realizar transectos para diferentes tipologías de hábitats.
  • Metodologías específicas diseñadas para el seguimiento de cada una de las especies amenazadas.
  • En cuanto a información sobre flora y hábitats, y otros grupos faunísticos, se suele incorporar a los EIA datos oficiales de los Hábitats de Interés Comunitario, o de cuadrículas 1×1 de flora o fauna catalogada; pero debe ser contrastada y completada en campo. También suele incorporarse presupuestos de prospecciones de especies catalogadas a realizar a futuro, cuestión que debería de ejecutarse en la fase de elaboración del propio EIA.
  • Sobre medidas preventivas, correctoras y compensatorias, se deben primar las medidas preventivas frente a las correctoras y estas frente a las compensatorias.
  • Las medidas correctoras establecidas por las empresas consultoras deben ser eficaces y concretas, pudiendo afectar a parte de las instalaciones, evitando si así se precisa la construcción durante los periodos sensibles para las especies, establecer zonas excluidas de las intervenciones por presencia de especies catalogadas, buscando alternativas y soluciones reales y efectivas para evitar afectar a estos valores.
  • Las empresas promotoras y fabricantes deben seguir apostando por los proyectos de I+D+i relativos a la incorporación de tecnología para la prevención de accidentes de fauna, con empleo de la mejor tecnología disponible validada en el mercado, para evitar estos impactos ambientales. Se debe apostar por incorporar medidas compensatorias que generen espacios suficientemente amplios, en zonas aledañas a los proyectos o en sectores donde la fauna que utilizaba y habitaba estos espacios, pueda desplazarse creando las condiciones óptimas de hábitat para su asentamiento. Por ejemplo, con creación de nuevas colonias de cría en zonas algo más alejadas de zonas potencialmente peligrosas con parques eólicos o con líneas eléctricas, y para especies de aves esteparias, utilizar zonas de eriales o paisajes agrícolas mixtos, con muros de piedra, setos, zonas húmedas (bebedores, charcas para aves y anfibios), y se hará de forma coordinada con otros proyectos.

Plantea el Consejo finalmente, como complemento interesante, la participación de las grandes empresas eléctricas en proyectos de custodia del territorio, y en colaboración con asociaciones o entidades, cogestionar estos nuevos espacios de forma integral, para aprovechar otros posibles usos compatibles.

6 – CONCLUSIONES.

Un deseable plan o directriz de ordenación territorial y evaluación ambiental estratégica, debería marcar unos contenidos mínimos que deben tener los Estudios de Evaluación o Impacto Ambiental, como:

  • Cumplir con la jerarquía de importancia en el diseño de las medidas, favoreciendo evitar los impactos negativos primero, con aquellas medidas preventivas, previo al diseño de medidas correctoras, y siendo las últimas las compensatorias.
  • Diseñar medidas específicas para cada una de las especies amenazadas identificadas, y para cada impacto detectado, empleando medidas específicas que hayan sido anteriormente testadas en estudios científicos previos.
  • Las medidas compensatorias, siempre son la última opción, solo en aquellos casos en los que persistan impactos residuales.
  • Sobre el plan de vigilancia ambiental posterior, hay que comparar los resultados obtenidos del EIA con la realidad durante el ciclo de vida del proyecto y ejecutar las medidas correctoras adecuadas en caso de que haya impactos que no hayan sido identificados durante el periodo de Evaluación de Impacto Ambiental.
  • Así monitorizar los impactos residuales y el funcionamiento de la aplicación de medidas correctoras en el tiempo, con seguimiento temporal suficiente de la fauna, de la misma forma que se supone de hizo el seguimiento previo a las obras, y con estudios de seguimiento durante la fase de explotación, que empleen metodologías estandarizadas.
  • Seguimientos de mortalidad incluyendo tanto los parques eólicos, las plantas fotovoltaicas, las líneas de evacuación y las Subestaciones.
  • Los informes resultantes de los Plantes de vigilancia deberían de estar disponibles de manera pública, así como los informes / fichas de inspección ambiental, con auditorías ambientales durante el ciclo de vida útil de los proyectos.
  • En función de los resultados, debería darse lugar a la posibilidad de medidas correctoras severas, como paradas de aerogeneradores, modificación de su localización etc.

El objetivo final es valorar los efectos sinérgicos y acumulativos de los proyectos de energías renovables, y conocer el impacto real que sufriría el medio con la implantación de varias plantas de energía renovables y sus correspondientes infraestructuras en un mismo ámbito geográfico.

Los términos de impactos sinérgicos y acumulativos definidos en la Ley 21/2013 y la Directiva 2011/92/UE, se refieren a la acumulación de los efectos con otros proyectos.

Los estudios sinérgicos se refieren a la concurrencia de varios proyectos de energías renovables en una misma zona de influencia, estableciendo un ámbito geográfico, objeto del estudio de sinergias, suficientemente amplio.

Determinar los proyectos relevantes para el análisis de los efectos sinérgicos de los impactos ambientales en relación con el proyecto concreto evaluado tanto proyectos ejecutados como expectantes.

Conocer el punto de partida ambiental, y definir, valorar y analizar, desde el punto de vista ambiental, los posibles efectos sinérgicos y acumulativos de la implantación de varios proyectos en el mismo ámbito geográfico o zona de influencia.

– Sobre el impacto real socioeconómico.

Es habitual que los EIA presenten una valoración positiva de los efectos de estos proyectos de energías renovables en positivo, ya que contribuyen a crear puestos de trabajo, permanentes y temporales, reactivas la economía local de forma temporal en la fase de construcción, afectando positivamente a las zonas donde se implanten, incremento de las rentas locales por arriendo de terrenos, etc.

Sin embargo, no es fácil encontrar valoraciones cuantificadas en cuanto a la hipoteca que implica la instalación de este tipo de proyectos sobre otras actividades económicas en las zonas afectadas y con otras vocaciones de desarrollo socioeconómico. Es el caso de proyectos en zonas con interés turístico, donde el sector terciario es importante y donde los municipios están apostando por el desarrollo del turismo rural y el paisaje, y no por otras actividades económicas como el sector porcino o las energías renovables a gran escala.

Aún añadiría a estas importantes recomendaciones del Consejo Aragonés, lo relativo a establecer también criterios de reciclaje y restauración, para una futura retirada de elementos materiales de los PE y PSFV, en casos, por ejemplo, de avería o agotamiento estructural, así como para la restauración, parcial, temporal total o definitiva, del territorio que los alberga, tras la eventual pérdida de funcionalidad de los parques eólicos y fotovoltaicos, ya sea por su final de vida útil o por cambios tecnológicos, que incorporasen de alguna forma el aval económico para disponer en su tiempo de medios para acometerlas, por supuesto a cuenta de los costes de su propia producción de energía, de forma similar a lo que sucede en el sector de actividades extractivas o minería y la restauración territorial.

Consentimiento para llevar a cabo la técnica de reproducción asistida y posesión de estado

Código Civil (art. 44)

Ley sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida (art. 7)

Compatibilidad entre la figura de la posesión de estado y la normativa de las técnicas de reproducción asistida en el curso de la acción de filiación no matrimonial, de forma que los consentimientos prestados con ocasión del empleo de las técnicas de reproducción asistida, como antecedente o causa de la filiación reclamada, integran y refuerzan la posesión de estado de la mujer homosexual tanto en el plano de su función legitimadora del ejercicio de la acción, como en su faceta de medio de prueba de la filiación reclamada.

Sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo 836/2013, de 15-1-2014, FD 2º, Ponente Excmo. Sr. D. Francisco Javier Orduña Moreno, Votos Particulares, ECLI:ES:TS:2014:608


La posesión de estado, que constituye una causa para otorgar la filiación jurídica, aunque no exista el nexo biológico, en la práctica queda superada por la prestación del consentimiento para llevar a cabo la técnica de reproducción asistida, porque «constituye la voluntad libre y manifestada por ambas litigante del deseo de ser progenitoras», hasta el punto que «dicho consentimiento debe ser apreciado aunque la posesión de estado hubiera sido escasa o no suficientemente acreditado como de ordinario se exige.

Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo 740/2013, de 5-12-2013, FD 3º.5, Ponente Excmo. Sr. D. José-Antonio Seijas Quintana, ECLI:ES:TS:2013:5765

¡Que viene el lobo!. Responsabilidad patrimonial de la Administración, ante «daños a» las especies protegidas y «daños por» las especies protegidas

Recientes resoluciones judiciales, parecen poner en una difícil tesitura a la Administración Pública, especialmente a la Autonómica, en su función por velar, por un lado por la conservación de las especies protegidas, como refiere así el Tribunal Supremo, en su Sala IIIª, con referencia por ejemplo a sentencia de fecha 23 de noviembre de 2020 (nº 1584/2020), sobre medidas de gestión cinegética del lobo al norte del Duero, y otras sentencias que también condenan (como el Tribunal Superior de Justicia de Castilla León) a la Administración por motivar, inducir, o directa o indirectamente causar daños – mortandad por caza excesiva – a especies protegidas, como también el lobo, pero al sur del Duero, donde no está permitida su caza por normativa europea.

Pero también son ya frecuentes sentencias que condenan a la Administración Autonómica, por daños a particulares en explotaciones ganaderas, por las especies protegidas, como otra vez el lobo, por falta de medidas de regulación y gestión que lo eviten, con independencia de ayudas que puedan establecerse.

En definitiva, hablamos de daños a los animales salvajes causados por los humanos; y también de daños causados a los humanos por los animales salvajes.

«The wolf is coming!»

PATRIMONIAL LIABILITY OF THE ADMINISTRATION, TO «DAMAGE TO» THE PROTECTED SPECIES AND «DAMAGE BY» THE PROTECTED SPECIES

Recent judicial decisions seem to put the Public Administration in a difficult position, especially the Autonomous Administration, in its function of ensuring, on the one hand, the conservation of protected species, as the Supreme Court thus refers, in its IIIrd Chamber, with reference, for example, to the judgment dated November 23, 2020 (nº 1584/2020), referring to measures for hunting wolf management north of the Duero, and other judgments that condemn (such as the Superior Court of Justice of Castilla León) the Administration for motivating, inducing or directly or indirectly causing damage – mortality due to excessive hunting – to protected species, as well as the wolf, but south of the Duero, where hunting is not allowed by European regulations.

But there are also frequent sentences that condemn the Autonomous Administration, for damages to individuals in livestock farms, for protected species, such as the wolf again, for lack of regulation and management measures that prevent it, regardless of aid that may settle.

Daños a los humanos por el lobo.

Así el Tribunal Supremo, Sala IIIª, en Sentencias de 2 de diciembre de 2019 y de 11 de febrero de 2020, admite la concurrencia de responsabilidad patrimonial de la Administración, por los daños y perjuicios causados a explotaciones ganaderas por fauna salvaje, en concreto, como no, por lobos, interpretando con ello el alcance del artículo 54.6 de la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad; el artículo 54 sobre garantía de conservación de especies autóctonas silvestres, en su apartado 6, dice que “sin perjuicio de los pagos compensatorios que en su caso pudieren establecerse por razones de conservación, con carácter general, las Administraciones públicas no son responsables de los daños ocasionados por las especies de fauna silvestre, excepto en los supuestos establecidos en la normativa sectorial específica”; redacción dada por la Ley 33/2015, de 21 de septiembre, por la que se modifica la Ley 42/2007, y que ha sido objeto de interpretación del Alto Tribunal, al entender que el inciso final contiene una excepción a la regla general del artículo que exime de responsabilidad patrimonial a la Administración pública por los daños ocasionados por las especies de fauna silvestre; “la excepción a la regla general establecida en el art. 54.6, que examinamos, no responde a una previsión expresa y completa que atribuya responsabilidad a las Administraciones Públicas por los daños causados por las especies de fauna silvestre […] sino a la existencia de una normativa sectorial por la que se sujeta de manera específica a determinada especie a algún régimen especial de protección, cuyo desarrollo y efectividad responde a la adopción por la Administración de concretas medidas y actuaciones, que hagan compatible, en la medida de lo posible, el régimen de protección con los derechos e intereses patrimoniales de los administrados, respondiendo la Administración de los daños causados por la gestión de este régimen de protección especial que el administrado no tenga el deber de soportar”.

Así, frente a desestimaciones presuntas de reclamaciones de responsabilidad patrimonial formuladas a la Consejería de Medio Ambiente, Administración Local y Ordenación del Territorio de la Comunidad Autónoma, por ataques de lobos a explotaciones ganaderas, se plantea el debate partiendo del marco normativo dado por la Directiva de Hábitats, por el que se establecen medidas para contribuir a garantizar la biodiversidad mediante la conservación de los hábitats naturales y de la fauna y flora silvestres. La citada Directiva, relaciona en su anexo II las especies de interés comunitario para cuya conservación es necesario designar zonas especiales, entre las que incluye al «canis lupus» (lobos). En el caso español, distingue entre las poblaciones españolas situadas al sur y al norte del río Duero, siendo únicamente las primeras las que merecen tal protección. Por su parte, en el anexo IV requiere una protección estricta, incluyendo a las poblaciones de lobos situadas al sur del río Duero, mientras que el anexo V, al enumera especies de interés comunitario cuya recogida en la naturaleza y cuya explotación puede ser objeto de medidas de gestión, es el que incorpora a las poblaciones de lobo situadas al norte del Duero.

A partir del marco europeo, la ley 42/2007, establece, entre otras, un conjunto de prohibiciones y garantías de conservación para las especies incluidas en el Listado de Especies de Protección Especial, merecedoras de una atención y protección particular, así como aquéllas que figuren como protegidas en directivas y convenios internacionales ratificados por España, fijando como protección genérica, para el caso de animales, cualquier actuación hecha con el propósito de darles muerte, capturarlos, perseguirlos o molestarlos, así como la destrucción o deterioro de sus nidos, vivares y lugares de producción, invernada o reposo; es tajante al prohibir la caza a las especies incluidas en el referido listado o, en general, a las prohibidas por la Unión Europea. En síntesis, las poblaciones de lobos situadas al sur del río Duero gozan de una específica e intensa protección que configuran el marco normativo señalado, a diferencia del tratamiento de este animal en las poblaciones situadas al norte del mismo río.

Su justificación viene dada por la concurrencia de un interés público relevante como es el medioambiental para la conservación y protección de la especie. Sin obviar, que esta necesidad de protección del medio ambiente debe articularse de manera adecuada con derechos como el de los ganaderos cuya actividad económica y medio de vida puede verse gravemente perturbada, suponiendo un conflicto entre las necesidades de protección del derecho de propiedad e, incluso, la libertad de empresa de quien tiene como medio de subsistencia la explotación de una instalación ganadera y las exigencias derivadas del régimen de especie protegida aplicable, en este caso, al lobo.

Para resolver el Tribunal hace un doble planteamiento. Bien si es preciso «… exigir una previsión expresa y completa que atribuya responsabilidad a las Administraciones Públicas por los daños causados por las especies de fauna silvestre» o si por el contrario, «… basta con que la normativa sectorial específica declare que una especie es tributaria de algún régimen especial de protección para entender que, si uno de sus ejemplares causa un daño, deba declararse la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas». Precisamente, la segunda interpretación es la que acoge por entender que “cuando se trata de especies animales que gozan de singular protección, por la concurrencia de un interés público relevante como es el medioambiental para la conservación y protección de la especie, ello determina que los particulares no puedan adoptar sus propias medidas, pues corresponde a la Administración adoptar aquellas más adecuadas para la conservación del “canis lupus” en esa zona. No puede, por tanto, excluirse el régimen general de responsabilidad patrimonial previsto”.

Con la valoración del daño y perjuicio resultante, descuenta, eso sí, las ayudas ya recibidas por el ganadero de la Administración tendentes a compatibilizar la actividad ganadera con la existencia de poblaciones de lobos.

El Tribunal Supremo acoge el criterio de que en las poblaciones de lobo situadas al Sur del río Duero, en cuanto especie no susceptible de actividad cinegética, el nivel de protección e intervención de la Administración es tan acusado, que para los daños que causen hay que entender que le es de aplicación el régimen primario de responsabilidad patrimonial del artículo 106.2 de la Constitución, y ello porque los perjudicados no tienen el deber de asumir y soportar aquellos daños de forma individual, ya que en tales casos estaríamos ante perjuicios perfectamente identificados derivados de la protección que el ordenamiento encomienda a los poderes públicos sobre determinadas especies, en general, y sobre el lobo, en particular.

Es la propia Carta Magna la que precisa los principales elementos de la responsabilidad patrimonial de la Administración pública, a saber, lesión resarcible, imputación del daño a la actividad de la Administración, relación de causalidad y derecho del lesionado a ser indemnizado. A la vez que determina la remisión legal en sentido formal que se contiene en la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, precisando en su artículo 32 «Principios de la responsabilidad», apartado 1, que: «Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley» Este apartado ya precisa que sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar. Concretando que el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas». El elemento fundamental es la antijuridicidad del daño, que viene a configurar la lesión como indemnizable, antijuridicidad que no se refiere a la legalidad o ilegalidad de la conducta del sujeto agente que materialmente la lleva a cabo sino a esa falta de justificación del daño, es decir, a la inexistencia de una causa legal que legitime la lesión patrimonial del particular e imponga al mismo el deber de soportarla».

Delimitado el alcance general de la responsabilidad patrimonial, a partir de estos criterios generales, son precisamente éstos los que vienen a delimitar el alcance de la responsabilidad patrimonial de la Administración en relación con los daños ocasionados por las especies de fauna silvestre. El reconocimiento del derecho a pagos compensatorios por razones de conservación, es un concepto distinto de la responsabilidad patrimonial por los daños causados por las especies de fauna silvestre y, respecto de ésta, se sienta el criterio general de falta de responsabilidad de las Administraciones públicas y la excepción, aquí controvertida, de los supuestos establecidos en la normativa específica, lo que podría llevar a pensar, inicialmente, que la responsabilidad patrimonial solo podría exigirse en relación con concretos supuestos de perjuicios reconocidos en dicha normativa específica. Sin embargo, no es ésta la interpretación que a su juicio debe darse, partiendo, como reconoce, de la naturaleza y finalidad de la responsabilidad patrimonial y de los perjuicios que resultan indemnizables que ha de ponerse en relación con la existencia de un título que imponga al perjudicado la obligación de soportar la lesión patrimonial derivada de la actuación de la Administración.

En suma, entiende el Tribunal Supremo que aunque la responsabilidad no viene determinada por cualquier consecuencia lesiva relacionada con la actuación administrativa, lo que supondría convertir a la Administración en aseguradora universal de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, la excepción que el precepto realiza frente a esta regla general, una actividad administrativa sujeta a previsiones concretas y determinadas para el caso, cuyo desarrollo en cuanto incida de manera perjudicial en la situación patrimonial del administrado, constituye título de imputación de responsabilidad a la Administración, en cuanto no le venga impuesto el deber de soportar el daño. La concurrencia de un interés público como el medioambiental es el que lleva a la singular protección de determinadas especies animales en aras de la conservación y protección de las mismas pero a su vez determina que los particulares no puedan adoptar medidas y sea la Administración la obligada a adoptar las que resulten más adecuadas; la existencia de una normativa sectorial por la que se sujeta de manera específica a determinada especie a algún régimen especial de protección, cuyo desarrollo y efectividad responde a la adopción por la Administración de concretas medidas y actuaciones, que hagan compatible, en la medida de lo posible, el régimen de protección con los derechos e intereses patrimoniales de los administrados, respondiendo la Administración de los daños causados por la gestión de este régimen de protección especial que el administrado no tenga el deber de soportar.

Daños causados por los humanos a los lobos.

Interesante, por lo novedosa en la fijación de una indemnización económica para costear programas de recuperación poblacional, y no tanto por la legitimación contencioso – administrativa de asociaciones ambientales contra disposiciones generales, planes anuales de caza y actos administrativos al respecto de prácticas cinegéticas, es la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, de 12 de diciembre de 2019, Sala de lo Contencioso-Administrativo:

Una ONG pretende en el recurso, que se declare la nulidad de una resolución recurrida, una disposición de caza sobre el lobo, y de cuantas actuaciones se hayan llevado a cabo como consecuencia de su cumplimiento, y se condenase a la Administración a abonar una indemnización por los daños y perjuicios ocasionados a la fauna silvestre, por mortandad de lobos de manera injustificada.

En relación con la petición de indemnización que hace la ONG, la Sala parte de la obligación de reparar el daño consagrada en el artículo 45 CE, conectada directamente con el principio de “quien contamina paga” (artículo 191 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea). Y se detiene también para ello, en la previsión legal del artículo 31 de la Ley de la Jurisdicción Contenciosa, que permite no solo la declaración de que determinados actos administrativos no sean conformes a derecho sino también el reconocimiento de una situación jurídica individualizada.

Esta última pretensión, dice el Tribunal, no se reserva en exclusiva en favor de los titulares directos del derecho ni tampoco restringe las formas en las que puede satisfacerse dicha pretensión.

En definitiva, la Sala justifica la legitimación activa de la ONG para la defensa de derechos e intereses legítimos colectivos (Ley 27/2006), así como para pretender el reconocimiento de una situación jurídica individualizada.

Pero muy importante a tener en cuenta: La indemnización no debe ser percibida directamente por la ONG, como parte actora en el recurso, porque si bien es la Administración la causante del daño al medio ambiente es a ella a quien corresponde asimismo velar por la utilización de los recursos naturales, ya que su posición constitucional sigue siendo la misma.

Por tanto, corresponde a la propia Administración destinar la indemnización reconocida a la presentación de un programa que comprenda las actuaciones necesarias para la recuperación del lobo ibérico, su conservación y divulgación de la importancia de la especie. Programa que deberá especificar las concretas actuaciones que se llevarán a cabo, duración, coste y financiación.

Otro de los puntos clave de esta sentencia es haber considerado a la Asociación Ecologista no solo legitimada para la defensa de los intereses colectivos sino para perseguir el reconocimiento de una situación jurídica individualizada en los términos del artículo 31 de la Ley de la Jurisdicción. De ahí que su derecho a la tutela judicial efectiva se extienda hasta conseguir la reparación del daño causado a través de la indemnización. La Sala viene a asimilarlo a la indemnización que se exige a un infractor por los daños ocasionados a las especies cinegéticas que deberá percibir la persona o entidad titular de los terrenos cinegéticos donde se cometió la infracción. Pero, por otra parte, la Sala justifica por qué esa indemnización no debe ser percibida directamente por la asociación. Al efecto, entiende que la Asociación no actúa en interés propio sino en defensa de un interés colectivo, y en segundo lugar porque sigue siendo la Administración quien tiene la obligación de velar por la utilización racional de los recursos naturales en los términos establecidos en el artículo 45.2 CE.

¡Lo dicho, difícil tesitura para la Administración, a la hora de regular, y cómo, medidas de gestión sobre el lobo!.