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Categoría: Penal
Atenuante de obcecación
Prescripción de delitos contra la libertad e indemnidad sexuales
Publicación del proceso penal y valoración de la prueba de cargo. Elogio del turno de oficio
Absolución de persona jurídica en formación
Vulneración de los derechos a un proceso con todas las garantías y a la defensa: condena en casación impuesta a partir de la reconsideración de la concurrencia de una circunstancia, la existencia de un error de prohibición, introducida de oficio por el tribunal de instancia y sobre la que no pudieron pronunciarse los acusados
8. La aplicación de los criterios expuestos al presente caso permite ya anticipar la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y del derecho de defensa en relación con el conocimiento que los acusados tenían o debían tener sobre el carácter prohibido de su conducta, no así en relación con la consideración de la conducta como típica.
a) Aplicando tal parámetro y atendidas las circunstancias concurrentes, es de observar, en torno a la garantía de la inmediación como pilar central de la valoración de las pruebas personales, como afirma el Ministerio Fiscal, que no ha existido una alteración sustancial de los hechos probados, ni tampoco una reconsideración de prueba personal, en la conclusión alcanzada por el Tribunal Supremo al calificar los hechos probados como subsumibles en el tipo penal descrito en el artículo 368 CP y descartar que fuera de aplicación la doctrina del consumo compartido. En efecto, se ha expuesto en los antecedentes que la Sentencia de instancia absolvió a los demandantes al considerar que los hechos probados encajaban en la excepción de atipicidad de «autoconsumo compartido». Planteada por el Ministerio Fiscal, en el recurso de casación, una discrepancia en la subsunción jurídica, al entender, que en atención al relato de hechos probados, no era de aplicación la doctrina del consumo compartido, el Tribunal Supremo se limitó a resolver una divergencia estrictamente jurídica, esto es, la discusión y la decisión casacional versaron sobre la concurrencia o no de los presupuestos exigidos en la jurisprudencia para apreciar la atipicidad penal derivada del consumo compartido. De tal modo que la subsunción de la conducta probada en el tipo finalmente aplicado por el Tribunal Supremo –que no consideró que concurrieran las condiciones para apreciar la exclusión de la tipicidad por consumo compartido–, se desarrolló al margen de cualquier reinterpretación o revisión de los hechos probados, y por ello, extramuros del alcance de la garantía de inmediación.
Por otra parte, tampoco era indispensable contar con una audiencia pública de los acusados, al haberse limitado el Tribunal Supremo a efectuar una interpretación diferente en derecho a la del órgano judicial a quo en cuanto a un conjunto de elementos objetivos, (STEDH de 10 de marzo de 2009, asunto Igual Coll c. España, § 36), resolviendo el debate estrictamente jurídico que le había sido planteado por el Ministerio Fiscal en su recurso de casación. El Tribunal Supremo, al fundamentar el encaje de la conducta probada en el tipo penal, se limitó a un aspecto puramente jurídico, y en tales circunstancias, tampoco el derecho de defensa de los acusados exigía que hubieran sido oídos por el Tribunal Supremo, que fue el primero en condenarles, pues tal audiencia de los recurrentes nada hubiera aportado sobre la divergencia de naturaleza estrictamente jurídica planteada (STEDH de 27 de junio de 2000, asunto Constantinescu c. Rumanía, §§ 58 y 59 y STC 45/2011, de 11 de abril, FJ 4).
b) Distinta conclusión debemos alcanzar en relación con la segunda de las cuestiones suscitadas, esto es, la relativa al respeto de la exigencia de inmediación en la valoración de pruebas personales y del deber de audiencia de los acusados como garantías específicas del derecho a un proceso con todas las garantías y del derecho de defensa respectivamente por el Tribunal Supremo al efectuar la inferencia sobre el conocimiento de la antijuridicidad de los recurrentes subyacente a la calificación como vencible o invencible el error de prohibición en el que incurrieron los recurrentes.
El caso planteado presenta una serie de singularidades frente a otros supuestos enjuiciados por este Tribunal Constitucional, que son las siguientes: i) el error de prohibición no había sido alegado por los recurrentes ante la Audiencia Provincial, como tampoco lo había sido en el recurso de casación; ii) la cuestión del error es analizada de oficio, en tanto que beneficiosa para los acusados, con posterioridad a estimar el primer motivo del recurso de casación, esto es, tras considerar que la conducta era típica y en consecuencia anular la Sentencia absolutoria de la Audiencia Provincial; iii) el Tribunal Supremo es quien abre un trámite para que las defensas de los acusados y el Ministerio Fiscal informen sobre si concurren los presupuestos del error previsto en el artículo 14 CP.
Son precisamente estas vicisitudes, y especialmente, el carácter favorable de la apreciación del error vencible de prohibición, lo que llevó a que el Tribunal Supremo descartara la vulneración del derecho de defensa, por no haber dado la posibilidad de oír a los acusados. Por otra parte, son precisamente esas peculiaridades las que llevaron a apreciar que concurría una especial trascendencia constitucional porque el recurso podía dar ocasión al Tribunal para aclarar o cambiar su doctrina, como consecuencia de un proceso de reflexión interna.
Debe coincidirse con el Ministerio Fiscal en que de haber limitado el Tribunal Supremo su actuación al primer motivo casacional: la tipicidad o atipicidad de la conducta probada, la condena de los inicialmente absueltos no hubiera merecido reproche constitucional alguno ni desde la garantía de inmediación ni desde la perspectiva del derecho de defensa conforme a la doctrina expuesta.
El razonamiento por el que la segunda sentencia del Tribunal Supremo descarta el carácter invencible del error de prohibición y estima que concurre el error de prohibición vencible se sustenta en la inferencia llevada a cabo a partir de unos hechos base reflejados en los hechos probados tomando en consideración el contexto sociológico, el debate suscitado en pronunciamientos judiciales y el tenor de los Estatutos de la asociación afectada. Ahora bien, el Tribunal Supremo, aunque formalmente no modifica el relato de hechos probados de la sentencia de instancia, –que había detenido su juicio en el elemento de la tipicidad penal– lo completa al introducir un nuevo elemento fáctico que imposibilita la exención de la responsabilidad penal y que a la postre será determinante de la condena en la segunda de las sentencias. Es precisamente en esta Sentencia, en la que el Tribunal Supremo llega a la convicción de que los recurrentes se representaron como posible la antijuridicidad de su actividad y no trataron de despejar esa duda, en consecuencia, aprecia el error de prohibición como vencible y excluye, por dicha razón, la invencibilidad del mismo. Ahora bien, para alcanzar tal conclusión el Tribunal Supremo, orilló cualquier ponderación de las declaraciones personales practicadas ante la Audiencia Provincial; en concreto, eludió valorar las declaraciones de los coacusados, en las que, según refieren en su escrito de alegaciones ante el Tribunal Supremo, manifestaron «su creencia absoluta y sin género de dudas de que la Asociación y sus asociados obraban conforme a derecho». De este modo el Tribunal Supremo privó de cualquier virtualidad probatoria a las declaraciones de los coacusados por las que negaban haberse planteado la antijuridicidad de su comportamiento, pese a que no tomó conocimiento directo e inmediato con tales pruebas personales en condiciones plenas de inmediación, contradicción y publicidad.
Por otra parte cuando el Tribunal Supremo abre el debate sobre la conciencia de la antijuridicidad de la conducta y solicita a las partes que le informen sobre la concurrencia de un error del artículo 14 CP, se introduce en una realidad jurídico penal intrínsecamente vinculada con la culpabilidad de los acusados, decantando su decisión no por la solución exoneradora de la responsabilidad penal interesada por la defensa de los acusados –lo que hubiera determinado una respuesta penal absolutoria, como la de la instancia, carente por ello de esta específica problemática constitucional–, sino por una exoneración parcial, al considerar que el error padecido por los acusados era vencible, lo que a la postre lleva a que se condene a los inicialmente absueltos.
En efecto, el Tribunal Supremo, en su segunda Sentencia, condena a los acusados absueltos al descartar que el error de prohibición fuera invencible, esto es, rechaza que los acusados tuvieran la certeza firme sobre la legalidad de su actuación –tesis mantenida en el trámite de alegaciones por el letrado de los acusados–. Para alcanzar tal conclusión la Sentencia efectúa un razonamiento deductivo que partiendo de los hechos probados le lleva a afirmar que los acusados sopesaban y se representaban como posible la antijuridicidad de su actividad, lo que determina la exclusión de la invencibilidad del error y en consecuencia la revocación de la previa absolución sin atender la exigencia de la audiencia personal del acusado como garantía específica vinculada al derecho de defensa (art. 24.2 CE), y ello pese a que el núcleo de lo debatido, introducido de oficio por el Tribunal Supremo, afectaba con carácter general a la declaración de inocencia o culpabilidad y no versaba sobre estrictas cuestiones jurídicas (este era el caso de las SSTC 45/2011, de 11 de abril, FJ 3, o 153/2011, de 17 de octubre, FJ 6). El razonamiento del Tribunal Supremo versó sobre la intención de los acusados inferido de los hechos probados completados y reinterpretados con el examen de la prueba documental, por lo que la cuestión no podía ser resuelta sin dar la posibilidad a los recurrentes de ser oídos personalmente, y sin que dicha garantía pudiera ser sustituida por el trámite de alegaciones concedido a su abogado, dada la naturaleza de las cuestiones de hecho y de derecho determinantes de la culpabilidad o de la inocencia, de los acusados.
A este respecto, cabe destacar que la reconsideración de los hechos estimados probados en primera instancia no se limitó a una mera discrepancia jurídica, sino a la apreciación de la posibilidad de conocer lo ilícito de su conducta, concluyendo con la alternativa –error vencible de prohibición– que agravaba la absolución de la instancia, por lo que la posibilidad de los condenados de ser oídos era obligada para garantizar su defensa (por todas, la reciente STEDH de 8 de marzo de 2016, asunto Porcel Terribas y otros c. España).
Por lo expuesto, debe considerarse producida la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y del derecho de defensa (art. 24.2 CE).
Acusaciones populares públicas: régimen general y violencia de género
Concurso de leyes entre el delito fiscal y la estafa
Modalidades de acta del juicio oral penal
La documentación de las vistas ha de efectuarse de una forma u otra dependiendo de los medios técnicos de que disponga el órgano judicial: «en cascada» o con carácter subsidiario. La regla general es la grabación del juicio oral que constituye el acta a todos los efectos. En un segundo escalón se admite la combinación de grabación con acta cuando no existen mecanismos para garantizar autenticidad e integridad (artículo 743.3). En tercer lugar, se encuentra el supuesto previsto en el art. 743.4: cuando no es posible el uso de medios técnicos de grabación, será suficiente el acta extendida por el Secretario judicial elaborada por medios informáticos. Por fin la ausencia de ese tipo de medios habilita para la tradicional redacción manuscrita. El acta deberá recoger, con la extensión y detalle necesario, todo lo actuado.
El acta es esencial a efectos de recurso. En ella se incorpora la indispensable constancia documental de las formalidades observadas durante el desarrollo del juicio, las incidencias y reclamaciones que hubieran podido formularse durante las sesiones y el contenido esencial de la actividad probatoria. Por eso su levantamiento y corrección se puede vincular con el derecho a la tutela judicial efectiva y una de sus facetas que es el derecho a interponer los recursos de acuerdo con las previsiones legales.
Esa relevancia del acta ha llevado a esta Sala de casación a declarar la nulidad del juicio oral cuando ha desaparecido el documento o no se ha producido la grabación, o la misma es tan defectuosa que deviene imposible su reproducción. La sentencia que dicta un Tribunal sin contar con la documentación del acta del juicio oral es nula (Sentencia de 26-4-1989).
Tras la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por la Ley 13/2009, el artículo 743.5 exige que el acta, cuando se extienda, debido a la ausencia de mecanismos de garantía de la grabación (apartado 3) o porque no se puede grabar la vista (apartado 4), se haga por procedimientos informáticos, prohibiendo que la misma sea manuscrita, salvo que la sala carezca de dichos medios informáticos. Así pues, en la previsión legal la extensión del acta de puño y letra del Secretario será lo excepcional. Pero aunque se demostrase que era posible su uso, estaríamos ante una mera irregularidad que desde luego es manifiestamente inhábil para provocar la anulación del juicio oral si el contenido de las declaraciones de los testigos y acusados está recogido en los términos básicos en ese acta.
Límites al cambio de Abogado de libre designación en el proceso penal
La facultad de libre designación implica a su vez la de cambiar de Letrado cuando lo estime oportuno el interesado en defensa de sus intereses, si bien tal derecho no es ilimitado pues está modulado, entre otros supuestos, por la obligación legal del Tribunal a rechazar aquellas solicitudes que entrañen abuso de derecho, o fraude de ley procesal.
De ahí la improcedencia, por ejemplo, del cambio de letrado cuando suponga la necesidad de suspender la celebración de la vista y no conste una mínima base razonable que explique los motivos por los que el interesado ha demorado hasta ese momento su decisión de cambio de Letrado.
Testigos a los que no alcanza la dispensa de la obligación de declarar (PNJ Sala 2ª TS de 24-4-2013)
🤝 Pleno no Jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 24-4-2013
La exención de la obligación de declarar prevista en el artículo 416.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal alcanza a las personas que están o han estado unidas por alguno de los vínculos a que se refiere el precepto. Se exceptúan:
a) La declaración por hechos acaecidos con posterioridad a la disolución del matrimonio o cese definitivo de la situación análoga de afecto.
b) Supuestos en que el testigo esté personado como acusación en el proceso.
En la medida que la víctima ejerció la Acusación Particular durante un año en el periodo de instrucción, aunque después renunció al ejercicio de acciones penales y civiles, tal ejercicio indiscutido de la Acusación Particular contra quien fue su pareja en el momento de la ocurrencia de los hechos denunciados, la convierte en persona exenta de la obligación de ser informada de su derecho a no declarar de acuerdo con el Pleno no Jurisdiccional de Sala de 24-4-2013.
Ciertamente renunció posteriormente al ejercicio de acciones penales y civiles y compareció al Plenario como testigo / víctima, pero en la medida que con anterioridad había ejercido la Acusación Particular, ya no era obligatorio instruirla de tal derecho de no declarar que había definitivamente decaído con el ejercicio de la Acusación Particular. Caso contrario y a voluntad de la persona concernida, se estaría aceptando que sucesivamente y de forma indefinida la posibilidad de que una misma persona, pudiera tener uno u otro status, a expensas de su voluntad, lo que en modo alguno puede ser admisible.
En consecuencia , y si bien es cierto que en el inicio de la causa penal, no se le informó de su derecho a no declarar ex artículo 416-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal con motivo de su declaración en sede judicial, el posterior ejercicio de la Acusación Particular, -y durante un año-, le novó su status al de testigo ordinario, el que mantuvo, aún después de que renunciara al ejercicio de la Acusación Particular, por lo que su declaración en el Plenario tuvo total validez aunque no fuese expresamente instruida de un derecho del que ella misma había renunciado al personarse como Acusación Particular.
Violencia doméstica por maltrato de obra a una hijastra
El acusado dio una bofetada a la menor, hija de su esposa e integrada en su núcleo de convivencia familiar, ejerciendo sobre ella violencia física, aun cuando no llegase a ocasionarle lesión. No se encontraba en el ejercicio de la patria potestad, dado que ésta le correspondía a su esposa, por lo que no puede ampararse en el derecho de corrección.
Es cierto que los hechos probados ponen de relieve que el acusado y la menor mantenían una relación afectiva similar a la paterno filial y que el acusado participaba activamente en la educación de la menor, siendo la bofetada la respuesta a una grave desobediencia de la menor, que se ausentó del domicilio familiar durante tres días sin el consentimiento de su madre.
Pero estas circunstancias, que deben ser tomadas en consideración en el ámbito de la penalidad, reduciéndola en un grado conforme a lo prevenido en el párrafo cuarto del citado artículo 153, no pueden sin embargo del ámbito de la legalidad penal, como sostiene la sentencia impugnada, pues un acto de violencia física del padrastro sobre una joven de 13 años, que convive en su domicilio, como hija de su esposa, y que se encuentra bajo su protección, integra un comportamiento de maltrato doméstico que consolida un patrón de dominación violenta y de afectación a la integridad y dignidad de la menor, que excede de la conducta que en la época actual podemos considerar socialmente adecuada.
La función actual del Derecho Penal no se reduce al efecto intimidatorio, sino que influye positivamente en el arraigo social de la norma. La prevención general positiva atribuye a la pena un carácter socio-pedagógico, asegurando las reglas que posibilitan la convivencia social, como instrumento idóneo para defender los valores comunitarios básicos y reforzar el respeto al ordenamiento jurídico, reafirmando la conciencia jurídica de la comunidad y su disposición al cumplimiento de las normas. Desde esta perspectiva la violencia intrafamiliar contra los menores no constituye, salvo supuestos de insignificancia que no resultan aplicables al caso enjuiciado, un comportamiento que pueda ser ignorado por la norma penal, manteniendo en todo caso el respeto al principio de proporcionalidad.
La habitualidad en el maltrato
La habitualidad no es un problema aritmético de número mínimo de comportamientos individualizados que han de sumarse hasta alcanzar una determinada cifra. Menos aún puede exigirse un número concreto de denuncias. Responde más a un clima de dominación o intimidación, de imposición y desprecio sistemático que los hechos probados describen de forma muy plástica y viva. La jurisprudencia de esta Sala ha forjado una línea doctrinal indicando que la apreciación de ese elemento no depende de la acreditación de un número específico de actos violentos o intimidatorios. Lo determinante es crear una atmósfera general de esa naturaleza, que trasluzca un afianzado sentimiento de superioridad y de dominio hacia la víctima, lo que será producto de una reiteración de actos de violencia psíquica o física de diversa entidad, a veces nimia, pero cuya repetición provoca esa situación que permite hablar de habitualidad.
20-7-2016 La habitualidad en el maltrato (El blog jurídico de Sepín)
La agravante por violencia de género de lesiones constitutivas de delito menos grave (artículo 148.4º del Código Penal), es de imposición potestativa
Las penas impuestas en meses equivalen a 30 días cada mes, en tanto que las penas impuestas en años equivalen a 365
Las penas impuestas en meses equivalen a 30 días cada mes, en tanto que las penas impuestas en años equivalen a 365, por cuya razón, no puede convertirse en años la suma de las penas impuestas en meses, aunque alcancen o excedan de 12 meses, porque tal conversión perjudica al reo. Las penas de 12 -o más meses- impuestas en meses equivalen a 360 días, (cada mes tiene 30 días a efectos jurídicos), en tanto que las penas impuestas en años tienen 365 días.
Revisión por el Juez de las decisiones de los Letrados de la Administración de Justicia en la jurisdicción penal
El órgano competente para el enjuiciamiento penal viene dado por los términos de la acusación formulada, sin que quepa a las Audiencias Provinciales prejuzgar la concurrencia o no de elementos del delito para declinar la competencia en favor de los Juzgados de lo Penal
La jurisprudencia (Sentencias 272/2013, de 15-3 y 473/2014, de 9-6, entre las más recientes) ha considerado procedente estimar el recurso de casación formulado en supuestos similares al que es objeto del presente recurso, anulando la decisión de la Audiencia Provincial en contra de su propia competencia.
En la Sentencia 484/2010, de 26-5, se expresa que en este prematuro momento procesal y a los únicos efectos de examinar su propia competencia, la Sala de Instancia no puede entrar a enjuiciar, para negarlo, uno de los aspectos relevantes del hecho criminal, que repercute en la calificación legal, según se afirme o no su existencia.
Recuerdan las Sentencias 484/2010, de 265, 272/2013, de 15-3 y 473/2014, de 9-6, que semejante decisión (pronunciarse sobre uno de los aspectos relevantes del hecho objeto de acusación, que repercute en la calificación legal según se afirme o niegue su existencia), al recaer sobre un aspecto esencial del thema decidendi, solamente puede adoptarse en sentencia tras la valoración de las pruebas practicadas en el juicio oral, por lo que constituye motivo de casación resolver esta cuestión fáctica anticipadamente en una fase inicial del procedimiento (abierto el juicio oral y remitido el asunto para enjuiciamiento a la Audiencia, sin celebrar el juicio).
Y lo mismo sucede cuando se resuelve una cuestión controvertida de interpretación jurídica, excluyendo la aplicación de un subtipo agravado, anticipando el debate propio del juicio oral, sin posibilitar a las partes exponer sus propios argumentos.
Esta decisión no puede ser acordada con anterioridad al inicio de las sesiones, sin conceder posibilidad alguna al Ministerio Fiscal de acreditar un aspecto relevante del hecho objeto de su acusación en el momento procesal correspondiente, que es el acto del juicio oral. Además, la Sala de instancia, al adoptar prematuramente una decisión sobre el fondo, está decidiendo sobre los hechos inaudita parte, pues el Ministerio Fiscal y las partes personadas no pueden efectuar alegaciones sobre la concurrencia o no de ese elemento fáctico relevante, o de la interpretación jurídica procedente.
Señalan asimismo las Sentencias 272/2013, de 15-3, y 473/2014, de 9-6, que en estas decisiones prematuras no está en cuestión una mera discrepancia interpretativa sobre las normas de competencia, sino una sustracción, indebida e injustificada, del conocimiento del asunto al órgano al que la ley se lo atribuye (en el presente caso, una auto sustracción), que puede calificarse de vulneración del derecho al juez ordinario predeterminado por la ley (Sentencias del Tribunal Constitucional 136/1997, de 21-7; 183/1999, de 11-10; y 35/2000, de 14-2), en la medida en que siendo la Audiencia la realmente competente para el enjuiciamiento de los hechos, su declaración de falta de competencia y remisión de la causa al Juez de lo Penal, repercute también en el régimen de recursos contra la sentencia definitiva y en el Tribunal que ha de resolverlos.
Con igual criterio se expresa la Sentencia 1.051/2012, de 21-12, en la que se declara que resulta totalmente extemporáneo el argumento de la no concurrencia de los elementos propios del supuesto enjuiciado cuando éste se formula con anterioridad a la celebración del juicio oral y, por ende, sin posibilidad alguna de apreciar las pruebas que pudieran aportarse en acreditación de la concurrencia o no de dichas circunstancias agravatorias.
Utilización de las nuevas tecnologías en la comisión del delito de blanqueo de dinero
V Jornadas sobre Prevención y Represión del Blanqueo de Capitales, Palma de Mallorca 19 y 20-10-2017
Pérdida de visión y lesiones del artículo 149 del Código Penal. Órgano principal. Inutilidad.
4-12-2017 La pérdida de visión y las lesiones del art. 149 Cp (En ocasiones veo reos)
STS 753/2017, de 23-11, ECLI:ES:TS:2017:4190
Decomiso ampliado a bienes a nombre de personas jurídicas
En caso de concurso medial, cuando las penas de prisión señaladas en abstracto en cada uno de los delitos que integran el concurso no superen los 5 años de duración, aunque la suma de las previstas en una y otras infracciones excedan de esa cifra, la competencia para su enjuiciamiento corresponde al Juez de lo Penal (PNJ Sala 2ª TS de 12-12-2017)
No cabe la expulsión automática de un extranjero de terceros países residente de larga duración, salvo cuando represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública
El artículo 12 de la Directiva 2003/109/CE del Consejo, de 25 de noviembre de 2003, relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro que, tal como es interpretada por una parte de los órganos jurisdiccionales de éste, no contempla la aplicación de los requisitos de protección contra la expulsión de un nacional de un tercer Estado residente de larga duración respecto de toda decisión administrativa de expulsión, cualquiera que sea la naturaleza o modalidad jurídica de la misma.
No existe infracción mínima para la investigación tecnológica mediante utilización de dispositivos para la captación de la imagen, de seguimiento y de localización, ni para el registro de dispositivos de almacenamiento masivo de la información
La regulación de la investigación tecnológica, introducida con calzador en nuestra vetusta Ley de Enjuiciamiento Criminal -en lo sucesivo LECrim- por Ley Orgánica 13/2015, de 5 de octubre, adolece de una sistemática muy defectuosa.
Vaya por delante mi reconocimiento de que era imprescindible regular la materia tras muchos años de malabarismo jurisprudencial en asunto tan delicado que concierne a los derechos fundamentales. El estado de evolución de la técnica no permitía posponer más el tema. Además, el Tribunal Constitucional ya había negando la posibilidad de llevar a cabo medidas investigadoras injerentes en los derechos fundamentales que no estuviesen específicamente reguladas, al declarar la vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones por la intervención de las verbales directas entre detenidos en dependencias policiales (Sentencia 145/2014, de 22-9-2014, FJ 7, Ponente Excmo. Sr. D. Fernando Valdés Dal-Ré).
Pero, probablemente porque la materia estaba destinada a formar parte de un Código Procesal Penal nunca alumbrado, en el que la instrucción penal se iba a atribuir al Ministerio Fiscal, la reforma no cuidó mínimamente la sistemática que, en mi opinión, deja amplios espacios a la crítica.
El que me interesa destacar aquí, orillando el establecimiento de unas disposiciones comunes e indiscriminadas para todas las medidas de investigación tecnológica (artículos 588 bis), que difícilmente encajan con cada una de ellas y de otras disposiciones generales a la interceptación de las comunicaciones telefónicas y telemáticas (588 ter), que realmente se refieren a la observación de las comunicaciones, pero que casan mal con la incorporación al proceso de datos electrónicos de tráfico o asociados o con el acceso a los datos necesarios para la identificación de usuarios, terminales y dispositivos de conectividad, es que no existe infracción mínima para la utilización de dispositivos técnicos para la captación de la imagen, de seguimiento y de localización, ni para el registro de dispositivos de almacenamiento masivo de la información, pues nada se dice en los capítulos VII y VIII, artículos 588 quinquies y sexies LECrim, dedicados a la regulación de estas medidas.
Tampoco, en el seno de los preceptos dedicados a la regulación general de todas las medidas de investigación tecnológica, capítulo IV del título VIII del libro II LECrim, artículos 588 bis, se contiene previsión alguna sobre los delitos susceptibles de ser investigados con el recurso a tales medidas.
Dicha previsión penal mínima se establece con relación a la interceptación de las comunicaciones telefónicas y telemáticas, que no sólo incluyen la observación de las comunicaciones, sino también recabar datos electrónicos de tráfico de las comunicaciones o asociados a ellos obrantes en archivos automatizados de prestadores de servicios de comunicación para su incorporación al proceso o el acceso a los datos necesarios para la identificación de usuarios, terminales y dispositivos de conectividad, en los que cabe autorizar la injerencia en los siguientes supuestos:
1.º Delitos dolosos castigados con pena con límite máximo de, al menos, 3 años de prisión;
2.º Delitos cometidos en el seno de un grupo u organización criminal;
3.º Delitos de terrorismo;
4.º Delitos cometidos a través de instrumentos informáticos o de cualquier otra tecnología de la información o la comunicación o servicio de comunicación;
Se podrá invocar el recurso a la analogía normativa, si bien me muestro contrario a ella por tres razones. En primer lugar, porque donde no ha previsto el legislador no tiene porqué hacerlo el intérprete. En segundo lugar, por la distinta afectación que cada injerencia tiene en los derechos fundamentales de los investigados según la naturaleza de la medida investigadora: no es lo mismo observar unas comunicaciones que geolocalizar un vehículo; de modo que no tienen porqué coincidir sus presupuestos. Y, en tercer lugar, porque la regulación sí establece presupuestos delictivos mínimos para concretas actividades de investigación tecnológica: la captación y grabación de comunicaciones orales mediante la utilización de dispositivos electrónicos, coincidentes y ligeramente más restrictivos que los generales (artículo 588 quater b) de la LECrim) y los registros remotos sobre equipos informáticos, en parte coincidentes y en parte diversos a los generales (artículo 588 septies a) LECrim), de modo que no existe un único parámetro al que acudir en aplicación analógica.
No existe pues infracción mínima para la investigación tecnológica mediante utilización de dispositivos para la captación de la imagen, de seguimiento y de localización, ni para el registro de dispositivos de almacenamiento masivo de la información.
Con anterioridad a la regulación de la investigación tecnológica era ilícita la intervención de las comunicaciones verbales directas entre los detenidos en dependencias policiales
Pronunciamiento previo a la regulación de la materia en los arts. 588 quater LECrim.
Ni el artículo 579.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ni tampoco la normativa penitenciaria, habilitan la intervención de las comunicaciones verbales directas entre los detenidos en dependencias policiales.
El artículo 579.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se refiere de manera incontrovertible a intervenciones telefónicas, no a escuchas de otra naturaleza, ni particularmente a las que se desarrollan en calabozos policiales y entre personas sujetas a los poderes coercitivos del Estado por su detención; ámbito que por su particularidad debe venir reforzado con las más plenas garantías y con la debida autonomía y singularidad normativa.
La normativa penitenciaria, tampoco ampara la perseguida posibilidad de interceptación de comunicaciones distintas a las expresamente contempladas en su regulación jurídica, porque no representan cobertura legal específica de una medida restrictiva de derechos fundamentales aquellas disposiciones que establecen habilitaciones para la autoridad administrativa y no judicial, o aquéllas que habilitan a los órganos judiciales a adoptar la medida en otros ámbitos jurídicos y conforme a presupuestos diferentes.
El Ministerio Fiscal en relación con la diligencia de intervención de las comunicaciones telefónicas
Discontinuidad en el uso de dispositivos de captación y grabación de las comunicaciones orales directas del investigado
En los casos de trata de seres humanos hay que condenar por tantos delitos como víctimas haya
Cabe la entrada y registro en domicilio con consentimiento del morador y sin presencia del Letrado de la Administración de Justicia
Prueba de ADN. Consentimiento del investigado y asistencia de Abogado
La toma biológica de muestras para la práctica de la prueba de ADN con el consentimiento del imputado, necesita la asistencia de letrado, cuando el imputado se encuentre detenido y en su defecto autorización judicial.
Sin embargo es válido el contraste de muestras obtenidas en la causa objeto de enjuiciamiento con los datos obrantes en la base de datos policial procedentes de una causa distinta, aunque en la prestación del consentimiento no conste la asistencia de letrado, cuando el acusado no ha cuestionado la licitud y validez de esos datos en fase de instrucción.
Pleno no Jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 24-9-2014
Expulsión de ciudadanos extranjeros como medida sustitutiva de la pena de prisión tras la reforma operada por Ley Orgánica 1/2015
Sustitución de la pena privativa de libertad por expulsión del territorio nacional
Competencia del Juzgado de lo Penal y no del de Vigilancia Penitenciaria para controlar el cumplimiento de los trabajos en beneficio de la comunidad impuestos como condición de la suspensión de la pena privativa de libertad
En el caso que nos ocupa se ha impuesto el cumplimiento de 60 días de trabajos en beneficio de la comunidad, al amparo del artículo 84.1.3ª del Código Penal, como regla o condición para la suspensión condicional de la prisión de 9 meses impuesta en sentencia.
Los trabajos en beneficio de la comunidad, sin dejar de estar contemplados como pena principal (única o alternativa), han dejado de estar previstos como pena sustitutiva, al desaparecer el artículo 88 del Código Penal, y han pasado a regularse como un efecto, medida o regla de conducta ligada a la permanencia en el disfrute de la suspensión de la pena de prisión. En suma existen ahora supuestos, como el analizado, en los que los trabajos en beneficio de la comunidad dejan de ser una pena en sentido estricto. Por lo tanto, los supuestos de concesión de la suspensión ampliada del artículo 80.3 y 84.3.1º del Código Penal que lleven aparejada la realización de unos trabajos en beneficio de la comunidad excluyen la intervención de los Jueces de Vigilancia Penitenciaria en su control. A mayor abundamiento, el resto de la normativa reguladora nos lleva a la conclusión de que la competencia corresponde al Juzgado o Tribunal que tramita la ejecutoria. Así, el artículo 76.1 de la Ley Orgánica General Penitenciaria establece que «el Juez de Vigilancia tendrá atribuciones para hacer cumplir la pena impuesta (…)» . Por otra parte, el Capítulo IV del Real Decreto 840/11 se denomina «De la suspensión de la ejecución de las penas privativas de libertad y de la sustitución de las penas», y es aquí donde todo lo relativo a las reglas de conducta vinculadas a la suspensión de la ejecución de la pena se atribuye «al órgano jurisdiccional competente para la ejecución» (artículo 18 del Real Decreto). Por consiguiente, mientras que el control de la ejecución de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad corresponde al Juez de Vigilancia Penitenciaria, cualquier aspecto relacionado con las medidas condicionantes de la remisión condicional son competencia del órgano jurisdiccional competente para la ejecución, es decir, del Juzgado o Tribunal que tramita la ejecutoria, incluido a día de hoy los trabajos en beneficio de la comunidad que por efecto de los artículos 80.3 y 84.1 se impusieren. Y es que la regulación que la reforma 1/2015 del Código Penal hace de la revocación de la suspensión nos lleva a idéntica conclusión. Así el artículo 86 del Código Penal establece:
«1. El juez o tribunal revocará la suspensión y ordenará la ejecución de la pena cuando el penado:
c) Incumpla de forma grave o reiterada las condiciones que, para su suspensión, hubieran sido impuestas conforme al artículo 84.
2. Si el cumplimiento de las prohibiciones, deberes o condiciones no hubiera tenido carácter grave o reiterado, el juez o tribunal podrá:
a) Imponer al penado nuevas prohibiciones, deberes o condiciones, o modificar las ya impuestas.
b) prorrogar el plazo de suspensión, sin que en ningún caso pueda exceder de la mitad de la duración del que hubiera sido inicialmente fijado».
Esas referencias a Juez o Tribunal y no al Juez de Vigilancia Penitenciaria son claras. De este modo, se contiene aquí una valoración análoga la que recoge el apartado 6 del artículo 49 del Código Penal, regulador de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad, donde se distingue por un lado entre incidencias en la ejecución de carácter grave o reiterado (que supondrán una declaración de incumplimiento de la pena) y de otro las de perfil leve (en cuyo caso se establece la posibilidad de dar otras respuestas distintas a la declaración de incumplimiento), y en todo caso mientras el artículo 49 del Código Penal atribuye la competencia para valorar el incumplimiento al Juez de Vigilancia Penitenciaria, el artículo 86 hace lo propio con el Juez o Tribunal sentenciador. Y es que carecería de sentido que el control de la medida de trabajos en beneficio de la comunidad en casos de suspensión condicional (artículo 84.1.3 del Código Penal) recayera sobre el Juez de Vigilancia Penitenciaria, quien podría dictar un auto de incumplimiento, cuando como se ha visto dicha valoración se encomienda al sentenciador expresamente por el artículo 86 del Código Penal, quien podría efectuar su análisis y concluir, contrariamente a lo resuelto por el Juez de Vigilancia Penitenciaria, que se continúe con la ejecución de la medida por no ser un incumplimiento grave o estar justificado. La nueva naturaleza de los trabajos en beneficio de la comunidad como «prestación o medida» (artículo 84 del Código Penal) que condiciona la suspensión la sitúa fuera del ámbito de aplicación del artículo 49 del Código Penal, al no ser ya pena, por lo que el control de su cumplimiento debe volver al tribunal sentenciador, al que alude expresamente el nuevo artículo 85 del Código Penal para atribuirle la posible modificación, por cambio de circunstancias, de la decisión adoptada conforme a los artículos 83 y 84 del Código Penal o de las prohibiciones, deberes o prestaciones acordadas, así como la revocación de la suspensión (artículo 87 del Código Penal).
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El jardín perimetrado integra el concepto de domicilio a efectos de entrada y registro
11-4-2017 El jardín es domicilio a los efectos de un registro (En ocasiones veo reos)
STS 154/2017, de 10-3-2017, ECLI:ES:TS:2017:1225
Presencia del investigado y asistencia de Abogado en la entrada y registro
En el supuesto de que el imputado se encuentre detenido, bien con anterioridad al registro o bien en el propio acto del mismo, es imprescindible como regla general su asistencia al mismo, so pena de nulidad de la diligencia, salvo excepciones por causa justificada, como los supuestos de hospitalización, detención en lugar alejado o registros simultáneos.
En el supuesto de que el imputado no se encuentre detenido, debe asistir asimismo a la diligencia si se encuentra presente en el domicilio cuando se vaya a practicar el registro, lo que constituye la alternativa preferente. Si no es habido en ese momento, puede ser sustituido por cualquier familiar u otro morador de la vivienda, mayor de edad. En el supuesto de que haya una pluralidad de moradores imputados, y ninguno se encuentre detenido, en principio es suficiente para la validez del registro la presencia del morador o moradores que se encuentren en la vivienda cuando se vaya a practicar el registro.
Lo que no se exige necesariamente es la asistencia de letrado, que sí es imprescindible para otorgar validez al consentimiento del imputado detenido como causa que autorice el registro.
3-8-2017 Entrada domiciliaria sin morador (o una buena intoxicación jurisdiccional)
STS 547/2017, de 12-7-2017, ECLI:ES:TS:2017:2831
Prescripción de la acción de responsabilidad civil derivada de delito
La incoación del procedimiento en la jurisdicción de los Tribunales Tutelares de Menores tiene efectos prejudiciales, de modo que, al igual que ocurre con la instrucción de diligencias penales en los procedimientos ordinarios, se interrumpe el plazo de prescripción durante la incoación del procedimiento.
El plazo para la prescripción de la acción derivada de los hechos de los que son autores menores de edad inimputables es el de un año del artículo 1.968.2º del Código Civil, que debe contarse a partir del momento de la comunicación a la parte de la decisión del tribunal competente.
A las acciones de reclamación de la responsabilidad civil derivada de delito cometido por mayores de edad se aplica el plazo de 15 años, porque el artículo 1.968.2º del Código Civil incluye exclusivamente en el plazo de prescripción de un año las obligaciones que nacen en virtud de lo dispuesto en el artículo 1.902 del Código Civil (calumnia o injuria).
Irrenunciabilidad al Abogado de oficio en el proceso penal
Cuando se nombra a una persona una defensa de oficio, tal defensa le es obligatoria y no puede ser renunciada a no ser que ofrezca razones suficientes para justificar tal renuncia, como pudiera ser la ausencia de toda relación personal entre el letrado y su cliente con anterioridad al juicio u otras semejantes.
No existe un derecho de defensa de oficio «a la carta», lo que solo es posible cuando se trata de abogado de elección de la persona concernida, y sólo cuando no exista fraude procesal en tal decisión.
Victimización secundaria por la asistencia al juicio y prueba de cargo en abusos sexuales a menores
Los programas de cumplimiento normativo y su trascendencia penal
Conducir habiendo perdido todos los puntos es delito y no mera infracción administrativa
El delito contra la seguridad vial del artículo 384 del Código Penal, no requiere un elemento adicional de poner en un riesgo concreto la seguridad vial, y basta con la puesta en peligro en abstracto que supone conducir sin las condiciones legales para ello.
El delito de conducción con permiso caducado por pérdida de puntos, es un delito de riesgo abstracto y no concreto, de modo que no requiere la puesta en peligro de modo concreto del bien jurídico protegido (la seguridad vial).
“La pérdida de puntos del permiso de conducción por las sanciones recibidas, es indicativo de que se carece de las características adecuadas para conducir un vehículo en tanto que el conductor desprecia las normas de circulación legalmente dispuestas para ello, y tal desprecio ha puesto reiteradamente en peligro el bien jurídico protegido, optando el legislador por definir este tipo legal que suprime la vigencia de su permiso de circulación, obtenido regularmente en su día”.
En uno de los asuntos resueltos, se examina el caso de un conductor que cuando fue sorprendido conduciendo, a pesar de tener cancelado el permiso de conducir español por pérdida de puntos, ostentaba un permiso de conducir portugués que había sido obtenido mediante canje. El canje del permiso de conducir se regula a nivel europeo por la Directiva 91/439 del Consejo, de julio de 1991, junto a la Directiva 2006/126/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de diciembre de 2006. En este caso estamos en presencia de un fraude de ley: “al amparo de tal disposición, puede obtenerse el canje del permiso de conducción para aquellas personas que residan más de medio año en otro Estado miembro de la UE, pero lo que no puede conseguirse es contar con dos permisos de conducir, uno caducado por pérdida de puntos, y otro perteneciente a país distinto del que se conduce cuando se es sorprendido sin vigencia por pérdida de puntos”. El que se haya obtenido el canje no puede impedir las disposiciones sancionadoras de tal manera que aquella que determina la imposición de una sanción de privación de la autorización administrativa de conducir vehículos por pérdida de puntos en uno de los Estados, pueda dejar de aplicarse. “De todo ello resulta que no pueden detentarse dos permisos, y usar el que convenga en cada momento, sobre todo cuando se circula por un Estado cuyas autoridades impiden tal conducción como consecuencia de las infracciones cometidas, que acarrean la caducidad de su vigencia por pérdida total de puntos”. En ese sentido, cabe recordar que lo que se imputaba al acusado no era conducir sin permiso, situación en la que la titularidad del permiso portugués haría la conducta atípica, sino que se le acusa de conducir en España cuando media resolución firme de pérdida de vigencia del permiso de conducción, conducta típica que concurre en el caso que nos ocupa. En suma, “no puede pretenderse por el hecho de detentar el referido permiso portugués mediante canje, al ser residente en el extranjero, ser de mejor condición que el resto de ciudadanos nacionales que tienen únicamente el permiso de conducir español; si pierde, como perdió, la vigencia del permiso de conducir en España no puede su conducta quedar impune, máxime teniendo en cuenta que el acusado conocía perfectamente cómo funciona el sistema de pérdida de vigencia, al habérsele retirado en dos ocasiones anteriores, y en esta tercera sencillamente se adelantó a la resolución de la Jefatura de Tráfico”.
⚖️ Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo 612/2017, de 13-9-2017, Ponente Excmo. Sr. D. Julián-Artemio Sánchez Melgar, ECLI:ES:TS:2017:3250
⚖️ Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo 699/2017, de 25-10-2017, Ponente Excmo. Sr. D. Julián-Artemio Sánchez Melgar, ECLI:ES:TS:2017:3803
⚖️ Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo 715/2017, de 31-10-2017, Ponente Excmo. Sr. D. Antonio del Moral García, ECLI:ES:TS:2017:3809
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Doble sentencia condenatoria por unos mismos hechos. Recurso de revisión. Non bis in idem
El recurso de revisión es un remedio extraordinario por cuanto, de prosperar, supone un quebranto del principio de respeto a la cosa juzgada y a la imperiosa necesidad de certeza o seguridad. De ahí que sólo sea viable cuando se trata de sanar situaciones acreditadamente injustas en las que se evidencia, a favor del reo, la inocencia respecto al hecho que sirvió de fundamento a la sentencia de condena. Se han asimilado a ese caso típico los supuestos subsumibles en el principio non bis in idem garantizado implícitamente por el artículo 25.1 de la Constitución. Se les ha buscado acomodo también en el artículo 954.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (Sentencia de 27-2-2001, entre otras), en tesis jurisprudencial de la que el prelegislador se ha hecho eco incorporándola a la reforma de la Ley Procesal Penal que pende de tramitación parlamentaria. Así pues se ha extendido la cobertura del artículo 954.4º a los casos de duplicidad de condenas firmes por unos mismos hechos. No ofrece el ordenamiento hoy por hoy otro instrumento legal para corregir tal indeseable situación diferente a la demanda de revisión (Sentencias 1.013/2014, de 20-12, a la que preceden entre muchas otras, las de 4-2-1977, 7-5-1981, 23 y 25-22-1985, 19 y 30-5-1987, 3-3-1994, 134/98, de 3-2, 322/98, de 29-2, 820/98, de 10-6, 922/98, de 10-11, 974/2000, de 8-5, 520/2000, de 29-3, 1.417/2000, de 22-9).
Es generalizado el criterio de que deberá anularse la sentencia dictada en segundo lugar. Deberá prevalecer la primera que se pronuncie. Esto, no obstante, merece alguna matización cuando la coincidencia no es total.
La sentencia cuya nulidad se postula en el presente recurso, que es la dictada por el Juzgado de lo Penal 5 de Getafe, comprende parcialmente los mismos períodos de impago de pensiones, que se recogen en la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal 2 de Getafe, y aunque la coincidencia de los períodos de impago no sea absoluta, no puede constituir óbice alguno para que pueda apreciarse la revisión solicitada, pues es doctrina consolidada que se admite la doble condena en supuestos de «coincidencia parcial de hechos probados condenatorios», por cuanto aunque no haya literalidad repetida, los hechos se repelan como decíamos en el auto de 25-11-2008, y en el mismo sentido, Sentencia 219/2015, de 16-4. Procede anular la sentencia del Juzgado de lo Penal 5 de Getafe, por dos razones:
a) Se trata de una sentencia que está pendiente de ejecución, mientras que la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal 2 se encuentra ejecutada.
b) Porque la misma, pese a ser anterior, cuando menos la dictada en la primera instancia, comprende un periodo de tiempo de impagos menor que la ejecutada, que abarca períodos más amplios y cuya anulación podría dar lugar a revivir el enjuiciamiento por los períodos no comprendidos en la anulada, no es otro el criterio mantenido por esta Sala en la reciente Sentencia 219/2015, de 16-4 (y las en ella citadas), al declarar que «a diferencia de lo que propone el recurrente, lo procedente es anular la segunda de las sentencias, no solo por el juego cronológico señalado (la apelación llegó después), sino especialmente porque solo rescindiendo esa quedan enjuiciados todos los hechos y no solo un aparte: la coincidencia es sólo parcial. Mientras la primera Sentencia abarca todo el período, la segunda solo analiza fragmentariamente la secuencia. Si se mantuviese exclusivamente la vigencia de ésta reviviría la posibilidad de enjuiciar los hechos que no contempla».
Exploración radiológica involuntaria de interno en establecimiento penitenciario: precisa instrucción de derechos y presencia de Abogado
Exploración radiológica voluntaria de viajeros: no se precisa asistencia de Abogado ni previa detención (PNJ Sala 2ª TS de 5-2-1999)
Pleno no Jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 5-2-1999
Cuando una persona -normalmente un viajero- que somete voluntariamente a una exploración radiológica con el fin de comprobar si es portador de cuerpos extraños dentro de su organismo, no está realizando una declaración de culpabilidad ni constituye una actuación encaminada a obtener del sujeto el reconocimiento de determinados hechos.
De ahí que no se precisa la asistencia de letrado ni la consiguiente previa detención con instrucción de sus derechos.
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