Frente a otras normativas sectoriales; Doctrina del Tribunal Supremo – Sala III de lo Contencioso-Administrativo.

Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 2020 y de 26 de enero de 2021.

The expansive force of the urban regulations.

Compared to other sectoral regulations; Doctrine of the Supreme Court – Third Chamber of the Contentious – Administrative.

Judgments of the Supreme Court of November 19 2020 and January 26, 2021.

Resumen.

Generalmente se ha venido citando el carácter “transversal”, término ahora quizás demasiado manido, de las normas y valores medio ambientales, a la hora de estudiar, establecer y ejecutar otras normativas “sectoriales”, que deben tener en cuenta las exigencias protectoras del medio ambiente en sus previsiones; pero es que en lo que se refiere a la Ordenación del Territorio y el Urbanismo, ya puede decirse, más bien, que más que “transversal”, lo que tiene ya, es una verdadera vocación “enciclopédica”, que a todo sector regulatorio parece llegar, en todo puede decirse que es casi que decisivo, y prácticamente puede decirse también que todos los demás sectores le deban algo así como “pleitesía”.

Las sentencias mencionadas, lo son con motivo de un recurso contencioso – administrativo contra la aprobación de un instrumento urbanístico, en concreto un Plan especial de urbanismo (jerárquicamente tan solo de carácter reglamentario, por lo tanto), para la regulación del sector económico privado de las viviendas de uso turístico, y su arrendamiento, por vulnerar, pretendidamente, normativa de mayor jerarquía referida a otros sectores, como es el de la libertad de empresa, por ejemplo (artículo 38 de la Constitución española); pero el caso es que a cuento de ello, el Tribunal Supremo realiza importantes aseveraciones, con criterios, al hilo de jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que redundan en lo que he denominado “fuerza expansiva del urbanismo”, frente a otros sectores.

Abstract.

Generally, the «transversal» character, a term now perhaps too trite, of environmental norms and values has been cited when studying, establishing and executing other «sectoral» regulations, which must take into account the protective requirements of the environment. environment in your forecasts; But it is that the Planning of the Territory and Urbanism, it can already be said that more than «transversal», it already has a true «encyclopedic» vocation, which seems to reach every regulatory sector, in everything it can be almost decisive, and it can practically be said that all other sectors owe him «homage.»

The aforementioned judgments are due to a contentious-administrative appeal against the approval of an urban planning instrument, specifically a special urban planning plan (hierarchically only regulatory), for the regulation of housing for tourist use, for violating higher regulations. hierarchy referring to other sectors, such as freedom of enterprise; but in light of this, the Supreme Court makes important assertions, with criteria, in line with the jurisprudence of the Court of Justice of the European Union, which result in what I have called the “expansive force of urban planning”.

Conceptos: Nueva visión enciclopédica del urbanismo y sus instrumentos normativos.

Keywords: New encyclopedic vision of urbanism and its normative instruments.

Pues bien, el arranque del comentario de las sentencias, es con motivo de que un Acuerdo del Pleno del Consejo de Municipal de un Ayuntamiento, aprobó definitivamente un Plan especial urbanístico para la regulación de las viviendas de uso turístico en la ciudad.

El Tribunal Supremo, Sala III, tras recurso contra sentencia de Sala de lo Contencioso – Administrativo del Tribunal Superior de Justicia correspondiente, considera en primer lugar, para entrar a conocer del fondo, que existe interés casacional objetivo, ante la necesidad de determinar en qué medida los instrumentos de planeamiento urbanístico pueden regular las condiciones de acceso y ejercicio de una actividad e, incluso, limitar en un concreto ámbito territorial el ejercicio de actividades previamente legalizadas, referidas concretamente a las viviendas de uso turístico, y la incidencia de esa regulación en el ámbito de la libre prestación de servicios.

Se identifican como normas jurídicas objeto de interpretación, y que influirán en la decisión, el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (artículos 49 y concordantes), y la Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y el Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior, en consonancia con el objeto del artículo del Tratado, y sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, traspuesta en España por Ley 17/2009, de 23 de noviembre.

Así, en definitiva insisto, el interés casacional objetivo que la sentencia de 26 de enero de 2021 refiere, radicaba en plantear en qué medida los instrumentos de planeamiento urbanístico pueden regular las condiciones de acceso y ejercicio de una actividad privada e, incluso, limitar en un concreto ámbito territorial el ejercicio de actividades previamente legalizadas, referidas concretamente a las viviendas de uso turístico, y la incidencia de esa regulación en el ámbito de la libre prestación de servicios; cuestión que ya se planteó, dice la propia Sala, en sentencia anterior de 19 de noviembre de 2020 (recurso 5958/2019), sobre la potestad de planeamiento, (y el ius variandi de la Administración) sus fundamentos y límites, acogiéndose, se dice, la doctrina sentada en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 22 de septiembre de 2020 (TJUE – Gran Sala, asuntos acumulados C-724/18 y C-727/18, relacionadas con la ciudad de París, Francia).

Hay que recordar, dice la Sala IIIª del Tribunal Supremo, en su sentencia de 19 de noviembre de 2020, citada en la de 26 de enero de 2021, que “No hay duda de que en las grandes ciudades, se ha evolucionado de la tradicional técnica, o sistema, de los ensanches, a la ciudad compacta, en la que la renovación, la regeneración y la rehabilitación de la ciudad se convierten en sus elementos esenciales de transformación; se trata de potenciar las denominadas actuaciones de dotación, para de esta forma mejorar la ciudad sin perder su idiosincrasia”; En definitiva, tratar de mejorar la ciudad, adaptándola a las nuevas realidades y exigencias temporales, pero siendo la clave y el sentido del planeamiento urbanístico actual, el conciliar esta adaptación al mantenimiento de su esencialidad.

Por ello, puede decirse que, para la jurisprudencia, tanto del Tribunal Supremo, como la del Tribunal de Luxemburgo, los grandes principios que presiden el Urbanismo, serían:

 La preferencia por la Ciudad compacta.

La renovación, la regeneración y la rehabilitación, como elementos esenciales para una transformación urbana.

Preferencia por potenciar las denominadas “Actuaciones de dotación”, como forma de “mejorar ciudad”.

Conservar la idiosincrasia histórica, como un valor cultural intangible.

Interpretar estos principios, bajo los criterios de lo que se llama “La Nueva Agenda Urbana”, aprobada en la Conferencia de las Naciones Unidas sobre la Vivienda y el Desarrollo Urbano Sostenible, y que expone un cambio de paradigma, señalando en su prólogo:

“En esta era en la que vivimos un crecimiento sin precedentes de la urbanización, y en el contexto de la Agenda 2030 para el Desarrollo Sostenible, y el Acuerdo de París y otros acuerdos y marcos mundiales para el desarrollo, hemos llegado al momento decisivo en que entendemos que las ciudades pueden ser fuente de soluciones a los problemas a que se enfrenta nuestro mundo en la actualidad, y no su causa. Si está bien planificada y bien gestionada, la urbanización puede ser un instrumento poderoso para lograr el desarrollo sostenible, tanto en los países en desarrollo como en los países desarrollados”.

Dice esta Agenda, que se abre una nueva perspectiva en el urbanismo, bajo el principio de desarrollo sostenible, ante las realidades y necesidades sociales, urbanísticas y medioambientales, donde las Administraciones públicas, a través de los instrumentos normativos, deben perseguir conciliar la transformación urbana como una iniciativa tanto pública como privada, en el marco de una economía de mercado que permite libremente las actividades de prestación de servicios, con su carácter de servicio general a la sociedad, y sus demandas, así:

– Las Administraciones públicas deben evitar la desertización de los pueblos y ciudades, que queden vaciadas de habitantes.

– Un lugar atractivo por su “autenticidad”, atrae a más gente, pero, cuanta más gente atrae, más se diluye su auténtica identidad, y con ello la vida de los residentes habituales del mismo lugar.

El dilema jurídico está en buscar un punto de equilibrio entre la actual configuración de las grandes ciudades, en el marco de exigencia social y jurídica de los principios de sostenibilidad y mantenimiento de su identidad, pero, por otra parte, respetar las exigencias de la libertad de mercado y liberalización de servicios. Dicho en términos coloquiales; todo el mundo es consciente de que cuanto más “auténtico” es un lugar, a más gente (y actividad económica) atrae, cosa deseable; pero, cuanta más gente atrae, más se diluye su auténtica identidad.

De este modo a la actuación normativa municipal de transformación, adaptación y modificación de los usos de determinadas ciudades, y sus políticas de vivienda, con el objetivo de asimilar las nuevas realidades sociales, economía colaborativa, se contrapone en cierto modo otros valores, como los representados en la Directiva 2006/123/CE, relativa a los servicios del mercado interior; cabe plantearse pues, hasta qué punto, entonces, se impone o no la necesidad de intervención municipal en la materia, a través de la potestad de planeamiento, que es en principio legítima, en un marco, por un lado, de discrecionalidad técnica y autonomía local, pero por otro de seguridad jurídica; se trata de planificar grandes decisiones estratégicas de futuro, que se complementan con los instrumentos de planeamiento puntuales, sectoriales o coyunturales de cada sucesiva legislatura, según aparecen necesidades y sensibilidades sociales.

Es en ese marco general, y con el principio aceptado de preferencia por la regeneración y rehabilitación ciudadana, donde darse encaje a las llamadas “Viviendas de Uso Turístico” (VUT), que lógicamente no pueden incidir negativamente, ni alterar, las expresadas líneas de actuación urbana; hay que buscar un encaje jurídico a este tipo de viviendas, con un destino dinámico y coyuntural, en el marco de unas actuaciones públicas urbanísticas dirigidas en su regeneración al desarrollo urbano sostenible de las mismas, esto es, cita el Tribunal Supremo, como señalara el Informe Brundtland en 1987, dirigido a “satisfacer las necesidades presentes sin comprometer la posibilidad de que las futuras generaciones satisfagan sus propias necesidades”.

Es en este marco urbanístico actual de regeneración y transformación de las ciudades, en el que deben analizarse y proyectarse las políticas municipales sobre las VUT, con la finalidad de comprobar si las mismas pueden limitar lo garantizado a su vez en la Ley 20/2013 de garantía de la unidad de mercado, y la Ley 17/2009 sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, en cumplimiento de la Directiva 2006/123/CE relativa a los servicios en el mercado interior.

Pues bien, el TS cita la Doctrina establecida en la STJUE de 22 de septiembre de 2020, antes mencionada.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, valora si es conforme a la Directiva, una normativa nacional que supedite a autorización previa el ejercicio de determinadas actividades de arrendamiento de inmuebles destinados a vivienda eventual, y si puede estar comprendida en el concepto de “régimen de autorización”, aludiendo, como criterio modulador de la libre iniciativa económica de los particulares, al concepto “Razón imperiosa de interés general”.

Se argumenta que, en aras de garantizar una oferta suficiente de viviendas destinadas al arrendamiento de larga duración a precios asequibles, residencial – domiciliaria en definitiva, se someten determinadas actividades de arrendamiento a cambio de una remuneración de inmuebles amueblados destinados a vivienda, a clientes de paso que no fijan en ellos su domicilio, turísticas primordialmente, efectuadas de forma reiterada y durante breves períodos de tiempo, a un régimen de autorización previa aplicable en determinados municipios, en los que la tensión sobre los arrendamientos es particularmente acusada, y si ello está justificado por una razón imperiosa de interés general, como la lucha contra la escasez de viviendas destinadas al arrendamiento, y si ello, también, es proporcionado al objeto perseguido, dado que este no puede alcanzarse con una medida menos restrictiva, en particular porque, por ejemplo, un control a posteriori se produciría demasiado tarde para ser realmente eficaz.

Dice el TJUE, que la Directiva 2006/123/ CE, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que una normativa nacional supedite a autorización previa el ejercicio de determinadas actividades de arrendamiento, encomendándolo a las autoridades locales la facultad de precisar las condiciones de concesión de las autorizaciones, con sujeción a ciertos criterios, y con compensaciones; se parte de que la Directiva solo se aplica a los requisitos que afecten al acceso de una actividad de servicios o a su ejercicio. Así, no se aplica a requisitos tales como normas … relativas a la ordenación del territorio, urbanismo y ordenación rural, normas de construcción, ni a las sanciones administrativas impuestas por no cumplir dichas normas, que no regulan específicamente o no afectan específicamente a la actividad del servicio pero que tienen que ser respetadas por los prestadores en el ejercicio de su actividad económica al igual que por los particulares en su capacidad privada.

La actividad de arrendamiento de un bien inmueble, ejercida a título individual por una persona jurídica o por una persona física, está comprendida en el concepto de servicio, que se prevé en la Directiva, pero razones imperiosas de interés general, relativas a la protección del entorno urbano, así como objetivos de política social, puede someterse a ese régimen de autorizaciones y limitaciones.

Entre esas razones imperiosas, que los Estados miembros de la Unión Europea pueden invocar, estarán, por ejemplo, la protección del entorno, incluido el urbano, y objetivos de política social, con una política de viviendas de protección oficial y de lucha contra la presión inmobiliaria, en particular cuando un mercado concreto experimenta una escasez estructural de viviendas y una densidad de población especialmente alta, y así pueden ser estos criterios restrictivos o regímenes de autorización previa, justificados, por dicha razón imperiosa de interés general, siempre que sean proporcionados, claros, inequívocos y objetivos, con antelación y, transparentes y accesibles.

El TJUE, ve conforme con el Ordenamiento Comunitario, la reserva hecha por las normativas nacionales a autoridades locales, de las competencias para fijar las condiciones en las que se conceden las autorizaciones previstas, entre otros cuerpos jurídicos, por ejemplo, en el  Código de la Construcción y de la Vivienda, que les permite, sin obligarlas a ello, supeditar la concesión de una autorización previa a una obligación de compensación, a la vez que establece, a cambio, que las autoridades locales, caso que opten por imponer limitaciones o prohibición de uso en el municipio, que deberá ser tomado en consideración, no el municipio en su conjunto, sino respecto de cada barrio o distrito, y con la finalidad de abordar la necesidad de no agravar la escasez de viviendas; corresponde, sigue el TJUE, al juez nacional comprobar, si dicha facultad proporciona una respuesta efectiva a una escasez de viviendas destinadas al arrendamiento de larga duración, constatada en los territorios de que se trata; en cualquier caso los criterios empleados por las autoridades deben ser claros, inequívocos y objetivos, con publicidad previa, transparencia y accesibilidad. Todo propietario que desee arrendar un inmueble destinado a uso turístico, debe poder tener pleno conocimiento, antes de iniciar la actividad, de las condiciones para la concesión de una autorización y de la eventual obligación de compensación, establecidas por las autoridades locales.

La Directiva 2006/123/CE, concluye el TJUE, no se opone a que el acceso a una actividad de servicios particulares, o su ejercicio, como este del alquiler de viviendas de uso turístico, se supedite al respeto de un límite territorial del de esta índole.

En definitiva, volviendo al objeto del recurso que da lugar a las sentencias del TS, lo impugnado es el Plan especial urbanístico, para la regulación de las VUT, que es por lo tanto un plan especial de usos, que dice recoger el objetivo de ordenar la incidencia y los efectos urbanísticos, medioambientales y sobre el patrimonio urbano, que las actividades económicas y de servicios, producen en el territorio, mediante la regulación de su intensidad y las condiciones físicas de su desarrollo en función de las distancias, el tipo de vía urbana y circunstancias análogas.

El Plan tiene una Memoria, donde se dice que es la clave para resolver la ponderación de valores, buscar el equilibrio en el entorno urbano, entre el ejercicio de dicha actividad económica y la garantía de una ciudad sostenible, especialmente para sus residentes habituales, siendo sus objetivos, la contención territorial de las mismas en las áreas de la ciudad con fuerte presión turística, la disminución de los problemas de convivencia, y la reducción del impacto de dicha actividad, que genera la “gentrificación”, con expulsión de los residentes habituales de los barrios afectados. La Memoria analiza la evolución del aumento progresivo de dichas viviendas en zonas de la ciudad, y su impacto en la convivencia con residentes habituales.

Entiende el TS, siguiendo los criterios expuestos, que sí se plasman en la Memoria de la Administración, referida a la regulación de la VUT, dichos parámetros, ya que se efectúa el análisis, y se toman prescripciones, más “desde el ámbito del urbanismo que desde el ámbito del uso o servicio considerado en su estricto sentido, ya que no regula el ordinario funcionamiento de estos, ni su autorización administrativa, sino ciertas condiciones previas o colaterales a su establecimiento urbanístico, tratando de evitar su excesiva y urbanísticamente nociva proliferación, del mismo modo que el planteamiento regula otros elementos por la vía de la fijación de estándares u otros procedimientos”. Y aunque se entendiera de aplicación el régimen de la Directiva mencionada sobre la libertad de prestación de servicios, en cualquier caso, operaría en favor del régimen de autorización previa y de condiciones a observar, las “razones de interés general”, que prevé dicha Directiva como excepción a la libertad de prestación, como son las de protección de entorno urbano, política social, orden público y protección ambiental.

Una indispensable Memoria en un instrumento urbanístico, debe estudiar y justificar la incidencia en la dinámica de las ciudades de los alojamientos turísticos, las secuelas del fenómeno en lo que atañe a la convivencia ciudadana, a la degradación del espacio público, a la seguridad de personas y bienes, o al encarecimiento del alquiler ordinario en los centros urbanos, en perjuicio de los residentes de larga duración, de condiciones más humilde, puestos en la tesitura de tener que desplazar sus vidas al extrarradio de la ciudad.

Mantener una densidad máxima de actividades de esa clase en la zona de que se trata, puede ser entonces una limitación razonable, basada en la técnica de densidades máximas netamente urbanísticas, siempre bajo los principios, a examinar en cada caso, de no discriminación y proporcionalidad.

La Sentencia citada del TS, entendió que la intervención normativa municipal, estaba más que legitimada por cuanto tal intervención claramente, y sin duda, iba dirigida a la protección del “derecho a la vivienda”, digna y adecuada, en los términos requeridos por la Constitución española (artículo 47), así como al control, evitando el deterioro, del denominado, por la Directiva de Servicios, “entorno urbano; buscando posibilitar la efectiva conciliación, de la citada y lícita actividad económica del alquiler vacacional, con la organización del régimen interno de la ciudad, posibilitando la convivencia residencial estable y habitual con una actividad caracterizada por su transitoriedad y falta de permanencia, al responder a circunstanciales necesidades de alojamiento”.

Los criterios utilizados para sustentar las limitaciones, entiende el TS, eran criterios objetivos, conectados con la ordenación del suelo, y propios de planes urbanísticos que ordenan la incidencia que la actividad, en este caso de VUT, produce en el territorio, cohonestándolo con el derecho a la vivienda, con el entorno urbano, y ordenando su intensidad en función de criterios netamente urbanísticos, como son el establecimiento de densidades máximas, y las viviendas de uso residencial, o entre población flotante y residente, y la lucha contra la escasez de viviendas destinadas al arrendamiento domiciliario, proporcionada al objetivo perseguido, y que no puede alcanzarse con una medida menos restrictiva, como se justificó en la Memoria.

Se trata pues, concluye el TS, del ejercicio por el planificador público de una lícita potestad de ordenación urbanística, enraizada en el principio desarrollo sostenible y debidamente justificada en la protección del derecho a la vivienda y del entorno urbano, sin que se incurra en arbitrariedad o desvío de poder en el instrumento urbanístico que condiciona a un régimen de autorización previa, bajo ciertos requisitos, la actividad de arrendamiento de inmuebles con uso turístico.