Esta Sala, entre otras, en Sentencias 73/2012, de 15-2 ó 742/2014, de 13-11, en la estela del Tribunal Constitucional, ha exigido que en los incidentes de acumulación de condena el penado goce de asistencia letrada que garantice los principios de contradicción, igualdad de armas y proscripción de la indefensión. En definitiva la resolución de los mismos va a afectar a su libertad personal. Y si en los distintos procedimientos por los delitos cuyas condenas se pretenden refundir se exigió la postulación procesal, no hay motivo para no hacerlo en el trámite en el que se va a fijar la duración máxima del tiempo de privación de libertad que habrá de soportar. Se trata precisamente de dotar de efectividad al derecho de defensa cuando se decide algo tan relevante como la concreción de la pena a cumplir. En palabras de la Sentencia 473/2013, aunque desde la literalidad del artículo 988 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no resulte expresamente, el incidente de acumulación de condenas goza de la naturaleza de un proceso contradictorio, en el que el principio de igualdad de partes e interdicción de toda indefensión debe ser salvaguardado.
Autor: Benito Soriano
Fiscal
Condiciones típicas del abuso sexual con prevalimiento de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima
Hemos de partir de que el sentido de la expresión típica que configura el abuso: «que el consentimiento se obtenga prevaliéndose el responsable de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima», no debe significar otra cosa «que una situación de superioridad capaz de limitar la libertad de decisión del sujeto pasivo».
a) La superioridad ha de ser notoria y evidente, es decir, objetivamente apreciable («manifiesta» dice el tipo).
b) Eficaz, esto es, con relevancia suficiente para condicionar o coartar la libertad de elección en el ámbito sexual.
Es precisamente la desproporción o asimetría entre las posiciones de abusador y abusada, lo determinante de una conducta de presión moral sobre la parte débil. Esa situación de notoria inferioridad es la que restringe de modo relevante la capacidad de decidir libremente de la víctima, situación de la que se aprovecha deliberadamente el sujeto agente consciente de su superioridad, que puede ser de la más diversa índole: laboral, docente, familiar, económica, de edad, etc.
Finalmente resulta indudable, como consta en la práctica del foro, que esas situaciones de predominio o ascendencia en el desarrollo de relaciones sexuales, de que disfruta el abusador, no son fáciles de romper o desligarse de ellas y más de una vez se prolonga la situación durante años, precisamente debido a esa dependencia afectiva o nexo sentimental íntimo entre abusador y la menor, que en más de una vez genera perniciosas consecuencias psicológicas (depresión, ansiedad, bajo rendimiento escolar, pérdida de autoestima, etc.).
Drogadicción. Concepto, requisitos e influencia en la imputabilidad. Eximente, eximente incompleta y atenuante
En cuanto a la incidencia de la drogadicción en el ámbito de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal hemos dicho en Sentencias 312/2011 de 29-4, 347/2012 de 2-5, 38/2013 de 31-1 y 233/2014 de 25-3, que según la Organización Mundial de la Salud, por droga ha de entenderse cualquier sustancia, terapéutica o no, que introducida en el organismo por cualquier mecanismo (ingestión, inhalación, administración, intramuscular o intravenosa, etc.) es capaz de actuar sobre el sistema nervioso central del consumidor provocando un cambio en su comportamiento, ya sea una alteración física o intelectual, una experimentación de nuevas sensaciones o una modificación de su estado psíquico, caracterizado por:
1º) El deseo abrumador o necesidad de continuar consumiendo (dependencia psíquica).
2º) Necesidad de aumentar la dosis para aumentar los mismos efectos (tolerancia).
3º) La dependencia física u orgánica de los efectos de la sustancia (que hace verdaderamente necesarias su uso prolongado, para evitar el síndrome de abstinencia).
La OMS define la toxicomanía en su informe técnico 116/57 como «el estado de intoxicación periódica o crónica producido por el consumo reiterado de una droga natural o sintética», y la dependencia como «el estado de sumisión física o psicológico respecto de una determinada droga resultado de la absorción periódica o repetitiva de la misma».
En cuanto a su incidencia en la responsabilidad penal hemos dicho en Sentencias 16/2009 de 27-1, 672/2007 de 19-7, 145/2007 de 28-2, 1.071/2006 de 9-11 y 282/2004 de 1-4, las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal, (artículos 20.2º y 21.1ª del Código Penal), o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del artículo 21.2ª del Código Penal, propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del artículo 21.6ª.
Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarlos del siguiente modo:
1) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos: a’) que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y b’) que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos.
2) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30-9, ya declaró que «no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto». Cierto es que la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad, consecuencia presumida legalmente, ya que tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento, por el efecto compulsivo que le llevarán a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas (Sentencia de 21-12-1999), que declaró que siendo el robo para obtener dinero con el que sufragar la droga una de las manifestaciones más típicas de la delincuencia funcional asociada a la droga, la relación entre adicción y delito puede ser inferida racionalmente sin que precise una prueba especifica.
3) Requisito temporal o cronológico, en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aún siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes, como más adelante veremos. Dentro del mismo, cabrá analizar todas aquellas conductas en las cuales el sujeto se habrá determinado bajo el efecto de la grave adicción a sustancias estupefacientes, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión (en correspondencia con la doctrina de las «actiones liberae in causa»).
4) Requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal, sin que generalmente haya de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas, como cuarto grado de encuadramiento de dicha problemática, por cuanto, como ha declarado la Sentencia de 14-7-1999, hoy no resulta aconsejable pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta, con idénticos efectos penológicos.
A) Pues bien la doctrina de esta Sala ha establecido que la aplicación de la eximente completa del artículo 20.1º será sólo posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión (Sentencia 21/2005, de 19-1). La jurisprudencia ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido (Sentencia de 22-9-1999). A ambas situaciones se refiere el artículo 20.2º del Código Penal, cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.
B) La eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuricidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva (artículo 21.1ª del Código Penal). Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad (Sentencia de 31-3-1997), aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas.
C) Respecto a la atenuante del artículo 21.2ª del Código Penal, se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto. Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad). Las Sentencias de 22-5-1998 y 5-6-2003, insisten en que la circunstancia que como atenuante describe en el artículo 21.2 del Código Penal, es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada «a causa» de aquélla (Sentencias de 4-12-2000 y 29-5-2003). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado «delincuencia funcional» (Sentencia de 23-2-1999). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del artículo 20.2 del Código Penal y su correlativa atenuante del artículo 21.1ª del Código Penal, en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas. La Sentencia de 28-5-2000 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible. Respecto a su apreciación como muy cualificada, en Sentencia 817/2006 de 26-7, recordábamos que la referida atenuante es aquella que alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan destacarse y ser reveladoras del merecimiento y punición de la conducta del penado, Sentencia de 30-5-1991, y en igual sentido 147/98, de 26-3, y que no es aconsejable acudir en casos de drogadicción a la atenuante muy cualificada, pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más apropiado en la eximente incompleta.
D) Por último, cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es mas bien escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, más bien mero abuso de la sustancia lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica del artículo 21.7 del Código Penal.
Es asimismo doctrina reiterada (Sentencias de 27-9-1999 y 5-5-1998), que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adición grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas. Es decir, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones (Sentencias de 16-10-2000, 6-2, 6-3 y 25-4-2001, 19-6 y 12-7-2002). En la Sentencia de 21-3-2001 se señala que aunque la atenuante de drogadicción ha sido en ciertos aspectos «objetivada» en el nuevo Código Penal, no cabe prescindir de que la actuación del culpable sea causada, aunque solo sea ab initio, por su adición grave el consumo de droga.
La citada doctrina no es sino afirmación del reiterado criterio jurisprudencial de que las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar acreditadas como el hecho típico de que dependen (Sentencias de 15-9-1998, 17-9-1998, 19-12-1998, 29-11-1999, 23-4-2001, 21-1-2002, 2-7-2002, 4-11-2002 y 20-5-2003), que añaden que no es aplicable respecto de las circunstancias modificativas el principio in dubio pro reo.
La validez de la intervención telefónica no exige la previa identificación del titular del número de teléfono a intervenir
De la jurisprudencia constitucional «no se desprende que la previa identificación de los titulares o usuarios de las líneas telefónicas a intervenir resulte imprescindible para entender expresado el alcance subjetivo de la medida, excluyendo la legitimidad constitucional de las intervenciones telefónicas que, recayendo sobre sospechosos, se orienten a la identificación de los mismos u otorgando relevancia constitucional a cualquier error respecto de la identidad de los titulares o usuarios de las líneas a intervenir», siendo lo relevante para preservar el principio de proporcionalidad «la aportación de aquellos datos que resulten imprescindibles para poder constatar la idoneidad y estricta necesidad de la intervención y excluir las escuchas prospectivas» (Sentencias 712/2012, de 26-9, 751/2012, de 28-9, 309/2010, de 31-3 y 493/2011, de 26-5).
Por tanto el criterio favorable a la posibilidad de que la persona investigada no sea la titular del terminal objeto de injerencia ha sido admitido en numerosas resoluciones (Sentencias del Tribunal Constitucional 299/2000, de 11-12; 17/2001, de 19-1; 136/2006, de 8-5; y Sentencias del Tribunal Supremo 463/2005, de 13-4; 918/2005, de 12-7; 1.154/2005, de 17-10; 712/2012, de 26-6; y 503/2013 de 19-6).
Conspiración
La Sentencia 886/2007 de 2-11, destaca los elementos que la doctrina científica y jurisprudencial ha venido estableciendo para que pueda hablarse de conspiración:
a) ha de mediar un concierto de voluntades entre dos o más personas.
b) orientación de todas esas voluntades o propósitos al mismo hecho delictivo, cuyo castigo ha de estar previsto en la ley de forma expresa (artículo 17.3 del Código Penal).
c) decisión definitiva y firme de ejecutar un delito, plasmada en un plan concreto y determinado.
d) actuación dolosa de cada concertado, que debe ser consciente y asumir lo que se pacta y la decisión de llevarlo a cabo.
e) viabilidad del proyecto delictivo.
Por tanto existe conspiración cuando dos o más personas se conciertan para la ejecución de un delito y resuelven ejecutarlo, pero tal infracción desaparece y se disipa como forma punible sancionable cuando el hecho concertado pasa a vías ulteriores de realización cualquiera que estas sean, ya que entonces esas ejecuciones absorben por completo los conciertos e ideaciones anteriores al ser estos puestos en marcha (Sentencias 543/2003, de 20-5 y 120/2009, de 9-2).
En definitiva, la Sentencia 1.129/2002 de 28-6, recuerda que es necesario que este delito de pura intención no se haya iniciado en su ejecución, pues (obvio es decirlo) de así ocurrir entraríamos en el campo de la tentativa, figura jurídica distinta a la de la conspiración, de ahí que en múltiples ocasiones sea muy difícil de diferenciar este tipo delictivo de las formas imperfectas de ejecución. En este sentido han de considerarse actos ejecutivos aquellos que imponen ya una puesta en peligro siquiera remoto para el bien jurídico, incluso cuando no constituyan estrictamente hablando la realización de la acción típica siempre que en tal caso se encuentren en inmediata conexión espacio-temporal y finalística con ella (Sentencias 357/2004 de 19-3 y 1.479/2012 de 16-9).
Doctrina de los frutos del árbol prohibido. Transferencia mediata de la nulidad por vulneración del derecho fundamental a una prueba que directamente no produjo esa vulneración
La Sentencia 499/2014, de 17-6, recuerda la doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo en orden a la conexión de antijuricidad asentada sobre las siguientes aseveraciones en orden a la transferencia mediata de la nulidad por vulneración del derecho fundamental a una prueba que directamente no produjo esa vulneración:
a) que en primer lugar, hemos de partir de una fuente probatoria obtenida, efectivamente, con violación del derecho fundamental constitucionalmente conocido, y no afectada simplemente de irregularidad de carácter procesal, por grave que sea ésta.
b) que la nulidad institucional de una prueba en el proceso no impide la acreditación de los extremos penalmente relevantes mediante otros medios de prueba de origen independiente al de la fuente contaminada, pues si no existe una «conexión causal» entre ambos ese material desconectado estará desde un principio limpio de toda contaminación.
c) Por ultimo, y esto es lo mas determinante, que no basta con el material probatorio derivado de esa fuente viciada se encuentre vinculado con ella en conexión exclusivamente causal de carácter fáctico, para que se produzca la transmisión inhabilitante debe de existir entre la fuente corrompida y la prueba derivada de ella lo que doctrinalmente se viene denominando «conexión de antijuricidad», es decir, desde un punto de vista interno, el que la prueba ulterior no sea ajena a la vulneración del mismo derecho fundamental infringido por la originaria sino que realmente se haya transmitido, de una a otra, ese carácter de inconstitucionalidad, atendiendo a la índole y características de la inicial violación del derecho y de las consecuencias que de ella se derivaron, y desde una perspectiva externa, que las exigencias marcadas por las necesidades esenciales de la tutela de la efectividad del derecho infringido requieran el rechazo de la eficacia probatoria del material derivado.
En definitiva, que para que tan nocivos efectos se produzcan es siempre necesario que la admisión a valoración de una prueba conculque también, de alguna forma, la vigencia y efectividad del derecho constitucional infringido por la originaria que, de este modo, le transmite una antijuridicidad que la obligación de tutela de aquel derecho está llamada a proscribir. De no ser así, aunque la segunda prueba haya sido obtenida a causa de la constitucionalmente inaceptable, conservará su valor acreditativo, pues esa vinculación causal se ha producido en virtud de unos resultados fácticos que no pueden excluirse de la realidad y no existen razones de protección del derecho vulnerado que justifiquen unas consecuencias más allá de la inutilización del propio producto de esa vulneración.
Podemos decir con la Sentencia 498/2003, de 24-4 y la 1.048/04, de 22-9, que hay que diferenciar entre las pruebas originales nulas y las derivadas de estas ya directa o indirectamente, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, de aquellas otras independientes y autónomas de la prueba nula y ello porque si bien desde una perspectiva de causalidad material pueden aparecer conectadas con el hecho constitutivo de la vulneración del derecho deben estimarse independientes jurídicamente por proceder de fuentes no contaminadas, como serían aquellas pruebas obtenidas fruto de otras vías de investigación tendente a establecer el hecho en que se produjo la prueba prohibida, como seria el supuesto de nulidad de unas intervenciones telefónicas que no extendería a los conocimientos policiales exclusivamente obtenidos a través de vigilancias estáticas y seguimientos acordados al margen de aquella intervención, o bien en aquellos casos en los que no se de la llamada conexión de antijuridicidad entre la prueba prohibida y la derivada.
La finalidad de encubrir u ocultar la ilícita procedencia de los bienes o ayudar a los participantes del delito previo, constituye un elemento esencial integrante de todas las conductas de blanqueo de capitales
La finalidad de encubrir u ocultar la ilícita procedencia de los bienes o ayudar a los participantes del delito previo, constituye un elemento esencial integrante de todas las conductas previstas en el artículo 301.1 del Código Penal. Esta conclusión se justifica porque el blanqueo pretende incorporar esos bienes al tráfico económico legal y la mera adquisición, posesión, utilización, conversión o transmisión constituye un acto neutro que no afecta por sí mismo al bien jurídico protegido.
Desde la Sentencia 1.080/2010, de 20-10, el tipo penal del artículo 301.1 exige la concurrencia de los siguientes elementos:
a) la existencia de bienes que tengan su origen en un delito;
b) un acto, cualquiera que sea y, concretamente los de adquisición, conversión o transmisión de dicho bien;
c) que ese acto tenga una finalidad que se tipifica bajo dos modalidades: ocultar o encubrir ese origen ilícito, o que el partícipe en el origen ilícito eluda las consecuencias legales de su acto.
En la Sentencia de 8-4-2010, ya decíamos que el comportamiento típico puede adoptar diversas modalidades:
a) adquirir, convertir, transmitir un bien sabiendo de su origen en un delito grave, que es la modalidad típica de blanqueo por la que bienes en el mercado ilícito entran en el de lícito tráfico jurídico;
b) realizar cualquier tipo de acto que tenga alguna de las finalidades típicas consistentes en ocultar o encubrir aquel origen o, como modalidad de encubrimiento, procurar que quien participó en la infracción eluda las consecuencias de su responsabilidad penal respecto de dichos bienes.
Ha sido polémica la doctrina de procedencia de la sanción penal del denominado autoconsumo hasta la Ley Orgánica 5/2010 que reforma el tipo penal. Siquiera la doctrina jurisprudencial mayoritaria ya lo venía estableciendo, como recuerda la Sentencia 265/2015, de 29-4, que recuerda el acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 18-7-2006.
Por ello es necesario precisar que la acción típica sancionada como delito de blanqueo no consiste en el simple hecho de adquirir, poseer o utilizar los beneficios adquiridos sino, como precisa el tipo, en realizar estos u otros actos cuando tiendan a ocultar o encubrir el origen ilícito de las ganancias. La esencia del tipo es, por tanto, la expresión «con la finalidad de ocultar o encubrir el origen ilícito». Finalidad u objeto de la conducta que debe encontrarse presente en todos los comportamientos descritos por el tipo.
Cabe recurso de revisión contra una sentencia de conformidad
No es obstáculo para la revisión reclamada (artículo 954 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) que se trate de una sentencia dictada por conformidad. La revisión no es propiamente un recurso. Estamos ante un procedimiento autónomo dirigido a rescindir una sentencia condenatoria firme. Por tanto no resulta directamente aplicable el artículo 787.7 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Las discrepancias relativas a la competencia entre órganos de la jurisdicción penal ordinaria no pueden dar lugar a la infracción del derecho constitucional al Juez predeterminado por la Ley
Guarda y custodia de los progenitores aragoneses incursos en proceso penal por violencia intrafamiliar
El artículo 80.6 del Código del Derecho Foral de Aragón prevé dos supuestos: que exista proceso penal en trámite por violencia intrafamiliar, en el que la autoridad judicial penal valore motivadamente la constatación de indicios fundados y racionales de criminalidad derivada de los hechos enjuiciados; o que, aun no existiendo proceso penal en tramitación, la autoridad judicial civil valore la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. En cualquiera de ambos casos no se acordará la atribución de la guarda y custodia al progenitor que aparezca como posible autor.
Una vez que sea decidida por la jurisdicción penal competente la presencia o no de delito, carece ya de motivo de aplicación este artículo 80.6, pues entonces los preceptos aplicables son: si la sentencia penal es absolutoria, la disposición adicional 4ª del Código del Derecho Foral de Aragón; y si tal resolución es condenatoria, el artículo 153 del Código Penal.
Presunción de inocencia e in dubio pro reo
El proceso de análisis de las diligencias permite deslindar dos fases perfectamente diferenciadas:
1º Una primera de carácter objetivo que podría calificarse de constatación de existencia o no de verdaderas pruebas, fase en la que a su vez habría que diferenciar dos operaciones distintas:
a) precisar si en la realización de las diligencias probatorias se han adoptado y observado las garantías procesales básicas.
b) precisar si, además, tales diligencias probatorias suponen o aportan objetivamente elementos incriminatorios o de cargo.
2º Una segunda fase de carácter predominante subjetiva, para la que habría que reservar «estrictu sensu», la denominación usual de «valoración del resultado o contenido integral de la prueba», ponderando en conciencia los diversos elementos probatorios, en base a los cuales se forma libremente la conciencia del Tribunal.
En la primera fase operaría la presunción de inocencia, en la segunda el principio in dubio pro reo.
Así la presunción de inocencia se desenvuelve en el marco de la carga probatoria y supone (Sentencia del Tribunal Constitucional de 31-5-1985) que no es el acusado a quien corresponde demostrar que es inocente frente a la acusación que contra él se formula, sino que es a quien le mantiene a quien compete acreditar la imputación mediante las correspondientes pruebas, practicadas con validez jurídica y que puedan objetivamente reputarse como pruebas de cargo.
El principio in dubio pro reo, presuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir de la apreciación de la eficacia demostrativa por el Tribunal de instancia a quien compete su valoración la conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos (artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal). Reitera la jurisprudencia que el principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la fórmula del in dubio pro reo es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida con signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado.
El principio in dubio pro reo, se diferencia de la presunción de inocencia en que se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que en aquellos casos en los que a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal, tales pruebas dejasen duda en el animo del Juzgador, se incline a favor de la tesis que beneficie al acusado (Sentencia 45/1997, de 16-1).
Desde la perspectiva constitucional la diferencia entre presunción de inocencia y la regla in dubio pro reo resulta necesaria en la medida que la presunción de inocencia ha sido configurada por el artículo 24.2 como garantía procesal del imputado y derecho fundamental del ciudadano protegido por la vía de amparo, lo que no ocurre con la regla in dubio pro reo, condición o exigencia subjetiva del convencimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso. Este principio sólo entra en juego, cuando efectivamente, practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia, pertenece a las facultades valorativas del juzgador de instancia, no constituye precepto constitucional y su excepcional invocación casacional solo es admisible cuando resulta vulnerado su aspecto normativo, es decir en la medida en la que esté acreditado que el Tribunal ha condenado a pesar de la duda (Sentencias 70/1998, de 26-1 y 699/2000, de 12-4).
Aunque durante algún tiempo esta Sala ha mantenido que el principio in dubio pro reo no era un derecho alegable al considerar que no tenia engarce con ningún derecho fundamental y que en realidad, se trataba de un principio interpretativo y que por tanto no tenia acceso a la casación, sin embargo, en la actualidad tal posición se encuentra abandonada. Hoy en día la jurisprudencia reconoce que el principio in dubio pro reo forma parte del derecho a la presunción de inocencia y es atendible en casación. Ahora bien, solo se justifica en aquellos casos en los que el Tribunal haya planteado o reconocido la existencia de dudas en la valoración de la prueba sobre los hechos y las haya resuelto en contra del acusado (Sentencias 999/2007, de 12-7, 677/2006, de 22-6, 1.125/2001, de 12-7, 2.295/2001, de 4-12, 479/2003, 836/2004, de 5-7, 1.051/2004, de 28-9). Es verdad que en ocasiones el Tribunal de instancia no plantea la cuestión así, por ello es preciso un examen más pormenorizado para averiguar si, en efecto, se ha infringido dicho principio. Por ejemplo, si toda la prueba la constituye un solo testigo y éste ha dudado sobre la autoría del acusado, se infringiría dicho principio si el Tribunal, a pesar de ello, esto es, de las dudas del testigo hubiera condenado, pues es claro que de las diversas posibilidades optó por la más perjudicial para el acusado.
Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo 454/2015, de 10-7-2015, FJ 22º, Ponente Excmo. Sr. D. Juan-Ramón Berdugo Gómez de la Torre, ECLI:ES:TS:2015:3377
Organización criminal, grupo criminal y codelincuencia
Ambas, organización y grupo criminal, precisan la unión o agrupación de mas de dos personas y la finalidad de cometer delitos, pero mientras que la organización criminal requiere, además, el carácter estable o su constitución o funcionamiento por tiempo indefinido, y que de manera concertada y coordinada se repartan las tareas o funciones entre sus miembros con aquella finalidad, el grupo criminal puede apreciarse aunque no concurra ninguno de estos dos requisitos, o cuando concurra solo uno de ellos.
Por su parte la Sentencia 309/2013 de 1-4, incide en la necesidad de distinguir el grupo criminal de los supuestos de mera codelincuencia, la cual se apreciaría, en primer lugar, en aquellos casos en los que la unión o agrupación fuera solo de dos personas.
Cuando el número de integrantes sea mayor, no siempre será posible apreciar la presencia de un grupo criminal. El criterio diferenciador habrá de encontrarse en las disposiciones internacionales que constituyen el precedente de las disposiciones del Código Penal y que, además, constituyen ya derecho interno desde su adecuada incorporación al ordenamiento español. Así, la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, hecha en Nueva York el 15-11-2000, fue firmada por España en Palermo el 13-12-2000, y ratificada mediante Instrumento de 21-2-2002, por lo que constituye derecho vigente en nuestro país. En el artículo 2 de la citada Convención se establecen las siguientes definiciones:
en el apartado a) Por «grupo delictivo organizado» [organización] se entenderá un grupo estructurado de 3 o más personas que exista durante cierto tiempo y que actúe concertadamente con el propósito de cometer uno o más delitos graves o delitos tipificados con arreglo a la presente Convención con miras a obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico u otro beneficio de orden material;
y en el apartado c) Por «grupo estructurado» [grupo] se entenderá un grupo no formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito y en el que no necesariamente se haya asignado a sus miembros funciones formalmente definidas ni haya continuidad en la condición de miembro o exista una estructura desarrollada.
Por tanto, interpretando la norma del Código Penal en relación con la contenida en la Convención de Palermo, la codelincuencia se apreciaría en los casos de agrupaciones o uniones de solo dos personas, o cuando estando integradas por más de dos personas, se hubieran formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito.
Código Penal (art. 570 bis) (art. 570 ter)
Grupo criminal agravado por la disposición de armas
Es cierto que si al grupo criminal se le exige una cierta estabilidad o jerarquía como notas características, la aplicación del art. 570 ter 2 b debe interpretarse en el sentido de requerir que el uso de las armas o instrumentos peligrosos sea parte indiscutible del modus operandi y constituya un uso reiterado en los delitos que se cometan, formando parte de la infraestructura que el grupo utilice para su cometido. Interpretación ésta la más respetuosa con el sentido literal y teleológico del tipo y la más beneficiosa para el reo.
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