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⚖️ Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo 196/2024, de 1-3-2024, FD 20.4, Ponente Excmo. Sr. D. Leopoldo Puente Segura, ECLI:ES:TS:2024:1295

Nuestra reciente sentencia STS 548/2023, de 5 de julio, haciéndose eco del auto dictado por este mismo Tribunal Supremo, 1.037/2021, de 21 de octubre, organiza y compendia el sentido de diferentes resoluciones de la Sala que han abordado la figura del conocido como «hallazgo casual». Señala: Sobre esta cuestión, hemos manifestado -entre otras, la STS 604/2021, de 6 de julio con cita de la STS 138/2019, de 13 de marzo- que: En la STS 400/2017, de 1 de junio, se examinaba con detalle la cuestión relativa a la validez de los datos obtenidos casualmente sobre un nuevo delito en curso de una investigación sobre otros hechos delictivos. Se decía así lo siguiente: Tomando como referencia la jurisprudencia más reciente de la Sala de Casación sobre los hallazgos o descubrimientos casuales (SSTS 717 o 991/2016), explica la segunda tomando como referencia la anterior y otros precedentes de esta propia Sala y del Tribunal Constitucional que: ha afirmado el Tribunal Constitucional en la sentencia 41/1998, de 24 de febrero, lo siguiente: «… el que se estén investigando unos hechos delictivos no impide la persecución de cualesquiera otros distintos que sean descubiertos por casualidad al investigar aquéllos, pues los funcionarios de Policía tienen el deber de poner en conocimiento de la autoridad penal competente los delitos de que tuviera conocimiento, practicando incluso las diligencias de prevención…».

Y en la sentencia del mismo Tribunal 104/2006, de 3 de abril, se incide de nuevo en que es irrelevante que en dicha intervención se descubrieran otros hechos delictivos, pues como se sostuvo en la STC 41/1998, de 24 de febrero, «la Constitución no exige, en modo alguno, que el funcionario que se encuentra investigando unos hechos de apariencia delictiva cierre los ojos ante los indicios de delito que se presentaren a su vista, aunque los hallados casualmente sean distintos a los hechos comprendidos en su investigación oficial, siempre que ésta no sea utilizada fraudulentamente para burlar las garantías de los derechos fundamentales».

En la STC 220/2009, de 21 de diciembre, se advierte que el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan en los encargados de la investigación, ya que de otro modo se desvanecería la garantía constitucional (por todas, entre otras muchas, SSTC 49/1999, de 5 de abril; 166/1999, de 27 de septiembre; 167/2002, de 18 de septiembre; 259/2005, de 24 de octubre; 253/2006, de 11 de septiembre; 197/2009, de 28 de septiembre).

En la jurisdicción ordinaria, la STS 717/2016, de 27 de septiembre, remarca que cuando se trata de investigaciones realizadas mediante intervenciones telefónicas, entre los requisitos que deben ser observados se encuentra el de la especialidad de la medida, en el sentido de que la intervención debe de estar orientada hacia la investigación de un delito concreto, sin que sean lícitas las observaciones encaminadas a una prospección sobre la conducta de una persona en general. Lo que no excluye que los hallazgos casuales sugerentes de la posible comisión de otros delitos distintos no sean válidos, sino que la continuidad en la investigación de ese hecho delictivo nuevo requiere de una renovada autorización judicial (en este sentido, entre otras, SSTS 468/2012, de 11 de junio; 157/2014, de 5 de marzo; 425/2014, de 28 de mayo; 499/2014, de 17 de junio).

En la STS 1060/2013, de 23 de setiembre, se transcribe la STS 777/2012, de 17 de octubre, en la que se dice lo siguiente: Esta Sala Casacional ha declarado repetidamente que el hallazgo casual, es decir, el elemento probatorio novedoso que no está inicialmente abarcado por el principio de especialidad, puede ser utilizado en el propio o distinto procedimiento, bien por tratarse de un delito flagrante o bien por razones de conexidad procesal, siempre que, advertido el hallazgo, el Juez resuelva expresamente continuar con la investigación para el esclarecimiento de ese nuevo delito, ante la existencia de razones basadas en los principios de proporcionalidad e idoneidad. El hallazgo no solamente se proyecta hacia el futuro, como en el caso de unas intervenciones telefónicas en donde resultan indicios de la comisión de otros delitos diferentes a los investigados, sino que también puede producirse hacia el pasado, como cuando en el curso de un registro domiciliario aparecen evidencias de otros ilícitos, o cuando las intervenciones telefónicas pueden arrojar datos sustanciosos acerca de la participación de los comunicantes en hechos no inicialmente investigados por esa vía, con tal que, como hemos dicho, tal línea de investigación sea puesta de manifiesto ante el Juez, y éste, valorando los intereses en juego, acceda a su incorporación al proceso, conjugando un elemental principio de proporcionalidad. Se trata, en suma, de aquellos descubrimientos casuales que pueden aportar luz para el esclarecimiento de los hechos de carácter novedoso (puesto que permanecían ocultos), y que han de ser investigados, siempre que la autoridad judicial pondere su importancia, salvaguarde el principio de especialidad y justifique su necesidad y proporcionalidad.

Y, por último, en la STS 616/2012, de 10 de julio, se afirma que por la denominada doctrina del hallazgo casual se legitiman aquellas evidencias probatorias que inesperadamente aparecen en el curso de una intervención telefónica, eventualmente en un registro domiciliario, de forma totalmente imprevista, aunque la doctrina de esta Sala ha exigido que para continuar con la investigación de esos elementos nuevos y sorpresivos, se han de ampliar las escuchas, con fundamento en el principio de especialidad, a través del dictado de una nueva resolución judicial que legitime tal aparición y reconduzca la investigación, con los razonamientos que sean precisos, para continuar legalmente con la misma.

En el propio sentido, la STS 768/2007, de 1 de octubre, declara que la doctrina de esta Sala ha entendido que el hecho de que el hallazgo de elementos probatorios de un determinado delito se produzca en el curso de la investigación autorizada para otro delito distinto no supone la nulidad de tal hallazgo como prueba de cargo.

En definitiva, el recto entendimiento de la doctrina que acaba de ser expuesta determina que cuando de un modo casual, no buscado o perseguido, en el curso de la investigación por un delito diferente, se hallaran signos o indicios significativos de la posible comisión de un ilícito penal distinto, naturalmente, los agentes no deberán hacer «oídos sordos» al descubrimiento, en tanto ajeno al objeto de la investigación inicial, sino que deberán proceder, expresada la evidencia de una posible actuación delictiva, en la forma indispensable, y por descontado normativamente adecuada, para su averiguación. Por eso, y en particular, si dichos hallazgos se producen en el marco de una lícita injerencia en los derechos fundamentales de la persona concernida (entrada y registro en su domicilio, intervenciones telefónicas), es claro que, debido al principio de especialidad que las anima, a su fundamento, y a las razones que legitimaron la injerencia, los agentes deberán poner el hallazgo casual en conocimiento inmediato de la Autoridad judicial instructora, con la finalidad de que ésta valore la procedencia de acordar cualesquiera medidas limitativas de los derechos fundamentales referidos, ahora para la averiguación de las circunstancias del eventual nuevo delito que pudiera haber sido cometido.

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⚖️ Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo 196/2024, de 1-3-2024, FD 3º, Ponente Excmo. Sr. D. Leopoldo Puente Segura, ECLI:ES:TS:2024:1295

La jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional, ante la insuficiencia de la regulación contenida en el derogado artículo 579 de la LECrim, desarrolló una doctrina jurisprudencial que fue precisando los requisitos y presupuestos que debían seguirse en la restricción de este derecho fundamental y, en buena medida, esa doctrina ha sido incorporada a nuestra legislación en la Ley Orgánica 13/2015, de 5 de octubre, ya vigente cuando se autorizó la injerencia que se impugna en este recurso.

De su extensa regulación solo haremos mención de los aspectos que aquí interesan. Así en el artículo 588 bis a) se regulan los principios rectores de toda intervención en las comunicaciones señalando, entre otros principios, que toda intervención debe estar sujeta, entre otros, al principio de especialidad, que «exige que una medida esté relacionada con la investigación de un delito concreto». Añade el citado precepto que «no podrán autorizarse medidas de investigación tecnológica que tengan por objeto prevenir o descubrir delitos o despejar sospechas sin base objetiva».

Profundizando en la cuestión relativa a la necesaria consistencia de los indicios delictivos sobre los que debe asentarse la injerencia en el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, no estorba recordar las reflexiones que efectuaba al respecto nuestra reciente sentencia número 405/2022, de 25 de abril : «Para que tales restricciones puedan hacerse efectivas es preciso que, a partir de la necesaria habilitación legal, existan datos que en cada caso concreto pongan de manifiesto que la medida restrictiva del derecho es proporcional al fin pretendido, que este fin es legítimo y que es necesaria en función de las circunstancias de la investigación y del hecho investigado. Ello implica una valoración sobre la gravedad del delito, sobre los indicios de su existencia y de la intervención del sospechoso, y sobre la necesidad de la medida».

Para el Tribunal Constitucional los indicios idóneos para fundamentar la injerencia en el derecho fundamental son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. Esto es, «sospechas fundadas» en alguna clase de datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido: en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control; y en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Han de excluirse las investigaciones meramente prospectivas, pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan de los encargados de la investigación, ya que de otro modo se desvanecería la garantía constitucional; exclusión que se extiende igualmente a las hipótesis subjetivas y a las meras suposiciones y conjeturas, pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base de esas hipótesis, quedaría materialmente vacío de contenido ( SSTC 49/1999; 166/1999; 171/1999; 299/2000; 14/2001; 138/2001; 202/2001; 167/2002; 261/2005; 136/2006; 253/2006; 148/2009; 197/2009; 5/2010 y 26/2010).

Matiza el Tribunal Constitucional que el hecho en que el presunto delito pueda consistir no puede servir como fuente de conocimiento de su existencia; la fuente del conocimiento y el hecho conocido no pueden ser la misma cosa (SSTC 299/2000; 167/2002 y 197/2009). Sin que, además, la carencia fundamental de la expresión de los elementos objetivos indiciarios y la ausencia de los datos indispensables pueda ser justificada a posteriori por el éxito de la investigación misma (SSTC 138/2001 y 167/2002).

De otra parte, aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención quede exteriorizada directamente en la resolución judicial, ésta puede considerarse suficientemente motivada si, integrada incluso con la solicitud policial a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva (SSTC 200/1997; 166/1999; 171/1999; 126/2000; 299/2000; 138/2001; 202/2001; 184/2003; 261/2005; 136/2006; 197/2009; 5/2010 y 26/2010).

Este Tribunal de casación, siguiendo la doctrina constitucional, tiene establecido en reiteradas resoluciones (SSTS 77/2007, de 7 de febrero; 610/2007, de 28 de mayo; 712/2008, de 4 de noviembre; 778/2008, de 18 de noviembre; 5/2009, de 8 de enero; 737/2009, de 6 de julio; 737/2010, de 19 de julio; 85/2011, de 7 de febrero; 334/2012, de 25 de abril; 85/2013, de 4 de febrero; 725/2014, de 3 de noviembre; 881/2014, de 15 de diciembre; 251/2015, de 13 de abril; o 133/2016, de 24 de febrero) que de la judicialidad de la medida de intervención telefónica se derivan, como consecuencias inherentes, que sólo la Autoridad judicial competente puede autorizar el sacrificio del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones y a la intimidad, y siempre con la finalidad exclusiva de proceder a la investigación de un delito concreto y a la detención de los responsables, rechazándose las intervenciones predelictuales o de prospección. Esta materia se rige por el principio de especialidad en la investigación.

La medida -señalan las sentencias citadas de este Tribunal- debe ser fundada en el doble sentido de adoptar la forma de auto y expresar una motivación o justificación suficientes. Ello exige de la policía solicitante la expresión de la noticia del hecho delictivo a comprobar y la probabilidad de su existencia, así como de la implicación posible de la persona cuyo teléfono es el objeto de la intervención. Los datos facilitados por la policía han de tener un grado de objetividad que los diferencie de la mera intuición policial o conjetura. Deben ser objetivos en el doble sentido de ser accesibles a terceros y, singularmente, al Juez que debe decidir sobre la medida, pues de lo contrario se estaría en una situación ajena a todo posible control judicial. Y es obvio que el Juez, como director de la investigación judicial, no puede adoptar el pasivo papel del vicario de la actividad policial que se limita a aceptar sin control alguno lo que le diga la policía en el oficio. En definitiva, en la terminología del TEDH, se deben facilitar por la autoridad policial las «buenas razones» o «fuertes presunciones» a que dicho Tribunal se refiere en los casos Lüdi – 5 de junio de 1997-, o Klass -6 de septiembre de 1998-.

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⚖️ Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo 753/2024, de 22-7-2024, FD 4º, 3.2.1 a 6, Ponente Excma. Sra. Dª. Ana María Ferrer García, ECLI:ES:TS:2024:4268

Podemos describir el sistema diciendo que SITEL (sistema de interceptación legal de las telecomunicaciones) diseñado para sustituir las carencias del anterior sistema de interceptación, se construye sobre la base de enlaces punto a punto con las Operadoras de telefonía, que transmiten la información correspondiente a la interceptación que dichas Operadoras realizan en su sistema, para almacenarse en el sistema central del Cuerpo Nacional de Policía.

Los enlaces punto a punto establecidos, permiten únicamente la entrada de información procedente de la Operadora, la cual, automáticamente, es almacenada por el sistema central en el formato recibido, con características de solo lectura, sin intervención de los agentes facultados, y queda guardada con carácter permanente en el sistema central de almacenamiento a disposición de la Autoridad judicial.

Para garantizar el contenido de la información dichos ficheros son firmados digitalmente, utilizando el formato de firma electrónico denominado PKCS# 7 Detached, utilizando un certificado Camerfirma (como entidad certificadora autorizada) emitido por el Cuerpo Nacional de Policía y que se asocia a la máquina SITEL para que pueda firmar de forma desasistida los ficheros relativos al contenido e información asociada de la interceptación.

Una vez que en el sistema central se realiza el proceso de firma, se genera un nuevo fichero que contendrá la firma electrónica, y que verificará tanto el contenido de la comunicación, como los datos asociados a la misma. Así, el sistema de firma electrónica nunca altera el contenido del archivo original que se está firmando.

Los usuarios del sistema, los grupos operativos encargados de la investigación, no acceden en ningún momento al sistema central de almacenamiento, recogiendo únicamente un volcado de esa información con la correspondiente firma electrónica digital asociada, transfiriéndola a un CD o DVD para su entrega a la Autoridad judicial, garantizando de esta manera la autenticidad e integridad de la información almacenada en el sistema central.

En base a todo ello, y siguiendo la STS 554/2012, de 4 de julio, ningún reparo cabe hacer al empleo de esta tecnología informática. Como señala la sentencia STS 573/2012, ha de recordarse que, tras un intenso debate acerca del sistema SITEL, la mayoría de esta Sala ha considerado dicho modo de proceder como técnicamente fiable, por encima incluso del sistema «tradicional» de grabación de esas comunicaciones. Y en la sentencia 410/2012, de 17 de mayo, se señala que la posibilidad de manipulación o alteración del resultado de las intervenciones en el sistema SITEL es prácticamente imposible.

Cuando el Juez ordena una intervención telefónica no impone la utilización de ningún sistema, sino que autoriza los más avanzados o los que en un momento dado utilice la policía judicial, siempre que ofrezcan plenas garantías, como sucede con el sistema SITEL según la doctrina jurisprudencial anteriormente citada, que es el que se ha incorporado con carácter general en nuestro ordenamiento.

En consecuencia, si la doctrina jurisprudencial ya ha estimado que, con carácter general, el sistema SITEL ofrece suficientes garantías para la validez probatoria de las intervenciones que lo utilicen, y teniendo en cuenta que es el sistema de uso habitual en todos los procedimientos judiciales, resulta innecesaria la práctica de una compleja y dilatoria prueba pericial informática para conocer o acreditar las características básicas del sistema, en todos y cada uno de los juicios que se celebran en los Tribunales españoles en los que se aporten como prueba dichas intervenciones.

Igualmente, resulta totalmente superfluo que se proceda a un nuevo volcado de los datos almacenados en el disco duro en presencia del Secretario Judicial y con citación de las partes, ya que la autenticidad e integridad de la información volcada en los soportes digitales quedaba garantizada mediante la firma electrónica. Es reiterada jurisprudencia que la puesta en tela del juicio del SITEL, cuando se limita a cuestionar in abstracto la fiabilidad del sistema, o de manera genérica la autenticidad del contenido de los discos aportados, sin apuntar razones que hagan pensar que, en el caso concreto que es objeto de examen, pudo haberse producido alguna manipulación de los contenidos de los CDs aportados al Juzgado, no puede tener acogida.

En cualquier caso, aun cuando pudiera albergarse alguna sospecha de manipulación, la jurisprudencia de esta Sala se ha mantenido igualmente constante al exigir que el momento de plantearlo es la fase de instrucción (STS 706/2014, de 22 de octubre), al levantarse el secreto del sumario, y que la constatación de ese extremo debe efectuarse a través de la correspondiente pericial (SSTS 535/2015, 14 de septiembre; y 366/2019, de 17 de julio).

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⚖️ Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo 301/2024, de 9-4-2024, FD 1º.7, Ponente Excmo. Sr. D. Javier Hernández García, ECLI:ES:TS:2024:2108

La cuestión clave a despejar es si ello ha impedido conocer, como antes apuntábamos, las razones de la decisión. Y en este decisivo punto, de nuevo, debemos invocar la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea contenida en la STJUE de 16 de febrero de 2023 en la que se aborda en términos nucleares la compatibilidad entre el deber judicial de motivación que impone el artículo 47 CDFUE y los mecanismos de heterointegración de la resolución judicial que ordena la injerencia mediante su remisión a la información facilitada por los agentes públicos encargados de la investigación. La doctrina del Tribunal de Justicia que pasamos a transcribir es meridianamente clara: “(60) cuando la resolución de autorización se limita, como en el presente caso, a indicar el período de validez de la autorización y a declarar que se cumplen las disposiciones legales a que hace mención, resulta primordial que la solicitud consigne con claridad todos los datos necesarios para que tanto la persona afectada como el juez encargado de comprobar la legalidad de la autorización concedida estén en condiciones de comprender, a la vista de esos datos exclusivamente, que el juez que la concedió, adhiriéndose a la motivación expuesta en la solicitud, llegó a la conclusión de que se cumplían todos los requisitos legales. (61) Si una lectura cruzada de la solicitud y de la posterior autorización no permite comprender, fácil y unívocamente, los motivos por los que se concedió la autorización, no cabría entonces sino constatar el incumplimiento de la obligación de motivación que resulta del artículo 15, apartado 1, de la Directiva 2002/58, a la luz del artículo 47, párrafo segundo, de la Carta”.

En lógica consecuencia, para el Tribunal de Justicia el artículo 47, párrafo segundo, de la Carta de Derechos Fundamentales “no se opone a una práctica nacional en virtud de la cual las resoluciones judiciales por las que se autoriza el uso de técnicas especiales de investigación en respuesta a una solicitud motivada y detallada de las autoridades penales se redactan en base a una plantilla preestablecida y carente de motivación individualizada, pero limitándose a indicar, además del período de validez de la autorización, que se cumplen los requisitos establecidos en la legislación a que dichas resoluciones hacen mención, a condición de que las razones precisas por las que el juez competente consideró que los requisitos legales se cumplían a la vista de los elementos fácticos y jurídicos del caso de autos puedan inferirse fácilmente y sin ambigüedad de una lectura cruzada de la resolución y de la solicitud de autorización, solicitud de autorización que, con posterioridad a la autorización concedida, habrá de ponerse a disposición de la persona frente a la cual se autorizó el uso de técnicas especiales de investigación”.

El estándar de suficiencia motivadora por heterointegración ha sido también validado por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Como se afirma, entre otras, en la STEDH, caso Ekimdzhiev y otros c. Bulgaria, de 11 de enero de 2022, la obligación judicial de motivar, aun sucintamente, la injerencia que se ordene tiene como objetivo garantizar que el Juez ha examinado correctamente la solicitud de autorización y las pruebas aportadas y ha comprobado verdaderamente su justificación y la proporcionalidad en la lesión que se deriva del derecho al respeto de la vida privada y familiar garantizado en el artículo 8 del CEDH . Precisando “que la falta de motivación individualizada no puede llevar automáticamente a la conclusión de que el juez que concedió la autorización no examinó correctamente la solicitud siempre que la persona afectada comprenda, con una lectura cruzada de las resoluciones de autorización y de la solicitud de vigilancia, la motivación del juez de instrucción”.

🏠 ≡ Penal > Procesal Penal > Investigación Tecnológica > Disposiciones generales a la intervención de comunicaciones telefónicas y telemáticas > Ámbito

⚖️ Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo 753/2024, de 22-7-2024, FD 3º 2.2, Ponente Excma. Sra. Dª. Ana María Ferrer García, ECLI:ES:TS:2024:4268

Como señaló la STS 661/2013, de 15 de julio, aludiendo a la falta de motivación de la intervención de una nueva línea de teléfono de aquél a quien ya se está investigando y a quien se le ha intervenido previamente otro teléfono, «… esto es lógico. Este auto se limita a ampliar la observación a otra línea empleada por los mismos implicados. Resulta obvio… que si este teléfono es usado por alguien que ya tenía intervenidas otras líneas, sobra una motivación complementaria: basta con haber comprobado que también usa este teléfono…. Para la ampliación, como se ha dicho, basta que subsistan los indicios más la constancia de uso de las nuevas líneas. Cuando una persona está sometida a investigación fundadamente y se ha acordado la intervención de alguno de sus teléfonos, la intervención de una nueva línea que se descubre usada también por tal persona no es necesario más razonamiento que esa constatación. No es preciso cada vez volver a reproducir los indicios que fundan la primera intervención o que han determinado las prórrogas».

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⚖️ Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo 753/2024, de 22-7-2024, FD 2º, Ponente Excma. Sra. Dª. Ana María Ferrer García, ECLI:ES:TS:2024:4268

En consecuencia, y a la luz de la extensa doctrina jurisprudencial expuesta, de la doctrina del TC y del TEDH, pueden ya sentarse una serie de conclusiones.

1.- La utilización en el proceso penal de grabaciones de conversaciones privadas grabadas por uno de los interlocutores, no vulnera en ningún caso el derecho constitucional al secreto de las comunicaciones.

2.- Tampoco vulnera el derecho constitucional a la intimidad, salvo casos excepcionales en que el contenido de la conversación afectase al núcleo íntimo de la intimidad personal o familiar de uno de los interlocutores.

3.- Vulneran el derecho fundamental a no declarar contra si mismo y a no confesarse culpable, y en consecuencia incurren en nulidad probatoria, cuando las grabaciones se han realizado desde una posición de superioridad institucional (agentes de la Autoridad o superiores jerárquicos) para obtener una confesión extraprocesal arrancada mediante engaño, salvo los supuestos de grabaciones autorizadas por la Autoridad judicial conforme a los artículos 588 y siguientes LECrim.

4.- No vulneran el derecho fundamental a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, cuando se han realizado en el ámbito particular.

5.- Pueden vulnerar el derecho a un proceso con todas las garantías, cuando la persona grabada ha sido conducida al encuentro utilizando argucias con la premeditada pretensión de hacerle manifestar hechos que pudieran ser utilizados en su contra, en cuyo caso habrán de ponderarse el conjunto de circunstancias concurrentes.

6.- La doctrina jurisprudencial prescinde de calificar las manifestaciones realizadas por el inculpado en estas grabaciones como confesión, utilizando las grabaciones como ratificación de las declaraciones de los demás intervinientes en la conversación, que tienen el valor de testimonio de referencia sobre las declaraciones del inculpado.

🏠 ≡ Penal > Procesal Penal > Investigación Tecnológica > Disposiciones generales a la intervención de comunicaciones telefónicas y telemáticas: control de la medida

⚖️ Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo 836/2023, de 15-11-2023, FD 2º.2, Ponente Excma. Sra. Dª. Ana-María Ferrer García, ECLI:ES:TS:2023:4876

2. En cuanto a la relevancia que cabe atribuir a los déficits en el cotejo de las transcripciones, como dijimos en la STS 797/2017, de 11 de diciembre «(…). La jurisprudencia de esta Sala respecto al valor probatorio de las grabaciones obtenidas a consecuencia de intervenciones telefónicas, ha afirmado que la circunstancia de que no se haya efectuado la transcripción literal de tales conversaciones bajo la fe judicial tampoco implica afectación del derecho de defensa; los únicos requisitos que son exigibles a las intervenciones telefónicas tras haber superado los controles de constitucionalidad, son los que permitan la valoración directa por el Tribunal sentenciador de todo el caudal probatorio, es decir, la aportación al proceso de los soportes de las grabaciones originales y la efectiva disponibilidad de este material por las partes (entre otras STS 824/2014 de 3 o 895/2014 de 23 de diciembre )».

En idéntico sentido, la STS 297/2017, de 26 de abril, rechaza que quepa estimar la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías por el hecho de que se cotejasen exclusivamente ciertas transcripciones, afirmando: «Tampoco constituye infracción alguna el que se cotejen bajo la fe pública judicial las conversaciones que han sido transcritas a petición de la acusación, o de la defensa en su caso, para ser utilizadas en el plenario. Como se ha reiterado, la prueba viene constituida por las grabaciones en su integridad, de forma que la trascripción no es sino un medio para facilitar su manejo. Y lo relevante, para asegurar un proceso justo, es que el Tribunal esté en posesión de las grabaciones íntegras y que, consecuentemente, acusación y defensa puedan hacer uso de las mismas».

Una vez superados como en este caso, los controles de legalidad constitucional exigibles, cuando el resultado de las intervenciones telefónicas haya de ser valorado como prueba, entran en juego otros requisitos de legalidad ordinaria. Aquellos que permiten la valoración directa por el Tribunal sentenciador de todo el caudal probatorio, y se refieren al protocolo de incorporación al proceso de las grabaciones obtenidas. Es decir, la aportación de las cintas originales íntegras y la efectiva disponibilidad de este material para las partes junto con la audición o lectura de las mismas en el juicio oral, lo que le dota de los principios de oralidad o contradicción, salvo que, dado lo complejo o extenso que pueda ser su audición se renuncie a la misma. En el buen entendimiento de que dicha renuncia, como indicaba la STS 714/2018, de 16 de enero de 2019, no puede ser instrumentalizada por las defensas para, tras interesarla, alegar posteriormente vulneración por no estar correctamente introducidas en el Plenario. Tal estrategia podría constituir un supuesto de fraude contemplado en el artículo 11-2º de la LOPJ , de vigencia también, como el párrafo primero, a todas las partes del proceso, incluidas la defensa. Ahora bien, como añadía la citada STS 714/2018, «expresamente hay que recordar que en lo referente a las transcripciones de las cintas, estas solo constituyen un medio contingente -y por tanto prescindible- que facilita la consulta y constatación de las cintas, por lo que sólo están son las imprescindibles. No existe ningún precepto que exija la transcripción ni completa ni de los pasajes más relevantes, ahora bien, si se utilizan las transcripciones, su autenticidad, solo vendrá si están debidamente cotejadas bajo la fe del Secretario Judicial -en igual sentido, entre otras muchas, STS 538/2001 de 21 de marzo y STS 650/2000 de 14 de septiembre -«.

Ya lo había señalado así la STS 1009/2010, de 10 de noviembre «la jurisprudencia (STS nº 1954/2000, de 1 de marzo; STS 1040/2003, de 16 de julio) ha señalado que para que el contenido de las conversaciones telefónicas pueda ser valorado como prueba, es preciso que se proceda a la audición del contenido de los soportes originales en el juicio oral, o, en el caso de que lo que se utilice sean las trascripciones, se haya procedido a su cotejo bajo la fe pública judicial, de forma que conste la coincidencia entre lo trascrito y lo que consta en el soporte original».

Como recordaba la STS nº 92/2005, de 31 de enero, «Hemos señalado en otras ocasiones que para la validez del contenido de las conversaciones telefónicas como medio de prueba es preciso, de un lado, que se haya producido la aportación de las cintas originales íntegras al proceso y la efectiva disponibilidad de este material para las partes, y, de otro lado, que dicho contenido sea introducido en el juicio oral en condiciones de contradicción. En este sentido hemos señalado que la forma correcta de proceder es acudir a la audición directa de las cintas, en su integridad o en los pasajes que las partes señalen y el Tribunal admita, pues ello permite subsanar las irregularidades que pudieran haberse cometido en relación con las trascripciones, con su cotejo o en la audición en la fase de instrucción. Pero también hemos aceptado la incorporación de las trascripciones como prueba documental, siempre que previamente se hayan cotejado con los originales bajo la fe del Secretario Judicial. Y también hemos considerado válida la introducción del contenido probatorio de las conversaciones en el Plenario mediante la testifical de los agentes de la Policía que hayan intervenido en las escuchas, que relatan ante el Tribunal hechos de conocimiento propio, y que, como tal prueba testifical, es apreciable por el Tribunal según las reglas del criterio racional (artículo 717 LECrim). En todo caso, es imprescindible que las partes dispongan de las cintas originales en el plenario, pues es la forma de permitir la utilización de su contenido como prueba a través de su audición directa, en el caso de que consideren que las trascripciones, o las testificales, no son suficientes, bien como prueba de cargo o de descargo, o que no reflejan adecuadamente el contenido de aquellas conversaciones, sin que puedan después alegar vulneración de unos derechos cuyo ejercicio no han intentado (STS núm. 960/1999, de 15 de junio y STS núm. 833/2001, de 14 de mayo)».

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⚖️ Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo 649/2021, de 19-7-2021, FD 4.3, Ponente Excmo. Sr. D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina, ECLI:ES:TS:2021:3231

4.3 En relación con la segunda cuestión, la incorporación al proceso de las conversaciones intervenidas, es cierto que dada la complejidad de esta diligencia es posible y, ocurre en ocasiones, que no se proceda con plena corrección en la incorporación del resultado de la intervención al juicio y esa Sala ha dicho con reiteración que el quebrantamiento de los requisitos de legalidad ordinaria relativos a la incorporación de contenido de las conversaciones intervenidas no determina la nulidad de la prueba y solo tendrá como alcance el efecto impeditivo de que las cintas alcancen la condición de prueba de cargo, pero por ello mismo, nada obsta que sigan manteniendo el valor de medio de investigación y por tanto de fuente de prueba, que puede completarse con otros medios como la obtención de efectos y útiles relacionados con el delito investigado, pruebas testificales o de otra índole. La doctrina que avala esta posición jurisprudencial es reiterada y nos remitimos una vez más a la STS 82/2017, de 15 de febrero, donde se hace una cita extensa de multitud de precedentes jurisprudenciales.

Como punto de partida para analizar los modos de incorporación de las conversaciones intervenidas resulta imprescindible recordar que el Tribunal Constitucional viene declarando que la aportación de las grabaciones íntegras y disponibilidad efectiva por las partes es un presupuesto necesario para hacer posible los principios de oralidad y contradicción, ya que esa aportación permite que acusados y testigos puedan ser interrogados sobre el contenido de las conversaciones de interés y de muchos otros aspectos siempre problemáticos, sobre interpretación de las expresiones utilizadas, contexto de la conversación, identidad de los interlocutores, etc.

A partir de esta primera exigencia y dependiendo de las peticiones de las partes y del desarrollo del juicio, las conversaciones pueden ser incorporadas mediante su audición directa en el juicio, pero también mediante transcripción, si bien su autenticidad sólo será incontrovertible si han sido debidamente cotejadas bajo la fe del Letrado de la Administración de Justicia (SSTS 538/2001 de 21 de marzo , 650/2000 de 14 de septiembre y más recientemente STS 85/2017, de 15 de febrero). Pueden también ser aportadas como prueba documental, sin previo cotejo si nadie lo ha interesado, en cuyo caso pueden ser introducidas en el juicio mediante lectura o a través de los interrogatorios de los interlocutores o de los agentes que hayan intervenido en la diligencia.

En el caso, la policía aportó al proceso las grabaciones íntegras en formato digital y se procedió a su audición en el acto del juicio por lo que las transcripciones no son sino el reflejo documental de una prueba percibida directamente por el Tribunal. Por tanto, es la audición y no las transcripciones la prueba valorada por el Tribunal y, en todo caso, tampoco consta que las transcripciones sean inveraces o incorrectas. Ninguna alegación se ha hecho al respecto y no hay evidencia alguna de que la labor policial a la hora de reflejar documental el contenido de las conversaciones haya sido incorrecta.

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⚖️ Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo 649/2021, de 19-7-2021, FD 4.2, Ponente Excmo. Sr. D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina, ECLI:ES:TS:2021:3231

4.2 En relación con la existencia de control judicial durante la ejecución de las intervenciones conviene recordar la doctrina del Tribunal Constitucional. En la STC167/2002, de 18 de septiembre se indica que «[…] el control judicial de la ejecución de la medida de intervención telefónica se integra en el contenido esencial del derecho ex art. 18.3 CE, en cuanto es preciso para su corrección y proporcionalidad ( STC 49/1999, de 5 de abril, FJ 11). Ese control judicial puede resultar ausente o deficiente en caso de falta de fijación temporal de los períodos en que debe darse cuenta al Juez de los resultados de la restricción, así como en caso de su incumplimiento por la policía, e igualmente queda afectada la constitucionalidad de la medida, si por otras razones el Juez que la autorizó no efectúa un seguimiento de las vicisitudes del desarrollo y cese de la intervención telefónica, y si no conoce el resultado obtenido en la investigación […]» [ SSTC 49/1996, de 27 de marzo ; 49/1999, de 5 de abril; 166/1999, de 27 de septiembre; 299/2000, de 11 de diciembre; 138/2001, de 18 de junio y 202/2001, de 15 de octubre ].

No ofrece duda, por tanto, que debe existir control judicial, pero como destacamos en nuestra STS 132/2019, de 12 de marzo, ese control está estrechamente relacionado con el primer esfuerzo policial en justificar la primera medida de injerencia. A partir de la inicial intervención, los indicios o datos de la investigación se pueden ir reforzando y alimentando, a través de sucesivos autos ampliatorios, que parten de la primera intervención. No cabe duda de que los autos de prórroga, al igual que el auto inicial deben ser motivados pero la motivación de los autos de prórroga no debe entenderse aisladamente sino en conexión con el primer auto habilitante y con los sucesivos. Y como paso previo de esa autorización motivada se precisa que el Juez conozca el estado de la investigación. Sólo ese conocimiento le permitirá efectuar nuevamente el juicio de proporcionalidad previamente a su decisión. Eso no significa que sea preceptivo que se haya procedido con anterioridad a la audición de todas las cintas relativas a las conversaciones ya grabadas, bastando con que la Policía que solicita la ampliación o mantenimiento de la medida, aporte datos suficientes acerca de lo que la investigación va permitiendo conocer, de modo que su decisión pueda ser suficientemente fundada en atención a tales datos. No es necesario, por tanto, que el Juez proceda a la audición de las grabaciones ya que puede tomar conocimiento de ellas a través de las transcripciones que le remita la policía y no es imperativo tampoco que proceda a comprobar si esas transcripciones son o no correctas, porque no se puede partir de una sospecha general sobre la corrección de la actuación policial.

En esa misma dirección el actual artículo 588 bis f) de la LECrim sólo exige para la prórroga de las intervenciones telefónicas y para posibilitar el control judicial «un informe policial detallado y las razones que justifiquen la prórroga», sin perjuicio de que el Juez pueda solicitar aclaraciones o mayor información si lo estima oportuno, antes de tomar su decisión.

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• Incorporación al proceso de datos electrónicos de tráfico o asociados
• Utilización de dispositivos técnicos de captación de la imagen, de seguimiento y de localización
• Registro de dispositivos de almacenamiento masivo de información
• Registros remotos sobre equipos informáticos

⚖️ Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo 198/2022, de 3-3-2022, FD 1º.2, Ponente Excmo. Sr. D. Andrés Palomo del Arco, ECLI:ES:TS:2022:856

2. La ubicación espacio temporal de una determinada persona o incluso de un objeto, resulta de indudable interés en la investigación diaria de múltiples delitos, de modo que la reforma de nuestra Ley de Enjuiciamiento consecuencia de la Ley Orgánica 13/2015, otorga carta de naturaleza a concretos medios de investigación tecnológicos que posibilitan esta averiguación en el curso del proceso penal, contando con previsión legal varias modalidades de su logro, que en cada caso conllevarán diversa intensidad en la injerencia que suponen en la vida privada del investigado y consiguientemente diversa regulación; así:

i) Por cesión de los datos electrónicos asociados a procesos de comunicación (art. 588 ter j) LECrim. y 6.1 Ley 25/2007, de 18 de octubre, de conservación de datos relativos a las comunicaciones electrónicas y a las redes públicas de comunicaciones).

ii) A través de registro de dispositivos GPS hallados en poder del investigado (arts. 588 sexies a) y ss.).

iii) Como dato asociado a una interceptación de comunicaciones telefónicas o telemáticas (arts. 588 ter b) 2 y 588 ter d) 2 c).

iv) A partir de la dirección IP para poder ubicar el terminal desde el cual se esté cometiendo un delito (588 ter k).

v) Con la utilización de dispositivos o medios técnicos de seguimiento y localización (588 quinquies b).

vi) A través de la colocación subrepticia de una aplicación informática que en base a nuestra señal GPS o a la triangulación de antenas de telefonía móvil o la calidad de la señal que recibimos de ella, así como de las redes WiFi próximas, puede generar una transmisión automática sin relación con proceso de comunicación alguno, de datos sobre geolocalización y movimientos del dispositivo [registro remoto de dispositivos de almacenamiento masivo de datos (art. 588 septies a)].

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⚖️ Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo 549/2024, de 6-6-2024, FD 1º, Ponente Excmo. Sr. D. Ángel Luis Hurtado Adrián, ECLI:ES:TS:2024:3281

PRIMERO.- Primer motivo: «infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del derecho fundamental a la intimidad, previsto en el artículo 18, apartado 1, de la Constitución Española».

1. Al igual que se planteara como cuestión previa y se reiterara con ocasión del previo recurso de casación, se insiste, de nuevo, en que ha habido una vulneración de dicho derecho fundamental porque la fuerza policial instaló 2 dispositivos de geolocalización en 2 vehículos por razones de urgencia, sin previa autorización, que, aunque validadas por la Autoridad Judicial, lo fueron con posterioridad al plazo de 24 horas previsto en la ley, y los argumentos para tratar de convencer de que se ha producido esa vulneración constitucional están en línea con los esgrimidos en instancias anteriores.

Avanzamos que este Tribunal comparte el discurso de las sentencias de instancia y apelación, que no ven vulneración alguna del derecho a la intimidad, como así lo considera el recurrente. No queremos decir que con la medida adoptada no se pueda ver afectado, sino que esa afectación no es de igual intensidad que si se tratase de otra medida más intrusiva, como puede ser la interceptación de unas comunicaciones telefónicas, de manera que, aunque los principios de proporcionalidad, necesidad y excepcionalidad han de concurrir también, al tratarse de medidas de distinto nivel de exigencia, los presupuestos habilitantes para su adopción no pueden ser igualmente exigentes.

Se parte en el motivo de que la medida fue adoptada por razones de urgencia, lo que deriva el debate al entendimiento y alcance que sobre su adopción confiere el art. 588 quinquies b) LECrim, introducido por L.O. 13/2015, de 5 de octubre, relativo a la utilización de dispositivos o medios técnicos de seguimiento y localización, en particular, su apartado 4, que establece:

«Cuando concurran razones de urgencia que hagan razonablemente temer que de no colocarse inmediatamente el dispositivo o medio técnico de seguimiento y localización se frustrará la investigación, la Policía Judicial podrá proceder a su colocación, dando cuenta a la mayor brevedad posible, y en todo caso en el plazo máximo de veinticuatro horas, a la autoridad judicial, quien podrá ratificar la medida adoptada o acordar su inmediato cese en el mismo plazo. En este último supuesto, la información obtenida a partir del dispositivo colocado carecerá de efectos en el proceso».

Para mayor concreción, el debate se centra en si, transcurrido ese plazo de 24 horas, sin que la Autoridad Judicial haya ratificado la medida, ésta carecerá de efecto alguno; y ello, porque, a diferencia de la sentencia de instancia y la de apelación, que consideran que, si tal ratificación no tiene lugar en el plazo señalado, no pasaría de ser un irregularidad, para el recurrente se trataría de un plazo perentorio, de obligado cumplimiento, que, si no se respeta, lleva aparejado la nulidad de lo actuado en el periodo de tiempo que estuvo pendiente de convalidación judicial, por considerar que durante él se estuvo obteniendo una información sin autorización judicial.

En una primera aproximación al artículo en cuestión, podemos observar que en él se diferencian 2 pasos o momentos, uno primero que establece que una vez que la policía judicial coloque el dispositivo deberá dar cuenta a la Autoridad Judicial en el plazo más breve posible, que no podrá ser superior a 24 horas, y otro segundo, también dentro de esas 24 horas, en que la Autoridad Judicial deberá ratificar o acordar el cese de la medida.

Conviene hacer esta diferenciación, porque, si la razón de la decisión judicial está en el control sobre la actuación policial, no cabe la menor duda de que el legislador ha comprendido que la fuerza policial puede encontrarse ante situaciones de urgencia, que no hagan factible llegar a tiempo al Juez, en las que, de propia iniciativa, pueda adoptar la medida; ahora bien, como ese control es ineludible, y necesariamente ha de ser verificado a posteriori, no permite que someta a él su actuación sine die y por eso ha establecido ese plazo máximo de 24 horas, que, si no lo cumple, puede dar lugar la ineficacia de la información obtenida a raíz de su adopción, pero esto depende de la decisión del Juez. Será, por lo tanto, ineludible que la fuerza policial ponga en conocimiento de la Autoridad Judicial la adopción de la medida no ya dentro de esas 24 horas, sino a la mayor brevedad posible, y desde ese instante comienza el cometido de control por parte del Juez.

Un segundo paso, es a partir del momento en que la fuerza policial ha puesto en conocimiento del Juez la adopción de la medida, quien, de conformidad con el artículo, en lo que resta de ese plazo de 24 horas, ha de ratificar o acordar su cese; ahora bien, el cometido de éste, que es de control de la medida, lo fundamental es que decida si fue correcta su adopción, con lo que el cumplimiento del plazo, en función de las circunstancias que concurran en cada concreto caso, ha de quedar en un segundo lugar, por cuanto que puede haberlas que hagan inviable que pueda ser observado. Es más, en nuestra práctica judicial, estamos viendo que no en todos los casos de incumplimiento de plazos por parte del Juez para dictar una resolución llevan como consecuencia una nulidad, sino que se han considerado una mera irregularidad, que no afecta su validez, y muestra de ello es que no es inusual la inobservancia del plazo para dictar sentencia, y no por ello ésta es inválida, y también por parte del Fiscal, si pensamos en el plazo para presentar escrito de acusación, que no decae ésta porque no se cumpla. No estamos eximiendo con ello al Juez de que cumpla con el plazo, sino que deberá ser diligente en su cumplimiento; ahora bien, ello no obsta para reconocer que pueden concurrir concretas circunstancias que dificultan tal cumplimiento, como consideramos que así ocurrió en el caso.

Por otra parte, no parece que sea una consecuencia ineludible de la lectura del transcrito precepto, que la inobservancia del plazo lleve aparejado, necesariamente, la nulidad de lo actuado hasta el momento de la ratificación judicial de la medida, pues en él se habla de la doble alternativa de que el Juez la ratifique o bien que acuerde su inmediato cese, y es solo cuando acuerde el cese, cuando la información carecerá de efectos en el proceso, y eso no ha tenido lugar en nuestro caso, con lo que la relevancia anulatoria que se trata de asociar a la no ratificación en plazo, no previsto en la norma, es ponerlo a igual nivel que a una decisión expresa de cese de la medida, cuando, si no se ha optado por esta segunda alternativa, no hay razón para dejar de entender que quedó convalidada, y considerar que, al no haberse acordado el cese, tendrá sus efectos en el proceso.

Lo fundamental es que la medida, que ha de quedar sometida a control judicial sobre la legalidad de su práctica, lo ha sido, aunque sea ex post, lo que disipa cualquier duda de que pueda haber habido quiebra de algún derecho fundamental, que, por otra parte, tampoco nos indica la parte, y por qué, pudo haberla habido; y ello nos lleva a otra reflexión que choca con la tesis del recurrente, cuando mantiene que solo valdría lo actuado desde el momento en que tiene lugar la ratificación, porque, si tal ratificación validó la medida, tan válido será lo que se investigó con ella antes como después, porque la medida habrá sido válida desde el mismo momento en que se puso en práctica; o, dicho de otra manera, si la decisión judicial de ratificación lo es de una medida que se ha adoptado con anterioridad, no vemos diferencia porque tal ratificación se haga en 24 horas o transcurrido más tiempo, porque lo determinantes es que, en cualquier caso, se ratificó una medida que se sometió a control judicial por la fuerza actuante en plazo. Es más, interpretar la cuestión en estos términos, incluso, nos podría llevar a unas consecuencias contrarias al sentido de la norma, porque solo si es válido lo aportado tras la ratificación y se tiene un plazo para ello de 24, y se mantiene que solo valiera la información que se obtuviera desde el dictado del auto ratificador, y no la anterior, tampoco sería válida la conseguida desde el primer minuto de instalación de la medida.

En el muy minucioso y acabado estudio que de la cuestión realiza el voto mayoritario de la sentencia de instancia, tiene importancia la mención que hace a la STS 475/2018, de 17 de octubre de 2018, que considera que apoya su posición a favor de dar validez a igual medida de investigación, aunque fue ratificada judicialmente transcurrido el plazo de 24 horas.

El pasaje al que se refiere de esta STS es el que dice: «Es evidente que aquí no concurre la decisión judicial de cese inmediato del mecanismo. Ni cabe atribuir a la irregularidad referida a la fecha -de tenerse por día de presentación la fecha (9) del sello estampado en el documento y no la del oficio (7)- la trascendencia de vulneración de un derecho fundamental a que se refiere el artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial«. Y decimos que es clave, porque aporta dos ideas: una, que solo el cese de la medida priva de efectos a lo investigado, y la otra que, aunque transcurran las 24 horas no han de quedar sin efecto, porque se trata de una irregularidad, y así lo hemos considerado en STS 199/2023, de 21 de marzo de 2023, en la que decíamos que «ya bajo la vigencia del art. 588 quinquies b), la STS 475/2018, 17 de octubre, rechazó la reivindicada nulidad de la instalación de un dispositivo GPS que, si bien no contó inicialmente con autorización judicial, ésta fue dispensada con posterioridad».

2. La sentencia recurrida recoge las secuencias que tienen lugar en relación con los 2 vehículos en cuestión.

Así, en relación con el Mercedes NUM006, la UDYCO remitió oficio al Juzgado de Instrucción solicitando la ratificación del dispositivo de balizamiento que había sido instalado a las 12,45 horas del día 7 de septiembre de 2018 (viernes); el oficio entró en el Juzgado el mismo día 7; el día 11 (martes) se acordó dar el correspondiente traslado al Ministerio Fiscal, y el día 12 se dictó el auto ratificando la medida.

Respecto del Opel Corsa NUM000, el dispositivo fue colocado a las 8,10 horas del día 9 de octubre de 2018 (martes) y el oficio en que la fuerza policial solicita al Juzgado su convalidación entró en el Juzgado ese mismo día, que se provee dando traslado al Ministerio Fiscal; el viernes 12 era fiesta nacional, y el auto ratificando la medida fue de 15 de octubre (lunes).

Ciertamente, en ninguno de los casos se cumplió el plazo total de 24 horas para convalidar la medida, pero sí, en cambio, la fuerza policial sometió al control judicial su actuación dentro de esas 24 horas; la cuestión habrá que derivarla a si merece algún reproche la actuación del Juez por no haber dictado el auto de ratificación en lo que le restaba de las 24 horas, lo que no consideramos que merezca, dadas las circunstancias concurrentes, porque nos parece razonable que, antes de tomar una decisión afectante a una medida intrusiva como la que tenía sobre la mesa, interesase oír al M.F., y, desde luego, no vemos razones para que, en ambos casos, habiendo un fin de semana por medio, el juzgado permaneciera abierto para dar respuesta; al revés, nos parece asumible la actuación del Juez, que, en un breve periodo de tiempo, atendió a lo que se le pedía por la fuerza actuante, tras pasar, además, por un trámite, como el traslado al Ministerio Fiscal, que, como mínimo, hay que considerar prudente y recomendable.

Siendo estas las circunstancias, considera el Tribunal de apelación que, no obstante el incumplimiento del plazo de 24 horas, ello no origina la consecuencia anulatoria pretendida, porque la norma que lo regula no se trata de una norma esencial del procedimiento en el sentido marcado por el art. 238.3º LOPJ, cuando la convalidación posterior, aunque haya transcurrido el plazo, no deja de justificar la adopción de una medida por necesaria, idónea y proporcionada, de ahí que el retraso lo considere como una mera irregularidad procesal.

Esa es también la opinión de este Tribunal, porque, efectivamente, el art. 238.3º LOPJ, establece que los actos procesales serán nulos de pleno derecho, pero «cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión», y a ello podemos añadir lo que el art. 242 LOPJ dispone, que es que «las actuaciones judiciales realizadas fuera del tiempo establecido sólo podrán anularse si lo impusiere la naturaleza del término o plazo», con lo que se está poniendo un doble coto para que el quebrantamiento de una norma de procedimiento relativa a un plazo tenga unos efectos anulatorios tan radicales como los que se pretenden en el motivo, como es, por un lado, que genere una indefensión real, material y efectiva, y, por otro, que lo imponga la naturaleza del plazo, lo que no vemos que lleve aparejado la inobservancia del que nos ocupa, ni nos dice la parte desde qué punto de vista le pudo producir alguna merma en su derecho de defensa que, en lugar de ratificarse la medida al día siguiente de adoptarse, se hiciera 5 ó 6 días después, habiendo, como había, festivos por medio. En realidad, lo que parece, tal como se desarrolla el motivo, es que el recurrente pretende extender las consecuencias de una nulidad radical, propias de una ilicitud o vulneración constitucional, con los efectos reflejos que ello pudiera acarrear, cuando sucede que estamos ante casos de irregularidades procedimentales, que, si no son causantes de indefensión, se agotan en sí mismas; son, por lo tanto, 2 planos de valoración distintos, que no cabe identificar cuando se habla de privación de efectos o nulidad, y ello porque no se puede equiparar incumplimiento de un plazo procesal con vulneración de un derecho fundamental, ni lo que es una prueba irregular con una prueba ilícita, que es algo más, en el sentido de que es la que accede al proceso con vulneración de derechos fundamentales, lo que no ha ocurrido en el caso, desde el momento en que, aunque sea con retraso, el Juez de instrucción validó la actuación policial.