Algunas observaciones sobre protocolización de criterios policiales en inspecciones y en su caso intervenciones en maltrato animal

Daniel Estrada Tobajas. Policía Local. Doctorando en Derecho. Especialista en Derecho Animal.

🔊 Escucha a Daniel Estrada y Jorge Moradell.

Some observations on the protocolization of police criteria in inspections and, in the case, interventions in animal abuse.

PRIMERO: Lo más importante es insistir en la necesidad de clarificar las pautas, tanto en las normas procesales penales y/o penales competencia del Estado (Código Penal, LECrim., y Anteproyecto LECrim.), como en normas administrativas (como una deseable ley estatal de bases de derechos de los animales), y en leyes y reglamentos de CCAAs, y ordenanzas municipales de protección animal, en que se recojan específicamente como se materializarán los decomisos, medidas cautelares, medidas provisionales, aprehensión cautelar o intervención cautelar – cualquiera que fuese el uso de los términos utilizado – cuando se traten con indicadores o indicios de urgencia manifiesta, para el animal o su posible vida o integridad, y el uso o cierre de instalaciones –sea cualquiera de las fuerzas y cuerpos de seguridad – a su vez con independencia de su dependencia y atribución – quienes puedan activarlo, poniendo a disposición judicial, o de la autoridad administrativa pertinente (autonómico o local), el ilícito allí encontrado según la tramitación estimada. Téngase presente que habrá veces que comience como ilícito administrativo y derive -según los hechos – en un ilícito penal o viceversa.

Lo indispensable es combinar la previsión normativa con los instrumentos, generalmente mediante convenio con empresa, para la recogida, atención, valoración, necropsia o determinación de lesiones en el animal, y su correspondiente manutención hasta resolución firme que exista, judicial o administrativa.

En caso de instalaciones, puede valorarse la medida más oportuna sobre cierre total o parcial, trasvase total o parcial de animales usuarios, u otro tipo de medidas, como cambios de gerencia, etc. Quizás debería preverse en caso de delito la atribución a persona jurídica.

Los costes del servicio podrán o deberán cargarse, caso de finalización judicial con condena, administrativa con sanción, o incluso mediante transacción, a la persona condenada, sancionada o transaccionada, cuyo coste y consignación previa, se valorará para atenuación de pena o sanción, o finalización mediante principio de oportunidad o transacción.

SEGUNDO: La necesidad de establecer protocolos claros y concisos entre las fuerzas y cuerpos de seguridad y los servicios municipales, propios o concertados, para la recogida y la puesta en custodia del animal, con el fin de que una vez realizada la intervención, se tramite rápidamente las acreditaciones o informaciones facultativas – ya que sin ellas las diligencias se encuentran abiertas, e incluso a veces inacabadas – demorando enormemente la intromisión de vigilancia de la conducta por parte de las órganos competentes.

Valorar la posibilidad de encomendar la realización de atestados a Policías Locales, mediante acuerdo similar a otras cuestiones delictivas, entre Órganos Judiciales, Ministeriales y Federación de Municipios y Provincias.

TERCERO: Existe una manifiesta falta de formación tanto de las unidades de denuncias, instructores de oficinas tramitadoras e instructores de expedientes administrativos de maltrato. No solo en ocasiones no impulsan los expedientes con las correspondientes medidas cautelares a tomar, sino que en ocasiones las desconocen por completo e incluso deciden a libre voluntad que es infracción y que no lo es, cuando ha habido manifestaciones evidentes de irregularidad. Estos supuestos son muy habituales en algunas ocasiones, no por conductas dolosas sino por una ausencia formativa de los funcionarios policiales u otros operadores o de una pasividad manifiesta por parte de quien tiene la competencia de formar.

CUARTO: Mejora en el filtrado de los operadores policiales respecto a los requerimientos de posible maltrato animal. En ocasiones la casuística nos señala que muchos servicios ni se atienden, y otros se cubren deficientemente. Esto en sí mismo no es achacable a quien no tiene medios o carece de conocimientos sino le han formado.

La formación policial debería de convertirse en un contenido integral de la formación policial de cualquier fuerza y cuerpo de seguridad.

QUINTO: La mejora de la definición y regulación jurídica de aquellos convenios de asistencia a los cuerpos policiales respecto a la asistencia facultativa veterinaria en casos de maltrato animal. En muchas ocasiones el trabajo policial se hace desde la base indiciaria y para ello se requiere disponer de veterinarios inspectores que puedan coadyuvar mediante informes concretos, piénsese en los informes médicos que sustentan en pocos minutos la posible detención de una persona por un delito de lesiones. Una acreditación facultativa con indicios manifiestos de cualquier posibilidad de que se produzca un ilícito penal, permite impulsar la persecución delictiva de oficio, con el contundente nivel de seguridad que requiere tanto para la integridad y seguridad jurídica de agentes, como para la de terceros.

SEXTO: Dentro de las modalidades delictivas del maltrato animal hay una batería de supuestos que casi siempre se producen en el ámbito urbano repitiéndose estructuras de intervención operativa que responden a la siguiente secuenciación:

Identificación del maltratador y delimitación de su régimen de comisión y/ participación -autoría.
Establecimiento de elementos probatorios (imágenes, manifestaciones, declaraciones vecinales, conexión de hechos, diligencias básicas, etc.)
Identificación del animal y análisis del contexto dado que existen infracciones de estado, de higiene, de mantenimiento o de carácter documental que no tienen que ir vinculado a la necesidad de establecer medidas cautelares.
Delimitación de si las infracciones observadas revisten caracteres delictivos y análisis, en su caso, de la necesidad de realizar inspecciones veterinarias ambulatorias, y de delimitar por parte de los funcionarios policiales del acceso o no a la sede domiciliaria.
Prestación de asistencia veterinaria y adecuada confección del informe que permita sustentar la apertura de diligencias penales.
Tramitación de los expedientes desde la esfera policial y/o municipal-autonómica – aquí las partes encargadas de la tramitación administrativa o penal es muy deficitaria tanto por cuestiones de pasividad manifiesta, ausencia de formación, desinterés personal y/o heterogeneidad de instrumentos normativos.

Incremento de los seguimientos y contabilización y registro de infracciones -ya que en ocasiones puede mejorarse notablemente el bienestar animal desde la simple imposición de la sanción y su regular seguimiento-. A veces, se necesita tener presente reseñas de reincidencia o de inhabilitaciones administrativa de la tenencia de animales para llegar a una buena resolución del problema –especialmente con maltratos reiterados.

En todas ellas debe tenerse presente mejora la precisión jurídica de ciertas cláusulas legales que regulen la posible entrada en instalaciones, e incluso domiciliaria, según los casos de flagrancia o urgencia.

SEPTIMO: Ampliación de protocolos y/o sistemas de mejora y evaluación de los casos vinculados al llamado “SINDROME DE NOE” en donde se reúnen y agrupan problemas de gran magnitud respecto al cuidado de animales y de personas. Se ha notado un desconocimiento por colectivos de trabajadores sociales que la protección de los animales también actúa como bien jurídico protegido tanto desde la perspectiva penal como administrativa y que de su detección, evaluación e intervención puede observarse vinculaciones con infracciones administrativas y/o penales de maltrato animal.

Protección penal de la avifauna. Métodos no selectivos de captura o caza de aves. En relación con artículo 336 del Código Penal

Comentario de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 17 de marzo de 2021, asunto C 900/19, por la que se resuelven cuestiones prejudiciales en relación con la Directiva 2009/147/CE, de aves silvestres.

Sobre Aves silvestres. Métodos selectivos de caza o captura. Capturas accesorias.

Criminal protection of birds. Non-selective methods of catching or hunting birds. In relation to article 336 Penal Code.

Commentary on the Judgment of the Court of Justice of the European Union of March 17, 2021, case C 900/19, by which preliminary questions are resolved in relation to Directive 2009/147 / EC, on wild birds.

About wild birds. Selective hunting or trapping methods. Bycatch.

En un artículo, de esta sección sobre fauna, anterior (Delitos contra la fauna. Artículo 336 del Código Penal. Caza de jilgueros mediante pegamento), se realizó un comentario crítico al Tribunal Supremo español, al hilo de comunicación de la Unidad Especializada de Medio Ambiente de la Fiscalía General del Estado de noviembre de 2020, tras una sentencia sobre el artículo 336 del Código Penal, en la que se ponía en cierta forma en duda, el carácter no selectivo de artes de caza tradicionales, o de captura de aves de pequeño porte, conocido como “parany”, o la “liga”, y partiendo del carácter “autorizable”, de las capturas de ciertos cupos, entendiendo que se desatendía así los criterios señalados sobre las exigencias normativas, de ejecución e inspección de los estados, marcados por la jurisprudencia del TJUE.

La sentencia posterior, ahora comentada del TJUE, es interesante para aclarar más si cabe, el importante extremo relativo al carácter selectivo o no de estas artes tradicionales de caza, y que responde a las cuestiones prejudiciales planteadas, haciendo una interpretación proteccionista de las aves y restrictiva de las excepciones contempladas en la Directiva, en relación con el empleo de ligas para la captura, por ejemplo, de zorzales y mirlos comunes, destinados a su vez a servir de reclamo para la correspondiente temporada de caza.

En primer lugar, afirma el TJUE, que el carácter tradicional de un método de captura de aves no es suficiente, por sí solo, para justificar que dicho método no pueda ser sustituido por otra solución satisfactoria, si no se motiva adecuadamente con base en los mejores conocimientos científicos disponibles. Por otro lado, concreta el concepto de “selectividad” en la captura de estas especies, siendo el volumen de las capturas accesorias y la amplitud de las eventuales repercusiones en las especies, con independencia de si estas han sido capturadas o no accidentalmente, las que revelan el grado de selectividad del método. Finalmente, concreta que el método controvertido no cumple la exigencia de selectividad de la Directiva de aves, aunque sea no letal, ya que comporta capturas accesorias, aunque sean de escaso volumen y durante un período limitado, que pueden causar a las especies capturadas accidentalmente daños que no sean insignificantes, como la pérdida de todo o parte de su plumaje.

In an article, from this section on fauna, previous (Delitos contra la fauna. Artículo 336 del Código Penal. Caza de jilgueros mediante pegamento) a critical comment was made to the Spanish Supreme Court, to the communication thread of the Specialized Environment Unit of the State Attorney General’s Office of November 2020, after a ruling on article 336 of the Criminal Code, in which it was stated in a certain doubt, the non-selective nature of traditional hunting gear, or the capture of small birds, known as “parany”, or the “league”, and based on the “authorized” nature of the catches of certain quotas, understanding that the criteria indicated on the regulatory, enforcement and inspection requirements of the states, set by the case law of the CJEU, were thus neglected.

The subsequent ruling, now commented on by the CJEU, is interesting to further clarify, if possible, the important point relating to the selective nature or not of these traditional hunting arts, and which responds to the preliminary rulings raised, making a protectionist interpretation of the birds and restrictive of the exceptions contemplated in the Directive, in relation to the use of garters for the capture, for example, of thrushes and common blackbirds, destined in turn to serve as a claim for the corresponding hunting season.

In the first place, the CJEU affirms that the traditional character of a method of capturing birds is sufficient, by itself, to justify that said method cannot be replaced by another satisfactory solution, if it is not properly motivated based on the best available scientific knowledge. On the other hand, it specifies the concept of «selectivity» in the capture of these species, being the volume of by-catches and the amplitude of the eventual repercussions on the species, regardless of whether or not they have been accidentally captured, which reveal the degree of selectivity of the method. Finally, it specifies that the controversial method does not comply with the selectivity requirement of the Birds Directive, even if it is non-lethal, since it involves by-catches, even if they are small in volume and for a limited period, which can cause damage to accidentally caught species. that are not insignificant, such as the loss of all or part of their plumage.

Pues bien, la cuestión prejudicial se plantea en el seno de un litigio entre ONGs ambientales, por una parte, y, por otra, la Administración por otra, en relación con la validez de normas de rango reglamentario, relativos al empleo de ligas para la captura de zorzales y mirlos comunes destinados a reclamo para la temporada de caza, en un determinado territorio.

Los recurrentes solicitaron ante la justicia la anulación de estos Decretos, por ser a su juicio contrarios a lo dispuesto en el artículo 9.1 de la Directiva de aves, al autorizar un método de caza tradicional no selectivo (el empleo de ligas), sin que, además, se haya justificado la inexistencia de otra solución satisfactoria y en la medida en que autorizan la captura de aves en condiciones no estrictamente controladas y sin que se demuestre que las capturas autorizadas se limitan a pequeñas cantidades.

Se plantea para una adecuada interpretación del artículo 9.1 de la Directiva de aves, cuestiones prejudiciales al TJUE sobre ello:

– En relación con el artículo 9, apartado 1, letra c), de la Directiva «sobre las aves», si debe interpretarse en el sentido de que el carácter tradicional de un método de captura de aves es suficiente, por sí solo, para justificar que dicho método no pueda ser sustituido por otra solución satisfactoria, en el sentido de dicha disposición.

– Y si no puede considerarse que una normativa nacional que aplique el régimen de excepciones previsto en el artículo 9 de la Directiva «sobre las aves», cumple los requisitos relativos a la obligación de motivación del artículo 9, apartado 2, de esta Directiva cuando se limita a indicar que no existe otra solución satisfactoria, sin justificarlo mediante una motivación detallada, basada en los mejores conocimientos científicos pertinentes, y en la que se expongan los motivos que llevaron a la autoridad competente a la conclusión de que se cumplen todos los requisitos que autorizan una excepción de las contempladas en el artículo 9 de la referida Directiva, entre ellos el requisito relativo a la inexistencia de otra solución satisfactoria.

El TJUE, comienza por recordar asimismo que, cuando la autoridad competente tiene que comprobar la inexistencia de otras soluciones satisfactorias, debe efectuar una comparación de soluciones distintas que satisfagan los requisitos del régimen excepcional instituido en el artículo 9, apartado 1, letra c), de la Directiva «sobre las aves» para determinar cuál parece más satisfactoria.

A este respecto, se arguye que la cría de las especies de que se trata en el litigio, no puede constituir una solución satisfactoria, habida cuenta de su coste y de la normativa vigente, que prohíbe el comercio de dichas especies; y que si bien la captura de aves por medio de ligas está en sí misma comprendida en la actividad cinegética, no constituye más que la etapa preliminar en otros métodos de captura, ya que las aves así capturadas están destinadas a servir de reclamo para atraer a otras aves de la misma especie a las que abatir a disparos de escopeta.

Pues bien, el mero hecho de que otro método de captura requiera alguna especificidad y, por lo tanto, exija abandonar algunas de las características de una tradición, no basta para considerar que no existe «otra satisfacción satisfactoria» en el sentido del artículo 9, apartado 1, de la Directiva «sobre las aves».

Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede responder a la cuestión prejudicial, resuelve el Tribunal de Luxemburgo, que el artículo 9, apartados 1 y 2, de la Directiva «sobre las aves» debe interpretarse en el sentido de que el carácter tradicional de un método de captura de aves no es suficiente, por sí solo, para justificar que dicho método no pueda ser sustituido por otra solución satisfactoria, en el sentido de la referida disposición.

Mediante otra cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si el artículo 9, apartado 1, letra c), de la Directiva «sobre las aves», debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que autoriza, como excepción al artículo 8 de esa Directiva, el recurso a un método de captura de aves que comporta capturas accesorias de reducido volumen y durante un período limitado.

Procede señalar que esta cuestión conlleva la interpretación del requisito, previsto en el artículo 9, apartado 1, letra c), de la Directiva «sobre las aves», según el cual, la captura, la retención o la explotación prudente de determinadas aves debe efectuarse de un modo selectivo.

Habida cuenta de que el artículo 9, apartado 1, letra c), de la Directiva «sobre las aves» no contiene ninguna remisión a los Derechos nacionales, procede señalar que el concepto de «selectividad» constituye un concepto autónomo del Derecho de la Unión que debe interpretarse de manera uniforme en el territorio de esta. De igual forma, según reiterada jurisprudencia, la interpretación de una disposición del Derecho de la Unión exige que se tome en consideración no solamente su redacción, sino también el contexto en el que se inscribe y los objetivos que persigue el acto del que forma parte.

En lo atinente, en primer lugar, al vocablo «selectividad», procede observar que, en su sentido corriente, implica siempre una operación de selección, es decir, un proceso mediante el cual, dentro de un conjunto dado, se elige o se prefiere a una o varias personas o cosas, con exclusión de las demás, en función de características determinadas.

A continuación, por lo que respecta al contexto en el que se inscribe el artículo 9, apartado 1, letra c), de la Directiva «sobre las aves», procede recordar que el artículo 5, letra a), de esta Directiva establece, sin perjuicio de lo dispuesto en sus artículos 7 y 9, una prohibición general, cualquiera que sea el método empleado, de matar o de capturar intencionadamente las especies de aves contempladas en el artículo 1 de dicha Directiva. En este marco, el artículo 8, apartado 1, de la misma Directiva establece que los Estados miembros prohibirán «el recurso a cualquier medio, instalación o método de captura o muerte masiva o no selectiva o que pudiera causar la desaparición local de una especie, y en particular, los que se enumeran en la letra a) del anexo IV», entre los que figura el empleo de ligas.

De este modo, el artículo 9, apartado 1, letra c), de la Directiva «sobre las aves», brinda la posibilidad de introducir una excepción a la regla de la prohibición de los métodos de captura no selectivos impuesta por el artículo 8, apartado 1, de dicha Directiva y, en particular, de los enumerados en el anexo IV, letra a), de la citada Directiva; en la apreciación de la selectividad de un método de captura, a los efectos del artículo 9, apartado 1, letra c), de la Directiva «sobre las aves», es preciso tener en cuenta no solo las modalidades de dicho método y el volumen de las capturas que implica para las aves capturadas accidentalmente, sino también sus eventuales consecuencias sobre las especies capturadas, materializadas en los daños causados, habida cuenta de los objetivos de protección que se persiguen con la citada Directiva; debe distinguirse según que el método de captura sea o no letal. Si bien, en la primera hipótesis, debe concebirse el requisito de selectividad en un sentido más bien estricto, en la segunda hipótesis, en cambio, puede considerarse cumplido ese requisito habiéndose producido capturas accesorias, pero siempre que no se hayan capturado accidentalmente más que cantidades reducidas de otras especies, durante un período determinado, y que estas puedan ser liberadas de tal forma que el daño que sufran sea insignificante.

Así pues, si bien la circunstancia de que un método de captura que, en principio, no es letal comporte capturas accesorias no permite, por sí misma, justificar el carácter no selectivo de ese método, el volumen de tales capturas accesorias y la amplitud de las eventuales repercusiones en las especies, con independencia de si estas han sido capturadas o no accidentalmente, revelarán el grado de selectividad de tal método.

En el presente asunto, el órgano jurisdiccional remitente resalta que el método de captura en cuestión en el litigio principal es «en principio» no letal y solo ocasiona capturas accesorias en pequeñas cantidades y durante un tiempo muy limitado. Además, el Decreto que se discute, establece que toda ave que sea objeto de una captura accesoria «será limpiada y liberada inmediatamente».

Las autoridades competentes deben disponer de los mejores conocimientos científicos que permitan demostrar que se cumplen los requisitos exigidos para poder introducir excepciones al régimen de protección establecido por la Directiva «sobre las aves».

Por otro lado, una vez admitidas las excepciones, las autoridades competentes deben efectuar, conforme al artículo 9, apartado 2, letra e), de esta Directiva, los controles necesarios para garantizar que las capturas accesorias se correspondan, en la mayor medida posible, con los niveles que se habían previsto y que, si han ocasionado algún daño, este sea insignificante.

De ello se sigue que no cumple la exigencia de selectividad del artículo 9, apartado 1, letra c), de la Directiva «sobre las aves» un método de captura no letal que comporta capturas accesorias si estas, aunque sean de escaso volumen y durante un período limitado, pueden causar a las especies capturadas accidentalmente daños que no sean insignificantes.

Me remito a artículos anteriores relacionados sobre la cuestión:

Protección penal de la fauna.

Delitos contra la fauna. Artículo 336 del Código Penal. Caza de jilgueros mediante pegamento.

Protección ambiental y tributos II. Tasas, Transporte y distribución eléctrica

El Medio Ambiente también pueden tener un aliado para su protección en la fiscalidad.

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha de 2 de octubre de 2020 Sala de lo Contencioso-Administrativo

La sentencia comentada, si bien no tiene un contenido directamente medioambiental, conecta con las cuestiones ya planteadas en: Aerogeneradores, protección ambiental y tributos.

Se trata el caso de la sentencia, de la impugnación de una “Ordenanza Fiscal reguladora de la tasa por utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local de las instalaciones de transporte de energía eléctrica, gas, agua e hidrocarburos”. En concreto, los preceptos relativos a la regulación de la cuantía de la tasa aplicable al transporte de energía eléctrica, y la regulación de la gestión de la tasa.

La recurrente es una empresa Eléctrica, y la parte demandada un pequeño Ayuntamiento; la mercantil alega que la aplicación de la tasa a las instalaciones de transporte de energía eléctrica, entraña un supuesto de doble imposición respecto de la exacción del gravamen; y que el régimen reglamentario para su cuantificación conlleva al gravamen de una manifestación económica ficticia, vulnerando el artículo 31.1 de la Constitución Española. Por remisión a la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, razona que las cantidades satisfechas en concepto de peajes o derechos de interconexión son consideradas como ingresos brutos de facturación. De modo que el establecimiento de otra retribución adicional sobre el aprovechamiento del dominio público local que hacen las instalaciones, entraña un supuesto de doble imposición y vulnera el principio de capacidad económica. A ello, añade que el gravamen recae sobre una capacidad económica ficticia, manifestada en construcciones aún inexistentes, de modo que los parámetros se calcularon atendiendo a una magnitud ficticia, y agrega que el gravamen controvertido tiene la configuración legal de naturaleza impositiva, vulnerando el orden competencial constitucional que impide a las entidades locales establecer una figura así (artículos 133.2, 31.3, 137, 140 y 142 CE). Finalmente, considera el régimen reglamentario de cuantificación de la tasa, como desproporcionada.

El Tribunal responde, a grandes rasgos, lo siguiente:

Que la Ordenanza controvertida cuantiﬁca correctamente la cuota de la tasa. Para ello, toma en consideración el valor del suelo conforme al valor catastral.

A los anteriores efectos, precisa que dicha cuantificación no busca equipararse al precio de mercado del suelo donde se emplazan las instalaciones para el aprovechamiento del dominio público local, sino el valor de la utilidad de propio aprovechamiento. Y para determinar este extremo pueden aplicarse distintos criterios, susceptibles de control judicial sin que quepa que los tribunales sustituyan el criterio municipal por el propio, pues su única labor es determinar si el resultado es conforme a la Ley y las decisiones adoptadas son motivadas, razonadas y basadas en criterios objetivos, proporcionados y no discriminatorios, determinados con transparencia y publicidad.

Seguidamente, reconoce las competencias locales para el establecimiento de una tasa como la de autos y el margen existente a la hora de valorar el aprovechamiento especial y el método o los criterios para el cálculo de la tasa, enfatizando que estas apreciaciones deben atender a criterios técnicos. Dichos criterios son cuestionados por la recurrente mediante un informe pericial que, sin embargo, no fue aceptado por la Sala, y que alude a que las entidades locales pueden valerse de informes tipo, realizados por gabinetes especializados, como el realizado por la Federación Española de Municipios y Provincias.

En lo que al fondo del asunto se refiere, en concreto, la eventual aplicación de las letras a) o c) del apartado 1 del artículo 24 LHL, la Sala determina que las líneas de transporte titularidad de la actora son de alta o muy alta tensión, de modo que no puede interpretarse que queden sujetas a la letra c). En conexión con este punto, añade la necesidad de acreditar el abono directo o indirecto de la tasa del 1,5%.

Al cuantiﬁcar la tasa no se trata de alcanzar el valor de mercado del suelo por el que discurren las instalaciones que determinan el aprovechamiento especial o el uso privativo del dominio público local, sino el de la utilidad que esos aprovechamientos o usos reportan. Por ello, son admisibles todos los métodos que, cualquiera que sea el camino seguido, desemboquen en un valor que represente la utilidad en el mercado obtenida por el sujeto pasivo.

No cabe caliﬁcar de inadecuado acudir para determinar el aprecio que corresponde a esa utilidad al valor catastral del suelo, que tiene siempre como límite el del mercado – Ley del Catastro Inmobiliario, aprobado por Real Decreto legislativo 1/2004, valor catastral que en el caso de la Ordenanza discutida es el rústico con construcciones, por ser de esa naturaleza el suelo por el que discurren las instalaciones cuyo establecimiento determina el uso del dominio público local con exclusión de los demás que provoca la exacción de la tasa. Téngase en cuenta que, a efectos catastrales, se reputan construcciones las instalaciones industriales, que permite caliﬁcar de tales a las líneas aéreas de alta tensión a que se reﬁere la Ordenanza.

La toma en consideración de tales infraestructuras para calcular la base imponible de la tasa resulta adecuada a la ﬁnalidad perseguida por el legislador: si se trata de valorar la utilidad que proporciona al sujeto pasivo el uso privativo o el aprovechamiento especial del dominio público local por la instalación de los mencionados elementos relativos a la distribución de electricidad, parece de todo punto razonable tomarlas en consideración. Desde luego está fuera de lugar la pretensión de la recurrente de que se consideren exclusivamente valores o parámetros propios del suelo rústico o de su aprovechamiento agropecuario, obviando que el hecho imponible de la tasa viene determinado por el aprovechamiento por su parte del dominio público local para su actividad de transporte y distribución de energía eléctrica.

Como quiera que la base imponible se determina por el valor que tendría en el mercado la utilidad derivada del aprovechamiento especial o el uso privativo del dominio público local, parece de todo punto ajustada a las exigencias legales la aplicación de un coeﬁciente que tiene por designio evitar que el valor catastral de los bienes considerados supere al del mercado. se trata de gravar la utilidad que le reporta al sujeto pasivo la utilización privativa o el aprovechamiento especial del suelo, con exclusión de los demás, para una actividad netamente industrial consistente en transportar y distribuir energía eléctrica.

Por otro lado, el hecho, sin más, de que el informe técnico-económico se sustente en un “informe tipo” realizado para la Federación Española de Municipios y Provincias por el gabinete que la asesora no niega su capacidad para justificar y sustentar la decisión impositiva que la Ordenanza incorpora; y en ningún caso cabe considerar que estamos ante un supuesto de doble tributación instaurado por la Ordenanza impugnada en relación con la tasa del 1,5 %.

Entendemos que se trata de dos tasas diferentes: una que afecta a las vías públicas, que se encuentra en el apartado 1 C del artículo 24 de la Ley de Haciendas Locales de 2004 y la que ahora es objeto de impugnación que se encuentra en el apartado a) del mismo precepto y se refiere al dominio público general y diferente del anterior, y que como señala el Ayuntamiento tienen por objeto diferentes compañías suministradoras mientras que en un caso se trata de las comercializadoras y suministradoras en media y baja tensión, la tasa del apartado a), es propia de las empresas de alta tensión sin que pueda considerarse algún tipo de sustituto y teniendo en cuenta igualmente la sentencia del Tribunal Supremo 18 de junio de 2007, recaída en el recurso 57/2005 , que así lo declara y cuya base imponible es diferente en ambas, teniendo en cuenta también los diferentes parámetros sobre la base imponible que utilizan.

En relación con el informe tipo de la FEMP, asociación que agrupa a más del 95% de los gobiernos locales españoles, en el que se sustenta la Ordenanza impugnada para la cuantificación de la tasa sobre el aprovechamiento especial del dominio público local de las instalaciones de transporte de energía eléctrica, gas, agua e hidrocarburos. El pronunciamiento reconoce que no tiene nada de raro que las entidades locales, en un ejercicio de cooperación estimable, establezcan unas pautas comunes para justificar de forma técnica la adopción de este tipo de tasas.

Sobre esta cuestión pensemos que, en el ámbito jurídico ambiental, las administraciones locales tienen encomendada la emisión de diferentes informes de contenido técnico, en ocasiones vinculantes. De modo que la disponibilidad de esta clase de informes o plantillas estandarizadas, elaboradas por personal con formación específica, facilita enormemente el despliegue de medidas de competencia local, armonizadas a nivel estatal.

Urbanismo y geotecnia

Urban planning and geotechnics.

Una de las alegaciones realizadas por asociaciones ambientales, últimamente habituales, concernientes a las tramitaciones de Instrumentos Urbanísticos, es el relativo a la existencia en los suelos clasificados como suelo urbano no consolidado, de riesgos derivados de la inestabilidad de los terrenos. En este sentido, se considera que los suelos, en casos así, con riesgos geotécnicos o geomorfológicos, debían ser clasificados como suelo no urbanizable especial, en aplicación de las leyes urbanísticas de las Comunidades Autónomas, como por ejemplo en el texto refundido de la Ley de Urbanismo de Aragón (Decreto-Legislativo 1/2014, de 8 de julio, del Gobierno de Aragón), en cuya virtud, deben ser clasificados como tal los terrenos que «no resulten susceptibles de transformación urbanística por la peligrosidad para la seguridad de las personas y los bienes motivada por la existencia de riesgos de cualquier índole».

A tal fin, son decisivos lógicamente, los Informes Periciales de Estabilidad y Riesgos de terrenos, sobre la estabilidad de las laderas, y su posible precariedad, y que precisamente pueden ser afectados con transformaciones urbanísticas, al suponer la modificación de alguna de las variables que condicionan dicha estabilidad (actuaciones constructivas o la socavación que se produce en el pie de la ladera por la erosión que provoca los ríos, por ejemplo).

A este respecto, referiremos como ejemplo de ello, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia Aragón, Sala de lo Contencioso, de 25 de enero 2021, nº recurso 56/2018, en el caso relativo al “Plan General de Ordenación Urbana de Sallent de Gállego – Formigal” (Huesca).

One of the allegations concerning the procedures for Urban Planning Instruments, is the one related to the existence on the land classified as unconsolidated urban land, of risks derived from the instability of the land. In this sense, it is considered that soils, in such cases, with geotechnical or geomorphological risks, should be classified as special undeveloped land, in application of the urban planning laws of the Autonomous Communities, as for example in the revised text of the Law of Urban Planning of Aragon (Decreto-Legislativo 1/2014, de 8 de julio, del Gobierno de Aragón), by virtue of which, land that «is not susceptible to urban transformation due to the danger to the safety of people and property caused by the existence of risks of any kind must be classified as such.»

To this end, the Expert Reports of Stability and Risks of land are decisive, on the stability of the slopes, and their possible precariousness, and that precisely can be affected with urban changes, by assuming the modification of any of the variables that condition said stability (constructive actions or scouring that occurs at the foot of the slope due to erosion caused by rivers, for example).

In this regard we will refer to the Sentence of the Superior Court of Justice of Aragon, Contentious Chamber. January 25, 2021, resource number 56/2018, in the case relating to the «General Urban Planning Plan for Sallent de Gállego – Formigal».

Una asociación de protección de la naturaleza, alega frente al PGOU y su modificación parcial, que un suelo urbano no consolidado que se recoge en la modificación urbanística, debería ser clasificado como Suelo No Urbanizable Especial. Y es que los terrenos que refiere, considera que no debe resultar susceptible de transformación urbanística, por la peligrosidad para la seguridad de las personas, construcciones y bienes, motivada por la existencia de riesgos de índole “geotécnico”, al igual que sucede cuando el suelo tiene valores concurrentes, recogidos y reconocidos en un instrumento de planificación ambiental, territorial o cultural.

Dicha Asociación, presenta un Informe Pericial de Estabilidad y Riesgos de Terrenos, que, entre otras, contiene las siguientes conclusiones:

– La ladera en cuyas inmediaciones se considera el terreno como urbano, presenta rasgos geomorfológicos que apuntan a la existencia de varios niveles de masas deslizadas de diferentes envergaduras, desde someros y medios a profundos, que llegan a controlar incluso el curso del río en este punto. La ubicación estaría controlada por el predominio en profundidad de pizarras fácilmente alterables.

– Ello se reproduce con un modelo geotécnico, que se realiza en base a un modelo geológico existente, con un perfil representativo de la ladera. Se ha tenido en cuenta que el régimen hidrogeológico de la ladera es heterogéneo, en cuanto a la saturación del medio, pudiéndose producir sobrepresiones de agua, y lo que ello supone.

– Con los parámetros resistentes utilizados, se obtienen, en todos los casos, factores de seguridad inferiores a 1,5. Teniendo en cuenta que el umbral mínimo que se suele considerar en ingeniería civil es el de 1,5 y que contempla infraestructuras sobre las que se prevé la circulación de vehículos, en la consideración de actuaciones en las que van a vivir personas, sería impensable asumir un factor de seguridad menor. La transformación urbanística permitida en la modificación del PGOU, supone un riesgo evidente y objetivo para persona y bienes.

– Además, hechos también los cálculos aplicando el efecto sísmico (sismicidad de la zona realizado por Protección Civil), y considerando el riesgo sísmico, el factor de seguridad que se obtiene baja hasta 0,7, lo que indica que, en el caso de sismo, la ladera se caería, arrastrando construcciones y personas.

En definitiva, el análisis del informe pericial de la ONG recurrente, muestra una estabilidad muy precaria del suelo, que fácilmente se convierte en inestabilidad, si se altera alguna de los aspectos que afectan al equilibrio o estabilidad del suelo, como pueden ser actuaciones constructivas, erosión de la base de la ladera por el río, etc. El escenario se plantea aún más inseguro si se tiene en cuenta la acción sísmica.

Frente a ello, hay propuestas de correcciones, que se indican para avalar el acuerdo administrativo de clasificación del suelo como urbano; y así se indica que el nivel freático, nivel en el que el terreno se encuentra saturado de agua, se encuentra a pocos metros de la superficie. Eliminar el agua, bajando el nivel freático, en principio aumenta las condiciones de seguridad, pero se advierte que, al secar el terreno, pierde volumen y se “hunde”. Por ello, un rebajamiento del nivel freático tan importante, produciría alteraciones en los suelos cercanos, debiéndose entonces estudiar las afecciones en las edificaciones ya existentes (al verse modificada la base en la que se sustentan) y diseñar las actuaciones encaminadas a asegurar su estabilidad (con recalces de las cimentaciones, por ejemplo).

El Tribunal reconoce la dificultad para la resolución del contencioso así planteado, dada la divergencia entre peritos técnicos de la Administración, por un lado que defiende la clasificación de los terrenos como suelo urbano, y de la ONG recurrente, que propugna su consideración de no urbanizables, por sus riesgos geotécnicos; Pues bien, el Tribunal, en este caso, tras oír a peritos de una y otra parte, dice, para comenzar, que no se puede negar que toda la zona sobre la que se asentaría una eventual urbanización, además del resto de la ya existente, tiene una determinada inestabilidad, que en algunos puntos llega a ser muy relevante, lo que ya se tradujo en el cambio a Suelo No Urbanizable Especial de buena parte del sector.

Pero considera que la pericial de la ONG, parece estar más realizada pensando en “tiempos geológicos”, que se miden por miles, o al menos cientos de años, y no tanto en tiempos de “construcciones humanas”.

Ciertamente urbanizar, no es lo más recomendable, dado que los terrenos son más inestables que en otras zonas, pero más porque es previsible que será más costoso urbanizar, dada la necesidad de usar de las técnicas constructivas que contrarrestasen esos problemas, que, por otras cuestiones, siendo una cuestión que puede considerarse asumible conforme al “ius variandi” de la Administración Urbanística, y si el mercado asume ese incremento comparativo del precio.

Se valoran los resultados técnicos con relación a los inclinómetros, donde se ponía de manifiesto que había un deslizamiento somero, con coeficientes de fricción y estabilidad global en las pendientes pronunciadas, con riesgo de deslizamiento en profundidad, pero sin que haya habido movimientos relevantes, con un reajuste imperceptible, que es un proceso natural en toda esa zona, sin problema especial en el sector planteado (entre otras cosas se pone de ejemplo la carretera cercana, que solo tiene grietas superficiales derivadas del efecto del hielo).

El Tribunal afirma que el deslizamiento posible, a que se alude en la pericial de la ONG actora, se hace en términos de tiempo muy amplios y que, en coherencia, obligaría a considerar toda la Urbanización, que sufre un lento desplazamiento dada su posición en la ladera y la ubicación del río abajo, que puede obrar como socavador, que podría ser neutralizado con escolleras y otros sistemas de contención adecuados.

Ambas partes consideraron, y es importante para la decisión del Tribunal, que el peso de la urbanización se compensa, incluso con una pequeña diferencia a su favor, con el vaciamiento del terreno, o, dicho de otro modo, que pesa menos la construcción que la tierra retirada del suelo en donde se va a asentar.

De todo lo anterior, la conclusión a la que llega el Tribunal, que desestima el recurso (sin imposición de costas por reconocer lo complejo de la cuestión), es que, si bien el terreno no es el mejor de los posibles, el palaodeslizamiento, que afecta a todo el lugar, no está hoy activo, y si bien no puede descartarse con absoluta y total certeza algún tipo de deslizamiento profundo, ello no es diferente del conjunto de la Urbanización ya realizada, ni es previsible que, de ocurrir, suceda en unos cientos de años, por lo que, con las adecuadas técnicas constructivas, puede urbanizarse dicho sector.

Es cierto que la actora ha alertado de unos posibles riesgos, pero no ha acreditado que sean muy diferentes de los del resto de la Urbanización, y eso lo que supone es el deber de adecuar la construcción a la situación geológica, pero no impedirla necesariamente.

El Tribunal en definitiva procede a desestimar, en este caso concreto, la pretensión de declarar el sector como Suelo No Urbanizable Especial, por motivos de riesgos geotécnicos, pero reconoce la gran importancia que, en la planificación urbanística, junto con otras, han de tener las consideraciones geológicas, geomorfológicas, y, en definitiva, geotécnicas.

Gestión forestal. Talas arbóreas y protección de hábitats

Forest management. Tree falling and protection of habitats.

Una interesante sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 4 de marzo de 2021, en asuntos acumulados C‑473/19 y C‑474/19, con motivo de cuestiones prejudiciales en relación con las Directivas 92/43/CEE, de hábitats y 2009/147/CE, de aves silvestres, plantea hasta qué punto la normativa nacional puede condicionar la protección de Zonas de Especial Conservación, y Zonas de Protección para las Aves, mediante la gestión forestal y las políticas de ordenación del Territorio.

An interesting judgment of the Court of Justice of the European Union, of March 4, 2021, in joined cases C ‑ 473/19 and C ‑ 474/19, on the occasion of preliminary rulings in relation to Directives 92/43 / EEC, of habitats and 2009/147 / SC, of wild birds, raises the extent to which national regulations can condition the protection of Special Conservation Zones, and Protection Zones for Birds, through forest management and land use planning policies.

Se presentan en el contexto de litigios entre, por una parte, varias asociaciones ambientalistas y, por otra, la Administración, en relación con una decisión de esta de no actuar contra una notificación de tala definitiva, relativa a una zona forestal,hábitat natural de especies protegidas.

La Administración Forestal emitió un dictamen sobre las medidas de precaución recomendadas en este caso concreto a la promotora de unas talas forestales, y estimó que, en la medida en que se siguiera su dictamen, la actividad descrita en dicha notificación no era contraria a ninguna de las prohibiciones establecidas sobre la Protección de las Especies en la normativa de la Unión Europea.

La Administración decidió que no procedía examinar la necesidad de una exención de aplicación de la Protección de las Especies, lo que suponía que la actividad proyectada, siempre que tuviera en cuenta unas medidas de precaución recomendadas en el dictamen de la Administración Forestal, no era contraria a ninguna de dichas prohibiciones. Las demandantes en los litigios principales interpusieron entonces ante el órgano jurisdiccional remitente, un recurso contra esta resolución de la Administración, de no adoptar medidas de control, dando lugar al planteamiento de la cuestión prejudicial, ante la posible colisión de la normativa interna del Estado miembro, con las dos Directivas europeas.

Se le pregunta por un lado al TJUE, si el artículo 5 de la Directiva sobre las aves, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una práctica nacional con arreglo a la cual las prohibiciones establecidas en dicha disposición solo abarcan las especies incluidas en la lista del anexo I de dicha Directiva, las que se encuentran en peligro a un determinado nivel o las que sufren un declive a largo plazo de la población.

El Tribunal dice que la aplicación de las prohibiciones contempladas en esta disposición, no está reservada en absoluto solo a las especies incluidas en la lista del anexo I de la Directiva de Aves, las que se encuentran en peligro a un determinado nivel, o las que sufren un declive a largo plazo de la población.

Como se desprende de los considerandos 3 a 5 de la Directiva sobre las aves, una gran cantidad de especies de aves que viven normalmente en estado salvaje en el territorio europeo de los Estados miembros, padecen de una regresión en su población que constituye un grave peligro para la conservación del medio natural. Por lo tanto, la conservación de tales especies de aves, que son en gran parte especies migratorias y que constituyen, por ende, un patrimonio común, es necesaria para alcanzar los objetivos de la Unión en términos de desarrollo sostenible y de mejora de las condiciones de vida; es indiferente que las especies de aves estén incluidas en el anexo I de dicha Directiva, que estén amenazadas a cualquier nivel o que su población sea decreciente a largo plazo.

Se le pregunta también al Tribunal Europeo, si el artículo 12, apartado 1, letras a) a c), de la Directiva sobre los hábitats debe interpretarse en el sentido de que, por una parte, se opone a una práctica nacional según la cual, en caso de que una actividad humana, como una medida de explotación forestal o de ordenación del territorio, no tenga claramente como objetivo la muerte o la perturbación de especies animales, las prohibiciones establecidas en esa disposición solo se aplican si hay riesgo de que dicha actividad cause un perjuicio en el estado de conservación de las especies de que se trate, y de que, por otra parte, la protección ofrecida por la referida disposición deja de aplicarse a las especies que hayan alcanzado un estado de conservación favorable.

El TJUE responde que las prohibiciones que figuran en la Directiva sobre los hábitats, pueden aplicarse a una actividad, como una medida de explotación forestal o de ordenación del territorio, que no tenga claramente como objetivo la captura o la muerte, la perturbación de especies animales o la destrucción o la recogida intencionales de huevos.

La aplicación del régimen de protección establecido, no está supeditada al requisito de que una actividad determinada pueda tener una incidencia negativa en el estado de conservación de la especie animal de que se trate; supeditar la aplicabilidad de las prohibiciones establecidas en el artículo 12 de la Directiva sobre los hábitats, da lugar al riesgo de que la actividad de que se trate, cause un perjuicio en el estado de conservación de la especie en cuestión, y podría dar lugar a una elusión del examen previsto en virtud del artículo 16 de dicha Directiva, y privaría así de su eficacia a dicho artículo, así como a las excepciones y condiciones restrictivas que de él se derivan. Tal interpretación no puede considerarse conforme con los principios de cautela y de acción preventiva, ni con el mayor nivel de protección de los especímenes de las especies animales y de los huevos a que se refiere el artículo 12 de dicha Directiva.

Por lo tanto también, de dichos objetivos se desprende asimismo que, en la medida en que la Directiva sobre los hábitats tiene también por objeto el «mantenimiento» de un estado de conservación favorable, procede considerar que las especies que han alcanzado tal estado de conservación deben protegerse contra cualquier deterioro de dicho estado.

En consecuencia, a efectos de la aplicación del artículo 12 Directiva, corresponde al órgano jurisdiccional del país examinar, en particular, si las especies animales a las que se aplica dicha Directiva, como las mencionadas en las peticiones de decisión prejudicial, están presentes en la zona de tala, de que se trata en los litigios principales.

En tales circunstancias, procede recordar que el cumplimiento del artículo 12, apartado 1, letras a) a c), de la Directiva sobre los hábitats obliga a los Estados miembros no solamente a adoptar un marco normativo completo, sino también a ejecutar medidas concretas y específicas de protección. Del mismo modo, el sistema de protección rigurosa supone la adopción de medidas coherentes y coordinadas de carácter preventivo.

Por tanto, tal sistema de protección rigurosa debe permitir evitar efectivamente las agresiones a las especies animales protegidas.

Por lo tanto, se debe comprobar si las medidas de explotación forestal, se basan en un enfoque preventivo que tenga en cuenta las necesidades de conservación de las especies de que se trata y si se planifican y ejecutan de modo que no infrinjan las prohibiciones derivadas del artículo 12 de la Directiva sobre los hábitats, tomando en consideración, las exigencias económicas, sociales, culturales, regionales y locales.

También se plantea si la Directiva sobre los hábitats, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una práctica nacional conforme a la cual, a pesar de que las medidas preventivas no impidan la pérdida de funcionalidad ecológica del hábitat natural de la especie de que se trate en una zona concreta, ya sea por daño, destrucción o deterioro, directa o indirectamente, de forma aislada o acumulativa, solo se impone la prohibición establecida en dicha disposición en caso de que sea probable que se deteriore el estado de conservación de la especie.

El Tribunal de Justicia ya ha declarado respecto a este sistema de protección rigurosa que los actos contemplados en dicha disposición no son solo los actos intencionados, sino también los que no lo son; el legislador de la Unión ha demostrado su voluntad de conferir a los lugares de reproducción o a las zonas de descanso una mayor protección contra los actos que puedan causar su deterioro o su destrucción.

En definitiva, el TJUE realiza una interpretación proteccionista de las Directivas de hábitats y aves respondiendo a las cuestiones prejudiciales planteadas, en aplicación del principio de cautela. Así afirma que no es acorde a la Directiva de aves una práctica nacional con arreglo a la cual las prohibiciones establecidas en dicha disposición solo abarquen las especies incluidas en la lista del anexo I Directiva de aves. Del mismo modo, también la Directiva de hábitats se opone a la práctica nacional de que en caso de que una actividad humana no tenga claramente como objetivo la perturbación de especies animales, las prohibiciones establecidas en esa Directiva solo se apliquen si hay riesgo de que dicha actividad cause un perjuicio en el estado de conservación de las especies de que se trate, y de que, por otra parte, la protección ofrecida por la Directiva de hábitats no deja de aplicarse a las especies que hayan alcanzado un estado de conservación favorable, ello con base en el principio de cautela (Artículo 191.2 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea).

Protección visual y patrimonio cultural. Aerogeneradores vs monumentos

🔊 Escucha a Jorge Moradell.

Visual protection and cultural heritage. Wind generators vs monuments.

Tanto la Ley de Patrimonio Histórico Español, como las leyes culturales, de protección cultural o arqueológicas, sea cual sea su denominación, de las Comunidades Autónomas, establecen normas y autorizaciones específicas, en materia de intervenciones y actividades que afectan al Patrimonio Cultural (conjuntos, monumentos, edificios, yacimientos, etc.); la Ley del Estado 16/1985, sí recoge la protección que podemos considerar “paisajística” o visual, de yacimientos, pero en general no es un aspecto expresamente recogido en las normas autonómicas, como sí lo es en el procedimiento de evaluación de impacto ambiental, la valoración en los estudios y la declaración, también de afecciones a aspectos relacionados con el entorno cultural; me remito para ello al artículo en InterJuez:

Both the Spanish Historical Heritage Law, as well as the cultural, cultural or archaeological protection laws, whatever their denomination, of the Autonomous Communities, establish specific norms and authorizations, in terms of interventions and activities that affect the Cultural Heritage (monuments, buildings, sites, etc.); State Law 16/1985 does include the protection that we can consider «landscape» or visual, of deposits, but in general it is not an aspect expressly included in the regional regulations, as it is in the environmental impact assessment procedure , the assessment in the studies and the declaration, also of affections to aspects related to the cultural environment; For this I refer to the article in InterJuez:

Contaminación visual o paisajística. Referencias jurisprudenciales y normativas.

Pues bien, al hilo de esta cuestión es digno de mencionar una curiosa sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, Sala de lo Contencioso, de fecha 17 de diciembre de 2020, Nº Recurso 334/2020, con motivo de un Recurso contencioso-administrativo, interpuesto por una compañía mercantil electro – EÓLICA, contra el Acuerdo adoptado por una Comisión Territorial de Patrimonio Cultural, del ámbito autonómico, denegatorio de la solicitud de autorización para ampliación de un parque eólico; y aunque se declara judicialmente en el caso concreto, pertinente la autorización solicitada, para dicha ampliación del Parque Eólico, solicitada por la entidad recurrente, con presentación de prueba pericial al respecto de que no existe afectación, con la ampliación del parque eólico interesado, a los bienes de interés cultural a que pudieran visualmente afectar, y valorando la prueba a tal respecto practicada, como se dice, consistente en informes de dos peritos, uno Arqueólogo y Licenciado en Ciencias Ambientales, lo interesante se encuentra en que sí se da lugar a valorar esa protección, interpretando combinadamente el artículo 46 de la Constitución, la Ley 16/1985 y la normativa autonómica de referencia.

Y es que, en cualquier caso, el interés de la sentencia, y partiendo de la falta de una expresa normativa de carácter propiamente cultural, en relación con el Paisaje, entendido como protección, no del aspecto natural del entorno (Convenio de Florencia), sino como protección de bienes o elementos de carácter “humanizado”, Patrimonial o Cultural, y no en su objeto material, si no en su entorno visual; en el caso concreto un área donde se encuentran varios monumentos románicos, que disponen de declaración de Bienes de Interés Cultural, tanto con carácter singular, como en Conjunto Monumental, incluso con propuesta como Patrimonio de la Humanidad de una zona geográfica perimetrada.

La colocación proyectada de aerogeneradores en distancias periféricas inmediatas, se entendió por la Administración, y por ello denegó la autorización, que suponía un detrimento de los valores Histórico – Culturales de alguno de los monumentos más emblemáticos del románico (palentino), así como del paisaje donde se enclavan, merecedor de la propuesta de declaración como patrimonio de la humanidad de la UNESCO, del espacio cultural románico; y es que la altura, verticalidad, dinamismo y protagonismo visual relevante, de los aerogeneradores, harían peligrar la referencia paisajística del conjunto monumental de referencia.

Frente a esta alegación, la sentencia comentada, aunque reconoce una cierta laguna normativa en lo que podría definirse como “protección del paisaje cultural”, sí que reconoce el valor legal que se confiere a los Bienes de Interés Cultural (BICs), analizados, desde el protagonismo visual relevante, con referencia a puntos de observación principales de tales BICs, con un análisis objetivo de la situación preexistente en el entorno de los mismos.

Se repara en la sentencia, que, en el caso concreto, la empresa eólica recurrente, presenta prueba pericial sobre el Espacio Cultural Románico, con una descripción de la ubicación de los monumentos, detallada y prolija, con exposición del modo particular en que a cada uno de ello le afecta visualmente la instalación de los aerogeneradores proyectados, dentro de la cuenca visual del parque, mediante análisis de cada ficha monumental, que así cobran relevancia.

Así los informes periciales de un Licenciado en Filosofía y Letras, Especialista en Arqueología y Patrimonio Cultural, hace consideraciones sobre la afección directa a los Bienes de Interés Cultural, o la afección indirecta, por percepción visual. Con un “estudio de visibilidades”, y evaluación de la afección visual del proyecto de ampliación del parque eólico sobre los bienes de interés cultural del entorno.

La propuesta de Patrimonio de la Humanidad, abarca un radio de 25 km donde se ubican unas iglesias, y se llega a la conclusión por el perito, y se asume en sentencia, que la afección visual de la nueva instalación es indirecta. En ningún momento se alteran los valores artísticos de ninguno de los elementos que en origen les hicieron merecedores de la declaración de BIC.

El paisaje, recuerda el perito, en el que se enclavan los BIC, es fruto de un dilatado proceso histórico, con elementos modernos necesarios para su habitabilidad del territorio rural donde iglesias u ermitas, incluso mantienen su función original; el perito concluye con la falta de significación paisajística al entorno cultural.

Por su parte el otro perito, el Licenciado en Ciencias Ambientales, realiza un estudio de “intervisibilidad” entre aerogeneradores – monumentos, considerando distancias de los aerogeneradores proyectados a los BIC, desde los que es sea visible una suerte de intrusión paisajística, que se ubique en el fondo escénico del entorno.

En definitiva, se plantea la afección del proyecto del parque eólico sobre el paisaje, en orden a los Bienes de Interés Cultural, y su afección paisajística.

Recuerda el Tribunal que, desde la perspectiva de la evaluación ambiental, ha de decirse que lo que ahora se analiza es una autorización específica de la Ley de Patrimonio Cultural, sobre actuaciones que puedan afectar, directa o indirectamente, a bienes declarados de interés cultural o inventariados, y que será preceptiva la autorización de la Conserjería competente en materia de cultura, cuya denegación es el objeto del recurso, y por tanto es una autorización autónoma, sin perjuicio de que en la declaración de impacto ambiental, que debe existir, deban también de sopesarse los elementos de carácter patrimonial.

Lo importante de la sentencia, aunque en este punto de la autorización cultural se dé razón a la empresa eólica recurrente, que es la que presenta la doble pericial, es que es una cuestión digna de ser tenida en cuenta, y que en este caso concreto no ha dado lugar (sin perjuicio de ulterior procedimiento de Evaluación de Impacto Ambiental) a denegar por estrictos criterios de protección del patrimonio histórico, la autorización del proyecto, pero que sí le da valor a la protección del paisaje cultural, por cuanto el resultado de la prueba pericial, caso de realizarse naturalmente a instancia quizás de la Administración, quizás de partes adheridas (como ONGs de carácter cultural), podría haber dado lugar, con independencia del procedimiento de evaluación de impacto ambiental, a ponderar medidas correctoras, e incluso de rechazar la ubicación, en defensa del “paisaje cultural”.

Sobre la labor de ONGs, en este caso en el ámbito de defensa del Patrimonio Cultural, me remito a InterJuez:

Inacción y acción ineficaz de la Administración.

La acción pública en defensa del medio ambiente.

La acción pública y popular en defensa del medio ambiente II.

19-4-2021 ¿Parques eólico-culturales? (Por José Luis Simón Catedrático del Dpto. de Ciencias de la Tierra, Univ. de Zaragoza). Eco de Teruel

Aerogeneradores, protección ambiental y tributos

🔊 Escucha a Jorge Moradell.

Energías renovables – eólicas y canon sobre aerogeneradores.

El medio ambiente y la biodiversidad también pueden tener un aliado para su protección en los impuestos, tasas y tributos.

Conviene recordar, en estos tiempos de proliferación de proyectos de implantación en el territorio de infraestructuras de generación eléctrica – energía eólica y solar, una sentencia del Tribunal de la Unión Europea sobre el Derecho de la Unión en relación con la posibilidad de los Estados miembros, impongan tributos sobre distintos aspectos de esta actividad.

Partimos de un principio general comunitario (Artículo 191.2 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea), que es el conocido como “quien contamina paga”, que de alguna manera la jurisprudencia más reciente ha precisado o actualizado, con el de “quien contamina repara”. Es cierto que está pensado este principio, más bien para riesgos y daños ya generados u ocasionados, es decir “a posteriori” de un suceso perjudicial para el medio ambiente. Pero no es menos cierto que otros principios, como los de precaución y de acción preventiva, o el principio de “corrección de los atentados al medio ambiente, preferentemente en la fuente de la misma”; suponen y obligan a anticipar las medidas preventivas de dichos riesgos y daños, y no solo una vez constatados, sino mediante la imposición previa de contribuciones, tasas, tributos o cánones, que también de paso podría suponer la obtención de fondos económicos, ya sean o no finalísticamente destinados a programas de prevención o corrección de riesgos y daños asociados a la actividad relacionada con un hecho imponible, como es una actividad industrial (Ley 21/1992, de Industria), asociada a una inequívoca incidencia ambiental.

Es así que la envergadura de una actividad industrial, pueda estar relacionada con el alcance de una presión fiscal que haga merecedor de atención por el operador – obligado tributario -, a adecuar el nivel, las dimensiones e intensidad de su actividad, a magnitudes económicas coherentes y proporcionadas a la rentabilidad esperada, cuya desproporción por exceso haga poco atractiva su explotación. Así se puede coadyuvar a proteger el medio ambiente a través de una disuasión tributaria de su excesiva intensidad.

En este sentido, hay que destacar la jurisprudencia del Tribunal del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Primera), de 20 de septiembre de 2017, asuntos acumulados C‑215/16, C‑216/16, C‑220/16 y C‑221/16, por la que se resuelve la cuestión prejudicial planteada en relación con la interpretación de la Directiva 2009/28/CE, relativa al fomento del uso de energía procedente de fuentes renovables, y que resuelve una cuestión prejudicial en el seno de un litigio entre varios productores de energía eólica y una Administración Autonómica española, relativo al establecimiento de un canon que grava los aerogeneradores afectos a la producción de energía eléctrica. El recurrente consideraba, entre otras cosas, que dicho impuesto no era compatible con la normativa europea de fomento de la producción de energía eléctrica mediante fuentes renovables.

Sin embargo, el TJUE parte de que la Directiva europea de referencia no prohíbe que los Estados miembros establezcan un canon, que grave los aerogeneradores afectos a la producción de energía eléctrica. Los Estados miembros no están en absoluto obligados a aplicar sistemas de apoyo para promover la utilización de energía procedente de fuentes renovables, ni, con mayor razón, si deciden aplicar tales sistemas, a configurarlos como exenciones o desgravaciones fiscales.

En definitiva, se puede gravar tributariamente a las empresas que desarrollan esas fuentes de energía y concretamente los aerogeneradores afectos a la producción de energía eléctrica, y que se establezca un canon.

La Directiva sobre promoción de la energía renovable, entiende el Tribunal, se limita a prescribir, con el fin de garantizar el carácter proporcionado y necesario de los procedimientos de autorización, certificación y concesión de licencias que se aplican, en particular, a las instalaciones de producción a partir de fuentes de energía renovables, que las «tasas administrativas» pagadas por «los consumidores, los planificadores, los arquitectos, los constructores y los instaladores y proveedores de equipos y sistemas sean transparentes y proporcionales a los costes»; sólo pretende limitar la repercusión en los usuarios afectados de los costes relativos a las prestaciones de servicios efectuadas en el marco de determinados procedimientos administrativos y que, en consecuencia, no tiene en absoluto por objeto prohibir a los Estados miembros que establezcan tributos como el canon controvertido en los litigios principales.

Así pues, la Directiva 2009/28/CE, no prohíbe a los Estados miembros instituir un canon, que grave los aerogeneradores afectos a la producción de energía eléctrica.

Por cierto que el canon concreto que grava dichos aerogeneradores, no se liquida en función de la electricidad que éstos producen, ni sobre la base de su capacidad de producción teórica, sino que consiste en una cantidad fija periódica que se determina en función del tamaño del parque eólico en el que se han instalado los aerogeneradores y, para los parques que dispongan de un número superior a uno determinado de estos aerogeneradores, y también en función de la mayor o menor potencia de la instalación. Además, el canon es exigible por el mero hecho de ser titular de un aerogenerador o de una autorización administrativa, aunque no se lleve a cabo explotación alguna y con independencia de la venta de electricidad de origen eólico.

El TJUE confirma la validez del canon que grava los aerogeneradores en respuesta a la cuestión prejudicial planteada, interpretando que dicho canon no se opone a la Directiva de renovables ya que además no grava los productos energéticos ni la electricidad, no constituyendo un impuesto que grave el consumo de esta forma de energía.

La Sentencia considera la tributación ambiental, como un instrumento más al servicio de la protección ambiental, junto con las más conocidas, aunque no por ello empleadas, vías de las sanciones administrativas y penales (artículo 45 de la Constitución), responsabilidades civiles y las administrativas de la Ley 26/2007, de Responsabilidad Medioambiental.

La fuerza expansiva de la normativa urbanística y sus instrumentos de planeamiento

Frente a otras normativas sectoriales; Doctrina del Tribunal Supremo – Sala III de lo Contencioso-Administrativo.

Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 2020 y de 26 de enero de 2021.

The expansive force of the urban regulations.

Compared to other sectoral regulations; Doctrine of the Supreme Court – Third Chamber of the Contentious – Administrative.

Judgments of the Supreme Court of November 19 2020 and January 26, 2021.

Resumen.

Generalmente se ha venido citando el carácter “transversal”, término ahora quizás demasiado manido, de las normas y valores medio ambientales, a la hora de estudiar, establecer y ejecutar otras normativas “sectoriales”, que deben tener en cuenta las exigencias protectoras del medio ambiente en sus previsiones; pero es que en lo que se refiere a la Ordenación del Territorio y el Urbanismo, ya puede decirse, más bien, que más que “transversal”, lo que tiene ya, es una verdadera vocación “enciclopédica”, que a todo sector regulatorio parece llegar, en todo puede decirse que es casi que decisivo, y prácticamente puede decirse también que todos los demás sectores le deban algo así como “pleitesía”.

Las sentencias mencionadas, lo son con motivo de un recurso contencioso – administrativo contra la aprobación de un instrumento urbanístico, en concreto un Plan especial de urbanismo (jerárquicamente tan solo de carácter reglamentario, por lo tanto), para la regulación del sector económico privado de las viviendas de uso turístico, y su arrendamiento, por vulnerar, pretendidamente, normativa de mayor jerarquía referida a otros sectores, como es el de la libertad de empresa, por ejemplo (artículo 38 de la Constitución española); pero el caso es que a cuento de ello, el Tribunal Supremo realiza importantes aseveraciones, con criterios, al hilo de jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que redundan en lo que he denominado “fuerza expansiva del urbanismo”, frente a otros sectores.

Abstract.

Generally, the «transversal» character, a term now perhaps too trite, of environmental norms and values has been cited when studying, establishing and executing other «sectoral» regulations, which must take into account the protective requirements of the environment. environment in your forecasts; But it is that the Planning of the Territory and Urbanism, it can already be said that more than «transversal», it already has a true «encyclopedic» vocation, which seems to reach every regulatory sector, in everything it can be almost decisive, and it can practically be said that all other sectors owe him «homage.»

The aforementioned judgments are due to a contentious-administrative appeal against the approval of an urban planning instrument, specifically a special urban planning plan (hierarchically only regulatory), for the regulation of housing for tourist use, for violating higher regulations. hierarchy referring to other sectors, such as freedom of enterprise; but in light of this, the Supreme Court makes important assertions, with criteria, in line with the jurisprudence of the Court of Justice of the European Union, which result in what I have called the “expansive force of urban planning”.

Conceptos: Nueva visión enciclopédica del urbanismo y sus instrumentos normativos.

Keywords: New encyclopedic vision of urbanism and its normative instruments.

Pues bien, el arranque del comentario de las sentencias, es con motivo de que un Acuerdo del Pleno del Consejo de Municipal de un Ayuntamiento, aprobó definitivamente un Plan especial urbanístico para la regulación de las viviendas de uso turístico en la ciudad.

El Tribunal Supremo, Sala III, tras recurso contra sentencia de Sala de lo Contencioso – Administrativo del Tribunal Superior de Justicia correspondiente, considera en primer lugar, para entrar a conocer del fondo, que existe interés casacional objetivo, ante la necesidad de determinar en qué medida los instrumentos de planeamiento urbanístico pueden regular las condiciones de acceso y ejercicio de una actividad e, incluso, limitar en un concreto ámbito territorial el ejercicio de actividades previamente legalizadas, referidas concretamente a las viviendas de uso turístico, y la incidencia de esa regulación en el ámbito de la libre prestación de servicios.

Se identifican como normas jurídicas objeto de interpretación, y que influirán en la decisión, el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (artículos 49 y concordantes), y la Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y el Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior, en consonancia con el objeto del artículo del Tratado, y sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, traspuesta en España por Ley 17/2009, de 23 de noviembre.

Así, en definitiva insisto, el interés casacional objetivo que la sentencia de 26 de enero de 2021 refiere, radicaba en plantear en qué medida los instrumentos de planeamiento urbanístico pueden regular las condiciones de acceso y ejercicio de una actividad privada e, incluso, limitar en un concreto ámbito territorial el ejercicio de actividades previamente legalizadas, referidas concretamente a las viviendas de uso turístico, y la incidencia de esa regulación en el ámbito de la libre prestación de servicios; cuestión que ya se planteó, dice la propia Sala, en sentencia anterior de 19 de noviembre de 2020 (recurso 5958/2019), sobre la potestad de planeamiento, (y el ius variandi de la Administración) sus fundamentos y límites, acogiéndose, se dice, la doctrina sentada en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 22 de septiembre de 2020 (TJUE – Gran Sala, asuntos acumulados C-724/18 y C-727/18, relacionadas con la ciudad de París, Francia).

Hay que recordar, dice la Sala IIIª del Tribunal Supremo, en su sentencia de 19 de noviembre de 2020, citada en la de 26 de enero de 2021, que “No hay duda de que en las grandes ciudades, se ha evolucionado de la tradicional técnica, o sistema, de los ensanches, a la ciudad compacta, en la que la renovación, la regeneración y la rehabilitación de la ciudad se convierten en sus elementos esenciales de transformación; se trata de potenciar las denominadas actuaciones de dotación, para de esta forma mejorar la ciudad sin perder su idiosincrasia”; En definitiva, tratar de mejorar la ciudad, adaptándola a las nuevas realidades y exigencias temporales, pero siendo la clave y el sentido del planeamiento urbanístico actual, el conciliar esta adaptación al mantenimiento de su esencialidad.

Por ello, puede decirse que, para la jurisprudencia, tanto del Tribunal Supremo, como la del Tribunal de Luxemburgo, los grandes principios que presiden el Urbanismo, serían:

La preferencia por la Ciudad compacta.

La renovación, la regeneración y la rehabilitación, como elementos esenciales para una transformación urbana.

Preferencia por potenciar las denominadas “Actuaciones de dotación”, como forma de “mejorar ciudad”.

Conservar la idiosincrasia histórica, como un valor cultural intangible.

Interpretar estos principios, bajo los criterios de lo que se llama “La Nueva Agenda Urbana”, aprobada en la Conferencia de las Naciones Unidas sobre la Vivienda y el Desarrollo Urbano Sostenible, y que expone un cambio de paradigma, señalando en su prólogo:

“En esta era en la que vivimos un crecimiento sin precedentes de la urbanización, y en el contexto de la Agenda 2030 para el Desarrollo Sostenible, y el Acuerdo de París y otros acuerdos y marcos mundiales para el desarrollo, hemos llegado al momento decisivo en que entendemos que las ciudades pueden ser fuente de soluciones a los problemas a que se enfrenta nuestro mundo en la actualidad, y no su causa. Si está bien planificada y bien gestionada, la urbanización puede ser un instrumento poderoso para lograr el desarrollo sostenible, tanto en los países en desarrollo como en los países desarrollados”.

Dice esta Agenda, que se abre una nueva perspectiva en el urbanismo, bajo el principio de desarrollo sostenible, ante las realidades y necesidades sociales, urbanísticas y medioambientales, donde las Administraciones públicas, a través de los instrumentos normativos, deben perseguir conciliar la transformación urbana como una iniciativa tanto pública como privada, en el marco de una economía de mercado que permite libremente las actividades de prestación de servicios, con su carácter de servicio general a la sociedad, y sus demandas, así:

– Las Administraciones públicas deben evitar la desertización de los pueblos y ciudades, que queden vaciadas de habitantes.

– Un lugar atractivo por su “autenticidad”, atrae a más gente, pero, cuanta más gente atrae, más se diluye su auténtica identidad, y con ello la vida de los residentes habituales del mismo lugar.

El dilema jurídico está en buscar un punto de equilibrio entre la actual configuración de las grandes ciudades, en el marco de exigencia social y jurídica de los principios de sostenibilidad y mantenimiento de su identidad, pero, por otra parte, respetar las exigencias de la libertad de mercado y liberalización de servicios. Dicho en términos coloquiales; todo el mundo es consciente de que cuanto más “auténtico” es un lugar, a más gente (y actividad económica) atrae, cosa deseable; pero, cuanta más gente atrae, más se diluye su auténtica identidad.

De este modo a la actuación normativa municipal de transformación, adaptación y modificación de los usos de determinadas ciudades, y sus políticas de vivienda, con el objetivo de asimilar las nuevas realidades sociales, economía colaborativa, se contrapone en cierto modo otros valores, como los representados en la Directiva 2006/123/CE, relativa a los servicios del mercado interior; cabe plantearse pues, hasta qué punto, entonces, se impone o no la necesidad de intervención municipal en la materia, a través de la potestad de planeamiento, que es en principio legítima, en un marco, por un lado, de discrecionalidad técnica y autonomía local, pero por otro de seguridad jurídica; se trata de planificar grandes decisiones estratégicas de futuro, que se complementan con los instrumentos de planeamiento puntuales, sectoriales o coyunturales de cada sucesiva legislatura, según aparecen necesidades y sensibilidades sociales.

Es en ese marco general, y con el principio aceptado de preferencia por la regeneración y rehabilitación ciudadana, donde darse encaje a las llamadas “Viviendas de Uso Turístico” (VUT), que lógicamente no pueden incidir negativamente, ni alterar, las expresadas líneas de actuación urbana; hay que buscar un encaje jurídico a este tipo de viviendas, con un destino dinámico y coyuntural, en el marco de unas actuaciones públicas urbanísticas dirigidas en su regeneración al desarrollo urbano sostenible de las mismas, esto es, cita el Tribunal Supremo, como señalara el Informe Brundtland en 1987, dirigido a “satisfacer las necesidades presentes sin comprometer la posibilidad de que las futuras generaciones satisfagan sus propias necesidades”.

Es en este marco urbanístico actual de regeneración y transformación de las ciudades, en el que deben analizarse y proyectarse las políticas municipales sobre las VUT, con la finalidad de comprobar si las mismas pueden limitar lo garantizado a su vez en la Ley 20/2013 de garantía de la unidad de mercado, y la Ley 17/2009 sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, en cumplimiento de la Directiva 2006/123/CE relativa a los servicios en el mercado interior.

Pues bien, el TS cita la Doctrina establecida en la STJUE de 22 de septiembre de 2020, antes mencionada.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, valora si es conforme a la Directiva, una normativa nacional que supedite a autorización previa el ejercicio de determinadas actividades de arrendamiento de inmuebles destinados a vivienda eventual, y si puede estar comprendida en el concepto de “régimen de autorización”, aludiendo, como criterio modulador de la libre iniciativa económica de los particulares, al concepto “Razón imperiosa de interés general”.

Se argumenta que, en aras de garantizar una oferta suficiente de viviendas destinadas al arrendamiento de larga duración a precios asequibles, residencial – domiciliaria en definitiva, se someten determinadas actividades de arrendamiento a cambio de una remuneración de inmuebles amueblados destinados a vivienda, a clientes de paso que no fijan en ellos su domicilio, turísticas primordialmente, efectuadas de forma reiterada y durante breves períodos de tiempo, a un régimen de autorización previa aplicable en determinados municipios, en los que la tensión sobre los arrendamientos es particularmente acusada, y si ello está justificado por una razón imperiosa de interés general, como la lucha contra la escasez de viviendas destinadas al arrendamiento, y si ello, también, es proporcionado al objeto perseguido, dado que este no puede alcanzarse con una medida menos restrictiva, en particular porque, por ejemplo, un control a posteriori se produciría demasiado tarde para ser realmente eficaz.

Dice el TJUE, que la Directiva 2006/123/ CE, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que una normativa nacional supedite a autorización previa el ejercicio de determinadas actividades de arrendamiento, encomendándolo a las autoridades locales la facultad de precisar las condiciones de concesión de las autorizaciones, con sujeción a ciertos criterios, y con compensaciones; se parte de que la Directiva solo se aplica a los requisitos que afecten al acceso de una actividad de servicios o a su ejercicio. Así, no se aplica a requisitos tales como normas … relativas a la ordenación del territorio, urbanismo y ordenación rural, normas de construcción, ni a las sanciones administrativas impuestas por no cumplir dichas normas, que no regulan específicamente o no afectan específicamente a la actividad del servicio pero que tienen que ser respetadas por los prestadores en el ejercicio de su actividad económica al igual que por los particulares en su capacidad privada.

La actividad de arrendamiento de un bien inmueble, ejercida a título individual por una persona jurídica o por una persona física, está comprendida en el concepto de servicio, que se prevé en la Directiva, pero razones imperiosas de interés general, relativas a la protección del entorno urbano, así como objetivos de política social, puede someterse a ese régimen de autorizaciones y limitaciones.

Entre esas razones imperiosas, que los Estados miembros de la Unión Europea pueden invocar, estarán, por ejemplo, la protección del entorno, incluido el urbano, y objetivos de política social, con una política de viviendas de protección oficial y de lucha contra la presión inmobiliaria, en particular cuando un mercado concreto experimenta una escasez estructural de viviendas y una densidad de población especialmente alta, y así pueden ser estos criterios restrictivos o regímenes de autorización previa, justificados, por dicha razón imperiosa de interés general, siempre que sean proporcionados, claros, inequívocos y objetivos, con antelación y, transparentes y accesibles.

El TJUE, ve conforme con el Ordenamiento Comunitario, la reserva hecha por las normativas nacionales a autoridades locales, de las competencias para fijar las condiciones en las que se conceden las autorizaciones previstas, entre otros cuerpos jurídicos, por ejemplo, en el Código de la Construcción y de la Vivienda, que les permite, sin obligarlas a ello, supeditar la concesión de una autorización previa a una obligación de compensación, a la vez que establece, a cambio, que las autoridades locales, caso que opten por imponer limitaciones o prohibición de uso en el municipio, que deberá ser tomado en consideración, no el municipio en su conjunto, sino respecto de cada barrio o distrito, y con la finalidad de abordar la necesidad de no agravar la escasez de viviendas; corresponde, sigue el TJUE, al juez nacional comprobar, si dicha facultad proporciona una respuesta efectiva a una escasez de viviendas destinadas al arrendamiento de larga duración, constatada en los territorios de que se trata; en cualquier caso los criterios empleados por las autoridades deben ser claros, inequívocos y objetivos, con publicidad previa, transparencia y accesibilidad. Todo propietario que desee arrendar un inmueble destinado a uso turístico, debe poder tener pleno conocimiento, antes de iniciar la actividad, de las condiciones para la concesión de una autorización y de la eventual obligación de compensación, establecidas por las autoridades locales.

La Directiva 2006/123/CE, concluye el TJUE, no se opone a que el acceso a una actividad de servicios particulares, o su ejercicio, como este del alquiler de viviendas de uso turístico, se supedite al respeto de un límite territorial del de esta índole.

En definitiva, volviendo al objeto del recurso que da lugar a las sentencias del TS, lo impugnado es el Plan especial urbanístico, para la regulación de las VUT, que es por lo tanto un plan especial de usos, que dice recoger el objetivo de ordenar la incidencia y los efectos urbanísticos, medioambientales y sobre el patrimonio urbano, que las actividades económicas y de servicios, producen en el territorio, mediante la regulación de su intensidad y las condiciones físicas de su desarrollo en función de las distancias, el tipo de vía urbana y circunstancias análogas.

El Plan tiene una Memoria, donde se dice que es la clave para resolver la ponderación de valores, buscar el equilibrio en el entorno urbano, entre el ejercicio de dicha actividad económica y la garantía de una ciudad sostenible, especialmente para sus residentes habituales, siendo sus objetivos, la contención territorial de las mismas en las áreas de la ciudad con fuerte presión turística, la disminución de los problemas de convivencia, y la reducción del impacto de dicha actividad, que genera la “gentrificación”, con expulsión de los residentes habituales de los barrios afectados. La Memoria analiza la evolución del aumento progresivo de dichas viviendas en zonas de la ciudad, y su impacto en la convivencia con residentes habituales.

Entiende el TS, siguiendo los criterios expuestos, que sí se plasman en la Memoria de la Administración, referida a la regulación de la VUT, dichos parámetros, ya que se efectúa el análisis, y se toman prescripciones, más “desde el ámbito del urbanismo que desde el ámbito del uso o servicio considerado en su estricto sentido, ya que no regula el ordinario funcionamiento de estos, ni su autorización administrativa, sino ciertas condiciones previas o colaterales a su establecimiento urbanístico, tratando de evitar su excesiva y urbanísticamente nociva proliferación, del mismo modo que el planteamiento regula otros elementos por la vía de la fijación de estándares u otros procedimientos”. Y aunque se entendiera de aplicación el régimen de la Directiva mencionada sobre la libertad de prestación de servicios, en cualquier caso, operaría en favor del régimen de autorización previa y de condiciones a observar, las “razones de interés general”, que prevé dicha Directiva como excepción a la libertad de prestación, como son las de protección de entorno urbano, política social, orden público y protección ambiental.

Una indispensable Memoria en un instrumento urbanístico, debe estudiar y justificar la incidencia en la dinámica de las ciudades de los alojamientos turísticos, las secuelas del fenómeno en lo que atañe a la convivencia ciudadana, a la degradación del espacio público, a la seguridad de personas y bienes, o al encarecimiento del alquiler ordinario en los centros urbanos, en perjuicio de los residentes de larga duración, de condiciones más humilde, puestos en la tesitura de tener que desplazar sus vidas al extrarradio de la ciudad.

Mantener una densidad máxima de actividades de esa clase en la zona de que se trata, puede ser entonces una limitación razonable, basada en la técnica de densidades máximas netamente urbanísticas, siempre bajo los principios, a examinar en cada caso, de no discriminación y proporcionalidad.

La Sentencia citada del TS, entendió que la intervención normativa municipal, estaba más que legitimada por cuanto tal intervención claramente, y sin duda, iba dirigida a la protección del “derecho a la vivienda”, digna y adecuada, en los términos requeridos por la Constitución española (artículo 47), así como al control, evitando el deterioro, del denominado, por la Directiva de Servicios, “entorno urbano; buscando posibilitar la efectiva conciliación, de la citada y lícita actividad económica del alquiler vacacional, con la organización del régimen interno de la ciudad, posibilitando la convivencia residencial estable y habitual con una actividad caracterizada por su transitoriedad y falta de permanencia, al responder a circunstanciales necesidades de alojamiento”.

Los criterios utilizados para sustentar las limitaciones, entiende el TS, eran criterios objetivos, conectados con la ordenación del suelo, y propios de planes urbanísticos que ordenan la incidencia que la actividad, en este caso de VUT, produce en el territorio, cohonestándolo con el derecho a la vivienda, con el entorno urbano, y ordenando su intensidad en función de criterios netamente urbanísticos, como son el establecimiento de densidades máximas, y las viviendas de uso residencial, o entre población flotante y residente, y la lucha contra la escasez de viviendas destinadas al arrendamiento domiciliario, proporcionada al objetivo perseguido, y que no puede alcanzarse con una medida menos restrictiva, como se justificó en la Memoria.

Se trata pues, concluye el TS, del ejercicio por el planificador público de una lícita potestad de ordenación urbanística, enraizada en el principio desarrollo sostenible y debidamente justificada en la protección del derecho a la vivienda y del entorno urbano, sin que se incurra en arbitrariedad o desvío de poder en el instrumento urbanístico que condiciona a un régimen de autorización previa, bajo ciertos requisitos, la actividad de arrendamiento de inmuebles con uso turístico.

El Tribunal Constitucional Español y las ONGs ambientales

The Spanish Constitutional Court and environmental NGOs.

Las leyes autonómicas no pueden modificar, ni ampliando ni restringiendo, los límites de concesión de legitimación para la acción judicial en materia medio ambiental, a las ONGs o Asociaciones sin ánimo de lucro, a pesar de que las Comunidades Autónomas pueden desarrollar la normativa básica del Estado en el ámbito de protección del medio ambiente (artículo 149.1. 23 de la Constitución Española), siempre, eso sí, en un sentido de mayor protección; porque lo relativo a la acción y legitimación judicial, entra más claramente en la competencia exclusiva del Estado central sobre “legislación procesal” (artículo 149. 1. 6 de la Constitución).

The regional laws cannot modify, neither expanding nor restricting, the limits of granting legitimacy for judicial action in environmental matters, to NGOs or non-profit associations, despite the fact that the Autonomous Communities can develop the basic regulations of the State in the field of environmental protection (article 149.1. 23 of the Spanish Constitution), always in a sense of greater protection; because what is related to judicial action and legitimation, more clearly falls within the exclusive competence of the central State over “procedural legislation” (article 149. 1. 6 of the Constitution).

La Sentencia del Tribunal Constitucional 15/2021 de 28 de enero de 2021, resuelve una cuestión de inconstitucionalidad planteada por una Sala de lo Contencioso Administrativo, en concreto del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, con motivo de la aplicación de una ley autonómica, que reconoce legitimación para plantear el recurso contencioso administrativo, del que deriva el caso, a una asociación sin ánimo de lucro, creada al propio efecto de oponerse a un concreto proyecto con incidencia ambiental, autorizado por la Administración Autonómica. El precepto autonómico en que se basa tal legitimación, es el contenido en el artículo 3.4 de la Ley general de protección del medio ambiente del País Vasco, que dice que; “Será pública la acción para exigir el cumplimiento de lo previsto en esta ley, tanto en vía administrativa como jurisdiccional”.

El Tribunal Constitucional recuerda que la materia ambiental, que tantas veces se adjetiva como “transversal”, muchas veces se intersecciona e interfiere con materias de otro tipo, unas veces competencia exclusiva del Estado, otras de las CCAAs, y muchas otras veces compartidas, la normativa del Estado Central es básica, y las CCAAs pueden desarrollarla, además de ejecutarla, siempre con un criterio de “mayor protección”, como se ha dicho; pero ello no justifica, como en el caso se trata, que la legislación autonómica pueda también “ampliar” otras cuestiones, aunque estén relacionadas con la protección del medio ambiente, cuando el título competencial principal o primordial en que se basan, sea exclusivo del Estado, pudiendo quedar sino dicha competencia, vacía de contenido en caso contrario; y esto es lo que entiende sucede con lo relativo al derecho y legitimación para la acción judicial, que entra de lleno se entiende, en la competencia sobre “legislación procesal”.

Lo anterior, podría parecer algo contradictorio con anterior Sentencia del propio Tribunal Constitucional 100/2020, de 22 de julio de 2020, y que también recordó las líneas maestras del marco de reparto competencial, en el desarrollo normativo y la ejecución en materia relativa a la protección ambiental, en especial en aquellos casos en que, como evidentemente repito que es frecuente, la normativa participe de otros aspectos no solo ambientales, como puede ser la ordenación general de la economía, a que alude esta sentencia mencionada.

Y es que las Comunidades Autónomas españolas, de forma paralela a lo que sucede entre la normativa de la Unión Europea y los Estados miembros, tienen, además de las funciones ejecutivas de la normativa europea, estatal y propia, un importante margen de competencias para dictar sus propias leyes y su normativa reglamentaria, pero siempre que, partiendo del carácter básico y de “mínimos” de la normativa del Estado, igual que la europea, establezcan normas adicionales que recojan niveles más elevados de protección, y nunca rebajen ese nivel, so pena de infringir la jerarquía normativa. Artículo 149. 1. 23 de la Constitución. Así ha sucedido, por ejemplo, con las declaraciones de inconstitucionalidad de un precepto de Ley Valenciana de caza, sobre la admisibilidad del método de caza del “paranys” (STC 114/2013), o sobre una Ley Murciana de carácter económico, que modificaba leyes urbanísticas, ambientales y de protección del dominio público marítimo – terrestre, con criterios más laxos en la concesión de autorizaciones ambientales integradas (STC 161/2019).

En contrapartida, el Estado no puede, con la excusa de afectar a otros títulos competenciales tangencialmente concurrentes, si bien con la precisión de que procederá examinar cada caso, según la potencial o eventual colisión entre valores constitucionales, limitar dicha competencia de las Comunidades Autónomas.

En el caso concreto de la STC 100/2020, se examinó el recurso interpuesto por el Gobierno del Estado Central contra una Ley del Parlamento de Navarra, que establece un calendario regresivo, y unos valores más restrictivos, en la progresiva desincentivación del uso de plásticos ligeros en el consumo general ciudadano, respecto la normativa del Estado Central (R.D. 293/2018) y de la U.E., de la que trae causa; el Gobierno consideró que ello interfería en la ordenación general de la economía nacional, que es competencia exclusiva del Estado, conforme artículo 149. 1. 13 CE.

Sin embargo, en tal caso el T.C., rechazó tal recurso, al entender que la afectación de otros valores constitucionales, lo es solo muy tangencialmente, frente al valor preponderante de la protección del Medio Ambiente (Artículo 45 CE), debiendo primar el marco de distribución de competencias ambientales y su carácter de “mínimos”, U.E – Estado – CCAAs.

Y dado que la ley navarra lo que hace es una regulación más severa en protección de medio ambiente, no se consideró infringido pues dicho reparto competencial, cosa sin embargo que sí se ha considerado, en lo que ahora nos ocupa de la STC 15/2021, en lo relativo a la legislación procesal, como competencia del Estado central, y que viene configurada, en cuanto a legitimación por acción pública en vía jurisdiccional contencioso – administrativa, por el juego del artículo 19.1 de la Ley 29/1998, reguladora de la jurisdicción contencioso – administrativa, y la Ley 27/2006, por la que se regula el derecho a la información, participación y acceso a la justicia en materia de medio ambiente (en sintonía con el Convenio de Aarhus y las Directivas europeas 2003/4/CE y 2003/35/CE), y en concreto su artículo 23, sobre los requisitos que las asociaciones deben presentar para otorgarles legitimación para la acción:

Ley 27/2006. Artículo 23. Legitimación.

1. Están legitimadas para ejercer la acción popular regulada en el artículo 22 cualesquiera personas jurídicas sin ánimo de lucro que acrediten el cumplimiento de los siguientes requisitos:

a) Que tengan entre los fines acreditados en sus estatutos la protección del medio ambiente en general o la de alguno de sus elementos en particular.

b) Que se hubieran constituido legalmente al menos dos años antes del ejercicio de la acción y que vengan ejerciendo de modo activo las actividades necesarias para alcanzar los fines previstos en sus estatutos.

c) Que según sus estatutos desarrollen su actividad en un ámbito territorial que resulte afectado por la actuación, o en su caso, omisión administrativa.

2. Las personas jurídicas sin ánimo de lucro a las que se refiere el apartado anterior tendrán derecho a la asistencia jurídica gratuita en los términos previstos en la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita.

En suma, concluye el TC, solo el estado, conforme al artículo 149.1.6 CE, puede determinar los supuestos de legitimación para accionar en vía judicial, ya sea por el título general del “derecho o interés legítimo”, ya sea por títulos especiales, entre los que se encuentra la acción popular, en los términos que se establezca por ley del Estado (y que podrían ser por supuesto superiores a los que se regulan en la actual Ley 27/2006, ya que así se prevé en la normativa internacional y europea referida), pero solo del Estado y no de las CCAAs, aunque la amplíen, a diferencia de lo visto sobre protección ambiental en general en las otras sentencias del Tribunal Constitucional citadas.

Los nuevos proyectos de energías renovables y la evaluación ambiental

El punto de vista de los operadores económicos del sector y las diferentes normativas Estado – Comunidades Autónomas.

New renewable energy projects and environmental assessment

The point of view of economic operators in the sector.

Resumen.

La Unión Europea pretende ser el conjunto regional, líder del mundo, en el incentivo y desarrollo de las fuentes de energía renovable, claves para la descarbonización de la economía y la lucha contra el cambio climático, como un elemento imprescindible para alcanzar la neutralidad climática para el año 2050; y España quiere situarse a la cabeza de sus Estados miembros.

El Plan Nacional Integrado de Energía y Clima, establece una hoja de ruta para esta década 2021 – 2030, y fija un objetivo de un incremento de un 42% de la producción de energía basada en renovables, sobre el uso final de la energía en el final de la década, más ambicioso pues, que el establecido por el Marco europeo de actuación en materia de clima y energía, que prevé el incremento de al menos un 32% de la cuota de energías renovables para ese año.

Esta meta pretende alcanzarse gracias, en especial, al formidable impulso económico procedente de la Unión Europea: al Plan de inversiones del Pacto Verde Europeo se suma la Ayuda a la Recuperación para la Cohesión y los Territorios de Europea, con la que se pretende propiciar una recuperación ecológica, digital y resiliente de la economía.

Abstrac.

The European Union aims to be the world’s leading regional group in the incentive and development of renewable energy sources, key to the decarbonization of the economy and the fight against climate change, as an essential element to achieve climate neutrality for the year 2050; and Spain wants to be at the head of its member states.

The National Integrated Energy and Climate Plan (PNIEC) establishes a roadmap for this decade 2021 – 2030, and sets a goal of an increase of 42% of renewables on the final use of energy at the end of the decade, more ambitious than that established by the European Framework for Action on Climate and Energy (which foresees an increase of at least 32% of the share of renewable energies for that year).

This goal is intended to be achieved thanks, in particular, to the formidable economic impulse from the European Union: the European Green Deal Investment Plan is joined by the Recovery Aid for Cohesion and European Territories, with which it is intended to promote an ecological, digital and resilient recovery of the economy.

En España, el Plan del Gobierno central que guiará la ejecución de los fondos europeos hasta 2023 (#PlanEspañaPuede), prevé expresamente, entre sus proyectos, el «despliegue masivo del parque de generación renovable dirigido al desarrollo de la energía renovable eléctrica». Vivimos, y viviremos, así un boom de las energías renovables, con miles de proyectos en marcha. Para facilitar su desarrollo y ejecución se han aprobado nuevas normas en el ámbito de la energía, como el reciente Real Decreto 1183/2020, de 29 de diciembre, que crea un procedimiento único de obtención de permisos de acceso y conexión, tramitado electrónicamente ante el gestor de la red, y que permite que se convoquen concursos para otorgar permisos de acceso en determinados nudos de la red de transporte, para nuevas instalaciones renovables.

Sin embargo, y es motivo de queja de los operadores, muchas veces no es la regulación energética, sino la de protección del medio ambiente y, en particular, la evaluación ambiental, la que dificulta o retrasa la ejecución de estos proyectos. Hasta tal punto es así, que el reciente Real Decreto Ley 36/2020, de 30 de diciembre, permite excluir directamente de la evaluación de impacto ambiental a muchos de los proyectos financiados con los fondos europeos para la recuperación. Para ello, declara que se considerará que concurren las circunstancias excepcionales que permiten que el Gobierno excluya de evaluación ambiental a determinados proyectos conforme al artículo 8.3 de la Ley 21/2013, de Evaluación Ambiental, en el caso de «los proyectos financiados total o parcialmente mediante el Instrumento Europeo de Recuperación, cuando se trate de meras modernizaciones o mejoras de instalaciones ya existentes, que no supongan construcción de nueva planta, aumento de la superficie afectada o adición de nuevas construcciones ni afección sobre recursos hídricos, y entre cuyos requisitos se incorporen para su financiación y aprobación la mejora de las condiciones ambientales, tales como la eficiencia energética o del empleo de recursos naturales, la reducción de su impacto ambiental o la mejora de la sostenibilidad de la instalación ya existente» (artículo 66 aplicable a los proyectos de ámbito estatal).

Además, y sin este carácter excepcional, el Real Decreto Ley introduce modificaciones en la Ley de Evaluación Ambiental (disposición adicional tercera), con el fin de reducir los plazos de determinados trámites del procedimiento de evaluación ambiental (siguiendo la solución adoptada ya por alguna comunidad autónoma).

Sin embargo, se considera dudoso, que esta medida pueda ser realmente eficaz para agilizar el procedimiento, dado que, salvo que opere el silencio, es bien sabido que los plazos administrativos tienen un carácter más bien «indicativo» y se incumplen con frecuencia. Pero el mayor problema de la normativa en materia de intervención ambiental radica, se considera, en la «fragmentación regulatoria – autonómica en España», muchas veces denunciada por la OCDE y por la Comisión Europea, como un obstáculo para el establecimiento de empresas y la libre circulación de bienes y servicios en el territorio.

Siguiente a la catedrática Doña Blanca Lozano, haciendo un recorrido por normativa autonómica, resulta significativo que así lo haya reconocido por vez primera una ley autonómica: la Ley Foral 17/2020, reguladora de las Actividades con Incidencia Ambiental de Navarra, que declara que uno de sus objetivos es «que la tramitación de actividades económicas, tanto en su puesta en marcha como en el control y desarrollo posterior de las mismas, sea la ya existente en el conjunto del estado, como garantía de unidad de mercado en aquellos casos ya regulados por la normativa básica». No es cierto, sin embargo, que la Ley Foral remita siempre a la normativa básica estatal la evaluación de impacto ambiental de los proyectos y actividades. Esta ley somete a la evaluación ambiental unificada, algunos proyectos y actividades enunciados, entre los que se incluyen algunos que en la legislación básica estatal requieren evaluación ambiental simplificada, en cuyo caso la evaluación ambiental se integrará en el procedimiento de autorización. Por otra parte, la Ley Foral contiene algunas especialidades respecto de la regulación de la Ley de Evaluación Ambiental estatal. Destaca, en este sentido, la posibilidad de legalización de las actividades que funcionen sin declaración de impacto ambiental. La Ley Foral dispone para estos casos que «el departamento competente en materia de medio ambiente requerirá al órgano sustantivo para que adopte las medidas que sean precisas para la legalización del funcionamiento de la actividad, mediante su sometimiento a evaluación de impacto ambiental o de afecciones ambientales y revisando, si fuera preciso, la aprobación o autorización sustantiva». Ello es sin prejuicio de las medidas cautelares que puedan adoptarse, incluida la suspensión de la actividad, en tanto se proceda a su legalización, y de las sanciones que corresponda imponer por la infracción, calificada de muy grave, de iniciar la ejecución de un proyecto sin haber obtenido previamente la correspondiente declaración de impacto ambiental. La ley del estado, no solo no prevé esta especialidad, sino que parece que la proscribe, cuando dice que «no se realizará la evaluación de impacto ambiental regulada en el título II de los proyectos incluidos en el artículo 7 de esta ley que se encuentren parcial o totalmente ejecutados sin haberse sometido previamente al procedimiento de evaluación de impacto ambiental» (art. 9.1). Sin embargo, la propia ley prevé una excepción a esta regla al regular la regularización de la omisión de evaluación ambiental declarada por sentencia. Este precepto dispone que «cuando, como consecuencia de sentencia firme, deba efectuarse la evaluación de los posibles efectos significativos sobre el medio ambiente de un proyecto parcial o totalmente realizado» dicha evaluación se llevará a cabo de acuerdo con las previsiones de la ley con las especialidades que establece. Esta previsión se ha introducido en aplicación de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que afirma que el derecho de la Unión no se opone a que, excepcionalmente y siempre que la legislación del Estado lo prevea, se lleve a cabo una evaluación de impacto durante la ejecución del proyecto o una vez realizado éste, siempre que no se ofrezca a los interesados la oportunidad de eludir la norma y que la evaluación no abarque únicamente el impacto ambiental futuro del proyecto, sino también el ocasionado desde su realización (Sentencia de 26 de julio de 2017, asuntos C196/16 y C-117/17).

Volviendo a la diversidad regulatoria autonómica, en principio la ley estatal, como norma básica (Artículo 149.1.23 CE), se dictó precisamente con el objetivo de ponerle fin, al menos parcialmente. Para ello, en primer lugar, dotó de un esquema procedimental común a la evaluación de impacto ambiental y a la evaluación ambiental estratégica y, en segundo lugar, declaró el carácter de legislación estatal básica de sus normas de procedimiento con excepción de las relativas a los plazos. Este carácter de legislación básica fue confirmado por la Sentencia del Tribunal Constitucional 53/2017.

La Ley de Evaluación Ambiental, de 2013, otorgó el plazo de un año para la adaptación de la legislación autonómica y disponiendo que, una vez transcurrido, «en cualquier caso, serán aplicables los artículos de esta Ley, salvo los no básicos, a todas las Comunidades Autónomas» (disposición final undécima). Sin embargo, más de siete años después de la entrada en vigor de la ley 21/2013, todavía son muchas las comunidades autónomas que no han modificado su legislación propia para adecuarla a su regulación. Esto no plantea problemas cuando existe un precepto legal que remite directamente su régimen jurídico a la legislación básica estatal, como lo han hecho, por lo que respecta a la evaluación de impacto ambiental de proyectos, Madrid, Murcia y Canarias. Esta posibilidad es perfectamente posible, pues, aunque la Sentencia del TC 53/2017 anuló la previsión que contenía en este sentido la ley (disposición final undécima), lo hizo por considerar que no es necesario ni procedente que el legislador estatal parezca habilitar para esta expresa remisión, cuando se trata de un mecanismo al que pueden recurrir siempre las comunidades autónomas. Sí que es problemático, en cambio, el caso de aquellas autonomías que mantienen su legislación propia no adaptada sin hacer esta remisión legal expresa (Cantabria en cuanto a la evaluación de impacto ambiental, Cataluña, Galicia, País Vasco y Comunidad Valenciana). Cuando así sucede, parece que tendrá que aplicarse directamente el procedimiento previsto en la LEA.

Sin embargo, esta aplicación directa de la LEA, que no fue cuestionada ante el Tribunal Constitucional, ha sido suprimida por la Ley 9/2018, y si bien este Tribunal ha admitido que la Administración autonómica dé preferencia a la norma básica estatal sobre los preceptos autonómicos que no han sido derogados (SSTC 102/2016; 127/2016 y 204/2016), esta doctrina no alcanza a aquellos supuestos en los que ocurra lo contrario y el conflicto se judicialice; en tales casos, el órgano judicial deberá elevar la cuestión de inconstitucionalidad sobre la ley autonómica que contradiga la legislación básica del Estado.

Los conflictos están servidos, pues en las páginas web de algunas de estas comunidades autónomas se declara aplicable su legislación no adaptada cuando ello suponga «mayor nivel de protección ambiental». El resultado es que es extremadamente difícil para el titular del proyecto y para los operadores jurídicos conocer cuáles son, en cada caso, los preceptos aplicables. Pero la adaptación de las leyes autonómicas a la LEA no garantiza tampoco que el procedimiento de evaluación ambiental siga el procedimiento fijado por esta ley.

Ello es así porque muchas leyes presuntamente «adaptadas» a la LEA introducen singularidades no siempre justificadas por un mayor nivel de protección o, incluso, modifican por completo el procedimiento de la legislación básica. Este último es el caso de Andalucía. La Ley 7/2007, de Gestión Integrada de la Calidad Ambiental de esta autonomía fue adaptada formalmente a la LEA por la Ley 3/2015, pero se mantuvo, sin embargo, el modelo de la llamada «autorización ambiental unificada» que no guarda ningún parecido con el esquema procedimental básico de la evaluación de impacto ambiental. Tanto es así que la propia denominación de «evaluación ambiental» y su diseño como un trámite incluido en la autorización sustantiva del proyecto desparecen. En su lugar, la autorización ambiental unificada integra, en una resolución única, la evaluación de impacto ambiental y las distintas autorizaciones y exigencias ambientales que debe obtener el promotor del órgano competente en materia de medio ambiente. Se ha dicho que esta norma es más rigurosa que la LEA para la protección ambiental, pero la competencia autonómica para establecer normas adicionales de protección, no alcanza a la regulación completa de un procedimiento, que no respeta ni las prescripciones ni el esquema de la LEA, cuyo carácter de legislación básica ha sido expresamente avalado por el Tribunal Constitucional.

Las demás leyes autonómicas adaptadas a la LEA no alteran tanto el procedimiento, pero algunas contienen especialidades que difícilmente pueden justificarse por la competencia de establecer normas adicionales de protección.

La catedrática Doña Blanca Lozano, acaba afirmando:

No se ha logrado todavía, por tanto, evitar la «fragmentación regulatoria» en materia de evaluación de impacto ambiental, con la consiguiente inseguridad jurídica y los retrasos y conflictos que ello puede generar para la implantación de los nuevos proyectos de energías renovables.

Observaciones sobre la investigación de delitos ambientales en el Anteproyecto de LECrim. Sobre intercepción (¿o interceptación?) de comunicaciones

Sobre el plazo para dictarse una Autorización judicial. Artículo 345; plazo de 24 horas desde solicitud. Comentario: Para una ratificación tras una adopción urgente, es comprensible exigir dicho plazo, pero en la mayor parte de los casos, no se entiende para qué se exige este, y cual sea la consecuencia del traspaso de dicho plazo, muy frecuente sin duda en la práctica. Piénsese en la aparición con investigación de otro teléfono relacionado; si se amplía interesar uno nuevo, con o sin cese del anterior; ¿qué sucede si por cualquier motivo no se obtiene en 24 horas?; ¿Nunca se podrá ya investigar?; si es así, la impunidad está servida.

Ámbito de aplicación por tipos delictivos: Artículo 355 a). Al igual que actualmente, conviene aclarar que los tres años de prisión que refiere el artículo “con pena igual o superior”, va referido a que el delito susceptible de entrar, en principio, en la más severa exigencia del control judicial, lo es en aquellos cuya pena en abstracto del tipo básico – ¿o subtipo agravado?, y aunque sea como límite superior, tenga esa duración en su horquilla punitiva. Es mejor, probablemente, la redacción actual de la LECrim., por Ley Orgánica 13/2015.

Artículo 355 b); sería bueno aclarar en la lista de delitos que, con independencia de la pena, si son o no susceptibles de ser investigados tecnológicamente, con su correspondiente autorización sobre el inicialmente principal, los conexos, y si entonces es posible, o no, basar sentencia condenatoria respecto exclusivamente de estos conexos, cuando en acusación o sentencia, se haya descartado la inicial concurrencia del delito que servía de base para el presupuesto que habilita a autorizar la investigación tecnológica. Un ejemplo frecuente son los delitos contra la fauna y contra el patrimonio histórico – en especial el furtivismo y el expolio de yacimientos (aunque el 323 justo tiene límite de 3 años, o multa); puede acordarse, pese a la escasa penalidad que pueden tener, dicha investigación, cuando se parte de la posible presencia de una organización criminal (como si no dependiese saber si existe organización, o solo grupo, o solo subtipo de cazar tres o más personas, precisamente de la investigación, poniéndose así “antes la gallina que el huevo”), para terminar en acusación o sentencia que solo se trataba de grupo o tan solo un subtipo agravado de furtivismo por tres o más personas; ¿se convalida aún así la investigación mediante intervenciones telefónicas por ejemplo?, o ¿debe partirse de que no debieron haberse autorizado, y esta deviene nula?. Es una cuestión harto recurrente.

Y es a plantear si en las disposiciones comunes, ya debería referirse más detalladamente la “escala” delictiva, al hilo de la intensidad del carácter invasivo del tipo concreto de diligencia investigadora – combinar 355 con 397, por escalones de gravedad delictiva – alcance de la investigación (como hace la jurisprudencia del TJUE, proporcionando la gravedad delictiva con el alcance de la investigación). Piénsese en los BTSs, indispensable inicio de investigación, cuando precisamente aún siquiera hay persona alguna a considerar como investigada, y que según el 397.2 parecería factible.

Es indispensable dejar claro si la policía y el fiscal, de propia autoridad o no (igual que el binomio terminal numérico – usuario titular), pueden acceder a dichos datos y los operadores facilitarlos, que no dejan de ser una geolocalización en espacio – tiempo, de terminales telefónicos, cuando precisamente se quiere relacionarlo con otros hechos y datos, para obtener pistas previas a otras investigaciones más concretas.

Sobre vigilancias y dispositivos: Artículo 394. La exigencia de autorización judicial o no, creo es dudosa, y conviene aclararlo, cuando la vigilancia física se hace de modo “diferido”, es decir, por ejemplo lo que se suele denominar “fototrampeo”; el dispositivo es el “chivato” que avisa de una presencia en un lugar público (no en sentido de titularidad, sino de acceso) de alguien; no se pretende obtener una prueba video o fotográfica documental, tan solo auxiliar como una alarma para racionalizar el traslado e intervención policial al lugar; muy frecuente en furtivismo o en delitos de expolio de yacimientos arqueológicos. La prueba acaba siendo la personal y directa de los agentes, si acuden a tiempo de observar “in fraganti” a la persona que resultará por ello posteriormente investigada en su caso.

Lógicamente la colocación de una video vigilancia, puede ser facilitada por el propio titular de terrenos objeto de un expolio, por ejemplo, pero como hablamos ya no de simple vigilancia, sino de una vigilancia sistemática con un posible sospechoso, y tratándose de delitos no graves, parece que la exigencia de autorización judicial, e incluso que esta no pueda otorgarse por el ámbito delictivo, puede constituir una hipérbole garantista.

La cuestión no es baladí, ante la previsión del potencial uso de los drones con cámaras móviles de grabación videográfica, y que aunque en principio cumplirán funciones de control e inspección administrativas (Ley 4/1997), se multiplican las posibilidades de obtención de indicios delictivos (¿casuales?) – para los que en principio podrán servir de arranque de denuncia, pero que podrían ser empleados como instrumentos de estas investigaciones; se debería expresar claramente el uso de estos ingenios.

Sobre el 397 incido nuevamente en la necesidad de previsión del régimen de los BTSs, sin acotar aún posibles personas investigadas, y que creo deberían tener el mismo expreso tratamiento que los accesos a titularidades y terminales, como simples datos asociables por la propia policía y fiscal, aunque el problema “híper garantista”, sigue siendo la limitación al ámbito de delitos del artículo 355, salvo lo previsto en el apartado 2 del 397.

Sobre el 401 y la notificación final de la medida ya cesada, debería preverse excepción de ello, cuando pudiese poner en riesgo otras investigaciones, y sobre todo víctimas y terceros. No sé si se interpreta bien que es solo cuando no procede archivo (366).

Biodiversidad, ¿la gran perdedora de la transición energética?

Alianza, Energía y Territorio.

Eólicas y Acción Popular II

https://interjuez.es/2021/02/08/alianza-energia-y-territorio/

Transcripción artículo de los autores:

Luis Bolonio. Técnico en Conservación de la Biodiversidad y Cooperación al desarrollo.
David Serrano. Científico Titular. Estación Biológica de Doñana (Consejo Superior de Investigaciones Científicas). Su actividad se centra en la ecología aplicada a la conservación de aves, especialmente rapaces y aves esteparias.
Francisco Valera. Científico Titular. Estación Experimental de Zonas Áridas (Consejo Superior de Investigaciones Científicas). Su principal interés es el estudio de la conservación de la biodiversidad en el marco de las interacciones entre organismos y de éstos con el hombre.
Diana Osuna. Licenciada en Ciencias Ambientales. Técnica de Recursos Naturales, agroecología y Educación para el Desarrollo.
Esperanza Ursúa. Doctora en Biología. Consultora ambiental. Entre sus líneas de actividad figuran los estudios dirigidos a la conservación de la biodiversidad, en especial aves esteparias y rapaces
Eugenio Montelío. Licenciado en Biología. Consultor ambiental especializado en el impacto sobre la biodiversidad generado por las energías renovables.

El lector puede preguntarse si la urgencia de luchar contra el cambio climático no merece sacrificar biodiversidad para evitar un desastre mayor. El dilema no es renovables sí o no. La cuestión es cómo, cuánto y dónde.

El Gobierno de España ha presentado varias propuestas para luchar contra el cambio climático, entre las que cabe destacar el Plan Nacional Integrado de Energía y Clima (PNIEC) que recoge actuaciones previstas hasta 2030. Esta actitud proactiva es inédita y sin duda loable. Sin embargo, la lucha contra el cambio climático no puede basarse sólo en conseguir que el 100% de la electricidad provenga de energías renovables, como explica la Plataforma ciudadana para una Transición Ecológica Justa. Dicho propósito es insuficiente para conseguir la descarbonización y reducir las emisiones de gases de efecto invernadero en la medida necesaria para cumplir con el Acuerdo de París y con las recomendaciones que marca el Grupo Intergubernamental de Expertos sobre el Cambio Climático (IPCC).

Observamos además con preocupación que no se están considerando de manera adecuada los impactos negativos e irreversibles que el desarrollo masivo y no planificado de centrales de energía renovable a gran escala puede provocar sobre la biodiversidad. Por ello, la citada Plataforma ha lanzado una propuesta que identifica puntos que necesitan mejoras evidentes para garantizar la conservación de la biodiversidad durante el desarrollo de la necesaria transición energética a las energías renovables.

La ciencia demuestra que los parques eólicos y las centrales solares pueden producir un impacto severo sobre la biodiversidad por mortalidad directa y por ocupación y destrucción de hábitats de alto valor ecológico. Existen ejemplos muy contundentes en España, principalmente en aves y quirópteros y la evidencia actual sólo es la punta del iceberg de lo que puede suceder con el inminente desarrollo masivo y desordenado de proyectos de energía renovable a gran escala.

https://interjuez.es/2021/02/03/parques-eolicos-y-plantas-solares/

Consideramos masivo tal desarrollo porque supone un exceso desorbitado de oferta. En 2019 el pico de demanda eléctrica, el momento de mayor consumo, fue de 40 GW, siendo un 11% menor al máximo histórico registrado en 2007. A fecha de 31 de agosto de 2020, según datos de Red Eléctrica Española, la potencia instalada de energía eólica y solar fotovoltaica ascendía a 35,4 GW. Además ya se ha concedido derecho de conexión a 130 GW nuevos, y otros 60 GW más se encuentran a la espera de dicho derecho. El PNIEC tiene como objetivo que en 2030 haya instalados 87 GW. Es decir, sólo en 2021 ya tendremos dos veces y media más GW que los objetivos marcados por el Gobierno. Si traducimos de forma aproximada dichos GW a hectáreas, nos encontramos con que las centrales de renovables ocuparán al menos 425.000 hectáreas, frente a las alrededor de 87.000 hectáreas que preveía el PNIEC. Por lo tanto, sólo con esos proyectos se ocupará casi 5 veces más territorio de lo que se había previsto y evaluado. Todo ello está enmarcado en una gran burbuja especulativa, que el Real Decreto 23/2020 del 23 de junio de 2020 pretende frenar, pero que no parece conseguir al no poner coto a la compra-venta de proyectos.

https://interjuez.es/2021/01/27/aerogeneradores-y-accion-popular/

El PNIEC reconoce en su Estudio de Impacto Ambiental Estratégico los potenciales efectos negativos sobre la biodiversidad del desarrollo de las energías renovables. No obstante, las soluciones que propone para evitar el daño (evaluación rigurosa de los proyectos dentro de la Red Natura 2000, las Estrategias de Conservación y Gestión de Especies Amenazas, los Estudios de Impacto Ambiental y las medidas compensatorias y de restauración) son absolutamente insuficientes.

La carencia más importante del PNIEC y su Estudio Ambiental Estratégico (EAE) es la ausencia de una planificación general, indispensable para evaluar y paliar el impacto del desarrollo masivo de energías renovables sobre la biodiversidad. El PNIEC no concreta áreas de alto valor ecológico que deban ser excluidas del desarrollo de centrales de energía renovable a gran escala. Existe el agravante de que gran parte de la información disponible sobre la distribución y situación poblacional de muchas especies de fauna y flora silvestre está desactualizada debido al desplome en la financiación de los programas de seguimiento en los últimos años, tanto a nivel autonómico como nacional. En estrecha relación con esto se encuentra el hecho de que el diseño de la Red Natura 2000 actual es claramente escaso para garantizar la conservación de los valores naturales para los que fue planteada, principalmente por dos motivos. En primer lugar, la planificación se hizo en muchos casos sin disponer de la información necesaria para realizar un diseño adecuado. En segundo lugar, la distribución y abundancia de los seres vivos es un proceso dinámico en el tiempo, especialmente bajo el marco del cambio global al que nos enfrentamos. Esto ha provocado que actualmente existan áreas críticas para la conservación de diversas especies que no cuentan con ninguna figura de protección. Todos estos problemas podrían en cierta medida verse contrarrestados por los planes de manejo de especies amenazadas catalogadas. Desafortunadamente, en la actualidad existen estrategias de conservación y gestión para sólo el 5% de ellas pese a que dichas estrategias son legalmente obligatorias. Asimismo, los catálogos nacionales y autonómicos de especies amenazadas han quedado en muchos casos obsoletos. Por ejemplo, gran parte de las aves ligadas a estepas naturales o cereales de secano en extensivo, uno de nuestros grupos faunísticos más singulares en el contexto europeo y principales afectadas por las plantas solares, no cuentan con categorías de protección que hagan justicia a la dramática situación que atraviesan. En el caso de otras aves y muchos murciélagos es necesario recabar criterio experto y elevar la categoría, tal y como proponen los especialistas. Urge acelerar estos procesos de modo que las especies cuenten con un nivel de protección legal y unas estrategias de gestión y conservación coherentes con su grado de amenaza.

En lo referente a los Estudios de Impacto Ambiental, la capacidad que tienen para anticipar el impacto real de los proyectos ha sido cuestionada en diversas ocasiones desde ámbitos científicos. Por ello, el PNIEC en ningún caso debe simplificar el procedimiento de evaluación de impacto ambiental tal como propone, sino que se debe aumentar la exigencia en la calidad, duración e intensidad de los trabajos de campo. En caso de duda sobre los efectos de un proyecto, debería siempre aplicarse el principio de precaución, establecido en la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Medio Ambiente y Desarrollo (Río de Janeiro, 1992) e introducido en el Derecho Comunitario como principio orientador de su política ambiental. Cuando las infraestructuras puedan afectar a espacios de la Red Natura 2000, el proyecto debería ser denegado siempre que el promotor no demuestre que es inocuo sobre los valores que motivaron su inclusión en la Red Natura 2000, conforme al principio de precaución ambiental (Artículo 191 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea).

Finalmente y de manera general, debe reflexionarse sobre cómo se realizan los estudios de impacto ambiental que actualmente ejecutan o contratan los promotores directamente y que en la práctica tienen en demasiadas ocasiones escaso control administrativo.

Observamos también con preocupación que muchas autorizaciones y Declaraciones de Impacto Ambiental pretenden sortear daños ambientales severos con la aplicación de medidas compensatorias. Compensar la biodiversidad perdida en un lugar restaurándola en otro distinto es lo que se conoce como “ausencia de pérdida neta de biodiversidad” y supone una tentación para no bloquear las actividades económicas. Sin embargo, la realidad es que esa compensación es poco ambiciosa y la mayor parte de las veces ineficaz, como atestiguan numerosas experiencias realizadas en España en los últimos años. El PNIEC ha de garantizar la conservación de la biodiversidad existente y no pretender restaurar el daño causado por el plan mediante medidas compensatorias, que deben ser la última opción, ante impactos ambientales residuales, y siempre en casos muy concretos tras un análisis de alternativas honesto que incluya la alternativa de no ejecutar el proyecto.

https://interjuez.es/2021/01/25/principio-de-no-regresion-ambiental-en-la-jurisprudencia-del-tribunal-constitucional/

El Real Decreto 23/2020 provocará que antes de finales de 2021 se presenten cientos de proyectos en todo el territorio español. Si el desarrollo masivo de estas centrales continúa sin una planificación y evaluación integral adecuadas, los efectos sobre la biodiversidad de nuestro país, la más importante de Europa occidental, pueden ser desastrosos e irreversibles. El lector puede preguntarse si la urgencia de luchar contra el cambio climático no merece sacrificar biodiversidad para evitar un desastre mayor. El dilema no es renovables sí o no;

Sin duda renovables sí, la cuestión es cómo, cuánto y dónde. Para responder a estas preguntas tenemos una hoja de ruta marcada por las Directivas Europeas del paquete de invierno, que son de obligado cumplimiento y que apuestan por la eficiencia energética que reduciría las necesidades energéticas, por el desarrollo de un modelo distribuido que acerque los centros de generación de energía a los centros de consumo, y por energía generada con autoconsumo de renovables, es decir, con fotovoltaicas en nuestros tejados o en los polígonos industriales, no en el medio natural. Este modelo evitaría por completo los efectos devastadores que uno centralizado de energías renovables a gran escala puede provocar sobre nuestra biodiversidad y paisaje. No podemos olvidar que el paisaje es un recurso imprescindible para un sector estratégico y en alza como el turismo rural. Además, el autoconsumo con renovables podría tener muchos otros efectos positivos, como el abaratamiento de la factura de la luz y conseguir de manera eficaz los objetivos de descarbonización.

Dado que encima de la mesa ya tenemos una oferta de potencia renovable que duplica la planificada por el PNIEC para 2030, parece lógico realizar una moratoria temporal en la autorización de megacentrales de energías renovables hasta que se subsanen todas las debilidades que hemos señalado. Como en el escenario actual esto parece muy poco probable, consideramos imprescindible y muy urgente realizar al menos una adecuada planificación, estudio y evaluación integral del PNIEC que, más allá de los marcos normativos vigentes, contemple sus efectos sobre la biodiversidad y paisaje. Resulta indispensable además que el modelo incorpore las Directivas Europeas de obligado cumplimiento. Creemos firmemente que es posible conseguir una transición energética a las energías renovables preservando el bien común que representan la biodiversidad y el paisaje y los servicios que nos brindan.

Algunos comentarios sobre el Anteproyecto de LECrim. El punto de vista ambiental y de bienestar animal

Vaya por delante que no me parece adecuado para una norma de esta envergadura e importancia, un corto lapso temporal para la formulación de consultas o alegaciones, para luego establecer una “vacatio legis” de 6 años, tras su publicación, como si se pretendiese “dejar en herencia” a legislaturas venideras, el problema de, hecha la norma, ya se pondrán algún día los medios; terreno abonado para que suceda lo mismo que con la Ley de Registro Civil, ya de hace más de 10 años de publicación, y que sus únicas referencias han sido para reformarla, sin entrar en vigor nunca, al ir retrasando continuamente dicha entrada en vigor, y que quizás no llegue nunca, por la simple razón de no disponerse en la realidad de los medios para hacerla práctica sin causar una catástrofe en el servicio público. Mucho me temo que pueda pasar lo mismo con la Ley de Enjuiciamiento Criminal, mientras no haya una Planta Judicial – y Fiscal, con un organigrama y plantillas adecuadas, al menos progresivamente en unos años, a los cambios que se avecinan, y que en el caso del Ministerio Fiscal, hoy por hoy, resultarían absolutamente inasumibles, y eso solo en el ámbito penal, porque ya si reparamos en lo necesario que sería un Ministerio Público de mayor proyección en el ámbito, no estrictamente penal, del ejercicio de la Acción Pública Administrativa y Contencioso – Administrativa, adaptada a la realidad jurisdiccional de un realce territorial Autonómico de la Jurisdicción Contenciosa, con Fiscalías de ámbito de Comunidades Autónomas, hoy por hoy, prácticamente simbólicas, pues ya ni lo cuento.

En fin, entrando en unos pocos aspectos del Anteproyecto, girando alrededor de la defensa del Medio Ambiente y de la Protección del Bienestar Animal, como bienes jurídicos colectivos, difusos, o en defensa de derechos no ejercitables por los destinatarios de actos u omisiones, consideradas antijurídicas y hábiles para que alguien impetre la intervención del Poder Público Judicial; quiero hacer las siguientes observaciones:

A) Sobre el Derecho a la Acción y Personación: Acusaciones Particulares / Populares. Casos de bienes jurídicos protegidos, en todo o parte, difusos, colectivos o de imposible o difícil defensa por víctima, humana o no humanas (Apartados XXII a XXIV Exposición de Motivos). El ejercicio de dichas acciones se limita y modula hasta el punto de que, tal como está ahora el anteproyecto, parece casi imposible se dé pábulo a una intervención de ONGs Ambientales y de Protección Animal, que ahora aún se estaba consolidando en la jurisprudencia penal.

Y es que no puede tener la misma consideración que se hace de asociaciones de las que se duda de su probidad en la personación judicial, y la limitación de personación y derecho de acción penal y civil, que se prevé en el Anteproyecto, así como de solicitud de medidas cautelares al juez o al fiscal, que la que la consideración que tenerse de las asociaciones de defensa de derechos o bienes jurídicos difusos, colectivos o cuando recaiga sobre víctimas, incluidas las no humanas, cuya consideración jurídica como ser sintiente, sea reconocida en nuestro ordenamiento como digna de protección, y no sea posible pueda ejercitarse por sí misma; a su vez esta puede ser en concepto de acusación particular o popular, y como actor civil, cuando bien se acrediten perjuicios directamente relacionados con el delito, como viene jurisprudencialmente admitido en los perjuicios causados por la asunción de la restauración de la salud y mantenimiento de animales por parte de asociaciones protectoras de animales; bien cuando en daños colectivos pueda solicitarse indemnizaciones u obligaciones de restaurar o compensar daños ambientales (pensemos en delitos ambientales y las medidas de prevención, evitación y corrección de la Ley de Responsabilidad Medioambiental 26/2007), que podrían ir incluso, de manera finalística a programas de compensación de tales daños, a la Administración que podría ser responsable civil subsidiaria, en delitos cometidos por autoridades, agentes y funcionarios, al igual que está ya admitida por vía de la responsabilidad patrimonial de la administración, en el ámbito contencioso.

Así, a los efectos de la acción popular, debe necesariamente partirse de los criterios y principios de favorecer una amplitud de la intervención, que se deducen del Convenio de Aarhus de 1998 (Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 20 de enero de 2021), así como de las Directivas Europeas (2003/4/CE y 2003/35/CE), traspuestas en la Ley 27/2006, todo ello en relación con el artículo 125 CE, y con la defensa de bienes jurídicos colectivos como el medio ambiente y el urbanismo, ordenación del territorio y cuestiones similares.

Quizás bastaría con introducir una específica previsión sobre el ámbito subjetivo y objetivo de estas acusaciones, tanto particulares como populares, ya que sí se recoge, solo parcialmente, en el artículo 122. 1 c) del texto, que injustamente excluye en gran medida a las ONGs.

B) Sobre Medidas Cautelares.

En general, se entiende oportuno añadir otras medidas cautelares personales, que consistan en obligaciones de hacer. En definitiva muy similares a las que pueden imponerse como condiciones en el caso de sentencias firmes, con beneficio de remisión condicional de la pena; si bien deberían tener consideración de voluntarias (someterse a tratamiento médico o de deshabituación, con internamiento voluntario o ambulatorio, asistencia a cursos, formación, voluntariado, etc.), abonables y sobre todo valorables, bien para la terminación transaccional o mediadora del procedimiento, o de conformidad de condena, e incluso para no adoptar medidas cautelares más restrictivas, con igual control periódico que las medidas cautelares en general.

Con carácter específico, se echan de menos, en las medidas cautelares personales y sobre todo reales, al igual que sucede con los delitos contra la Hacienda Pública, una sección dedicada específicamente a los delitos que afectan a bienes jurídicos difusos (Medio Ambiente y Urbanismo, protección de consumidores y protección de animales), que aunque pueden entrar en las que se refieren en los artículos 282 (supuestos de urgencia), 295 y 305, no “ajustan” suficientemente en un sector, como el ambiental, donde es conocido, a diferencia de las situaciones administrativas que inspiran las relativas a delitos fiscales (donde es evidente su iniciativa), la posible responsabilidad – activa u omisiva (piénsese en los artículos 320, 329, 404 y 408 del Código Penal) de la propia Administración, y la realidad delictiva en el seno de grandes empresas y de grandes obras, actividades industriales, y proyectos o servicios.

Muchas de estas medidas están recogidas en la profusa normativa administrativa (de emisiones, vertidos y residuos, ordenación del territorio, urbanismo, montes, caza, prevención y evaluación ambiental, entre otras), que sin embargo muchas veces no se aplican en dicho ámbito, para finalmente intervenir el procedimiento e investigación penal, cuando el daño ya está irremediablemente causado, provocando en la opinión pública un comprensible recelo respecto a la utilidad de la intervención fiscal y judicial. La paralización de planes, proyectos, obras y funcionamiento de infraestructuras, la prohibición de suministros (electricidad, gas, agua, materias primas, etc.), vertidos y emisiones, intervención de maquinaria, reposición de situaciones ambientales (como refiere el artículo 339 del Código Penal), o al menos requerimientos de correcciones y exigencias de avales, aparecen como consustanciales a este sector del derecho penal y procesal penal, que, eso sí, para poder justificar correcta y fundadamente su solicitud por el fiscal, resulta imprescindible disponer del auxilio técnico – científico – pericial, objetivamente imparcial y solvente, a modo de INSTITUTO AMBIENTAL FORENSE, como mínimo en los ámbitos autonómicos, al estilo de la Unidad Técnica Pericial de la Unidad especializada en Medio Ambiente y Urbanismo de la Fiscalía General del Estado.

Sin duda este terreno acabará siendo desarrollado en la Fiscalía Europea, al ser el Medio Ambiente un ámbito cada vez de mayor calado en la normativa e interés Comunitario. Debemos pues estar a la altura.

Sobre demoliciones urbanísticas. Criterios penales y contencioso-administrativos

Con motivo de infracciones urbanísticas, las demoliciones judiciales pueden acordarse en un proceso penal o en un procedimiento contencioso-administrativo, pero ambas presentan identidad de razón, ya que se trata de restablecer o restaurar el orden jurídico – material vulnerado por la construcción ilegal, cuya desaparición física se impone, salvo excepciones. Cuestión importante es lo relativo a la existencia de terceros de buena fe, adquirentes de derechos sobre los inmuebles sobre los que se encuentran las construcciones o edificaciones sobre las que recaen pronunciamientos, penales o contencioso – administrativos, de demolición.

En el proceso contencioso-administrativo, la demolición es consecuencia obligatoria de la anulación del acto que dio soporte a la construcción ilegal (salvo en los casos de imposibilidad legal o material de ejecutar la sentencia); y la propia anulación de este acto, conlleva implícitamente la demolición.

En el proceso penal, la demolición es también consecuencia de la condena por delito contra la ordenación del territorio (salvo contadísimos supuestos); dicha medida ha de ser solicitada y acordada expresamente.

En la fase de ejecución del procedimiento contencioso-administrativo, pueden intervenir terceros: los perjudicados de buena fe (que ordinariamente se opondrán a la demolición), así como asociaciones que puedan solicitarla, y se puede considerar al fiscal (si se le reconoce legitimación en materia urbanística, como también para el proceso principal). En el proceso penal, la intervención de terceros está limitada a quienes resulten ser perjudicados de buena fe, y la Administración, que ha de ser oída en dicho caso, y a quien puede exigirle la ejecución de la demolición. Al fiscal, evidentemente.

La existencia de terceros de buena perjudicados por la demolición acordada, ha dado lugar a cambios legislativos y pronunciamientos diversos, en ambos órdenes, que tratan de garantizar sus derechos.

Lo primero que hay que señalar, es el criterio rector de interpretación que preside la cuestión, que no es otro que el interés público en que la sentencia se ejecute y el orden jurídico material se restaure (art. 108.3 LJCA y art. 319, 3 Código Penal).

Partiendo de la posibilidad real de acudir a esa doble vía, penal o administrativa, para proceder a hacer efectiva la demolición, debe darse preferencia a la demolición en vía penal, siendo la demolición en vía administrativa subsidiaria y/o complementaria para los supuestos en que no sea posible hacerla efectiva en la vía penal, bien porque se acuerde un sobreseimiento o se dicte una sentencia absolutoria, bien porque la sentencia de condena deniegue la demolición.

Recordemos pues criterios importantes, en una y otra jurisdicción sobre la demolición, y en especial sobre la posible concurrencia de terceros de buena fe, adquirentes de inmuebles incursos en infracciones urbanísticas.

Ámbito Penal.

La Jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de junio de 2012, de 22 de noviembre de 2012, 22 de mayo de 2013 y 24 de noviembre de 2014) se ha pronunciado reiteradamente en el sentido de mantener que la demolición es una consecuencia civil, una obligación de hacer, derivada del delito, que conecta con los artículos 109 y siguientes del Código Penal, relativos a la reparación del daño, susceptible de realizarse personalmente por el culpable o a su costa. Y es importante recalcar que la reciente sentencia de la Sala IIª del TS, de 13 de noviembre de 2020 (1154/2018), ha considerado imprescriptible la ejecución de la responsabilidad civil en el ámbito de las sentencias firmes del orden penal, que solo puede terminar con la satisfacción completa del acreedor.

La demolición y la reposición del terreno al estado anterior a la comisión del delito, dice el TS, es la única forma de eliminar la más importante consecuencia del delito, pues otra cosa sería amparar y consolidar la situación ilícita.

En esa línea, la Sentencia 529/2012 de la Sala II del Tribunal Supremo de 21 de junio, estableció de forma nítida los límites y criterios que deben presidir la aplicación de la medida de demolición de la obra y reposición a su estado originario de la realidad física alterada, contemplada en el artículo 319.3 del Código Penal, y que ahora recordaremos:

Como regla general, es bastante y suficiente la comisión de un delito contra la ordenación del territorio unido a la persistencia o permanencia de la obra infractora, para acordar la demolición.

De acuerdo con dicha regla general, la Sentencia indicada descartó expresamente alguno de los criterios que se habían venido utilizando por algunos Juzgados y Tribunales, para no acordar la demolición, y que, de forma resumida, eran, por ejemplo:

– No cabe distinción por la naturaleza de los terrenos a la hora de acordar la demolición: la expresión “en cualquier caso”, se está refiriendo tanto a los supuestos del nº 1 (suelos especialmente protegidos), como a los del nº 2 del 319 del Código Penal (suelos no urbanizables genéricos).

Además, conviene recordar la relación de este artículo 319.3 CP, con el artículo 339 del propio Código Penal, que establece, como disposición común al Título donde se encuentran los delitos contra la Ordenación del Territorio y contra los Recursos Naturales y el Medio Ambiente, no como una potestad sino como una obligación del juzgador, la de acordar las medidas necesarias para restaurar el equilibrio ecológico perturbado, lo que puede y debe, en principio, y especialmente, aplicarse en supuestos de afectación de suelos protegidos a los que alude el 319.1 CP, y según la naturaleza, extensión, etc., de las actuaciones urbanísticas realizadas.

Repárese también en que el artículo 319.3 CP, no se limita a establecer la demolición sino también la reposición a su estado originario de la realidad física alterada.

– No caben referencias al principio de intervención mínima para no demoler, principio dirigido al legislador, encontrándose los tribunales vinculados por el principio de legalidad.

– Tampoco caben referencias al principio de proporcionalidad, pues “siempre será proporcionado acordar la demolición cuando sea la única vía para restaurar el orden quebrantado”.

– No puede aceptarse la remisión de la demolición a una ulterior actuación administrativa, porque ello supondría dejación de la propia competencia de los tribunales penales y reincidir en la causa que generó la protección penal. De la misma manera, no cabe denegar la demolición basándose en la inactividad de la Administración que debería haberla acordado, por lo que el órgano penal ha de dar respuesta completa en el ámbito penal.

– No puede argumentarse que no puede repararse todo el daño causado en la zona porque haya otras construcciones, ya que “ello supondría una torticera interpretación de la normativa urbanística en vigor con la finalidad de alterar el régimen jurídico del suelo”.

– No puede negarse la demolición y la reposición de la realidad física alterada a su estado anterior, sobre la base de futuras e inciertas modificaciones del planeamiento.

En consecuencia, y, por lo tanto, la jurisprudencia penal parte de la base, de que la no demolición es absolutamente excepcional.

Ámbito Contencioso-Administrativo.

La STS de 21/01/2021 (RC 5347/2019), Sala IIIª, amplia la interpretación que había realizado anteriormente sobre el alcance del art. 108.3 Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, que recordemos nos dice:

«El Juez o Tribunal, en los casos en que, además de declarar contraria a la normativa la construcción de un inmueble, ordene motivadamente la demolición del mismo y la reposición a su estado originario de la realidad física alterada, exigirá, como condición previa a la demolición, y salvo que una situación de peligro inminente lo impidiera, la prestación de garantías suficientes para responder del pago de las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe.»

Criterios de la Jurisdicción Contenciosa sobre demolición y terceros:

1º.- Que para poder llevar a cabo la demolición de una edificación acordada por sentencia deben de constituirse, previa y cautelarmente las garantías para poder responder en el futuro de las indemnizaciones que pudiesen corresponder «en su caso» a los terceros de buena fe, dejando claro que su constitución no pre constituye derecho alguno a dicha indemnización.

2º.- Quien debe de constituir esas garantías cautelares previas es la Administración, por su responsabilidad en la actividad de control urbanístico, bien otorgando licencias que luego se anulan o permitiendo que se construyan edificaciones sin licencia.

3º.- Coherentemente con lo expuesto, para poder demoler no es necesario que antes se pague a los terceros de buena fe las indemnizaciones que por derecho les corresponderían, ni en un expediente de responsabilidad patrimonial que pueda tramitar la Administración responsable ni en un incidente de ejecución de sentencia. Basta con la constitución de las citadas garantías a cargo de la Administración, pero recalcando que ello no otorga a los posibles terceros de buena fe derecho alguno a la indemnización.

4º.- También consecuentemente con lo anterior, no cabe plantear como excepción o impedimento para la constitución de las citadas garantías por la Administración, previas a la demolición, que la posible acción de responsabilidad patrimonial del afectado ha prescrito, ya que al quedar fuera de su ámbito la determinación de esas indemnizaciones, es indiferente.

5º.- Por ello el Tribunal Supremo deja claro que la tramitación del incidente del art. 108.3 LJCA, ni impide la ejecución de la sentencia, ni supone una causa de inejecución de la misma (art. 105.2 LJCA).

6º.- Que los terceros de buena fe a los que se refiere el artículo no son sólo los del art. 34 de la Ley Hipotecaria, pero sí deben de ser verdaderos terceros, con los que no tienen cabida el promotor o el titular de la licencia, porque los terceros de buena fe a los que se refiere el art. 108.3 LJCA son «aquellas personas que disfrutan de buena fe una edificación y, con posterioridad, una sentencia judicial ha ordenado su demolición por considerarla ilegal, sin que, tuvieran conocimiento de la situación de ilegalidad en la que se encontraba dicha edificación«.

7º.- Que el objeto de protección del art. 108.3 LJCA:

a) Alcanza no sólo a los derechos de propiedad, sino a cualquier otro derecho que pueda resultar afectado por la demolición.

b) Se incluyen no sólo las viviendas que constituyan residencia habitual o los lugares donde se desarrolla una actividad profesional, sino que alcanza a todas las propiedades objeto de demolición, con independencia de que estén ocupados o no o constituyan una segunda residencia o estén arrendados.

c) Es tanto para las edificaciones que contaban con licencia y fue anulada, como para las que no la tenían e igualmente se acordó su demolición.

8°. – Que el Juzgado o sala para llevar a cabo la labor ejecutiva podrá «(1) recurrir para la ejecución de sus propios medios judiciales, pero, dejando abierta la posibilidad (2) de proceder al requerimiento de la colaboración de las autoridades y agentes de la propia Administración condenada o, incluso, en su defecto, (3) de proceder al requerimiento de colaboración de otras Administraciones Públicas, si bien con la observancia de los procedimientos establecidos al efecto».

Novedades de la STS de 21/01/2021 (5347/2019), de la Sala IIIª.

En esta STS de 21/1/2021 amplía su ámbito objetivo a las obras sin licencia y el subjetivo a los promotores delinmueble a demoler, pudiendo también exigir las garantías a los mismos, fijandola siguiente jurisprudencia sobre esta y otras cuestiones:

– Que es posible la extensión del ámbito objetivo de aplicación del artículo 108.3 de la LJCA no sólo a las obras realizadas al amparo de una licencia anulada, sino también a las obras realizadas sin licencia.

– Que cabe la exigencia de garantías suficientes a las que se refiere el precepto no sólo a la Administración sino también a terceros, tales como los promotores de las obras a demoler, bien de forma aislada o de forma conjunta con la Administración, solidaria o subsidiariamente, atendiendo a los pronunciamientos de la sentencia que se ejecuta sobre su intervención en la situación cuya regulación urbanística se acuerda por el Tribunal.

– Que la exigencia de tales garantías han de ser valoradas, en su posible existencia y alcance, por el órgano judicial atendiendo a los datos y elementos de juicio de que disponga y pueda recabar en el procedimiento, resolviéndose las controversias que puedan surgir al respecto, en el correspondiente incidente de ejecución de sentencia, como dispone el artículo 109.1 de la Ley Jurisdiccional.

– Que, no obstante, la prestación de la garantía prevista en el artículo 108.3 a favor de los terceros de buena fe, no se condiciona a la determinación del carácter debido de las indemnizaciones, estableciendo su importe, Administración responsable y los terceros de buena fe titulares del derecho a la indemnización, limitándose el órgano judicial de la ejecución a concretar, en cada caso, el concepto jurídico indeterminado «garantías suficientes», que no supone el reconocimiento del derecho a una indemnización y en una determinada cuantía, sino, únicamente, su aseguramiento de manera cautelar y a resultas del correspondiente procedimiento en el que, con las garantías procesales legalmente exigibles, se decida sobre la existencia y alcance de la responsabilidad».

La acción pública y popular en defensa del medio ambiente II

Derechos a los accesos a información y a las acciones judiciales en cuestiones ambientales.

Right of access to justice in environmental and animal welfare matters.

Jurisprudence of the Court of Justice of the European Union.

En continuación y ampliación al artículo: https://interjuez.es/2020/05/04/la-accion-publica-en-defensa-del-medio-ambiente/

Con motivo de la reciente publicación del Anteproyecto español de Ley de Enjuiciamiento Criminal, donde parece se establecen criterios más restrictivos para el ejercicio de las acusaciones particulares y populares que los ahora consolidados (ver Apartados XXII a XXIV de la Exposición de Motivos), resumiré dos recientes sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que delimitan, entiendo que de forma mucho más expansiva, los requisitos para el ejercicio de estos derechos de acceso a información y de acceso a recursos judiciales, tanto en relación con el ámbito de personas potencialmente solicitantes, el tipo de información de que se trata, y el ámbito material susceptible del mismo, así como de ser accionados ante la jurisdicción de cada estado miembro, creo necesario complementar el anterior artículo, ya que en definitiva versa sobre la acción popular en defensa del medio ambiente.

Pues bien, como digo, dos recientes sentencias del TJUE, nos establecen unos importantes criterios sobre el tipo de “público” que puede interesar información ambiental de las autoridades, qué se entienda por esta “información” susceptible de ser proporcionada, las excepciones existentes por deber de reserva de la administración, y el ámbito material sobre el que se refieren dichas informaciones y eventuales recursos judiciales a interponer, sobre todo para poder ser accionadas ante los tribunales, y la posibilidad de exigirse requisitos previos a dichas acciones.

On the occasion of the informative works of the preliminary draft of the Criminal Procedure Law (Sections XXII to XXIV of the Statement of Motives), and within which it seems to be intended to limit, for the moment in the disclosed draft, or at least apply more restrictive criteria, the participation and action in the criminal procedure of private and popular accusations, it should be remembered, for purely dialectical purposes regarding access to Justice and rights of action, the recent general criteria of the Court of Justice of the European Union, on the rights of natural and legal persons in this regard, when it comes to the protection of legal, diffuse or collective assets, and especially in matters related to the environment, and in a similar way to bordering or border issues between environmental protection and the welfare of the animals, as it was precisely in such specific cases of the two sentences mentioned here.

A) La primera, sobre el derecho de acceso a la información ambiental, es la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 20 de enero de 2021, en Procedimiento Prejudicial, en el asunto C‑619/19, que tiene por objeto una petición de decisión prejudicial planteada, con arreglo al artículo 267 TFUE, que tiene por objeto la interpretación del artículo 4, apartado 1, párrafo primero, letra e), de la Directiva 2003/4/CE. Esta petición se ha presentado en el contexto de un litigio en relación con una solicitud de información medioambiental para acceder a determinados documentos, relativos al proyecto de construcción de infraestructuras urbanísticas y de transporte.

Extracto la sentencia:

El Convenio sobre el Acceso a la Información, la Participación del Público en la Toma de Decisiones y el Acceso a la Justicia en Materia de Medio Ambiente, firmado en Aarhus el 25 de junio de 1998, y aprobado en nombre de la Comunidad Europea mediante la Decisión 2005/370/CE del Consejo, de 17 de febrero de 2005 – «Convenio de Aarhus», establece, en su artículo 4, apartado 3:

«Podrá denegarse una solicitud de información sobre el medio ambiente si:

La solicitud se refiere a documentos que estén elaborándose o concierne a comunicaciones internas de las autoridades públicas, siempre que esta excepción esté prevista en el derecho interno o en la costumbre, habida cuenta del interés que la divulgación de las informaciones solicitadas tenga para el público.

El Reglamento (CE) n.º 1049/2001 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 30 de mayo de 2001, relativo al acceso del público a los documentos de las propias Instituciones Europeas, el Parlamento Europeo, el Consejo y la Comisión, establece:

«Se denegará el acceso a un documento elaborado por una institución para su uso interno o recibido por ella, relacionado con un asunto sobre el que la institución no haya tomado todavía una decisión, si su divulgación perjudicara gravemente el proceso de toma de decisiones de la institución, salvo que dicha divulgación revista un interés público superior.

Se denegará el acceso a un documento que contenga opiniones para uso interno, en el marco de deliberaciones o consultas previas en el seno de la institución, incluso después de adoptada la decisión, si la divulgación del documento perjudicara gravemente el proceso de toma de decisiones de la institución, salvo que dicha divulgación revista un interés público superior.»

Por su parte el Reglamento n.º 1367/2006, sobre «Aplicación de excepciones respecto de las solicitudes de acceso a información medioambiental», dispone:

«se considerará que la divulgación reviste un interés público superior cuando la información solicitada se refiera a emisiones al medio ambiente. Por lo que respecta a las demás excepciones contempladas, los motivos de denegación serán interpretados de manera restrictiva, teniendo en cuenta el interés público que reviste la divulgación y si la información solicitada se refiere a emisiones al medio ambiente.»

Los considerandos de la Directiva 2003/4 son del siguiente tenor:

«Un mayor acceso del público a la información medioambiental y la difusión de tal información contribuyen a una mayor concienciación en materia de medio ambiente, a un intercambio libre de puntos de vista, a una más efectiva participación del público en la toma de decisiones medioambientales y, en definitiva, a la mejora del medio ambiente.

La Comunidad Europea firmó, el 25 de junio de 1998, el Convenio de Aarhus. Las disposiciones de la legislación comunitaria deben ser coherentes con dicho Convenio para su celebración por la Comunidad Europea.

El derecho a la información significa que la divulgación de la información debe ser la norma general y que debe permitirse que las autoridades públicas denieguen una solicitud de información medioambiental en casos concretos claramente definidos. Los motivos de denegación deben interpretarse de manera restrictiva, de tal modo que el interés público atendido por la divulgación de la información debe ponderarse con el interés atendido por la denegación de la divulgación.

El artículo 2 de la Directiva, titulado «Definiciones», dispone:

«A efectos de la presente Directiva, se entenderá por:

1) Información medioambiental: toda información en forma escrita, visual, sonora, electrónica o en cualquier otra forma material sobre:

a) la situación de elementos del medio ambiente, como el aire y la atmósfera, el agua, el suelo, la tierra, los paisajes y espacios naturales, incluidos los humedales y las zonas marinas y costeras, la diversidad biológica y sus componentes, incluidos los organismos modificados genéticamente, y la interacción entre estos elementos;

c) medidas (incluidas las medidas administrativas) como políticas, normas, planes, programas, acuerdos en materia de medio ambiente y actividades que afecten o puedan afectar a los elementos y factores citados, así como las actividades o las medidas destinadas a proteger estos elementos;

f) el estado de la salud y seguridad de las personas, incluida, en su caso, la contaminación de la cadena alimentaria, condiciones de vida humana, emplazamientos culturales y construcciones, cuando se vean o puedan verse afectados por el estado de los elementos del medio ambiente citados en la letra a) o a través de esos elementos, por cualquiera de los extremos citados en las letras b) y c).

2) Autoridades públicas:

a) el Gobierno o cualquier otra Administración pública nacional, regional o local, incluidos los órganos públicos consultivos;

Información que obre en poder de las autoridades públicas: información medioambiental que dichas autoridades posean y haya sido recibida o elaborada por ellas.

5) Solicitante: toda persona física o jurídica que solicite información medioambiental.

El artículo 3 de la citada Directiva, titulado «Acceso a la información medioambiental previa solicitud», establece en su apartado 1:

«Los Estados miembros harán lo necesario para que las autoridades públicas estén obligadas, de acuerdo con lo dispuesto en la presente Directiva, a poner la información medioambiental que obre en su poder o en el de otras entidades en su nombre a disposición de cualquier solicitante, a petición de este, y sin que dicho solicitante esté obligado a declarar un interés determinado.»

Con arreglo al artículo 4 de esa misma Directiva, titulado «Excepciones»:

«1. Los Estados miembros podrán denegar las solicitudes de información medioambiental si:

d) la solicitud se refiere a material en curso de elaboración o a documentos o datos inconclusos,

e) la solicitud se refiere a comunicaciones internas, teniendo en cuenta el interés público atendido por la revelación.

Si la denegación de la solicitud se basa en el hecho de que se trata de material en curso de elaboración, la autoridad pública deberá mencionar la autoridad que está preparando el material e informar acerca del tiempo previsto para terminar la elaboración de dicho material.

2. Los Estados miembros podrán denegar las solicitudes de información medioambiental si la revelación de la información puede afectar negativamente a:

a) la confidencialidad de los procedimientos de las autoridades públicas, cuando tal confidencialidad esté dispuesta por la ley;

Los motivos de denegación mencionados deberán interpretarse de manera restrictiva teniendo en cuenta para cada caso concreto el interés público atendido por la divulgación. Los Estados miembros no podrán, disponer la denegación de una solicitud relativa a información sobre emisiones en el medio ambiente.

4. La información medioambiental solicitada que obre en poder de las autoridades públicas o en el de otra entidad en su nombre se pondrá parcialmente a disposición del solicitante cuando sea posible separar del texto de la información solicitada la información a que se refieren las letras d) y e) del apartado 1 o el apartado 2.

5. La negativa a facilitar la totalidad o parte de la información pedida se notificará al solicitante […]. La notificación indicará los motivos de la denegación e informará sobre el procedimiento de recurso previsto de conformidad con el artículo 6.»

Pues bien, en la sentencia del TJUE, el litigio principal versaba sobre la solicitud que una persona con el fin de obtener documentos relativos a la tala de árboles en la ejecución de un proyecto de construcción de infraestructuras urbanísticas y de transporte.

El órgano jurisdiccional partía de la premisa de que se solicitaba acceso a información medioambiental, tal como se define en el artículo 2, punto 1, letra c), de la Directiva 2003/4, que está en poder de una autoridad pública. Mediante sus cuestiones prejudiciales, desea que se dilucide si procede calificar esta información como «comunicaciones internas», en cuyo caso estaría comprendida en el motivo de denegación previsto y, de ser así, si la aplicabilidad de este motivo de denegación está limitada en el tiempo.

El TJUE responde a la cuestión prejudicial planteada, diciendo que el artículo 4, apartado 1, párrafo primero, letra e), de la Directiva 2003/4 debe interpretarse en el sentido de que el concepto de «comunicaciones internas», excluidas de la obligación de facilitar como información, incluye toda la información que circule en el seno de una autoridad pública y que, en la fecha de la solicitud de acceso, no haya abandonado la esfera interna de esta autoridad, en su caso tras su recepción por dicha autoridad y siempre que no haya sido o no debiera haber sido puesta a disposición del público antes de esta recepción.

Además, las autoridades públicas que conocen de una solicitud de acceso a la información medioambiental que figura en una comunicación interna deben tener en cuenta el tiempo transcurrido desde la elaboración de dicha comunicación y la información que esta contiene. La excepción al derecho de acceso a la información medioambiental prevista en la Directiva 2003/4, solo puede aplicarse durante el período en el que esté justificada la protección habida cuenta del contenido de dicha comunicación.

En particular, si bien —con el objetivo de crear, en favor de las autoridades públicas, un espacio protegido para las deliberaciones y los debates internos— puede ser válido no divulgar, en la fecha de la solicitud de acceso, la información que figura en una comunicación interna, una autoridad pública puede considerar que una información, debido a su antigüedad desde que ha sido elaborada, se ha convertido en información histórica y que, por ello, ha perdido su carácter sensible, dado que ha transcurrido cierto período de tiempo desde su elaboración.

Para cumplir esta exigencia, el artículo 4, apartado 5, de la Directiva 2003/4 establece que la decisión de denegación de acceso se notificará al solicitante e incluirá los motivos de la denegación en que dicha decisión se base, este deber de motivación no se cumple cuando la autoridad pública se limita a citar formalmente una de las excepciones previstas. Al contrario, la autoridad pública que adopte una decisión de denegación de acceso a la información medioambiental debe exponer las razones por las que considera que la divulgación de esa información puede menoscabar concreta y efectivamente el interés protegido por las excepciones invocadas. El riesgo de perjuicio debe ser razonablemente previsible y no meramente hipotético, y además esta excepción solo puede aplicarse durante el período en el que esté justificada la protección de la información requerida.

B) Una segunda sentencia del TJUE de 14 de enero de 2020, En el asunto C‑826/18, añade otros criterios sobre, en este caso más específicamente, el acceso a la Justicia:

En este caso, la petición de decisión prejudicial tiene por objeto la interpretación del artículo 9, apartado 2, del Convenio de Aarhus, en el contexto de litigio en los que una persona física, por una parte, y asociaciones para la protección de los derechos de los animales, por otra, se enfrentan en relación con un permiso concedido por Administración para construir una instalación destinada a la cría de cerdos.

El decimoctavo considerando del Convenio de Aarhus expresa la voluntad de que el público, incluidas las organizaciones, tenga acceso a mecanismos judiciales eficaces para que los intereses legítimos estén protegidos y para que se respete la ley.

El artículo 2 de dicho Convenio, cuyo epígrafe es «Definiciones», estipula, en su apartado 4, que por «público» se entiende «una o varias personas físicas o jurídicas y, con arreglo a la legislación o la costumbre del país, las asociaciones, organizaciones o grupos constituidos por esas personas».

A tenor del apartado 5 de dicho artículo 2, por «público interesado» se entiende «el público que resulta o puede resultar afectado por las decisiones adoptadas en materia medioambiental o que tiene un interés que invocar en la toma de decisiones». Ese apartado 5 precisa que, «a los efectos de la presente definición, se considerará que tienen tal interés las organizaciones no gubernamentales que trabajan en favor de la protección del medio ambiente y que cumplen los requisitos exigidos por el Derecho interno».

El artículo 9 del Convenio de Aarhus, que lleva como epígrafe «Acceso a la justicia», establece en sus apartados 2 a 4:

«2. Cada Parte velará, en el marco de su legislación nacional, porque los miembros del público interesado:

a) que tengan un interés suficiente o, en su caso,

b) que invoquen la lesión de un derecho, cuando el Código de procedimiento administrativo de una Parte imponga tal condición, podrán interponer recurso ante un órgano judicial u otro órgano independiente e imparcial establecido por la ley para impugnar la legalidad, en cuanto al fondo y en cuanto al procedimiento, de cualquier decisión, o cualquier acción u omisión que entre en el ámbito de las disposiciones del artículo 6 y, si el derecho interno lo prevé y sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 3 más abajo, de otras disposiciones pertinentes del presente Convenio.

Lo que constituye interés suficiente y lesión de un derecho se determinará con arreglo a las disposiciones del derecho interno y conforme al objetivo de conceder al público interesado un amplio acceso a la justicia en el marco del presente Convenio. A tal efecto, el interés de toda organización no gubernamental que cumpla las condiciones previstas en el artículo 2, apartado 5, se considerará suficiente en el sentido de la letra a). Se considerará igualmente que esas organizaciones tienen derechos que podrían ser lesionados en el sentido de la letra b) anterior.

Con carácter preliminar, es preciso señalar que los proyectos controvertidos en los litigios estén comprendidos en el ámbito de aplicación del Convenio de Aarhus, y que se considerará que tienen tal interés las organizaciones no gubernamentales que trabajan en favor de la protección del medio ambiente y que cumplen los requisitos exigidos por el Derecho interno.

Ahora, el Convenio de Aarhus no tiene por objeto conferir un derecho de recurso contra las decisiones y demás actos comprendidos en el ámbito de aplicación del artículo 6 de este, relativos a los proyectos que sean objeto de una participación del público en la toma de decisiones, al público en general, sino garantizar este derecho únicamente a los miembros del «público interesado» que cumplan determinados requisitos.

Y un derecho a participar en la toma de decisiones no puede ser efectivo sin que el interesado disponga además del derecho a ser informado del proyecto y del procedimiento previsto, así como del derecho de acceso a los documentos de información, que solo se reconocen explícitamente a los miembros del «público interesado». Ello sin perjuicio de que el Convenio de Aarhus, prevé que las Partes en el referido Convenio pueden adoptar en su legislación nacional medidas más favorables que las previstas en dicho Convenio, tales como medidas que garanticen una mayor participación del público en la toma de decisiones y acceso a los recursos judiciales.

Y sobre el recurso de organizaciones no gubernamentales que forman parte del «público interesado», el que se supedite a que hayan participado en el procedimiento preparatorio de la decisión impugnada,se recuerda que de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, se desprende que, en principio, los miembros del «público interesado», en el sentido del Convenio de Aarhus, deben poder ejercer un recurso judicial, con independencia del papel que hayan desempeñado en la tramitación de la solicitud y que las Partes en dicho Convenio no pueden, por lo tanto, disponer la inadmisibilidad automática de tal recurso porque el demandante no haya participado en el procedimiento de adopción de la decisión impugnada y haya podido presentar su punto de vista en ese momento. Y ello ya que el objetivo es garantizar un «amplio acceso a la justicia» previsto en el Convenio de Aarhus y el respeto del efecto útil de esta disposición no quedaría garantizado por una normativa que condicionase la admisibilidad de un recurso interpuesto por una organización no gubernamental, en función del papel que hubiera podido o no desempeñar en la fase de participación en el procedimiento de toma de decisiones, siendo así que esa fase no tiene el mismo objeto que el ejercicio de un recurso jurisdiccional y la apreciación que haga tal organización de un proyecto puede, además, evolucionar según el resultado de dicho procedimiento.

Aunque el TJUE también recuerda que las normas de los Estados miembros, sí pueden válidamente modular en su legislación interna, el acceso a la tutela judicial efectiva, estableciendo el requisito de acceso al recurso de que, aunque no haya habido intervención ninguna en un procedimiento administrativo previo, esto no se aplique como tal condición de acceso, cuando no pueda reprocharse razonablemente al demandante no haber participado en el procedimiento de toma de decisiones, respetando, además, la exigencia de proporcionalidad, ya que se debe apreciar en función de las circunstancias del caso.

Conclusión.

En definitiva, del contenido de estas sentencias, referidas al papel que las ONGs pueden tener en el acceso a información y al de impetrar la acción judicial frente a decisiones de la Administración, y aún podemos decir de acceso en general a la Justicia; se extrae que las normas, y su aplicación e interpretación, por los Estados miembros de la Unión Europea, tiene que venir presidida por criterios de generosa amplitud, tanto en el sentido subjetivo del legitimado a utilizar el derecho al acceso a información, y a la acción judicial, como el ámbito material sobre el que operar dicho acceso y la acción, así como la flexibilidad procedimental en su ejercicio.

Conclusion.

In short, from the content of these judgments, referring to the role that NGOs can have in accessing information and to impetrating judicial action against decisions of the Administration, and we can still say of access in general to Justice; It is deduced that the norms, and their application and interpretation, by the Member States of the European Union, must be presided over by criteria of generous scope, both in the subjective sense of the person entitled to use the right to access to information, and to action judicial, such as the material scope on which to operate said access and action, as well as procedural flexibility in its exercise.

Derecho al acceso a la justicia en cuestiones ambientales y de bienestar animal

Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Con motivo de los trabajos informativos del anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal (Apartado XXII a XXIV de la Exposición de Motivos), y en cuyo seno parece se pretende limitar, de momento en el borrador divulgado, o al menos aplicar criterios más restrictivos, a la participación y acción en el procedimiento penal de acusaciones particulares y populares, y que en cierto modo es una involución a criterios jurisprudenciales que han ido aceptando la condición de legitimación para personarse ante Juzgados de la Jurisdicción Penal, como perjudicados y acusadores particulares, o populares según los casos, de asociaciones protectoras de animales.

Pues bien, entiendo que conviene recordar, a puros efectos dialécticos sobre el acceso a la Justicia y los derechos de acción, los recientes criterios generales del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, sobre los derechos de las personas físicas y jurídicas al respecto, cuando de la protección de bienes jurídicos, difusos o colectivos, se trata, y en especial en cuestiones relativas al medio ambiente, y de forma análoga a cuestiones lindantes o fronterizas entre la protección ambiental y el bienestar de los animales, como era precisamente en tales concretos casos de las dos sentencias que se mencionan aquí.

Así, en primer lugar y con carácter introductorio, mencionar que en Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 20 de enero de 2021, sobre Procedimiento Prejudicial de acuerdo con el artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (asunto C-619/19), se interpreta y recuerda el Convenio de Aarhus, sobre el Acceso a la Información, la Participación del Público en la Toma de Decisiones y el Acceso a la Justicia en Materia de Medio Ambiente, firmado en Aarhus (Dinamarca) el 25 de junio de 1998 y aprobado en nombre de la Comunidad Europea mediante la Decisión 2005/370/CE del Consejo, de 17 de febrero de 2005, así como sus homólogas Directiva 2003/4/CE y 2003/35/CE, sobre acceso del público a la información medioambiental y a la Justicia.

El TJUE recuerda que la Directiva 2003/4/CE establece en sus considerandos un importante principio general interpretativo aplicable a todo este ámbito:

“Un mayor acceso del público a la información medioambiental y la difusión de tal información contribuyen a una mayor concienciación en materia de medio ambiente, a un intercambio libre de puntos de vista, a una más efectiva participación del público en la toma de decisiones medioambientales y, en definitiva, a la mejora del medio ambiente”.

Y en Sentencia TJUE de 14 de enero de 2021, sobre interpretación del mismo Convenio, en este caso ya estrictamente sobre el derecho de acceso a la justicia, en el asunto C‑826/18, en el contexto de sendos litigios en los que una persona física, por una parte, y asociaciones para la protección de los derechos de los animales, por otra, se enfrentan en relación con un permiso concedido por Administración para construir una instalación destinada en el caso concreto a la cría de cerdos, el TJUE recuerda que el decimoctavo considerandodel Convenio de Aarhus, expresa la voluntad de que el público, incluidas las organizaciones, tenga acceso a mecanismos judiciales eficaces para que los intereses legítimos estén protegidos y para que se respete la ley.

Y a tenor del apartado 5 de dicho artículo 2, por «público interesado» se entiende «el público que resulta o puede resultar afectado por las decisiones adoptadas en materia medioambiental o que tiene un interés que invocar en la toma de decisiones». Ese apartado 5 precisa que, «a los efectos de la presente definición, se considerará que tienen tal interés las organizaciones no gubernamentales que trabajan en favor de la protección del medio ambiente y que cumplen los requisitos exigidos por el Derecho interno». En el caso español es la Ley 27/2006 de 18 de julio, por la que se regulan los derechos de acceso a la información, de participación pública y de acceso a la justicia en materia de medio ambiente (que incorpora las Directivas 2003/4/CE y 2003/35/CE). Es cierto que no se recogen expresamente a las asociaciones protectoras de animales, pero el caso es que esta sentencia del TJUE, precisamente se está refiriendo a una de ellas, aunque si bien es cierto, que sobre las materias que recoge el Anexo 1 del Convenio de Aarhus, que trata sobre centros de producción derivados del manejo de los animales, con cierta envergadura.

El artículo 3, apartado 5, del Convenio de Aarhus establece que las disposiciones de este no menoscabarán el derecho de las Partes a seguir aplicando o a adoptar, en lugar de las medidas previstas por dicho Convenio, medidas que garanticen un acceso más amplio a la información, una mayor participación del público en la toma de decisiones y un acceso más amplio a la justicia en materia medioambiental. Quiere esto decir que los Estados miembros pueden internamente legislar con el fin de ampliar, y nunca de reducir, tanto el ámbito subjetivo de titulares de la acción para acceder a la Justicia, como el material de cuestiones ambientales, en un sentido, pues, amplio. No es otro el criterio que preside el reparto de los principios de atribución, competencia y subsidiariedad, entre las Instituciones Europeas y los Estados Miembros, en temas ambientales, de acuerdo al artículo 191 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, así como en materias de consumidores.

Más en concreto, el artículo 9 del Convenio de Aarhus, que lleva como epígrafe «Acceso a la justicia», establece en sus apartados 2 a 4:

«2. Cada Parte velará, en el marco de su legislación nacional, porque los miembros del público interesado incluyan los que:

a) que tengan un interés suficiente o, en su caso,

b) que invoquen la lesión de un derecho, cuando una Parte imponga tal condición, podrán interponer recurso ante un órgano judicial u otro órgano independiente e imparcial establecido por la ley para impugnar la legalidad, en cuanto al fondo y en cuanto al procedimiento, de cualquier decisión, o cualquier acción u omisión que entre en el ámbito de las disposiciones del artículo 6 y, si el derecho interno lo prevé y sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 3 más abajo, de otras disposiciones pertinentes del presente Convenio.

Por lo que respecta a las asociaciones de protección del medio ambiente, demandantes en los litigios principales, el órgano jurisdiccional remitente considera que son «interesados», dado que el bienestar y la protección de los animales forman parte de su objeto estatutario y ha quedado suficientemente acreditado que ejercen actividades concretas a tal fin; se considerará que tienen tal interés las organizaciones no gubernamentales que trabajan en favor de la protección del medio ambiente y que cumplen los requisitos exigidos por el Derecho interno.

Habida cuenta de todas estas consideraciones, procede estimar que el artículo 9, apartado 2, del Convenio de Aarhus tiene precisamente por objeto garantizar únicamente al «público interesado» que reúna determinados requisitos el acceso a un órgano jurisdiccional para impugnar un acto o una decisión comprendidos en el ámbito de aplicación del artículo 6 de dicho Convenio.

Por otro lado, de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia se desprende que los miembros del «público interesado», en el sentido del Convenio de Aarhus, deben poder ejercer un recurso judicial contra los actos a que se refiere el artículo 9, apartado 2, de dicho Convenio, con independencia del papel que hayan podido desempeñar en la tramitación de una eventual solicitud de una licencia, por ejemplo, y que las Partes en dicho Convenio no pueden, por lo tanto, disponer la inadmisibilidad de tal recurso porque el demandante haya participado en el procedimiento de adopción de la decisión impugnada y haya podido presentar su punto de vista en ese momento.

Por lo que respecta, en particular, a las asociaciones de protección del medio ambiente, es preciso recordar que el artículo 9, apartado 2, párrafo segundo, frases segunda y tercera, del Convenio de Aarhus establece que debe considerarse que las organizaciones no gubernamentales que cumplan las condiciones previstas en el artículo 2, apartado 5, de dicho Convenio tienen un interés suficiente o bien derechos que pueden ser lesionados, según que la legislación nacional recurra a uno u otro de estos requisitos de admisibilidad.

Ciertamente lo que he consignado, son argumentos muy genéricos, pero entiendo perfectamente extrapolables al ámbito de los derechos de acceso a la jurisdicción, incluida la penal, que deben presidir la adopción de normas procesales, ya sean administrativas o criminales, en España, en relación con las asociaciones sin ánimo de lucro cuyo objeto sea la defensa de bienes jurídicos difusos y colectivos, como son los ambientales en sentido amplio, incluyendo la protección de los animales, que no olvidemos se regulan en el mismo título del Código Penal, al hilo además de la nueva conceptualización, pendiente también de reflejo expreso en nuestro ordenamiento jurídico, de los animales como sujetos de derechos no humanos, a ejercitar o accionar a través de entidades como estas asociaciones.

Contaminación visual o paisajística. Referencias jurisprudenciales y normativas

La llamada “contaminación o impacto visual”, ha sido objeto de varios pronunciamientos por la Sala IIIª del Tribunal Supremo, de lo Contencioso Administrativo; una reciente ha sido la de fecha 10 de diciembre de 2020 (Recurso 1703/2020), y lo es en el marco de la cuestión de la legalidad de Ordenanzas municipales que limitan cuestiones, que podríamos considerar “paisajísticas”, aunque principalmente en un entorno urbano, y lo ha hecho partiendo de la base de que es un concepto jurídico indeterminado, pero que sí puede considerarse que es objeto de un cierto reflejo jurídico, y susceptible de desarrollo normativo municipal, en tanto no lo haya en normativa jerárquicamente superior, o no la contradijese.

De hecho, este concepto ha tenido virtualidad en la práctica, en el dictado, conforme las competencias de las administraciones locales (Artículo 25 de la Ley 2/1985 de Bases de Régimen Local), en Ordenanzas Municipales reguladoras de las condiciones urbanísticas, para a la implantación de instalaciones y equipamientos de prestación de servicios de radiocomunicación, si bien se reconoce su carácter sectorialmente transversal, y no solo referido al ámbito urbanístico.

Visual or landscape contamination. Jurisprudential references.

The so-called “contamination or visual impact”, has been the subject of several pronouncements by the IIIrd Chamber of the Supreme Court, of Administrative Litigation, one has been dated December 10, 2020 (Resource 1703/2020), and it is in the framework of the issue of the legality of municipal ordinances that limit issues, which we could consider «landscape», although mainly in an urban environment, and has done so on the basis that it is an indeterminate legal concept, but that it can be considered that it is the subject of a certain legal reflection, and susceptible to municipal regulatory development, as long as there is no hierarchically superior regulation.

In fact, this concept has had virtuality in practice, in the dictation, according to the powers of local administrations, in Municipal Ordinances regulating urban conditions, for the implementation of facilities and equipment for the provision of radiocommunication services, although its cross-sectoral nature is recognized, and not only referred to the urban area.

Con anterioridad, esta cuestión ha tenido reflejo en Sentencias de la misma Sala IIIª del Tribunal Supremo, de 26 de octubre de 2005, y de 15 de noviembre de 2011, relacionadas con aspectos estéticos y de adecuación al entorno –impacto visual-, en el marco establecido en la legislación urbanística, pero que no debe realizarse, y así se expone, necesariamente solamente por los planes o instrumentos de dicha naturaleza, sino que constituye el objeto propio de ordenanzas municipales aprobadas por los entes locales en varios ámbitos sectoriales, dado el carácter transversal de la normativa ambiental y valor constitucional que protegen (artículo 45 CE).

Se rechazó por la jurisprudencia, que la no definición reglada de conceptos jurídicos como este, impida necesariamente acotar el margen de incertidumbre de dicho concepto jurídico indeterminado, en instrumentos normativos variados, con tal respeten la jerarquía en el ordenamiento jurídico (artículo 9.3 CE), dentro en este caso, además, de la autonomía local que proclama la CE en su artículo 140.

La minimización del impacto visual, se encontraba en los casos analizados en las sentencias mencionadas, en Ordenanzas municipales, reguladoras de instalaciones y funcionamiento de infraestructuras de telecomunicaciones y publicitarias, y en las que se confirmaban dichos preceptos, corroborándose la legalidad de los mismos, en el ámbito de la protección de la contaminación ambiental – visual, mediante estas Ordenanzas recurridas, y que, en definitiva, vedaban la instalación en determinados suelos, bien de dominio público, bien de dominio privado, ciertas infraestructuras, al denegarse las licencias conforme a las mismas. La no acreditación de que la prohibición de instalación de antenas, sobre el terreno de determinados suelos, produzca una restricción a la prestación del servicio, permitió reputar ajustado a derecho los preceptos de las Ordenanzas que los limitaban.

La sentencia, también de la Sala IIIª del TS, de 2 de octubre de 2015, también venía referida al recurso de una empresa del sector de telecomunicaciones, contra una Ordenanza Municipal reguladora de las condiciones urbanísticas de las infraestructuras de telefonía móvil, pero entendiendo que no se adentraba en cuestiones urbanísticas, ya que no clasificaba el suelo, ni se regulaba su contenido urbanístico, sino que se limitaba a establecer los requisitos para la instalación de las antenas en unos suelos ya previamente clasificados. Las referencias al paisaje y al impacto visual, no convierten, se afirma, la ordenanza en urbanística por ello.

Finalmente recuerda el carácter transversal de la variable medio ambiental, que atraviesa incontables ámbitos sectoriales.

Por ello el Tribunal Supremo, puede decirse, ha acuñado el concepto de “contaminación visual”, y cita como ejemplos de nuestro ordenamiento jurídico, las distintas normativas, como las Autonómicas que suelen recoger en sus leyes de prevención o protección ambiental, en cualquiera de sus denominaciones (en el caso de Aragón es la Ley 11/2014 de prevención y protección ambiental), así como en normas de carácter ordenador del territorio, como el Decreto Legislativo 2/2015, de 17 de noviembre, del Gobierno de Aragón, que aprueba el texto refundido de la Ley de Ordenación del Territorio de Aragón, y que dedica un título a la protección del paisaje, partiendo de grandilocuentes definiciones, como en su artículo 68 – “Los paisajes de Aragón quedan reconocidos jurídicamente como elemento fundamental del entorno humano, expresión de la diversidad de su patrimonio común cultural y natural, y como fundamento de su identidad”.

Las normativas sobre autorización ambiental integrada, o de evaluación ambiental, definen el contenido del concepto “contaminación visual”, como también de “impacto visual”. La normativa estatal en dicho ámbito se ciñe, o hay que extrapolarlo, del puro concepto “contaminación”.

El TS considera, continuando con el reflejo que predica en el ordenamiento jurídico español, de este bien jurídico a proteger, que también, por ejemplo, se puede encontrar implícitamente recogido en las previsiones de la Ley 16/1985 del Patrimonio Histórico español, que prohíbe la publicidad comercial en zonas arqueológicas, por la lógica cuestión de una protección, que podemos llamar “espiritual” o “contemplativa”, es decir del valor de goce cultural (artículo 44 CE) al que la protección de estas zonas, y su valor de contextualización histórica, deben aspirar a inspirar en el público.

Así mismo tanto la ley estatal 42/2007 de Protección de la Naturaleza y Biodiversidad, como las leyes y decretos autonómicos, sobre Conservación de los Espacios Naturales de la flora y fauna silvestre, como pasa en el caso de Aragón, con reciente publicación de Decreto 13/2021, de 25 de enero, del Gobierno de Aragón, por el que se declaran las Zonas de Especial Conservación en Aragón, y se aprueban los planes básicos de gestión y conservación de las Zonas de Especial Conservación y de las Zonas de Especial Protección para las Aves de la Red Natura 2000 en Aragón; estas normas suelen reputar infracción sancionable, la instalación, por ejemplo, de carteles de publicidad y almacenamiento de chatarra, en los espacios naturales protegidos y en su entorno, siempre que se rompa la armonía del paisaje y se altere la perspectiva del campo visual.

En definitiva, la jurisprudencia ha consagrado el concepto de Contaminación visual o perceptiva, reconociéndose que, igual que está sucediendo con la protección del bienestar animal (https://interjuez.es/2020/08/26/el-tribunal-constitucional-espanol-y-la-ideologia-animalista/), la sensibilización de los poderes públicos, tiene que ir a la par de la sensibilidad social de la ciudadanía hacia la naturaleza, fundamento interpretativo de qué es un concepto jurídico indeterminado y de la interpretación en cada momento histórico de las normas (artículos 10.2 CE y 3.1 del Código Civil); esta sensibilidad ha progresado rápidamente en los últimos años, todo ello partiendo también de que nuestra Constitución en su art. 45 establece que todos tienen el derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado para el desarrollo de la persona, así como el deber de conservarlo.

Pero, además, y formando parte de nuestro ordenamiento jurídico merced a lo dispuesto en el artículo 96 CE, es de destacar el Convenio Europeo del Paisaje, firmado en Florencia el 20 de octubre de 2000, que contiene el compromiso de las Partes signatarias, entre ellas España, de:

“Integrar el paisaje en las políticas de ordenación territorial y urbanística y en sus políticas en materia cultural, medioambiental, agrícola, social y económica, así como en cualesquiera otras políticas que puedan tener un impacto directo o indirecto sobre el paisaje”.

A los efectos del citado Convenio, “paisaje” es el resultado de la acción y la interacción de factores naturales y/o humanos, y su ámbito de aplicación, con áreas naturales, rurales, urbanas y periurbanas. Deben interpretarse todos los demás instrumentos normativos, en función de la aplicación efectiva de este principio.

Por ello, se dice por el TS, que, aunque es evidente que no todos los ciudadanos coinciden en el mismo concepto de estética, cabe entender por contaminación visual la presencia de acciones, obras o instalaciones que inciden en el paisaje natural y cultural. En consecuencia, como era el caso concreto del análisis de las Ordenanzas recurridas, los carteles y anuncios instalados, encajan en tal concepto, pudiendo fijarse limitaciones por Ordenanzas sectoriales, como de Publicidad Exterior.

También se ha referido como vemos el TS, al ámbito de las Telecomunicaciones, señalando que los poderes públicos tienen ciertas obligaciones, partiendo de la regulación en la Leyes 31/1987, de Ordenación de las Telecomunicaciones y 9/2014 General de Telecomunicaciones, donde también se han admitido las limitaciones impuestas por los municipios, en aras a la no producción de un impacto o contaminación visual, que se considera desproporcionada a los otros fines también legítimos de servicio ciudadano, pero cuya moderación y regulación restrictiva, tampoco resulta ajena a este ámbito “contemplativo”, sin que ello no contravenga necesariamente, ni el art. 9 CE (jerarquía normativa e interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos), ni el 31 CE, relativo al sistema tributario cuando de tasas se refiere , ni el art. 33 CE, sobre limitaciones a la explotación de propiedad privada, ni el art. 38 CE , libertad de empresa.

Así una Ordenanza de publicidad exterior, o de instalación de infraestructuras de telecomunicaciones, de un Ayuntamiento, en aras a proteger el paisaje urbano, y la imagen de la ciudad o pueblo, pretendiendo una corrección de la contaminación lumínica y visual, no es sino una expresión del valor constitucional del Medio ambiente, en sentido amplio, y de la protección del patrimonio cultural e histórico, así pensemos especialmente en poblaciones declaradas Conjuntos Históricos o figuras similares, o que alberguen Monumentos y Espacios Naturales, muy en especial si son de la Red Natura 2000 (https://interjuez.es/2021/01/25/principio-de-no-regresion-ambiental-en-la-jurisprudencia-del-tribunal-constitucional/).

Otros sectores como la producción de energía eléctrica.

Pues bien, además de estos sectores de telecomunicaciones y publicitarios, referidos por el TS, podríamos señalar el problema más recientemente planteado, de la ubicación de las instalaciones de grandes aerogeneradores: estos tienen un gran impacto en el territorio, y además pueden afectar negativamente a la única fuente de trabajo e ingresos que en muchas ocasiones tienen algunos territorios, como es el turismo, y además ello encima, sin generar empleo (es escaso el número de trabajadores necesario para mantener las instalaciones una vez montadas).

Por supuesto además de estas grandes infraestructuras de producción de energía eléctrica, a partir de fuente eólica y solar, mediante grandes parques eólicos y de placas fotovoltaicas, algo que impacta también en el medio natural y el paisaje, es la consiguiente red de caminos de acceso y de los tendidos aéreos para transporte de la energía producida, que conllevan; por ello, además de la modificación del “skyline” u horizonte natural con los molinos de viento, el impacto de caminos de acceso y de redes de alta tensión es considerable, y no debe de ser admisible en determinados territorios.

Respecto a los caminos de acceso, como caminos forestales que son, añadir que al no ser solo utilizados, potencialmente, por los responsables del mantenimiento del medio natural, sino por la gente en general, se corre el riesgo de que se deteriore el entorno, sobre todo en época de riesgo de incendios forestales.

Sin embargo, hay que señalar, que la construcción de caminos y vías de acceso apenas requiere tramitación ambiental o relacionada con la ordenación del territorio, salvo los caminos cuando son de acceso a explotaciones mineras, en su normativa sectorial.

Respecto a las líneas de transporte de energía eléctrica, estas solo suelen someterse a evaluación ambiental, solo aquellas a que sean de alta tensión y una longitud superior a 3 km (a partir de 15 km y 220 kV requieren evaluación ambiental completa), a pesar de que este tipo de líneas impactan muy negativamente en el territorio y en el paisaje, y con el riesgo de tentación de fragmentar la presentación de los proyectos por sus promotores, para esquivarlo (Ley 21/2013 de Evaluación Ambiental).

En el caso de varias normativas autonómicas, por ejemplo la de Aragón Decreto Legislativo 2/2015, de 17 de noviembre, del Gobierno de Aragón, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Ordenación del Territorio de Aragón, sí se indica que “En relación a la protección del paisaje, los proyectos de líneas eléctricas que afecten a Espacios Naturales Protegidos ya declarados, zonas incluidas en la Red Natura 2000, o espacios dotados de instrumentos de planificación de recursos naturales, deberán contar obligatoriamente con medidas de corrección para minimizar el impacto paisajístico provocado por estas infraestructuras. Las medidas deberán diseñarse de manera específica, y figurar en el proyecto de ejecución remitido para la tramitación de la autorización administrativa. Entre otras, podrán contemplarse las siguientes soluciones, y en cualquier caso aquellas que resulten de mayor eficacia para cada situación:

La construcción de líneas eléctricas a corta distancia y en paralelo respecto a vías de comunicación ya existentes (carreteras, vías férreas, caminos) respetando en cualquier caso las distancias de seguridad.

El trazado de líneas de nueva instalación próximo a las ya existentes, configurando pasillos o corredores.

En zonas de relieve accidentado, el trazado de las líneas evitando cumbres o lomas, adaptándose en lo posible al relieve y evitando la afección a lugares prominentes o singulares.

Minimización de los desmontes y de la roturación de cubierta vegetal en los puntos de fijación de los apoyos y en los accesos a los mismos y para el tendido del cableado. En zonas con relieve abrupto se utilizarán apoyos con patas de longitud variable y se optimizará el uso de accesos preexistentes y de terrenos de labor para alcanzar los puntos de anclaje de los apoyos.

Las líneas de evacuación de energía desde las instalaciones productoras serán motivo de especial planificación. Como opción general se estudiará la posibilidad de aprovechar, en los casos en que por proximidad y técnicamente sea viable, una sola línea común con el objeto de reducir la longitud de este tipo de instalaciones y minimizar la afección final”.

Entre sus estrategias figura por tanto la “tutela ambiental, por medio de la protección activa del medio natural y del patrimonio cultural, con particular atención a la gestión de los recursos hídricos y del paisaje, y la evolución de los riegos naturales e inducidos” y como instrumentos para la protección, gestión y ordenación del paisaje incluye los Mapas de Paisaje, un instrumento que “deberá ser tenido en cuenta en la elaboración de las políticas sectoriales de la Comunidad Autónoma”.

Me remito finalmente sobre ello al documento:

https://interjuez.es/2021/01/27/aerogeneradores-y-accion-popular/

Alianza, energía y territorio

Por una transición energética a las renovables que garantice la conservación de la biodiversidad.

La llamada de atención realizada por 23 investigadores españoles, el pasado 11 de diciembre de 2020, mediante la publicación de una carta en la prestigiosa revista Science, tiene como propuesta, en resumen, la siguiente: “Por la conservación de la biodiversidad, el paisaje y por el desarrollo de un modelo energético distribuido y justo”.

Trascribo la misma resumida para su divulgación:

Nuestras sociedades se enfrentan a una crisis eco social global, siendo el cambio climático, el agotamiento de los recursos fósiles y la pérdida de biodiversidad, tres de sus exponentes. Es necesaria una transición ecológica, y esta, se está basando principalmente en un intenso despliegue de infraestructuras de fuentes de energías renovables. Sin embargo, se deben tener en cuenta todos los impactos y límites asociados al desarrollo de dichas fuentes. Entre otros condicionantes, y a diferencia de las energías fósiles, las energías renovables requieren de grandes extensiones de terreno, por lo que su desarrollo supone una nueva presión sobre el territorio y los seres vivos que lo habitan. Mantener el actual consumo energético, cambiando simplemente fuentes fósiles por renovables, implica un mayor impacto ambiental, por lo que lo urgente y verdaderamente inaplazable es la mejora de la eficiencia energética y la reducción del consumo global.

Conviene señalar que el daño al equilibrio y cohesión del territorio, a la biodiversidad y al desarrollo local sostenible, es mayor en las instalaciones renovables centralizadas, mientras que la generación distribuida y las pequeñas instalaciones renovables, permiten una mayor compatibilidad con la ordenación del territorio por su proximidad a los centros de consumo.

Es por ello que el desarrollo masivo, sobredimensionado y sin planificar de instalaciones renovables a gran escala bajo un paradigma centralizado, en ausencia de políticas efectivas de ahorro y eficiencia de la energía está suponiendo, entre otros impactos, un grave riesgo para la conservación de la biodiversidad en nuestro territorio, la más rica y singular de toda Europa Occidental, lo que además supone la pérdida de los servicios que la biodiversidad nos brinda, entre ellos la protección de la salud.

El desarrollo de renovables a gran escala, tal y como se viene desarrollando en España, puede suponer una pérdida de biodiversidad, con unas consecuencias impredecibles. Ante esta situación, se aboga por realizar una adecuada planificación en el desarrollo de las energías renovables, así como mejorar el proceso de evaluación ambiental, ya que su capacidad para anticipar el impacto real de los proyectos ya ha sido cuestionada en numerosas ocasiones.

Así conviene señalar el impacto de los parques eólicos, habitualmente ubicados en áreas montañosas de elevado valor paisajístico y que son causa directa de la mortalidad de miles de aves y quirópteros, lo que pone en riesgo la viabilidad de sus poblaciones. Así mismo, están proliferando grandes industrias fotovoltaicas que requieren de amplias extensiones de áreas de cultivo, pastizales y estepas naturales de gran importancia a nivel productivo y ecológico, tanto por su valor agrícola, como por ser hábitat de aves esteparias, cuya situación de conservación es muy preocupante debido a la intensificación agrícola sufrida en las últimas décadas. A todo esto, debemos añadir toda la infraestructura eléctrica accesoria tales como subestaciones, líneas de alta tensión para la evacuación y transporte de la electricidad y demás proyectos de interconexión eléctrica transfronterizos, que reparten impactos sobre el paisaje, las poblaciones y los ecosistemas a lo largo de toda la geografía.

A dichos impactos directos se suman los provocados por la construcción de pistas e infraestructuras para la instalación que aumentan los accesos y las actividades humanas en áreas y hábitats sensibles, afectando especialmente a zonas montañosas y estepas naturales. Se incrementa así la tasa de mortalidad de muchas especies, la merma y fragmentación de los hábitats, la pérdida de suelo y erosión, de cubierta vegetal, la disminución de la retención de agua y el cambio de las condiciones climáticas en el entorno de las instalaciones.

Teniendo en cuenta todos los impactos descritos, se plantea que una transición energética, debería planearse a partir de las necesidades presentes y futuras de la sociedad, y nunca desde una promoción ilimitada de la oferta renovable, tal y como parece se está haciendo en la actualidad. Desde este punto de partida, la transición energética debe abordarse a través de un ambicioso plan orientado a la reducción de las necesidades de la sociedad y a la implementación de prácticas dirigidas a la gestión de la demanda que reduzcan las necesidades netas de potencia de generación y que acerquen las fuentes de producción a las de consumo, evitando el transporte innecesario de energía.

Sobre ello varias entidades se han querido englobar bajo la denominación Alianza Energía y Territorio, a través de la cual se pide a los Gobiernos central y autonómicos, la puesta en marcha de una serie de medidas para garantizar la conservación de la biodiversidad durante el desarrollo de la transición energética a las renovables:

1. Aprobación de un plan de áreas de exclusión, que prohíba la construcción de instalaciones de energía renovable a gran escala. Dentro de las áreas de exclusión se pueden permitir pequeñas instalaciones renovables de menos de 5 MW vinculadas al autoconsumo y a proyectos de energía comunitaria. Esta planificación debe basarse en criterios claros y resultar en una cartografía pormenorizada. Este plan de áreas de exclusión debe someterse a exposición pública, permitiendo la participación ciudadana, en el desarrollo definitivo del mismo. Estas áreas de exclusión deben incluir al menos:

a. Espacios declarados Red Natura 2000.
b. Áreas de Importancia para la Conservación de las Aves.
c. Ámbitos de aplicación de los planes de conservación y gestión de especies amenazadas catalogadas.
d. Zonas de Importancia para los Mamíferos.
e. Espacios Naturales Protegidos, también aquellos que se encuentren en fase de tramitación.
f. Reservas de la Biosfera.
g. Paisajes sobresalientes incluidos en alguna figura autonómica o estatal y en concordancia con el Convenio Europeo del Paisaje.
h. Cimas de montaña o áreas elevadas con interés paisajístico y cultural y con potencial como recurso de desarrollo sostenible, a través de turismo de naturaleza para las comunidades locales.
i. Todas las áreas reconocidas como de alta sensibilidad en la zonificación ambiental para la instalación de energía renovable diseñada por el Ministerio para la Transición Ecológica y Reto Demográfico.
j. Todas las áreas importantes para especies catalogadas sensibles a estas infraestructuras identificadas por parte de los técnicos de biodiversidad de las administraciones competentes.

2. Paralización temporal de la autorización de nuevas industrias eólicas y fotovoltaicas hasta que se diseñe el plan de áreas de exclusión referido en el punto 1. El procedimiento para autorización de nuevas instalaciones de generación renovable a gran escala (más de 5 MW), ha de incluir condiciones respecto a la protección de la salud y seguridad públicas, la biodiversidad, el medioambiente y la ordenación del territorio por la ocupación del suelo, acorde con lo exigido por la Directiva (UE) 2019/944.

3. Elaboración de los correspondientes Planes eólicos y fotovoltaicos a nivel autonómico, con las obligadas restricciones de carácter vinculante y con su preceptiva Evaluación Ambiental Estratégica, realizada por entidades independientes a las empresas promotoras.

4. Se deben autorizar exclusivamente 53 GW de los 129 GW con derecho de acceso para la conexión a REE para cumplir los objetivos de instalación de renovables (eólica y solar fotovoltaica) del Plan Nacional de Energía y Clima (PNIEC). Estos GW se sumarían a los 36 GW de renovables ya instalados para totalizar los 89 GW que contempla el PNIEC para el horizonte 2030. Esta capacidad de generación es la que evalúa el Estudio de Impacto Ambiental Estratégico del PNIEC y la que cuenta con la correspondiente declaración.

5. Ampliación de la Red Natura 2000, en virtud de la Estrategia de Biodiversidad 2020-2030 de la Unión Europea (UE). La estrategia 2020-2030 exige, entre otras cuestiones, la protección de, al menos, el 30% de la superficie de la UE, especialmente, a través de la ampliación de la Red Natura 2000, completándose y asegurando que todas las aves (Directiva Aves), y otras especies y hábitats (Directiva Hábitats), tengan garantizada su protección frente al deterioro que sufren, ya sea por causas naturales y/o antrópicas. Además, la estrategia establece que cada país miembro debe aportar espacios protegidos con relación a su capital natural, siendo España el país miembro que aporta mayor riqueza biológica en el conjunto de la Unión Europea. Por lo tanto, eso significa que la exigencia es mayor para España. El aumento de la cobertura de la Red Natura 2000 debe centrarse en la carencia en la cobertura de determinados ambientes y ecosistemas que se encuentran claramente infrarrepresentados, como los ambientes esteparios.

6. Aprobación urgente de los planes de conservación y gestión de especies en peligro y vulnerables, según exige la Ley 42/2007 de Patrimonio Natural y Biodiversidad, y que cada Zona de Especial Conservación incluida en Red Natura contenga su correspondiente Plan de Conservación, según recomienda la Directiva 92/43/CEE de Hábitats. Se debe incluir una consideración explícita de los efectos de las infraestructuras de producción de energía renovable.

7. Catalogación de todas las especies que cumplan con los criterios del RD 139/2011 de 4 de febrero, para el desarrollo del Listado de Especies Silvestres en Régimen de Protección Especial y del Catálogo Español de Especies Amenazadas. En el caso de los catálogos autonómicos, deberán actualizarse en consonancia con el Real Decreto 556/2011 para el desarrollo del Inventario Español del Patrimonio Natural y la Biodiversidad. Urge acelerar estos procesos, especialmente en el caso de las especies más sensibles a estas infraestructuras, de modo que cuenten con un nivel de protección legal y unas estrategias de gestión y conservación coherentes con su grado de amenaza.

8. Mejora de los estudios de campo de los Estudios de Impacto Ambiental, así como de los trabajos de Vigilancia Ambiental, acorde con el conocimiento científico más actualizado, y que deben estar sometidos a auditorías independientes y periódicas. Los estudios previos de fauna deben incluir metodologías específicas en función del proyecto, ámbito y especies potencialmente afectadas, no solo metodologías genéricas que no aportan información suficiente para valorar adecuadamente el impacto. Así mismo, deben realizarse una valoración de alternativas, incluyendo la alternativa 0. También deben acometerse estudios realistas de los impactos acumulados de los proyectos en tramitación y la revisión en este sentido de los que ya han sido aprobados. Los seguimientos posteriores deben realizarse con mayor periodicidad y con una mejora de la metodología en la detección de mortalidad. Las medidas compensatorias solo deben realizarse en caso de impactos residuales, nunca en caso de impactos críticos y severos, tal y como establece la Ley 21/2013, de 9 de diciembre, de Evaluación Ambiental.

9. Debe garantizarse la independencia en las fases de la evaluación de impacto ambiental que dependan de los promotores; Estudio de impacto ambiental, previo, y Plan de vigilancia ambiental, posterior.

10. Establecimiento de medidas para evitar el fraccionamiento ilegal de proyectos en virtud de lo establecido por la Ley 24/2013, del Sector Eléctrico. La fragmentación es una práctica que sortea las evaluaciones ambientales de proyectos de más de 50 MW por parte de la Administración central y para evitar la evaluación del impacto global del proyecto.

11. Aplicación urgente de la Ley 26/2007, de Responsabilidad Medioambiental, para implementar mecanismos efectivos para la paralización o desmantelamiento de parques eólicos a partir de criterios claros y cuantificables de mortalidad.

12. Los datos de mortalidad de aves y mamíferos de las industrias eólicas y fotovoltaicas deben ser públicos y estar a disposición de la ciudadanía en la sede electrónica de las administraciones competentes.

13. Transposición completa de las Directivas Europeas de Energía Limpia, conocidas como “Paquete de Invierno”. Estas Directivas obligan al desarrollo de un modelo energético que prime el ahorro y eficiencia energéticos y el autoconsumo de renovables en un modelo distribuido, y que regule la capacidad máxima de producción, así como al establecimiento de criterios sostenibles de utilización. Además, incluye la obligatoriedad de incluir la integración de las energías renovables en la ordenación y la planificación del territorio.

Parques eólicos y plantas solares

Necesidad de la evaluación estratégica de su impacto ambiental en conjunto y de su integración en una planificación de ordenación territorial integral.

Ante las expectativas de mercado abiertas en el sector energético, son muchos los proyectos de parques eólicos y fotovoltaicos, que actualmente están en fase de planificación, y/o inmersos en procedimientos de evaluación ambiental, por parte, tanto del Ministerio español para la Transición Ecológica, como de órganos de gestión ambiental autonómicos, y que, como es lógico, se pretenden principalmente ubicar en zonas rurales, con una implantación muy extensa superficialmente.

Ante esta avalancha de proyectos, muchos grandes proyectos, de energías renovables, es necesario incidir en la importancia de realizar con seriedad y rigor, los correspondientes Estudios de Impacto Ambiental, dado sobre todo el muy alto impacto que pueden llegar a causar la suma y acumulación de esta gran cantidad de instalaciones de Parques Eólicos y Plantas solares fotovoltaicas en un territorio determinado, con lo que ello supone de infraestructuras asociadas a la evacuación eléctrica, acceso a estas, fabricación, instalación y tratamiento de las mismas al final de su vida útil, o cuando la tecnología, o las regulaciones jurídicas, pudiera modificar todo el sistema.

Se impone por ello, con carácter previo, y con criterios que conjuguen tanto los aspectos socioeconómicos y territoriales, como los ambientales, la elaboración general de una planificación o evaluación estratégica, que sirva de marco, de, a su vez, los estudios de evaluación de cada proyecto, evitando la visión parcial y segmentada de los mismos; planificación que imponga unos criterios mínimos que respetar por los estudios y el procedimiento administrativo, conforme las competencias básicas del estado en la planificación económica y en la protección ambiental, y por supuesto al hilo de los compromisos internacionales y europeos adquiridos por España, y los compromisos para con generaciones venideras.

«Wind farms and solar plants»

Need for its strategic assessment of environmental impact and its planning and land use organization

Given the open market expectations in the energy sector, there are many wind and photovoltaic park projects, which are currently in the planning phase, and / or immersed in environmental assessment procedures, by both the Spanish Ministry for Ecological Transition , as of autonomous environmental management bodies, and which, as is logical, are intended to be located in rural areas, with a very extensive superficial implementation.

Faced with this avalanche of renewable energy projects, it is necessary to emphasize the importance of seriously and rigorously carrying out Environmental Impact Studies, especially given the high impact that the sum and accumulation of this large number of energy facilities can cause.

It is necessary beforehand, the elaboration, with criteria that combine the socioeconomic and territorial aspects, with the environmental ones, the general elaboration of a strategic planning or evaluation, that imposes some minimum criteria to be respected, according to the basic competences of the state in planning. economic and environmental protection, of course in line with Spain’s international commitments.

1 – Introducción: Que es necesario el fomento de las energías renovables, parece claro (piénsese en el Acuerdo de París), ante la necesidad de “des-carbonizar la economía”, disminuir la dependencia exterior de fuentes fósiles, un abastecimiento energético basado en un sistema renovable y sostenible, diversificar las fuentes primarias de energía, con mayor utilización de recursos renovables, reducir las emisiones de CO2 y otros gases contaminantes a la atmósfera, así como la producción de residuos y vertidos contaminantes, en el seno de lo que pretende ser, conforme al “Pacto Verde Europeo”, una economía circular y el objetivo de la neutralidad climática para 2050.

Así se ha ido creando durante estos años, un cuerpo normativo y estratégico en un sector, tan sensible e imprescindible, como es este de la energía, para poder dar pie a este inmenso y necesario reto; El Plan de Energías Renovables (PER) 2011-2020, estableció los objetivos acordes con la Directiva 2008/28/CE, de fomento del uso de energía procedente de fuentes renovables, y que ya se adelantaban en el Real Decreto 661/2007, y la Ley 2/2011 de Economía sostenible.

Los planes energéticos realizados al respecto, pretendían, y pretenden, un objetivo de producción de energía solar y eólica, que conlleve un consumo final de aproximadamente un tercio del total (Objetivos de Desarrollo Sostenible de la Agenda 2030), dentro de una Estrategia de Desarrollo Sostenible, y que debe estar en coordinación con Estrategias de Ordenación del Territorio mas globales, que recojan otros objetivos en relación con condicionantes del desarrollo territorial, y buscar la compatibilidad ambiental de las demandas energéticas, que incorporen, en definitiva, la ecoeficiencia (renovable y autosuficiente), garantizando la compatibilidad con las condiciones del medio físico, el clima, el relieve, el suelo y los recursos naturales, teniendo en cuenta los principios de racionalidad y sostenibilidad ambiental en la gestión de éstos.

2 – Los objetivos de una política energética medioambientalmente sostenible, pasarían por respetar los siguientes principios:

Disminuir el consumo de energía y ser más eficiente en el uso de la misma.

Reducir la dependencia energética.

Facilitar el cumplimiento a su vez de los objetivos fijados en convenios internacionales y sus compromisos adquiridos.

Aprovechar los recursos y potencial en energías renovables.

Incorporar nuevas fuentes de suministro menos contaminantes.

Reducir las emisiones de gases de efectos invernadero.

Generar puestos de trabajo, rentas municipales y particulares y una actividad industrial asociada en zonas rurales.

Perseguir los objetivos del Plan de Acción Nacional de Energías Renovables 2011-2020, y la estrategia de Desarrollo Sostenible, para cumplir con el cambio Climático y energías Limpias.

Coadyuvar a una Política demográfica y contra la despoblación, que simultáneamente sea respetuosa con la protección de la biodiversidad, y no coarte el desarrollo de otras actividades rurales.

3 – Presupuestos de los Proyectos: Pues bien, para ello debe plantearse en cada proyecto, y con una visión del conjunto de todos ellos, ya sean simultáneos o sucesivos en el tiempo, cuestiones básicas a tener en cuenta, tales como:

La ubicación idónea de los proyectos, en relación con las zonas sensibles ambientalmente, con criterios claros del contenido de los estudios y evaluaciones ambientales de los proyectos, tanto de parques eólicos, como de plantas solares.

La participación de la Administración y de la sociedad en su conjunto del beneficio de estos proyectos y su implantación territorial en el medio rural.

Desarrollo de un sector industrial asociado, tanto en la fase de desarrollo de los proyectos, como en la subsiguiente fase de explotación de las plantas, a fin de generar economías asociadas, que hagan partícipe al territorio de las plusvalías generadas, y no solo del pasivo ambiental.

Moderar las posibilidades de implantación de macro proyectos de renovables en el territorio, confrontando este modelo extensivo de grandes proyectos de renovables, en territorios concretos, con otro modelo de pequeñas explotaciones para el abastecimiento más individual de determinadas zonas o industrias, donde la implicación local es más factible. Con fomento en definitiva del autoconsumo y la creación de pequeñas instalaciones renovables de generación eléctrica de forma más distribuida, con ayuda, formación y asesoramiento, y que se aprovechen de infraestructuras ya existentes, como tejados y estructuras útiles para la instalación de energía solar, o alternativas de evacuación a media tensión utilizando las líneas y circuitos existentes sin necesidad de construir nuevas líneas eléctricas de transporte.

4 – El modelo energético que entiendo deseable, y que podríamos llamar “mixto”, pasaría por conjugar y moderar los grandes proyectos de economía de escala, con los modestos dirigidos al autoabastecimiento local de pueblos, granjas o de industrias, y que así iría en consonancia con el Plan Nacional Integrado de Energía y Clima (PNIEC) 2021-2030, que está llamado a facilitar las comunidades energéticas locales, como los nuevos actores en la deseable transición energética, en un contexto también de un modelo económico, en régimen de una menor imposición de oligopolios eléctricos.

Seria por ello de interés, insisto, crear Oficinas de Información para el fomento del autoconsumo de las energías renovables, con formación y capacitación para PYMES, y autónomos del mundo rural.

Sin embargo, el modelo que más parece que se está implantado en España, con un gran componente especulativo, es el relativo a grandes mega – proyectos de parques eólicos y plantas solares fotovoltaicas, basados en iniciativas e inversiones fundamentalmente privadas de grandes empresas, a la caza de beneficios a corto y medio plazo; Es cierto que este modelo, que debe compatibilizarse, genera una actividad industrial importante, algunos puestos de trabajo, y ciertos beneficios en las zonas donde se asienta, además de una posible, y deseable, inversión en I+D+I. Pero el principal problema de estas grandes explotaciones, se deriva de las afecciones medioambientales asociadas y la potencial saturación de grandes superficies y espacios abiertos, que puede condicionar el desarrollo de otras actividades terciarias, y en general de la calidad de vida de los habitantes de las zonas donde se instalan.

Es por ello que es tan importante limitar la ubicación de los proyectos en zonas ambientalmente sensibles, planificar, de forma previa a la tramitación de nuevos proyectos, una estrategia territorial de implantación de proyectos de renovables, que incorpore tanto criterios de desarrollo socioeconómico, como criterios ambientales y paisajísticos, a la hora de seleccionar los emplazamientos más adecuados, dentro de las zonas con recursos renovables y posibilidades de la evacuación de la energía que se producirá.

Es pues imprescindible ahondar en la evaluación previa de planes que enmarquen estos proyectos, antes de que sea demasiado tarde, a través de una suerte de Directriz específica de Ordenación del Territorio, con vocación de visión integral. Pudiendo incluso plantearse el paralizar cautelarmente la aprobación de los proyectos, hasta contar con esta nueva planificación territorial.

En dicho plan estratégico, se debería incorporar junto con el modelo energético por el que se apuesta, modelos de protección del paisaje, y de protección de la biodiversidad, con una suerte de “Mapa de sensibilidad ambiental”, que zonifique qué zonas deben ser, por sus valores ambientales y/o paisajísticos, excluidas o limitadas para la planificación de estos grandes proyectos de renovables, como los espacios protegidos de la Red Natural 2000.

https://interjuez.es/2021/01/25/principio-de-no-regresion-ambiental-en-la-jurisprudencia-del-tribunal-constitucional/

https://interjuez.es/2021/01/27/aerogeneradores-y-accion-popular/

Y partiendo pues de la premisa de que los proyectos de energía renovables tienen impactos ambientales positivos, de carácter socioeconómico y de carácter ambiental (por su contribución a la des carbonización y electrificación de la economía), hay que poner en la balanza estos impactos junto a los impactos ambientales y paisajísticos negativos de los grandes proyectos de energías renovables (tanto afecciones al medio natural y al paisaje, como afecciones al medio socioeconómico vinculadas a la afección al turismo, a la calidad de vida, etc…); la estrategia territorial debe dar lugar a la implantación de procedimientos de compensación de los impactos ambientales negativos, basados en la premisa de que “quien contamina paga” (Artículo 191 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea).

Sin olvidar también la Ley 26/2007, de responsabilidad medioambiental, se debe plantear también la exigencia en la aprobación de grandes proyectos, de la firma de convenios de colaboración con las empresas explotadoras, en aras a incorporar la investigación de nuevas medidas tecnológicas, por ejemplo de monitorización y protección de aves, para mitigar los impactos ambientales de colisión, pudiendo llegar a establecerse, incluso, paradas biológicas cíclicas.

5 – El Consejo de Protección de la Naturaleza de Aragón, ha realizado unas recomendaciones específicas sobre el contenido de los estudios ambientales parques eólicos y plantas solares, y sus líneas e infraestructuras de evacuación, que entiendo son muy adecuadas, y que parten de que se observan carencias en la normativa de planificación de la gestión en esta materia, así:

En relación con el uso de variables ambientales para el establecimiento de limitaciones, se echa en falta que determinados ámbitos de especies amenazadas no tengan todavía planes de conservación aprobados y reglados, como el alimoche o el milano real, y otras aves esteparias.

Se tiende a citar en los estudios las áreas críticas para especies esteparias, pero éstas no suelen tener respaldo legal, amparado en un plan que establezca incompatibilidades o limitaciones a las afecciones a estas especies, ni propuestas de gestión de las mismas, debiéndose aprobar a la mayor brevedad posible planes de conservación y recuperación de especies amenazadas.

En cuanto a la tramitación de proyectos de energías renovables, se recomienda que el promotor del proyecto tramite de forma conjunta todos los elementos de cada proyecto, es decir, los parques eólicos o plantas solares fotovoltaicas, junto a sus infraestructuras de evacuación, sean individuales o colectivas, incluyendo las Subestaciones eléctricas. Se deberá evitar el fraccionamiento de los proyectos, que implica una pérdida de visión de conjunto de los impactos ambientales y de sus efectos sinérgicos y acumulativos. El fraccionamiento de proyectos está contemplado en la Ley 21/2013 de Evaluación de Impacto Ambiental, como un fenómeno a evitar.

En la fase de planificación de proyectos de energías renovables y los estudios de alternativas, se deben valorar igualmente alternativas parciales, que afecten a tramos concretos del proyecto (accesos menos impactantes, ubicaciones de apoyos y otros elementos, etc…). Es habitual en los EIA encontrar alternativas a tramos enteros del proyecto, pudiendo existir alternativas parciales, que mejoren tramos muy concretos que reduzcan el impacto final del proyecto. Superficies de interés afectadas en el trazado previsto y en las alternativas reubicar estos elementos en zonas de menor valor ambiental. O en zonas más accesibles, si tal opción es técnicamente viable.

El procedimiento para la selección del emplazamiento óptimo para la instalación prevista, debe ser coordinada entre las empresas de ingeniería y de consultoría ambiental.

El análisis territorial debe analizar diferentes variables para evitar de antemano incluir en la zona de actuación espacios ambientalmente sensibles. Ponderando negativamente aquellas zonas con valores ambientales destacados, por sus formaciones vegetales, hábitats de interés comunitario, fauna, espacios protegidos, zonas de cortados, elementos de interés público (vías pecuarias, Montes de Utilidad Pública, cauces fluviales del Dominio Público Hidráulico, etc…) y ponderando positivamente, otros impactos como el desarrollo socioeconómico de una zona desfavorecida, etc.

El paisaje debe ser considerado como un valor por sí mismo, ya que las implicaciones del paisaje van más allá de su valor ambiental o natural, debiendo partirse de Mapas del Paisaje, conforme el Convenio de Florencia.

Sobre la accesibilidad a las zonas seleccionadas para los proyectos, con caminos principales y secundarios a cada apoyo (aerogenerador o poste eléctrico) o al PSFV. Es habitual ver en los EIA que la definición de los accesos no es lo suficientemente detallada o no se han valorado alternativas a cada acceso en el caso de afectar a la vegetación natural, por ejemplo.

Se deben analizar los accesos y sus alternativas, utilizando lógicamente los caminos existentes, con técnicas de bioingeniería para la generación de perfiles y firmes de caminos, utilizando en lo posible materiales presentes en la zona, primando el pisoteo de la maquinaria (impacto temporal y reversible), sobre la construcción de caminos permanentes que suponen una alteración del suelo y sus perfiles edáficos irreversible.

En todos los casos se deben cuantificar las superficies de vegetación natural alterada, diferenciando entre el tipo de alteración, superficie y tipo de formación vegetal afectada.

Sobre un mayor rigor en el trabajo de campo y sus directrices metodológicas, se considera que hay carencias en cuanto a los estudios de fauna y flora, y se citan, por ejemplo, los elementos básicos que deberían contener los estudios de poblaciones de aves en el entorno, con un estudio de ciclo anual completo de 12 meses, no fragmentando ciclos en dos, comenzar los censos a mitad del ciclo reproductivo; ha de cubrir toda el área de estudio, valorando figuras de protección cercanas, áreas sensibles, etc.

La fragmentación de proyectos no debería ser asumible.

Cada área de estudio ha de tener un número mínimo de visitas, para generar un análisis estadístico fiable.

Contener un análisis espacial, valorando el vuelo de las aves en las áreas sensibles.

Han de contener metodologías de censo replicables durante la fase de explotación.

Estudio específico de los murciélagos.

Realizar transectos para diferentes tipologías de hábitats.

Metodologías específicas diseñadas para el seguimiento de cada una de las especies amenazadas.

En cuanto a información sobre flora y hábitats, y otros grupos faunísticos, se suele incorporar a los EIA datos oficiales de los Hábitats de Interés Comunitario, o de cuadrículas 1×1 de flora o fauna catalogada; pero debe ser contrastada y completada en campo. También suele incorporarse presupuestos de prospecciones de especies catalogadas a realizar a futuro, cuestión que debería de ejecutarse en la fase de elaboración del propio EIA.

Sobre medidas preventivas, correctoras y compensatorias, se deben primar las medidas preventivas frente a las correctoras y estas frente a las compensatorias.

Las medidas correctoras establecidas por las empresas consultoras deben ser eficaces y concretas, pudiendo afectar a parte de las instalaciones, evitando si así se precisa la construcción durante los periodos sensibles para las especies, establecer zonas excluidas de las intervenciones por presencia de especies catalogadas, buscando alternativas y soluciones reales y efectivas para evitar afectar a estos valores.

Las empresas promotoras y fabricantes deben seguir apostando por los proyectos de I+D+i relativos a la incorporación de tecnología para la prevención de accidentes de fauna, con empleo de la mejor tecnología disponible validada en el mercado, para evitar estos impactos ambientales. Se debe apostar por incorporar medidas compensatorias que generen espacios suficientemente amplios, en zonas aledañas a los proyectos o en sectores donde la fauna que utilizaba y habitaba estos espacios, pueda desplazarse creando las condiciones óptimas de hábitat para su asentamiento. Por ejemplo, con creación de nuevas colonias de cría en zonas algo más alejadas de zonas potencialmente peligrosas con parques eólicos o con líneas eléctricas, y para especies de aves esteparias, utilizar zonas de eriales o paisajes agrícolas mixtos, con muros de piedra, setos, zonas húmedas (bebedores, charcas para aves y anfibios), y se hará de forma coordinada con otros proyectos.

Plantea el Consejo finalmente, como complemento interesante, la participación de las grandes empresas eléctricas en proyectos de custodia del territorio, y en colaboración con asociaciones o entidades, cogestionar estos nuevos espacios de forma integral, para aprovechar otros posibles usos compatibles.

6 – CONCLUSIONES.

Un deseable plan o directriz de ordenación territorial y evaluación ambiental estratégica, debería marcar unos contenidos mínimos que deben tener los Estudios de Evaluación o Impacto Ambiental, como:

Cumplir con la jerarquía de importancia en el diseño de las medidas, favoreciendo evitar los impactos negativos primero, con aquellas medidas preventivas, previo al diseño de medidas correctoras, y siendo las últimas las compensatorias.

Diseñar medidas específicas para cada una de las especies amenazadas identificadas, y para cada impacto detectado, empleando medidas específicas que hayan sido anteriormente testadas en estudios científicos previos.

Las medidas compensatorias, siempre son la última opción, solo en aquellos casos en los que persistan impactos residuales.

Sobre el plan de vigilancia ambiental posterior, hay que comparar los resultados obtenidos del EIA con la realidad durante el ciclo de vida del proyecto y ejecutar las medidas correctoras adecuadas en caso de que haya impactos que no hayan sido identificados durante el periodo de Evaluación de Impacto Ambiental.

Así monitorizar los impactos residuales y el funcionamiento de la aplicación de medidas correctoras en el tiempo, con seguimiento temporal suficiente de la fauna, de la misma forma que se supone de hizo el seguimiento previo a las obras, y con estudios de seguimiento durante la fase de explotación, que empleen metodologías estandarizadas.

Seguimientos de mortalidad incluyendo tanto los parques eólicos, las plantas fotovoltaicas, las líneas de evacuación y las Subestaciones.

Los informes resultantes de los Plantes de vigilancia deberían de estar disponibles de manera pública, así como los informes / fichas de inspección ambiental, con auditorías ambientales durante el ciclo de vida útil de los proyectos.

En función de los resultados, debería darse lugar a la posibilidad de medidas correctoras severas, como paradas de aerogeneradores, modificación de su localización etc.

El objetivo final es valorar los efectos sinérgicos y acumulativos de los proyectos de energías renovables, y conocer el impacto real que sufriría el medio con la implantación de varias plantas de energía renovables y sus correspondientes infraestructuras en un mismo ámbito geográfico.

Los términos de impactos sinérgicos y acumulativos definidos en la Ley 21/2013 y la Directiva 2011/92/UE, se refieren a la acumulación de los efectos con otros proyectos.

Los estudios sinérgicos se refieren a la concurrencia de varios proyectos de energías renovables en una misma zona de influencia, estableciendo un ámbito geográfico, objeto del estudio de sinergias, suficientemente amplio.

Determinar los proyectos relevantes para el análisis de los efectos sinérgicos de los impactos ambientales en relación con el proyecto concreto evaluado tanto proyectos ejecutados como expectantes.

Conocer el punto de partida ambiental, y definir, valorar y analizar, desde el punto de vista ambiental, los posibles efectos sinérgicos y acumulativos de la implantación de varios proyectos en el mismo ámbito geográfico o zona de influencia.

– Sobre el impacto real socioeconómico.

Es habitual que los EIA presenten una valoración positiva de los efectos de estos proyectos de energías renovables en positivo, ya que contribuyen a crear puestos de trabajo, permanentes y temporales, reactivas la economía local de forma temporal en la fase de construcción, afectando positivamente a las zonas donde se implanten, incremento de las rentas locales por arriendo de terrenos, etc.

Sin embargo, no es fácil encontrar valoraciones cuantificadas en cuanto a la hipoteca que implica la instalación de este tipo de proyectos sobre otras actividades económicas en las zonas afectadas y con otras vocaciones de desarrollo socioeconómico. Es el caso de proyectos en zonas con interés turístico, donde el sector terciario es importante y donde los municipios están apostando por el desarrollo del turismo rural y el paisaje, y no por otras actividades económicas como el sector porcino o las energías renovables a gran escala.

Aún añadiría a estas importantes recomendaciones del Consejo Aragonés, lo relativo a establecer también criterios de reciclaje y restauración, para una futura retirada de elementos materiales de los PE y PSFV, en casos, por ejemplo, de avería o agotamiento estructural, así como para la restauración, parcial, temporal total o definitiva, del territorio que los alberga, tras la eventual pérdida de funcionalidad de los parques eólicos y fotovoltaicos, ya sea por su final de vida útil o por cambios tecnológicos, que incorporasen de alguna forma el aval económico para disponer en su tiempo de medios para acometerlas, por supuesto a cuenta de los costes de su propia producción de energía, de forma similar a lo que sucede en el sector de actividades extractivas o minería y la restauración territorial.

¡Que viene el lobo!. Responsabilidad patrimonial de la Administración, ante «daños a» las especies protegidas y «daños por» las especies protegidas

Recientes resoluciones judiciales, parecen poner en una difícil tesitura a la Administración Pública, especialmente a la Autonómica, en su función por velar, por un lado por la conservación de las especies protegidas, como refiere así el Tribunal Supremo, en su Sala IIIª, con referencia por ejemplo a sentencia de fecha 23 de noviembre de 2020 (nº 1584/2020), sobre medidas de gestión cinegética del lobo al norte del Duero, y otras sentencias que también condenan (como el Tribunal Superior de Justicia de Castilla León) a la Administración por motivar, inducir, o directa o indirectamente causar daños – mortandad por caza excesiva – a especies protegidas, como también el lobo, pero al sur del Duero, donde no está permitida su caza por normativa europea.

Pero también son ya frecuentes sentencias que condenan a la Administración Autonómica, por daños a particulares en explotaciones ganaderas, por las especies protegidas, como otra vez el lobo, por falta de medidas de regulación y gestión que lo eviten, con independencia de ayudas que puedan establecerse.

En definitiva, hablamos de daños a los animales salvajes causados por los humanos; y también de daños causados a los humanos por los animales salvajes.

«The wolf is coming!»

PATRIMONIAL LIABILITY OF THE ADMINISTRATION, TO «DAMAGE TO» THE PROTECTED SPECIES AND «DAMAGE BY» THE PROTECTED SPECIES

Recent judicial decisions seem to put the Public Administration in a difficult position, especially the Autonomous Administration, in its function of ensuring, on the one hand, the conservation of protected species, as the Supreme Court thus refers, in its IIIrd Chamber, with reference, for example, to the judgment dated November 23, 2020 (nº 1584/2020), referring to measures for hunting wolf management north of the Duero, and other judgments that condemn (such as the Superior Court of Justice of Castilla León) the Administration for motivating, inducing or directly or indirectly causing damage – mortality due to excessive hunting – to protected species, as well as the wolf, but south of the Duero, where hunting is not allowed by European regulations.

But there are also frequent sentences that condemn the Autonomous Administration, for damages to individuals in livestock farms, for protected species, such as the wolf again, for lack of regulation and management measures that prevent it, regardless of aid that may settle.

Daños a los humanos por el lobo.

Así el Tribunal Supremo, Sala IIIª, en Sentencias de 2 de diciembre de 2019 y de 11 de febrero de 2020, admite la concurrencia de responsabilidad patrimonial de la Administración, por los daños y perjuicios causados a explotaciones ganaderas por fauna salvaje, en concreto, como no, por lobos, interpretando con ello el alcance del artículo 54.6 de la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad; el artículo 54 sobre garantía de conservación de especies autóctonas silvestres, en su apartado 6, dice que “sin perjuicio de los pagos compensatorios que en su caso pudieren establecerse por razones de conservación, con carácter general, las Administraciones públicas no son responsables de los daños ocasionados por las especies de fauna silvestre, excepto en los supuestos establecidos en la normativa sectorial específica”; redacción dada por la Ley 33/2015, de 21 de septiembre, por la que se modifica la Ley 42/2007, y que ha sido objeto de interpretación del Alto Tribunal, al entender que el inciso final contiene una excepción a la regla general del artículo que exime de responsabilidad patrimonial a la Administración pública por los daños ocasionados por las especies de fauna silvestre; “la excepción a la regla general establecida en el art. 54.6, que examinamos, no responde a una previsión expresa y completa que atribuya responsabilidad a las Administraciones Públicas por los daños causados por las especies de fauna silvestre […] sino a la existencia de una normativa sectorial por la que se sujeta de manera específica a determinada especie a algún régimen especial de protección, cuyo desarrollo y efectividad responde a la adopción por la Administración de concretas medidas y actuaciones, que hagan compatible, en la medida de lo posible, el régimen de protección con los derechos e intereses patrimoniales de los administrados, respondiendo la Administración de los daños causados por la gestión de este régimen de protección especial que el administrado no tenga el deber de soportar”.

Así, frente a desestimaciones presuntas de reclamaciones de responsabilidad patrimonial formuladas a la Consejería de Medio Ambiente, Administración Local y Ordenación del Territorio de la Comunidad Autónoma, por ataques de lobos a explotaciones ganaderas, se plantea el debate partiendo del marco normativo dado por la Directiva de Hábitats, por el que se establecen medidas para contribuir a garantizar la biodiversidad mediante la conservación de los hábitats naturales y de la fauna y flora silvestres. La citada Directiva, relaciona en su anexo II las especies de interés comunitario para cuya conservación es necesario designar zonas especiales, entre las que incluye al «canis lupus» (lobos). En el caso español, distingue entre las poblaciones españolas situadas al sur y al norte del río Duero, siendo únicamente las primeras las que merecen tal protección. Por su parte, en el anexo IV requiere una protección estricta, incluyendo a las poblaciones de lobos situadas al sur del río Duero, mientras que el anexo V, al enumera especies de interés comunitario cuya recogida en la naturaleza y cuya explotación puede ser objeto de medidas de gestión, es el que incorpora a las poblaciones de lobo situadas al norte del Duero.

A partir del marco europeo, la ley 42/2007, establece, entre otras, un conjunto de prohibiciones y garantías de conservación para las especies incluidas en el Listado de Especies de Protección Especial, merecedoras de una atención y protección particular, así como aquéllas que figuren como protegidas en directivas y convenios internacionales ratificados por España, fijando como protección genérica, para el caso de animales, cualquier actuación hecha con el propósito de darles muerte, capturarlos, perseguirlos o molestarlos, así como la destrucción o deterioro de sus nidos, vivares y lugares de producción, invernada o reposo; es tajante al prohibir la caza a las especies incluidas en el referido listado o, en general, a las prohibidas por la Unión Europea. En síntesis, las poblaciones de lobos situadas al sur del río Duero gozan de una específica e intensa protección que configuran el marco normativo señalado, a diferencia del tratamiento de este animal en las poblaciones situadas al norte del mismo río.

Su justificación viene dada por la concurrencia de un interés público relevante como es el medioambiental para la conservación y protección de la especie. Sin obviar, que esta necesidad de protección del medio ambiente debe articularse de manera adecuada con derechos como el de los ganaderos cuya actividad económica y medio de vida puede verse gravemente perturbada, suponiendo un conflicto entre las necesidades de protección del derecho de propiedad e, incluso, la libertad de empresa de quien tiene como medio de subsistencia la explotación de una instalación ganadera y las exigencias derivadas del régimen de especie protegida aplicable, en este caso, al lobo.

Para resolver el Tribunal hace un doble planteamiento. Bien si es preciso «… exigir una previsión expresa y completa que atribuya responsabilidad a las Administraciones Públicas por los daños causados por las especies de fauna silvestre» o si por el contrario, «… basta con que la normativa sectorial específica declare que una especie es tributaria de algún régimen especial de protección para entender que, si uno de sus ejemplares causa un daño, deba declararse la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas». Precisamente, la segunda interpretación es la que acoge por entender que “cuando se trata de especies animales que gozan de singular protección, por la concurrencia de un interés público relevante como es el medioambiental para la conservación y protección de la especie, ello determina que los particulares no puedan adoptar sus propias medidas, pues corresponde a la Administración adoptar aquellas más adecuadas para la conservación del “canis lupus” en esa zona. No puede, por tanto, excluirse el régimen general de responsabilidad patrimonial previsto”.

Con la valoración del daño y perjuicio resultante, descuenta, eso sí, las ayudas ya recibidas por el ganadero de la Administración tendentes a compatibilizar la actividad ganadera con la existencia de poblaciones de lobos.

El Tribunal Supremo acoge el criterio de que en las poblaciones de lobo situadas al Sur del río Duero, en cuanto especie no susceptible de actividad cinegética, el nivel de protección e intervención de la Administración es tan acusado, que para los daños que causen hay que entender que le es de aplicación el régimen primario de responsabilidad patrimonial del artículo 106.2 de la Constitución, y ello porque los perjudicados no tienen el deber de asumir y soportar aquellos daños de forma individual, ya que en tales casos estaríamos ante perjuicios perfectamente identificados derivados de la protección que el ordenamiento encomienda a los poderes públicos sobre determinadas especies, en general, y sobre el lobo, en particular.

Es la propia Carta Magna la que precisa los principales elementos de la responsabilidad patrimonial de la Administración pública, a saber, lesión resarcible, imputación del daño a la actividad de la Administración, relación de causalidad y derecho del lesionado a ser indemnizado. A la vez que determina la remisión legal en sentido formal que se contiene en la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, precisando en su artículo 32 «Principios de la responsabilidad», apartado 1, que: «Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley» Este apartado ya precisa que sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar. Concretando que el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas». El elemento fundamental es la antijuridicidad del daño, que viene a configurar la lesión como indemnizable, antijuridicidad que no se refiere a la legalidad o ilegalidad de la conducta del sujeto agente que materialmente la lleva a cabo sino a esa falta de justificación del daño, es decir, a la inexistencia de una causa legal que legitime la lesión patrimonial del particular e imponga al mismo el deber de soportarla».

Delimitado el alcance general de la responsabilidad patrimonial, a partir de estos criterios generales, son precisamente éstos los que vienen a delimitar el alcance de la responsabilidad patrimonial de la Administración en relación con los daños ocasionados por las especies de fauna silvestre. El reconocimiento del derecho a pagos compensatorios por razones de conservación, es un concepto distinto de la responsabilidad patrimonial por los daños causados por las especies de fauna silvestre y, respecto de ésta, se sienta el criterio general de falta de responsabilidad de las Administraciones públicas y la excepción, aquí controvertida, de los supuestos establecidos en la normativa específica, lo que podría llevar a pensar, inicialmente, que la responsabilidad patrimonial solo podría exigirse en relación con concretos supuestos de perjuicios reconocidos en dicha normativa específica. Sin embargo, no es ésta la interpretación que a su juicio debe darse, partiendo, como reconoce, de la naturaleza y finalidad de la responsabilidad patrimonial y de los perjuicios que resultan indemnizables que ha de ponerse en relación con la existencia de un título que imponga al perjudicado la obligación de soportar la lesión patrimonial derivada de la actuación de la Administración.

En suma, entiende el Tribunal Supremo que aunque la responsabilidad no viene determinada por cualquier consecuencia lesiva relacionada con la actuación administrativa, lo que supondría convertir a la Administración en aseguradora universal de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, la excepción que el precepto realiza frente a esta regla general, una actividad administrativa sujeta a previsiones concretas y determinadas para el caso, cuyo desarrollo en cuanto incida de manera perjudicial en la situación patrimonial del administrado, constituye título de imputación de responsabilidad a la Administración, en cuanto no le venga impuesto el deber de soportar el daño. La concurrencia de un interés público como el medioambiental es el que lleva a la singular protección de determinadas especies animales en aras de la conservación y protección de las mismas pero a su vez determina que los particulares no puedan adoptar medidas y sea la Administración la obligada a adoptar las que resulten más adecuadas; la existencia de una normativa sectorial por la que se sujeta de manera específica a determinada especie a algún régimen especial de protección, cuyo desarrollo y efectividad responde a la adopción por la Administración de concretas medidas y actuaciones, que hagan compatible, en la medida de lo posible, el régimen de protección con los derechos e intereses patrimoniales de los administrados, respondiendo la Administración de los daños causados por la gestión de este régimen de protección especial que el administrado no tenga el deber de soportar.

Daños causados por los humanos a los lobos.

Interesante, por lo novedosa en la fijación de una indemnización económica para costear programas de recuperación poblacional, y no tanto por la legitimación contencioso – administrativa de asociaciones ambientales contra disposiciones generales, planes anuales de caza y actos administrativos al respecto de prácticas cinegéticas, es la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, de 12 de diciembre de 2019, Sala de lo Contencioso-Administrativo:

Una ONG pretende en el recurso, que se declare la nulidad de una resolución recurrida, una disposición de caza sobre el lobo, y de cuantas actuaciones se hayan llevado a cabo como consecuencia de su cumplimiento, y se condenase a la Administración a abonar una indemnización por los daños y perjuicios ocasionados a la fauna silvestre, por mortandad de lobos de manera injustificada.

En relación con la petición de indemnización que hace la ONG, la Sala parte de la obligación de reparar el daño consagrada en el artículo 45 CE, conectada directamente con el principio de “quien contamina paga” (artículo 191 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea). Y se detiene también para ello, en la previsión legal del artículo 31 de la Ley de la Jurisdicción Contenciosa, que permite no solo la declaración de que determinados actos administrativos no sean conformes a derecho sino también el reconocimiento de una situación jurídica individualizada.

Esta última pretensión, dice el Tribunal, no se reserva en exclusiva en favor de los titulares directos del derecho ni tampoco restringe las formas en las que puede satisfacerse dicha pretensión.

En definitiva, la Sala justifica la legitimación activa de la ONG para la defensa de derechos e intereses legítimos colectivos (Ley 27/2006), así como para pretender el reconocimiento de una situación jurídica individualizada.

Pero muy importante a tener en cuenta: La indemnización no debe ser percibida directamente por la ONG, como parte actora en el recurso, porque si bien es la Administración la causante del daño al medio ambiente es a ella a quien corresponde asimismo velar por la utilización de los recursos naturales, ya que su posición constitucional sigue siendo la misma.

Por tanto, corresponde a la propia Administración destinar la indemnización reconocida a la presentación de un programa que comprenda las actuaciones necesarias para la recuperación del lobo ibérico, su conservación y divulgación de la importancia de la especie. Programa que deberá especificar las concretas actuaciones que se llevarán a cabo, duración, coste y financiación.

Otro de los puntos clave de esta sentencia es haber considerado a la Asociación Ecologista no solo legitimada para la defensa de los intereses colectivos sino para perseguir el reconocimiento de una situación jurídica individualizada en los términos del artículo 31 de la Ley de la Jurisdicción. De ahí que su derecho a la tutela judicial efectiva se extienda hasta conseguir la reparación del daño causado a través de la indemnización. La Sala viene a asimilarlo a la indemnización que se exige a un infractor por los daños ocasionados a las especies cinegéticas que deberá percibir la persona o entidad titular de los terrenos cinegéticos donde se cometió la infracción. Pero, por otra parte, la Sala justifica por qué esa indemnización no debe ser percibida directamente por la asociación. Al efecto, entiende que la Asociación no actúa en interés propio sino en defensa de un interés colectivo, y en segundo lugar porque sigue siendo la Administración quien tiene la obligación de velar por la utilización racional de los recursos naturales en los términos establecidos en el artículo 45.2 CE.

¡Lo dicho, difícil tesitura para la Administración, a la hora de regular, y cómo, medidas de gestión sobre el lobo!.

La acción popular y la caza

Las Asociaciones Ecologistas y su legitimación ante la Jurisdicción Contencioso – Administrativa, para personarse, y recurrir, actos y disposiciones generales de la Administración en materia de caza o cinegética.

Glosando la sentencia de la Sala IIIª del Tribunal Supremo, de fecha 23 de noviembre de 2020 (nº 1584/2020), obtenemos un criterio, por decirlo de algún modo, “amplio”, en la concesión a Asociaciones sin ánimo de lucro, con objeto asociativo de defensa ambiental, de legitimación para entablar recurso y personarse en procedimientos de Recurso Contencioso – Administrativo frente a actos y disposiciones de la Administración, en materia de caza o cinegética, y que algunos Tribunales Superiores de Justicia habían rechazado, por entender que la caza en sí misma, es materia que carecía de la consideración Ambiental que exige la Ley 27/2006, por la que se regulan los derechos de acceso a la información, de participación pública y de acceso a la justicia en materia de medio ambiente (incorpora las Directivas 2003/4/CE y 2003/35/CE).

POPULAR JUDICIAL ACTION AND THE HUNT

The Ecological Associations and their legitimacy before the Contentious-Administrative Jurisdiction, to appear, and appeal, acts and general provisions of the Administration in hunting matters.

Glossing the sentence of the IIIrd Chamber of the Supreme Court, dated November 23, 2020, we obtain a criterion, so to speak, “broad”, of the concession to non-profit associations, with an associative purpose of environmental defense, of legitimacy to file an appeal and appear in contentious – Administrative Appeal proceedings against acts and provisions of the Administration, in the matter of hunting or hunting, and that some Superior Courts of Justice had rejected, on the understanding that hunting itself, is matter that lacked the environmental consideration required by Law 27/2006, which regulates the rights of access to information, public participation and access to justice in environmental matters (incorporates Directives 2003/4 / CE and 2003/35 / CE).

Sobre esta cuestión de las acciones pública y popular en defensa del Medio Ambiente, en general, a partir del Convenio de Aarhus, las Directivas Europeas y nuestra Ley 27/2006, me remito como ampliación de argumentación, a los artículos de esta sección, en los enlaces:

https://interjuez.es/2020/05/04/la-accion-publica-en-defensa-del-medio-ambiente/

https://interjuez.es/2020/05/12/la-accion-publica-en-defensa-del-medio-ambiente-la-paradoja-de-que-el-unico-privado-de-la-accion-publica-ante-administraciones-y-tribunales-contencioso-administrativos-sea-precisa/

Pues bien, el TS, frente a sentencia de TSJ que rechaza dicha legitimación de una ONG Ambiental y su recurso y alegaciones, frente a disposiciones generales y vías de hecho de una Administración Autonómica ante la caza del lobo, dice que no puede compartir el criterio sobre la caza que se sostiene en la sentencia impugnada de dicho TSJ, a los ojos del convenio de Aarhus y la normativa europea y nacional.

El planteamiento del TSJ que revoca y casa, dice el TS, no responde a los términos de la relación “actividad cinegética – conservación de la especie”, que resulta entre otras disposiciones, del anexo V de la Directiva 92/43/CEE de Hábitats, cuando se relacionan las “Especies animales y vegetales de interés comunitario cuya recogida en la naturaleza y cuya explotación puede ser objeto de medidas de gestión”.

El caso concreto se refiere al lobo, siendo extrapolable al mundo de la caza en general como veremos enseguida, animal que constituye una especie de interés comunitario y como tal protegida, si bien, por el grado de protección al norte del río Duero, se permite la adopción de medidas de gestión, actividad cinegética, siempre que se mantenga la especie en un estado de conservación favorable y que no se comprometa su conservación, de manera que es la actividad cinegética la que se subordina a la conservación de la especie y no a la inversa, y por lo tanto, no puede considerarse ajena al ámbito del artículo 18.1 de la Ley 27/2006, pues incide y condiciona de manera directa del estado de conservación de la especie.

El TS recuerda su propia jurisprudencia sobre esta relación caza – medioambiente, en sentencia de 18 de mayo de 2020 (recurso nº 4878/17), y que se refería en tal caso a la caza de aves silvestres y la Directiva de Aves (artículo 7), y en la que establecía los siguientes criterios:

– Que la caza está permitida, pero de las especies expresamente enumerado en su Anexo II, y en el marco de la legislación nacional (artículo 148.1 y 11 de la CE, Ley 42/2007 de Patrimonio Natural y Biodiversidad y Leyes Autonómicas).

– Que tal posibilidad de la caza ha de situarse en el marco de las exigencias de la Directiva y las leyes, -atendiendo a las siguientes circunstancias:

El nivel de población de las especies.
Su distribución geográfica.
Su índice de reproductividad.

Con un claro límite cual es que la caza de las especies enumeradas “no comprometa los esfuerzos de conservación realizados en su área de distribución”.

Respeto a los principios “de una utilización razonable y de una regulación equilibrada desde el punto de vista ecológico de las especies de aves afectadas”.

Compatibilidad de la caza con las exigencias ecológicas, científicas y culturales, habida cuenta de sopesarlas con las exigencias sociales, económicas y recreativas.

Prohibición de la caza en las épocas de anidar, estados de reproducción y crianza, ni, por lo que a las especies migratorias se refiere, durante el trayecto de regreso hacia su lugar de nidificación.

Es decir, la actividad cinegética debe estar presidida, como vemos, por variados principios, unos ambientales y otros no, pero en especial el principio general de aprovechamiento sostenible y el control poblacional de la fauna silvestre, y responder con las demás exigencias ecológicas, científicas, culturales, económicas y recreativas que concurren.

Es decir, la caza está llamada a cumplir siempre un papel en la preservación de las especies en peligro de extinción y la sostenibilidad de muchas especies protegidas, actuado la caza, desde un aspecto negativo con el cumplimiento de las prohibiciones impuestas de artes o técnicas, tiempos, lugares y especies; como, podríamos decir, desde un aspecto activo o positivo, sirviendo la caza de otras especies más numerosas, como por ejemplo jabalíes o conejos, como un mecanismo regulador poblacional, de reducción selectiva, de estas, en protección de las otras, como ha sucedido en casos concretos con el urogallo o el oso pardo, especies en peligro de extinción.

Igualmente es necesario tener en cuenta otros aspectos no estrictamente ambientales, como la necesaria seguridad personal, por la peligrosidad que la caza implica intrínsecamente, sin olvidar la influencia de la caza en la seguridad vial, e incluso aspectos sanitarios, al presentar la caza también herramientas útiles, a modo de mecanismo de prevención de enfermedades (epizootias y zoonosis), por lo tanto, de salud pública y de seguridad alimentaria.

En la propia Directiva de Aves, se citan como elementos para adoptar decisiones y excepciones sobre la caza, la salud, la seguridad pública, la seguridad aérea, así como la prevención de perjuicios importantes a la agricultura, a los bosques, a la pesca y a las aguas, así como proteger la fauna y la flora.

Pues bien, con estos parámetros, difícilmente puede defenderse que la caza no participa de una naturaleza o perspectiva material, al menos en buena medida, ambiental, que es lo que la entidad recurrente invocaba, es decir la defensa de intereses medioambientales incluidos en la Ley 27/2006.

En definitiva el TS zanja la cuestión, entendiendo que el interés casacional reside en que las personas jurídicas (ONGs Ambientales), comprendidas en el artículo 23 de la ley 27/2006, de 18 de julio, sobre acceso a la información, de participación pública y de acceso a la justicia en materia de medioambiente, si tienen legitimación para el ejercicio de la acción popular, en asuntos medioambientales, del artículo 22 de la misma Ley, en el caso de especies cinegéticas, como lo era en este caso concreto del lobo al Norte del río Duero, y que de acuerdo con la legislación que resulta aplicable a la especie, no puede condicionarse el reconocimiento de dicha legitimación, a que se constate un problema de mantenimiento de la población.

Aerogeneradores y acción popular

Que existe bastante consenso en la necesidad de potenciar la generación de energía, igual que racionalizar su consumo en general, en base a fuentes renovables, parece claro, como una exigencia de la “descarbonización” de nuestra economía, a fin de minimizar la emisión de gases de efecto invernadero que ocasionan el calentamiento global y el cambio climático; pero claro está, inevitablemente ello va unido a la proliferación, mientras así esté el estado de la técnica, de “Parques Eólicos”, con multitud de grandes aerogeneradores que inundan, e inundarán, nuestros paisajes.

Así, la actividad industrial, la política energética y su mercado, se encuentra en plena efervescencia con multitud de proyectos e instalaciones que se compran y venden entre empresas, muchas veces con grandes fondos de inversión detrás. El trasiego es sobresaliente en este sector, con implicaciones viarias, urbanísticas, industriales, constructivas, instalaciones, tendidos eléctricos, subestaciones, etc. Ya otra cosa es, una vez puesto en marcha un parque eólico, los puestos de trabajo y beneficios a qué plazo, deje en los entes locales que los alberguen.

Pero si la lucha contra el cambio climático debe ser una aspiración global, también lo tiene que ser, a niveles más locales, aunque con indudable trascendencia general, el control de los lugares “a sacrificar” con estos parques eólicos presidiendo el paisaje, y causando otros problemas ambientales que se están comenzando a constatar, como es no solo el impacto visual o paisajístico, sino también los daños a los animales silvestres, en especial aves y murciélagos.

De hecho se está produciendo una considerable movilización social al respecto de filtrar o cribar estos proyectos, y los lugares donde se asientan o quieren asentarse; y ello comienza a tener reflejo también en la actividad jurisdiccional, a la hora de exigir, ante los Tribunales, a la Administración, el velar porque los instrumentos normativos y los procedimientos de declaración de impacto ambiental, sean escrupulosos en conciliar los valores que pueden entrar en conflicto, y que aunque es cierto que el sector eléctrico de renovables, tiene un claro componente ambiental, es notorio que también lo tiene industrial, económico – productivista e incluso especulativo, frente a la protección de la biodiversidad. Debe procurarse el interés general, como establece el artículo 103 de la Constitución, siendo los actos, o la inacción, de la Administración, objeto de control jurisdiccional (artículo 106 CE), pudiendo las ONGs Ambientales acudir a los Tribunales, merced a lo previsto en Textos internacionales y europeos, traspuestos en nuestra Ley 27/2006, sobre los derechos de información, participación y acceso a la justicia en materia ambiental, en defensa de conciliar estos valores, y cuando y donde puede o no debe instalarse un parque eólico.

Pues bien, partiendo de la legitimación judicial de las Asociaciones Ambientales o ecologistas, merced a la llamada acción popular (https://interjuez.es/2020/05/04/la-accion-publica-en-defensa-del-medio-ambiente/), y con motivo de recurso de estas contra una resolución administrativa que aprueba un proyecto, en este caso un proyecto previo modificado, de parque eólico en terrenos calificados como espacio natural protegido de la Red Natura 2000 (https://interjuez.es/2021/01/25/principio-de-no-regresion-ambiental-en-la-jurisprudencia-del-tribunal-constitucional/); una Sala de lo Contencioso Administrativo de Tribunal Superior de Justicia, ha dictado sentencia de fecha 11 de diciembre de 2020, anulando tal proyecto, por entenderlo incompatible con la preservación de los valores ambientales que alberga el espacio, y en base a los consagrados principios de precaución y de no regresión ambiental y planificadora.

La sentencia parte de que el documento de orientación de la Comisión Europea para desarrollo de energía eólica y Natura 2000, señala que al igual que otros usuarios del suelo, el sector eólico debe enmarcarse dentro de la legislación medioambiental y de la UE, en la que se incluyen las Directivas de Hábitats y Aves, teniendo ambas Directivas por objeto la conservación de los hábitats europeos más valiosos y amenazados, y , en particular, se exige a los Estados miembros que designen las zonas fundamentales para su conservación, zonas que se conocen como lugares Natura 2000 y forman parte de una red europea de espacios, denominada Red Natura 2000, y en tales lugares las Directivas exigen que los planos, proyectos de “desarrollo” se lleven a cabo de manera que no afecten negativamente a la integridad del lugar Natura 2000, estableciendo el artículo 6 de la Directiva de Hábitats, el procedimiento para autorizar planes o proyectos en un lugar Natura 2000, prestando especial atención a la necesidad de basar las decisiones en información y conocimientos científicos sólidos, necesidad de una ordenación estratégica del territorio, elaboración de mapas de sensibilidad de la vida silvestre que identifiquen las zonas en que los proyectos de Parques Eólicos, que puedan constituir un riesgo, aun bajo, para la vida silvestre y naturaleza, planificando estratégicamente el impacto de los Parques Eólicos, para identificar y reducir el impacto de conflictos, evitándose durante el proceso de autorización recoger una evaluación incompleta del impacto, siendo importante la consulta y diálogo con expertos en medio ambiente desde las primeras etapas, para encontrar soluciones que minimicen o eviten en la medida de lo posible efectos negativos sobre lugares Natura 2000.

Y es que el proceso de implantación de un parque eólico por las empresas promotoras, no es inocuo con el medio ambiente, las lesiones ambientales se están produciendo constantemente, existiendo un gran vacío legal en materia ambiental, en la que se amparan las empresas energéticas para llevar adelante sus proyectos, y la administración competente en energía viene tendiendo a una interpretación tremendamente productivista, asumiendo sin problemas que el incremento de potencia y la producción eólica eran netamente positivas en términos ambientales, al margen del modo en cómo se posibilitase dicho incremento.

Pero al planificar las energías renovables en su desarrollo, no acaba de incorporarse, como eje central, la variable ambiental, perjudicándose la percepción social sobre el uso de energías renovables, que deriva de la contradicción manifiesta entre un discurso pseudoecologísta en las motivaciones que se expresan en la normativa que ampara las autorizaciones de parques eólicos, y las disposiciones que regulan su uso, situación que se agrava cuando la sociedad no tiene canales para la participación en el desarrollo de las renovables, quedando relegados a un papel pasivo, de afectados, frente a un papel activo, de agresores y beneficiarios, de las empresas o administración, siendo algunos de los efectos de la inexistencia de una política sectorial global en relación a los asentamientos eólicos.

Es defendible por ello, que los parques eólicos estén vetados en zona de protección de la Red Natura, y que el impulso de la energía eólica deba de planificarse, evitando toda posible interferencia para la cercanía, o incluso eventual ampliación de la Red Natura, salvando el impacto visual por parques eólicos en las proximidades de un LIC; sin que puedan situarse los parques eólicos en su interior o perímetro de influencia, y es que las especies a proteger no entienden de planeamientos o fronteras, por lo que las zonas ecológicamente más relevantes han de obtener una protección íntegra, sin que pueda haber espacios protegidos rodeados de molinos de viento, siendo la filosofía de la UE sobre la Red Natura la que debe ser una “red ecológicamente coherente” con espacios y hábitats representativos de cada territorio y no una serie de LICS o ZEPAS aisladas, rodeados de polígonos industriales, garantizando así la “viabilidad ecológica”, pues las especies no entienden, como se dice, de límites administrativos.

Esta jurisprudencia en realidad no es más que la lógica aplicación de los criterios de evaluación de impacto ambiental, que se exige de toda zona protegida y su área de influencia, preservando los valores ambientales, y en concreto la biodiversidad, con los que difícilmente puede conciliarse la presencia de aerogeneradores.

Principio de “no regresión ambiental”, en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

Sentencia 134/2019 de 13 de noviembre de 2020

Urbanismo y Zonas de la Red “Natura 2000”

Con motivo de una cuestión de inconstitucionalidad presentada por una Sala de lo Contencioso Administrativo de un Tribunal Superior de Justicia, en relación con un precepto de ley autonómica de Ordenación del Territorio y Urbanismo, introducido por reforma, que admite autorizar instrumentos de planeamiento y proyectos urbanísticos, mediante procedimientos de “homologación” de transformaciones urbanísticas, anteriormente denegadas, de suelos encuadrados en zonas designadas como integrantes de la Red Natura 2000, ante declaraciones de utilidad pública hechas por la propia Autoridad Administrativa Autonómica, a fin de exceptuar su carácter no urbanizable; el Tribunal Constitucional declara la inconstitucionalidad de dicho precepto legal, por vulnerar la jerarquía normativa y el principio de competencias básicas, así como los valores de preservación ambiental, reflejadas tanto en la normativa de las Directivas europeas y la Constitución, como en la legislación básica del estado que las traspone.

El criterio, en relación con suelos no urbanizables de este tipo y categoría “Red Natura 2000”, no puede participar sin más de los mismos criterios de autorización especial, frecuentes en las legislaciones autonómicas, de posibilitar usos urbanísticos de tales suelos, siendo en estos, o debiendo ser, mucho más restrictivos.

Principle of «environmental non-regression», in the jurisprudence of the Constitutional Court

Judgment 134/2019 of November 13, 2020

Urban Planning and Areas of the «Natura 2000» Network

On the occasion of a matter of unconstitutionality presented by an Administrative Litigation Chamber of a Superior Court of Justice, in relation to a precept of regional law on Land Management and Urban Planning, introduced by reform, which admits authorizing planning instruments and urban projects , through «homologation» procedures of urban transformations, previously denied, of land framed in areas designated as members of the Natura 2000 Network, before declarations of public utility made by the Autonomous Administrative Authority itself; The Constitutional Court declares the unconstitutionality of said legal precept for violating the normative hierarchy and the principle of competence, reflected both in the regulations of the European Directives, and in the basic legislation of the state that transposes them.

The criterion in relation to undeveloped land of this type and category cannot participate without more than the same criteria of special authorization, frequent in regional legislation, of urban uses of such land, being much more restrictive.

Recordemos, dice el TC en la sentencia analizada, que el Suelo no urbanizable protegido puede serlo por tres razones principales:

– De protección “ambiental, natural, paisajística, cultural o de entorno”;

– De protección “estructural” y;

– De protección “de estructuras y equipamientos”.

La eventual homologación normativa de los instrumentos de ordenación territorial y urbanística, que afecten a unos suelos y valores, u otros, no puede ser exactamente igual en cada caso, según el alcance, naturaleza y normativa de la que arranca dicha protección, siendo más severa para los casos en que dichos suelos se encuentren en las delimitaciones de los espacios que conforman las Zonas de Especial Conservación de la Red Natura 2000.

El objeto sobre el que versó el proceso judicial, del que trae causa esta cuestión de inconstitucionalidad, no es otro que el acto administrativo de homologación – autorización, de las actuaciones urbanísticas realizadas en unos terrenos controvertidos, encuadrados en la Red Natura 2000, y que se buscaba poder urbanizar.

El órgano judicial que entabló la cuestión, lo hizo para saber si la homologación del proyecto urbanístico anhelado por Administración y promotores, declarado de interés regional de referencia para facilitarlo, fundamentado en los preceptos legales cuestionados, es conforme a la Constitución, para poder tomar, después, una decisión sobre la ejecución de la sentencia firme pronunciada en un momento anterior, sobre anulación del proyecto urbanístico. Habiéndose instado por la Administración Autonómica y los promotores urbanísticos, la inejecución de la sentencia Contenciosa que había anulado el proyecto, por la nueva imposición legal de la reforma posterior a esa sentencia, y precisamente a causa de la homologación introducida por esta reforma legal posterior; lo que solicita el órgano judicial de ese Tribunal, es que determine si los preceptos de la Ley cuestionados, sobre la que aquella homologación se apoya, son conformes o no a la Constitución, para pronunciarse después sobre la ejecución de su sentencia.

Se recuerda por el TC, que las normas legales pueden incurrir en vicio de inconstitucionalidad mediata o indirecta, es decir, derivado, no de las prescripciones establecidas en la propia Constitución, sino de los preceptos aprobados por el Estado en su aplicación, y cuando confluyan competencias no solo propiamente urbanísticas (que primordialmente son autonómicas, artículo 148. 1. 3ª CE), sino también ambientales, que son competencia de carácter estatal básico (artículo 149. 1. 23 CE), y que las Comunidades Autónomas pueden desarrollar siempre hacia mayor nivel de protección y no menos.

Y en relación con las situaciones básicas del suelo, está en la situación de suelo rural o no urbanizable, lo que se define como:

El suelo preservado por la ordenación territorial y urbanística de su transformación mediante la urbanización, que deberá incluir, como mínimo, los terrenos excluidos de dicha transformación por la legislación de protección o policía del dominio público, de la naturaleza o del patrimonio cultural, los que deban quedar sujetos a tal protección conforme a la ordenación territorial y urbanística por los valores en ellos concurrentes, incluso los ecológicos, agrícolas, ganaderos, forestales y paisajísticos, así como aquellos con riesgos naturales o tecnológicos, incluidos los de inundación o de otros accidentes graves, y cuantos otros prevea la legislación de ordenación territorial o urbanística.

Pero ello no impide, no de forma absoluta, una utilización del suelo rural o no urbanizable, de forma, eso sí, que se garantice la preservación de los valores de referencia por los que se considere no urbanizable, ante la alteración del estado natural u original de los terrenos, y que la legislación expresamente autorice. Se distingue entre suelo no urbanizable “genérico” o de “especial protección”, como hace incluso el Código Penal en su artículo 319.

Y la regla general para los de especial protección, es que solo podrá alterarse la delimitación, cuando sean espacios naturales protegidos o de los espacios incluidos en la Red Natura 2000, reduciendo su superficie total o excluyendo terrenos de los mismos, cuando así lo justifiquen los cambios provocados en ellos por su evolución natural, científicamente demostrada. La alteración deberá someterse a información pública, que en el caso de la Red Natura 2000 se hará de forma previa a la remisión de la propuesta de descatalogación a la Comisión Europea, y la aceptación por esta de tal descatalogación. Así se deduce claramente de las normas legales estatales (Ley 42/2007, principalmente), que traspone las Directivas Europeas de Hábitats y de Aves.

Además, no eximirá ello del cumplimiento de las normas adicionales de protección que establezca la legislación sectorial aplicable, según los casos.

Pues bien, retomo, para que incurra una norma legal autonómica en inconstitucionalidad mediata o indirecta, la norma estatal vulnerada por la ley autonómica debe de ser, en el doble sentido material y formal, una norma verdaderamente básica, y, por tanto, dictada legítimamente al amparo del correspondiente título competencial que la Constitución haya reservado al Estado, y, segundo, que la contradicción entre las normas estatal y autonómica sea efectiva e insalvable por vía interpretativa.

Las “Situaciones básicas del suelo”, y la “utilización del suelo rural”, son básicos, en cuanto resulten ser normas mínimas de protección ambiental (artículos 45 y 149.1.23 CE), así como desde otra perspectiva ya no ambiental, como las condiciones básicas en el ejercicio del derecho de propiedad sobre el suelo (art. 149.1.1. CE), específicamente sobre el rural (STC 141/2014 y STC 57/2015).

Así la exclusión del proceso urbanizador, decisión del legislador estatal ambiental, que responda a la atribución a dichos terrenos de unos valores medioambientales que justifican un régimen de especial protección, a la vez responde al mandato constitucional (art. 45.2 CE), y por ello entra de lleno en las competencias básicas del Estado.

El legislador estatal, al amparo del art. 149.1.23 CE, puede graduar ese nivel de protección permitiendo, ciertas transformaciones urbanísticas y pudiendo no exigir una determinada y concreta clasificación, que corresponderá realizar al planificador territorial o urbanístico autonómico, pero imponiéndose en todo caso la prevalencia de la planificación ambiental, al hilo de la del Estado, también básica, de la Ley 42/2007 de Patrimonio Natural y Biodiversidad.

Desde la perspectiva de los usos posibles en los terrenos especialmente protegidos, esta protección alcanzará aún mayor intensidad, si cabe, en el caso de los espacios naturales especialmente protegidos incluidos en la Red Natura 2000; la alteración de los citados espacios naturales solo podrá producirse con los siguientes requisitos: i) que se produzcan cambios que traigan causa de la evolución natural del espacio y sean de la suficiente entidad como para justificar la alteración; ii) que se demuestre científicamente que dichos cambios responden a la evolución natural del espacio; y iii) que la alteración se someta a información pública que, en el caso de la Red Natura 2000, se hará de forma previa a la remisión de la propuesta de descatalogación a la Comisión Europea y la aceptación por esta.

Son reglas de protección del medio ambiente que, por razones de interés general, el legislador estatal ha considerado, legítimamente, que ha de ser común a todo el territorio nacional. Tratándose de una norma mínima de protección medioambiental que las comunidades autónomas no pueden rebajar.

Recordemos que la red ecológica europea Natura 2000 es un sistema coherente de protección medioambiental compuesto por los lugares de importancia comunitaria (LICs), hasta su transformación en zonas especiales de conservación (ZECs), y las zonas de especial protección para las aves (ZEPAS), creación del Derecho de la Unión Europea. Esta red ecológica europea de zonas especiales de conservación con la denominación de Red Natura 2000, se introdujo por Directiva 92/43/CEE, de conservación de los hábitats naturales, y la de conservación de las aves silvestres, Directiva 2009/147/CE; ambas Directivas están hoy incorporadas, como antes he dicho, al Derecho español por la Ley 42/2007 de Patrimonio Natural y Biodiversidad.

Evitar en los espacios de la Red Natura 2000 el deterioro de los hábitats naturales y de los hábitats de las especies, es la regla general por tanto que preside el ordenamiento jurídico, y así, la Ley 42/2007, exige:

“Cualquier plan, programa o proyecto que, sin tener relación directa con la gestión del lugar o sin ser necesario para la misma [como sería el complejo turístico que originó la controversia del proceso y la cuestión de inconstitucionalidad de la ley autonómica que intentó facilitarlo], pueda afectar de forma apreciable a las especies o hábitats de los citados espacios, ya sea individualmente o en combinación con otros planes, programas o proyectos, se someterá a una adecuada evaluación de sus repercusiones en el espacio, que se realizará de acuerdo con las normas que sean de aplicación, de acuerdo con lo establecido en la legislación básica estatal y en las normas adicionales de protección dictadas por las comunidades autónomas, teniendo en cuenta los objetivos de conservación de dicho espacio”; evaluación que tiene por objeto velar por que la actuación solamente pueda ser autorizada “tras haberse asegurado de que no causará perjuicio a la integridad del espacio en cuestión” (art. 46.4). Solamente la concurrencia de razones imperiosas de interés público de primer orden (cuya forma y naturaleza determina la propia ley), podría llegar a permitir el desarrollo de ciertas actuaciones que no cuenten con una evaluación positiva (arts 46.5 y 6).

El carácter imperativo de esta norma es indudable.

Los suelos delimitados en la Red Natura 2000 deben ser encuadrados, por ello, en la categoría de mayor nivel de protección, y, por tanto:

i) Se debe preservar el suelo ambientalmente protegido de su transformación mediante la urbanización,

ii) se definen unas inclusiones en concepto de mínimos,

iii) la utilización de los terrenos con valores ambientales protegidos por la Ley queda supeditada imperativamente a preservar esos valores;

y iv) solo son admisibles las alteraciones del estado natural de los terrenos protegidos si están expresamente autorizados por la legislación de protección aplicable. Sin que la legislación de desarrollo autonómica, ya sea en materia de protección de la naturaleza o dictada con fundamento en otro título competencial (como el urbanístico), pueda autorizar alteraciones del estado natural allí donde la europea y la básica estatal no lo contemplen.

Esta sentencia del Tribunal Constitucional, en definitiva, entiendo que consagra un principio que jurisprudencialmente se estaba ya consolidando en materia de protección ambiental, frente a las acciones humanas: El principio de “no regresión ambiental”.

Licencia para matar águilas imperiales. Electrocuciones de aves y ausencia de sanciones administrativas. Jurisprudencia sobre atipicidad infractora: ¿basada en disposiciones reglamentarias ilegales?

Es bien conocido en el sector ambiental y eléctrico, que las águilas imperiales están al borde de la extinción en España, siendo su principal causa de mortandad la electrocución de estas en tendidos eléctricos vetustos e inadecuados, propiedad de grandes empresas eléctricas de distribución; igualmente que es conocida también la forma de evitar este daño a la biodiversidad, o al menos minimizarlo, mediante la corrección y adaptación de los mismos a más modernas tipologías y mejores tecnologías disponibles. Por supuesto no se trata de la muerte de los ejemplares como resultado de una actividad dirigida finalísticamente a esta consecuencia como algo buscado de propio, lo que denominaríamos dolo directo, o intencionalidad, pero sí de un supuesto que denominamos “dolo eventual”, por el cual aquella persona, física o jurídica, que explota una actividad o infraestructura que por sus características es susceptible de causar daños, y siendo consciente de ello, y estando obligado legalmente a intentar evitarlo (esta es la clave de la cuestión), no lo hace voluntariamente, siendo por ello responsable de las consecuencias que pudiendo, no evita. De ahí que lo lógico es que el incumplimiento de la obligación de corregir instalaciones peligrosas, igual que si cualquiera tenemos el coche en mal estado y causamos daños por ello, deberá ser sancionado de algún modo.

“Obra con dolo el que, conociendo el peligro generado con su acción, no adopta ninguna medida para evitar la realización del tipo” (STS 327/2007, de 27 de abril).

«License to kill imperial eagles». Electrocutions of birds and absence of administrative sanctions. Jurisprudence on infringing atypicality: Based on illegal regulations?

It is well known in the environmental and electrical sector that the imperial eagles are on the verge of extinction in Spain, their main cause of death being their electrocution in old and inadequate power lines, owned by large electrical distribution companies; likewise, it is also known how to avoid this damage to biodiversity, or at least minimize it, by correcting and adapting them to more modern typologies. Of course, it is not about the death of the specimens as a result of an activity directed ultimately to this consequence as something sought of its own, what we would call direct fraud, or intentionality, but it is an assumption that we call «eventual fraud», by the which person, natural or legal, who exploits an activity or infrastructure that due to its characteristics is likely to cause damage, and being aware of it, and being legally obliged to try to avoid it (this is the key to the question), does not do so voluntarily, being therefore responsible for the consequences that he can, he does not avoid.

«Work with fraud is the one who, knowing the danger generated by his action, does not adopt any measure to prevent the realization of the type» (STS 327/2007, of April 27).

Pues bien: Hasta hace poco tiempo, Castilla la Mancha era la única Comunidad Autónoma de España en la que se había confirmado jurisprudencialmente sanciones administrativas en casos de estos, contra la persona jurídica – empresa de distribución eléctrica. Pero reciente sentencia del Tribunal Superior de Justicia, Sala Contencioso Administrativo, de Castilla La Mancha, de 27 de noviembre 2020 (nº 391 – sección 2ª), desdiciéndose, contrariamente a las anteriores, ha estimado el recurso contra sanción impuesta por la autoridad administrativa autonómica competente, por la electrocución en un tendido eléctrico titularidad de la recurrente, sito en zona protegida, de águilas imperiales (especie amenazada de extinción insisto), a conocida empresa eléctrica, dejando sin efecto la sanción y absolviendo en definitiva a la empresa tanto de sanción como de indemnización alguna, por el motivo de la falta de tipicidad de los hechos probados, y ello contra criterio anterior seguido en sentencias 350/2017 y 251/2018 de la misma Sala, del que ahora se desdice; lo hace, como digo, partiendo de la falta de tipicidad de los hechos declarados probados, consistiendo en resumen, y a pesar del hecho dañoso objetivo y aceptada su relación causa – efecto de la muerte del ave rapaz, con la falta de adecuación de los apoyos y la línea a las prescripciones electrotécnicas de seguridad para las aves, por no encontrarse la línea eléctrica causante de la electrocución, inventariada por la administración autonómica como instalación peligrosa, en resolución administrativa expresa y notificada al titular de dicha línea defectuosa.

En cualquier caso, además de lo anterior, es de advertir que aunque estuviese inventariada y notificada dicha deficiencia de la línea por la Administración a la empresa titular, que en principio es lo que hace nacer la obligación de realizar y presentar un proyecto de adecuación de esta línea por el propietario, tampoco sería obligatorio aún así llevarlo a cabo, y por tanto ser sancionable su omisión, si presentado dicho proyecto, no lo ejecuta realmente la empresa finalmente, por no facilitar la propia administración el mecanismo de financiación previsto en el RD 1432/2008, en su disposición adicional única como veremos.

Ciertamente de este modo, como viene sucediendo en la práctica, no cabrá sanción prácticamente nunca en la realidad; en unas ocasiones no estarán publicadas las zonas de protección a las que aplicar las prescripciones de seguridad (algunas Comunidades Autónomas aún no lo han hecho), en muchas aún no se ha dictado resolución y/o inventario alguno que recoja las infraestructuras de transporte y distribución eléctrica que no se ajustan a las prescripciones electrotécnicas del Real Decreto (a las que aun así para colmo se les da por los Departamentos de Industria certificación favorable de inspección conforme al R.D. 337/2014), y que por tanto notificar al titular (es decir la administración le hace el trabajo al operador del sector, sin duda debe ser el único caso en el mundo profesional); pero es que es más, aún notificado el carácter peligroso de su propia infraestructura a su propietario por la Administración, esta ¡debe pagárselo! (como si no pasásemos la ITV del vehículo mientras Tráfico no nos pagase la misma…sin comentarios).

Recordemos lo que dice el Real Decreto:

REAL DECRETO 1432/2008, de 29 de agosto, por el que se establecen medidas para la protección de la avifauna contra la colisión y la electrocución en líneas eléctricas de alta tensión.

Artículo 3. Ámbito de aplicación.

2. Este real decreto también se aplica a las líneas eléctricas aéreas de alta tensión con conductores desnudos existentes a su entrada en vigor, ubicadas en zonas de protección, siendo obligatorias las medidas de protección contra la electrocución y voluntarias las medidas de protección contra la colisión.

Las comunidades autónomas realizarán, en el plazo de un año a partir de la fecha de publicación de las zonas de protección, un inventario de las líneas eléctricas aéreas de alta tensión ya existentes que provocan una significativa y contrastada mortalidad por colisión, de aves incluidas en el Listado de especies silvestres en régimen de protección especial, particularmente las incluidas en el Catálogo Español de Especies Amenazadas.

Disposición Transitoria Única. 2

Adaptación de líneas eléctricas de alta tensión.

Los titulares de las líneas eléctricas aéreas de alta tensión a las que se refiere el artículo 3.2, deberán presentar ante el órgano competente y en el plazo de un año a partir de la notificación de la resolución de la comunidad autónoma a que se refiere el artículo 5.2, el correspondiente proyecto para adaptarlas a las prescripciones técnicas establecidas en el artículo 6 y en el anexo, debiéndose optar por aquellas soluciones técnicamente viables que aseguren la mínima afección posible a la continuidad del suministro. La ejecución del proyecto dependerá de la disponibilidad de la financiación prevista en el Plan de inversiones de la disposición adicional única.

Disposición Adicional Única.

Plan de inversiones a la adaptación de líneas eléctricas.

Para lograr el cumplimiento de los fines perseguidos por este real decreto, el Gobierno, a través del Ministerio de Medio Ambiente, y Medio Rural y Marino, habilitará los mecanismos y presupuestos necesarios para acometer la financiación total de las adaptaciones contempladas en la disposición transitoria única, apartado 2, en un plazo no superior a los cinco años desde la entrada en vigor de este real decreto. La ejecución de las adaptaciones en ningún caso superará los dos años desde la aprobación de la financiación correspondiente.

Aquí está la clave de la “coartada” de las empresas eléctricas, que con presupuestos mil millonarios, se ven aparentemente legitimados para no adecuar sus propios tendidos, mientras no reciban la financiación pública, ahorrándose un buen dinero que debe tener, muy probablemente, mejor destino en dividendos para los miembros de los consejos de administración de las grandes sociedades (¿tendrá algo que ver “las puertas giratorias”?).

Es de recordar que se aprobó a los años un real decreto 264/2017 de subvenciones, cuyas cuantías resultan ridículas en comparación con el más mínimo cálculo de costes reales de adaptaciones de tendidos antiguos, susceptibles de causar electrocuciones de aves.

Pues aquí viene lo importante que quiero intentar transmitir: las normas en general, tienen que cumplir lo que llamamos jerarquía normativa (Artículos 9.3, 10.2 y 96 de la Constitución), frente a normas de rango superior, o de carácter básico en el reparto de competencias entre la Unión Europea (Artículo 191 del Tratado de Funcionamiento de la Unión o 37 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la U.E.), del Estado central y las Comunidades Autónomas (149. 1. 23 de la Constitución). De modo que, si una norma reglamentaria se entiende por un Tribunal que es contraria a otra norma de rango legal, constitucional o internacional, o bien no debe aplicarla (artículo 6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial), o bien debe plantear la cuestión al Tribunal Supremo – así por ejemplo Sentencia de 12 de marzo de 2020 del TS, Sala de lo Contencioso – Administrativo, en el Orden Jurisdiccional Contencioso – Administrativo (Artículos 9.4, 24 y 58 de la LOPJ y 1 y 12 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso – Administrativa).

Otro ejemplo importante: La sentencia del TS – Sala IIIª de lo Contencioso de fecha 5 de julio de 2016 (nº 1646/2016), anula una disposición de carácter reglamentario, por incurrir esta en vulneración de la jerarquía normativa, consistente, en ese caso concreto en materia de Dominio Público, concesiones y licencias, en el vicio denominado “ultra vires”, al haberse excedido del cometido propio de todo texto reglamentario, pues no limitó su función al desarrollo de la norma legal y a otorgarle el necesario complemento normativo para que las previsiones legales pudieran resultar operativas, sino que de forma exorbitante reconoció un derecho sin cobertura legal; este es exactamente el caso de la injustificada cobertura y privilegio que la Disposición Adicional Única del R.D. 1432/2008 otorga a las empresas eléctricas, si entroncamos esta con disposiciones legales como la Ley de Industria de 1992, la del Sector Eléctrico de 2013, la Ley 42/2007 de Patrimonio Natural y Biodiversidad y sobre todo de la Ley de Responsabilidad Medioambiental 26/2007, a cuyos preceptos sobre las obligaciones de los operadores económicos, debería ajustarse un reglamento, sin introducir palmarias limitaciones “contra legem”, de dichas obligaciones en protección del Medio Ambiente. Además de ello, esta disposición atenta claramente contra principios generales de la Unión Europea, tales como el recogido en el artículo 191.2 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, “quien contamina, paga”, así como las Directivas de Hábitats y Aves, o la propia Directiva de Responsabilidad Medioambiental, traspuesta en la casi inaplicada ley 26/2007 de España. También por vía de los artículos 94 a 96 de la CE, son de aplicación preferente en España Convenios Internacionales de protección de las aves migratorias, como el de Bonn, ratificado por España y parte pues de nuestro ordenamiento jurídico.

Aún podría añadir, que la doctrina en este campo del Tribunal Constitucional, representado por ejemplo en las sentencias 214/2015 y 134/2019, incide en la vulneración de la jerarquía normativa como causa de inconstitucionalidad de normas legales, cuando se confieren derechos injustificados o trabas a la Administración y sus agentes, que en la práctica hagan ineficientes las medidas exigidas por el artículo 45 de la CE, y las normas internacionales, a la hora de proteger los valores ambientales.

En conclusión: es el momento de recurrir en casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo la sentencia número 391 de 27 de noviembre de 2020, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de Castilla la Mancha, por un lado por encontrar su interés casacional en la contradicción entre esta y las anteriores sentencias de la misma Sala citadas, y especialmente por resolver, siendo la clave de la decisión judicial, la cuestión sancionadora y de tipicidad infractora jurídica, en base a una disposición reglamentaria que pude estar incurriendo en nulidad o anulabilidad en base a lo considerado, y de este modo cumplirse la labor “profiláctica” de dicho recurso de casación respecto de las normas, y el respeto a la jerarquía y coherencia del ordenamiento jurídico.

Medio ambiente y responsabilidad penal de las personas jurídicas

RESUMEN.

Los delitos medioambientales son “delitos comunes”, ya que no se exige ninguna cualificación subjetiva especial para poder ser autor de los mismos. Sin embargo, aunque un ruido perjudicial en el sentido más amplio del artículo 325 CP puede ser producido desde un humilde hogar, la descripción de los tipos penales ambientales abocan a considerar que, de ordinario, la mayoría de esas conductas punibles serán realizadas por operadores económicos que actúen bajo formas societarias de mayor o menor complejidad, en donde la actuación individual se diluye enormemente. Cuesta creer que una persona física individualmente considerada, pueda realizar emisiones, vertidos, radiaciones o inyecciones en la atmósfera, el subsuelo o en alta mar, que puedan causar daños sustanciales o perjudicar gravemente el equilibrio de los sistemas naturales, sin actuar en el entorno de una industria organizada. De hecho, el art. 326 bis CP se refiere a la «explotación de instalaciones» y el art. 327 a) CP alude a una «industria» que funcione clandestinamente; elementos descriptivos claramente vinculados al ámbito empresarial.

Por tanto, debe entenderse que la delincuencia medioambiental es un campo abonado para la responsabilidad penal de las personas jurídicas, donde el autor físico cometa el delito por cuenta o en beneficio de la entidad de la que actúa como representante legal, o en la que tiene capacidad de decisión, organización o control, o bien permita que lo cometan sus subordinados o dependientes por un defecto de supervisión, vigilancia o control.

Intentaré transmitir con este artículo el modelo introducido en España en general sobre la atribución de responsabilidad penal, la sancionadora administrativa ya existía, a las personas jurídicas, en especial empresas – sociedades mercantiles, los presupuestos de dicha responsabilidad, su aplicabilidad en casos de delitos contra el medio ambiente, la penalidad prevista, y las causas de exoneración del delito en relación con la implementación del llamado “COMPLIANCE PENAL”.

INTRODUCCIÓN.

La responsabilidad penal de las personas jurídicas fue introducida en el ordenamiento jurídico español mediante la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio , que introdujo en el Código Penal un sistema de numerus clausus, según el cual la comisión de determinados delitos permite exigir esa clase de responsabilidad a tales entidades, siempre que se den las condiciones exigidas en el artículo 31 bis CP: en síntesis, que el delito se haya cometido en beneficio de la persona jurídica por parte de sus representantes legales u otras personas con capacidad de decisión, organización o control, o por sus subordinados a causa de un defecto de supervisión, vigilancia o control.

Dentro de ese catálogo criminalizado se encuentran, entre otros, los delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente (arts. 325 a 331 CP), opción de política criminal que se explica bien por la frecuencia y facilidad con que tales delitos pueden ser cometidos por empresas promotoras o constructoras, fábricas, industrias, locales de ocio y muchos otros negocios gestionados mediante organizaciones corporativas de variada complejidad.

LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS.

La reforma penal en su Exposición de Motivos alude al obligado acatamiento de los compromisos asumidos por España a través de tratados internacionales o del cumplimiento de las obligaciones derivadas de su propia consideración de Estado miembro de la Unión Europea. En particular, respecto a los ilícitos medioambientales, la Directiva 2008/99/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 19 de noviembre de 2008, relativa a la Protección del Medio Ambiente mediante el Derecho Penal, planteaba un modelo de sanciones efectivas, proporcionadas y disuasorias.

La reforma, en síntesis, incorporó al Código Penal una cláusula general mediante un nuevo artículo 31 bis y definiendo en el artículo 33 un catálogo particular de penas para los entes corporativos. Además, incluyó su responsabilidad civil directa ex delicto en el artículo 116 y diseñó un régimen especial de responsabilidad para las entidades sin personalidad jurídica en el art. 129. El resto consistió en catalogar los delitos imputables a las personas jurídicas a lo largo del Libro II del Código Penal. Este régimen se completaría después con la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, que introdujo los nuevos arts. 31 ter, quáter y quinquies para redistribuir entre ellos parte del contenido original del artículo 31 bis con el fin de introducir en este un régimen de exención de responsabilidad de las personas jurídicas basado en la adopción de modelos eficaces de organización y gestión.

El artículo 31 bis CP hace penalmente responsables a las personas jurídicas solo en los casos tasados previstos en el Código, de los delitos cometidos en su nombre o por su cuenta y en su beneficio por parte de terceros, a saber: a) sus representantes legales, sus órganos decisorios o sus empleados con facultades de organización y control; y b) las personas sometidas a la autoridad de tales sujetos, cuando estos hayan incumplido gravemente sus deberes de supervisión, vigilancia y control.

La distinción entre ambos grupos de personas es importante, ya que el propio precepto prevé un régimen de exención de responsabilidad de la persona jurídica cuando su órgano de administración haya implantado un modelo de organización y gestión eficaz para evitar la comisión de delitos siempre que el mismo cumpla las características descritas en el apartado 5, si bien las exigencias son mayores en relación con el primero de esos grupos.

En principio, tales previsiones generales y comunes no presentan ningún obstáculo para su aplicación particular a las empresas cuya actividad social incluya procesos de vertido, emisiones, extracciones, etc., con impacto potencial sobre el medio ambiente.

FUNDAMENTO O MODELO DE LA RESPONSABILIDAD.

Esta norma pronto suscitó debate en la jurisprudencia, sobre el modelo de responsabilidad definido por la Ley, pivotando sobre dos opciones: «autorresponsabilidad» – responsabilidad genuina de la persona jurídica por un hecho propio que la hace culpable: el defecto de organización y control – frente a «heterorresponsabilidad» o vicarial – transferencia de responsabilidad desde el exclusivo autor del delito a la persona jurídica una vez acreditados los presupuestos legales para ello; concepciones cuya adhesión puede comportar soluciones diferentes a determinados problemas sustantivos que atañen también a los delitos medioambientales. Con frecuencia se cita como argumento en favor de la autonomía de la responsabilidad penal de la persona jurídica el hecho de que las circunstancias que afectan a la culpabilidad o agravan la responsabilidad de la persona física no excluyen ni modifican la responsabilidad de aquella. Y también el hecho de que, aunque esa persona física no quede individualizada o no pueda dirigirse el procedimiento contra ella (por ejemplo por fallecimiento o sustracción a la acción de la justicia), la persona jurídica puede resultar responsable, tal como dispone el n. º 2 del artículo 31 ter CP.

Pero también está muy claro que ese mismo precepto reconoce, con una literalidad inapelable, que solo la persona física realiza materialmente los hechos: solo ella comete propiamente el delito.

Particularmente llamativa resulta la discrepancia en este punto entre la Fiscalía General del Estado y el Tribunal Supremo. La primera expresó su criterio con meridiana claridad en la Circular 1/2011 y lo revalidó en la Circular 1/2016, sosteniendo que la Ley ha implantado un sistema de responsabilidad por transferencia o “vicarial» – atribución a la persona jurídica del hecho de la persona física que realizó la conducta punible, aun sin desconocer el argumento favorable al reconocimiento de una responsabilidad autónoma de la persona jurídica a la vista de la nueva regulación de los programas de organización y gestión que fue introducida en 2015.

Por su parte, el Tribunal Supremo, después de advertir en la STS 514/2015, que «cualquier pronunciamiento condenatorio de las personas jurídicas habrá de estar basado en los principios irrenunciables que informan el derecho penal» – señaladamente el principio de culpabilidad, pasó a tomar partido por el modelo de autorresponsabilidad en la STS 154/2016, al considerar que la ausencia de un sistema de control empresarial eficaz constituye el fundamento último de la responsabilidad penal de la persona jurídica y, por ende, constituye un elemento del tipo cuya prueba corresponde a la acusación.

La confirmación de ese modelo de autorresponsabilidad vino en la STS 221/2016, que consagró la idea del «delito corporativo«, sustentado en un defecto organizativo, elemento que ha de probarse y en modo alguno puede presumirse.

En definitiva, para hablar de responsabilidad penal de la persona jurídica ha de afirmarse que esta ha ejecutado un delito precedente propio “añadido” al de la persona física que le sirve de presupuesto necesario, pero no suficiente.

El régimen penal de la persona jurídica se completa con un catálogo de atenuantes exclusivamente aplicable a las mismas (artículo 31 quáter CP) y un listado de personas jurídicas legalmente excluidas de responsabilidad penal (art. 31 quinquies CP).

DELITOS AMBIENTALES.

Pues bien, los delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente se encuentran recogidos en el Capítulo III del Título XVI del Libro II del Código Penal, con la característica típica de la contravención de la normativa general medioambiental y la causación de daños o la posibilidad de causarlos, así: 1) el genuino delito contra el medio ambiente (art. 325 CP) –»delito ecológico» en palabras de la STS 586/2017, 2) la gestión y el transporte de residuos (art. 326 CP), y 3) la realización de actividades peligrosas o el almacenamiento de sustancias peligrosas (art. 326 bis CP).

Los tres se convierten en subtipos agravados si concurre alguna de las circunstancias previstas en el art. 327 CP.

Un cuarto delito consiste en la causación de daños en un espacio natural protegido (art. 330 CP).

Y, por último, se castiga la prevaricación administrativa medioambiental (art. 329 CP).

Todos ellos pueden cometerse por imprudencia grave como modalidad atenuada (331 CP) y, según el tenor del art. 328 CP, pueden generar responsabilidad penal para las personas jurídicas.

Al igual que sucede con el delito urbanístico, son de aplicación a los delitos medioambientales las disposiciones comunes del Capítulo V, esto es, la agravación de la conducta por afectación a un espacio natural protegido (art. 338 CP), la condena al culpable a restaurar el equilibrio ecológico perturbado (art. 339 CP) y la atenuación especial por reparación (art. 340 CP).

El artículo 328 CP establece las penas que corresponde imponer cuando «de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 bis una persona jurídica sea responsable de los delitos recogidos en este Capítulo«. Llama la atención que el precepto extienda la responsabilidad penal de la persona jurídica sin distinción a todos los delitos del capítulo, porque esa previsión alcanza teóricamente también al delito de prevaricación medioambiental del art. 329 CP, que solo pueden cometerlo las autoridades y los funcionarios públicos por el otorgamiento de licencias ilegales o la omisión de funciones inspectoras. En el delito urbanístico, el delito homólogo a este –la prevaricación del art. 320 CP– se encuentra excluido del ámbito de la responsabilidad de la persona jurídica, dado que no se incluye en el catálogo correspondiente. Ahora bien, no parece que el art. 328 CP tenga verdadera vocación de incluir en el círculo de los delitos corporativos medioambientales el delito especial del art. 329 CP, pues no se alcanza a ver el interés subyacente a esa distinción, ni su fundamento político-criminal. Un funcionario público o una autoridad pueden ejercer sus funciones en entidades con personalidad jurídica pública de acuerdo con la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público. O, incluso, podrían ejercerlas en empresas públicas que actúen en el tráfico mercantil sometiéndose en algunos aspectos al Derecho privado. Pero también resulta claro que las personas que se definen como funcionarios públicos y autoridades en el art. 24 CP tienen muy poco que ver con los sujetos a que se refiere el art. 31 bis CP: representantes, órganos decisorios o con facultades de organización y control de la persona jurídica y sus subordinados. En cualquier caso, el art. 31 quinquies CP en su n.º 1 hace una rotunda declaración de irresponsabilidad penal de determinadas entidades públicas con personalidad jurídica, con independencia de que sus funcionarios sí puedan ser condenados: el Estado, las Administraciones Públicas territoriales e institucionales, los organismos reguladores, las agencias y entidades públicas empresariales, las organizaciones internacionales de Derecho público y aquellas que ejerzan potestades públicas de soberanía o administrativas. En su n.º 2, sin embargo, sí advierte de la posible responsabilidad penal de las sociedades mercantiles públicas, que teóricamente podrían cometer los delitos medioambientales previstos en el Capítulo III, pero obviamente no el del art. 329 CP, pues cuesta imaginar que una sociedad pueda tener competencia para conceder licencias o realizar las funciones inspectoras a que se refiere este precepto.

Las penas de multa que procede imponer a las personas jurídicas, de acuerdo con el art. 328 CP de uno a tres años, o de seis meses a dos años, se determinan en función de la duración de la pena de prisión prevista en cada delito para la persona física. Debe quedar bien claro que la regla del art. 328 CP exige determinar primero la pena de prisión que corresponde a la persona física en función de todas las circunstancias que agravan o atenúan su conducta, y calcular después la multa equivalente a la persona jurídica, en lugar de agravar o atenuar en cada caso la responsabilidad penal de esta última, a diferencia de lo que sucede en el delito urbanístico, cuya multa viene fijada de forma independiente de la pena de la persona física y puede ser después modulada en función de las agravaciones y atenuaciones correspondientes.

PENALIDAD.

En consecuencia, las penas que pueden imponerse a la persona jurídica son las siguientes:

1. Por el delito del art. 325.1 CP, que castiga a quien «contraviniendo las leyes u otras disposiciones de carácter general protectoras del medio ambiente, provoque o realice directa o indirectamente emisiones, vertidos, radiaciones, extracciones o excavaciones, aterramientos, ruidos, vibraciones, inyecciones o depósitos, en la atmósfera, el suelo, el subsuelo o las aguas terrestres, subterráneas o marítimas, incluido el alta mar, con incidencia incluso en los espacios transfronterizos, así como las captaciones de aguas que, por sí mismos o conjuntamente con otros, cause o pueda causar daños sustanciales a la calidad del aire, del suelo o de las aguas, o a animales o plantas«, la pena de multa de seis meses a dos años, o del doble al triple del perjuicio causado si la cantidad resultante fuese más elevada.

2. Por el delito del art. 325.2 CP, que castiga las conductas anteriores cuando «por sí mismas o conjuntamente con otras, pudieran perjudicar gravemente el equilibrio de los sistemas naturales«, la pena de multa de uno a tres años, o del doble al cuádruple del perjuicio causado cuando la cantidad resultante fuese más elevada.

3. Por el delito del párrafo último del art. 325 CP, que agrava todas las conductas anteriores: «Si se hubiera creado un riesgo de grave perjuicio para la salud de las personas«, siempre que se haya optado motivadamente por la imposición de la pena superior en grado, la pena de multa de uno a tres años, o del doble al cuádruple del perjuicio causado cuando la cantidad resultante fuese más elevada.

4. Por el delito del art. 326.1 CP, que castiga a quienes «contraviniendo las leyes u otras disposiciones de carácter general, recojan, transporten, valoricen, transformen, eliminen o aprovechen residuos, o no controlen o vigilen adecuadamente tales actividades, de modo que causen o puedan causar daños sustanciales a la calidad del aire, del suelo o de las aguas, o a animales o plantas, muerte o lesiones graves a personas, o puedan perjudicar gravemente el equilibrio de los sistemas naturales«, la pena de multa de seis meses a dos años, o del doble al triple del perjuicio causado si la cantidad resultante fuese más elevada. No obstante, si concurre la circunstancia del n.º 2 o del párrafo último del art. 325.2 CP ya expuestas, la pena que se ha de imponer es la multa de uno a tres años, o del doble al cuádruple del perjuicio causado cuando la cantidad resultante fuese más elevada.

5. Por el delito del art. 326.2 CP, que castiga a quien «fuera del supuesto a que se refiere el apartado anterior, traslade una cantidad no desdeñable de residuos, tanto en el caso de uno como en el de varios traslados que aparezcan vinculados, en alguno de los supuestos a que se refiere el Derecho de la Unión Europea relativo a los traslados de residuos«, la pena de multa de seis meses a dos años, o del doble al triple del perjuicio causado si la cantidad resultante fuese más elevada.

6. Por el delito del art. 326 bis CP, que castiga a «quienes, contraviniendo las leyes u otras disposiciones de carácter general, lleven a cabo la explotación de instalaciones en las que se realice una actividad peligrosa o en las que se almacenen o utilicen sustancias o preparados peligrosos de modo que causen o puedan causar daños sustanciales a la calidad del aire, del suelo o de las aguas, a animales o plantas, muerte o lesiones graves a las personas, o puedan perjudicar gravemente el equilibrio de los sistemas naturales«, la pena de multa de seis meses a dos años, o del doble al triple del perjuicio causado si la cantidad resultante fuese más elevada. No obstante, si concurre la circunstancia del n.º 2 o del párrafo último del art. 325.2 CP, la pena que se ha de imponer es la multa de uno a tres años, o del doble al cuádruple del perjuicio causado cuando la cantidad resultante fuese más elevada.

7. Por los subtipos del art. 327 CP, que impone la pena superior en grado a todos los delitos anteriores cuando se haya actuado clandestinamente, desobedecido una orden administrativa de corrección o suspensión de actividades, falseado u ocultado información ambiental, obstaculizado la actividad inspectora, producido un riesgo de deterioro irreversible o catastrófico, o realizado extracciones de agua en período de restricciones, la pena de multa de uno a tres años, o del doble al cuádruple del perjuicio causado cuando la cantidad resultante fuese más elevada.

8. Por el delito del art. 330 CP, que castiga a quien «en un espacio natural protegido, dañare gravemente alguno de los elementos que hayan servido para calificarlo«, la pena de multa de uno a tres años, o del doble al cuádruple del perjuicio causado cuando la cantidad resultante fuese más elevada.

9. En el caso del delito de imprudencia grave del art. 331 CP, la pena resultante puede ser muy variada, porque dependerá de si la bajada en grado a la que obliga el precepto se efectúa desde un tipo básico o un subtipo agravado.

Además de lo expuesto, han de tenerse en cuenta la agravación y la atenuación previstas en los arts. 338 y 340 CP, aplicables a todos los delitos del título, que obligan, respectivamente, a subir y bajar la pena de cada delito en un grado. Obviamente, la agravación prevista en el art. 338 CP, cuando las conductas afecten a un espacio natural protegido no podrá aplicarse al delito del art. 330 CP –causar grave daño en los elementos calificadores de un espacio natural protegido,porque se incurriría en un claro bis in idem. En todo caso, cualquiera que sea la operación que se realice en la subsunción última de los hechos respecto de la persona física, resultará obligado imponer a la persona jurídica una de las dos multas previstas en el art. 328 CP con sus límites superior e inferior particulares, pues son las únicas que la Ley prevé en correspondencia con las penas de prisión resultantes: son estas las que pueden agravarse o atenuarse, no las multas equivalentes. De acuerdo con el art. 50.4 CP, esas multas puedan ir de 5.400 € a 3.600.000 € en un caso y de 10.800 € a 5.400.000 € en otro.

Por último, por estos delitos el art. 328 CP permite imponer a las personas jurídicas, las penas de disolución, suspensión de actividades, clausura de locales y establecimientos, prohibición temporal o definitiva de actividades, inhabilitación para obtención de subvenciones, ayudas públicas y otros beneficios, y para contratar con el sector público e intervención judicial.

Resulta llamativo, no obstante, que, exigiendo el art. 31 bis CP que la persona física actúe en beneficio de la persona jurídica, la multa que se ha de imponer alternativamente a esta no se calcule en función de ese beneficio, como sucede con los delitos urbanísticos, sino en función del perjuicio causado –del doble al triple o al cuádruple, según los casos–, que se da por supuesto. Parece que, más allá del perjuicio que en ambas clases de delitos ha de repararse (arts. 319.3, 339 y 340 CP), el legislador considera la actividad urbanística como un negocio mucho más lucrativo que la actividad de la industria contaminante o peligrosa, cuyo beneficio estricto en este punto se limitaría al ahorro de los costes de las medidas preventivas, razón por la cual opta por un castigo más oneroso sobre la base de ese perjuicio.

El art. 327 CP advierte que la agravación de las penas lo es «sin perjuicio de las que puedan corresponder con arreglo a otros preceptos de este Código«. Así, su apdo. b) considera particularmente grave que, al cometer el delito medioambiental, «se hayan desobedecido las órdenes expresas de la autoridad administrativa de corrección o suspensión de las actividades«, lo que guarda evidente relación concursal con el delito de desobediencia grave del art. 556 CP para el que no está prevista la responsabilidad penal de la persona jurídica; debe resolverse como un concurso de normas en favor del delito medioambiental por razón de especialidad o consunción.

Esa subsunción es previa a toda imputación de la persona jurídica.

Lo mismo sucede con el apdo. c) del art. 327 CP, que permite agravar la responsabilidad cuando en la comisión del delito «se haya falseado u ocultado información sobre los aspectos ambientales» de la actividad, subtipo que puede entrar en concurso con los delitos de falsedad (siempre que no se trate de una mera falsedad ideológica) para los que tampoco está prevista la responsabilidad penal de la persona jurídica.

El art. 339 CP es una disposición común aplicable a los delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente: «Los jueces o tribunales ordenarán la adopción, a cargo del autor del hecho, de las medidas necesarias encaminadas a restaurar el equilibrio ecológico perturbado, así como de cualquier otra medida cautelar necesaria para la protección de los bienes tutelados en este Título«.

La invocación que el precepto hace al «autor del hecho» no significa que la imposición de la medida restauradora quede limitada a la persona física. Se trata, claramente, de una modalidad de responsabilidad civil a la que también cabe condenar a la persona jurídica de forma solidaria con la persona física por aplicación del art. 116.3 CP. Como aclara la STS 521/2015, la reparación prevista en el art. 339 CP es un remedio prioritario que acoge «el más reciente estándar en materia de medio ambiente: –el que contamina, restaura–, que ha desplazado a un segundo plano al clásico el que contamina paga«.

IMPRUDENCIA.

Quizá la cuestión más compleja en relación con la persona jurídica en el delito medioambiental sea la que atañe a la posibilidad o no de imputarla a título de imprudencia. El planteamiento encuentra justificación por la existencia de un tipo penal imprudente –en realidad, tantos como dolosos– en los delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente, pero la cuestión tiene suficiente profundidad dogmática como para entroncar con el debate general sobre el fundamento último de la culpabilidad de las personas jurídicas y si en la imputación de estas se pueden distinguir realmente el dolo y la imprudencia, y si tiene auténtico sentido esa distinción.

En principio, el art. 328 CP prevé la responsabilidad de la persona jurídica por todos los delitos del capítulo, esto es, los comprendidos en los arts. 325, 326, 326 bis, 327 y 330, todos ellos dolosos, y el tipo atenuado del art. 331 CP, que obliga a imponer la pena inferior en un grado cuando los hechos se hayan cometido por imprudencia grave. El art. 331 CP tampoco deja duda de que esa incriminación por imprudencia alcanza a todos los delitos medioambientales, ya se trate de tipos generales o de subtipos agravados: «Los hechos previstos en este capítulo serán sancionados, en su caso, con la pena inferior en grado, en sus respectivos supuestos, cuando se hayan cometido por imprudencia grave«. Aunque la locución «en sus respectivos supuestos» comprende todas las modalidades típicas del capítulo, la expresión antagonista «en su caso» parece barajar alguna posibilidad de esquivar una imputación a título de imprudencia. Así, pueden resultar modalidades refractarias a la imprudencia algunas actividades agravadas del art. 327 CP que requieren una especial disposición contra la normalidad ambiental: clandestinidad de la actividad, falseamiento de la información, desobediencia a la Administración, obstaculización de las labores inspectoras. Ciertamente, es extraño que en los delitos contra el medio ambiente y los recursos naturales el autor tenga una intención clara y manifiesta –dolo directo– de perjudicar el medio ambiente o de crear un riesgo. Lo normal será que estos delitos se cometan con dolo eventual, representándose y asumiendo el sujeto las consecuencias adversas de su acción. Ahora bien, el dolo eventual es un concepto fronterizo con la imprudencia consciente. Por eso, si el sujeto es consciente del riesgo creado con su conducta, prácticamente actúa ya con dolo de peligro. En todo caso, es de suponer que, si el legislador hubiera querido excluir alguna conducta del ámbito de la imprudencia, no habría formulado una cláusula general de cierre al modo en que lo hace en el art. 331 CP, sino que habría incluido la modalidad imprudente en el correspondiente delito.

La extensión a la persona jurídica de la modalidad imprudente del delito medioambiental se ve favorecida por la técnica penológica que impone el art. 328 CP: una vez determinada la pena de prisión de la persona física –se le imponga o no finalmente a la misma–, procede imponer a la persona jurídica la multa correspondiente, siempre que se den los presupuestos del art. 31 bis CP. Con esta técnica no cabe debate sobre el delito previo confinado en la persona física y, por tanto, tampoco sobre si este tiene que ser necesariamente doloso o puede serlo también imprudente. El art. 31 bis CP no habla de delitos dolosos ni imprudentes, sino de «delitos cometidos» por determinados sujetos, lo que en principio incluye unos y otros. Obviamente, en caso de delito imprudente será necesario verificar que los sujetos a que se refiere el art. 31 bis CP (los que han ejecutado el tipo penal de la parte especial) han actuado sin la diligencia debida, bien desde la cúspide del ente corporativo –apdo. 1 a) o bien desde el escalón subordinado bajo el control defectuoso de aquellos –apdo. 1 b) y que esa imprudencia ha generado un beneficio directo o indirecto para la persona jurídica. Y ello siempre que el modelo de organización y gestión no sea de los que eximen de responsabilidad. Pero el modelo de autorresponsabilidad de la persona jurídica fundamenta su culpabilidad en un defecto de organización propio que ha favorecido la comisión del delito. Desde ese posicionamiento, buscar un fundamento para la responsabilidad de la persona jurídica por el delito imprudente distinto al de la responsabilidad por el delito doloso obliga a sostener que ese defecto de organización puede obedecer a un comportamiento descuidado –imprudencia grave en el delito medioambiental– o a una omisión dolosa, distinción que no hace el art. 31 bis CP al que remite el art. 328 CP. Sin embargo, desde un modelo alternativo de heterorresponsabilidad, esta distinción resultaría innecesaria: la responsabilidad por el delito imprudente, al igual que por el doloso, se transfiere bajo determinadas condiciones a la persona jurídica. Pero entonces lo verdaderamente llamativo sería paradójicamente que, para eximir de responsabilidad a la persona jurídica, el art. 31 bis. 2 CP exija que los autores individuales hayan cometido el hecho eludiendo fraudulentamente los modelos de organización y prevención, lo que, en coherencia, presupone una actuación dolosa. Ello comportaría que la persona jurídica pueda quedar exenta en caso de actuación dolosa del sujeto, pero nunca en caso de actuación imprudente.

“COMPLIANCE” PENAL.

La persona jurídica cuya actividad puede vincularse con la explotación de los recursos naturales o produce efectos en el medio ambiente debe tener especialmente presente el beneficio que le ofrece el art. 31 bis CP de adoptar modelos de organización y gestión dirigidos probadamente a evitar o disminuir esos efectos, pues ello puede comportarle la exención o atenuación de responsabilidad, según acredite el cumplimiento total o parcial de las condiciones exigidas en dicho precepto. Lo contrario, su ausencia, es lo que determina el fundamento de su culpabilidad.

El art. 31 bis CP basa la eficacia de ese modelo en una serie de condiciones que reputa en su conjunto idóneas para prevenir y evitar el delito, de manera que solo resultará fallido si el sujeto que actúa en beneficio de la persona jurídica lo elude fraudulentamente (condición 3.ª del n.º 2). Por eso, en ese caso el ente corporativo sigue mereciendo la exoneración de responsabilidad. Según el modelo idealizado en el art. 31 bis CP, el órgano de administración debe identificar los ámbitos en los que puede cometerse el delito, en este caso, un mapa de riesgos ambientales, establecer protocolos rigurosos para la toma de decisiones y destinar recursos financieros para garantizar la efectividad del plan. Además, el cumplimiento y el funcionamiento del modelo deben ser supervisados por otro órgano de la persona jurídica, o por los propios administradores si se trata de una entidad de pequeñas dimensiones, tanto para sancionar su contravención como para corregir su mal funcionamiento.

En relación con los delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente, el programa de cumplimiento puede variar mucho de una empresa a otra por la variedad de los sectores de actividad concurrentes. Los tipos penales incluyen conductas tan diversas como emitir, verter, radiar, extraer, excavar, aterrar, vibrar, inyectar, depositar, provocar ruidos y captar agua, así como recoger, transportar, valorizar, transformar, eliminar o aprovechar residuos; y explotar instalaciones, almacenar o utilizar sustancias peligrosas. Con tal diversidad de conductas, los programas de compliance habrán de tener en cuenta las mejores prácticas que hayan podido desarrollarse hasta la fecha en cada sector, de ordinario compiladas en guías o manuales aceptados de buen grado por los operadores asociados al mismo, convencidos del beneficio económico y de reputación que a la larga esta actitud les reporta en el mercado, al tiempo que implica un compromiso con el medio ambiente y la utilización respetuosa y sostenible de los recursos naturales. Así, existen guías de buenas prácticas sobre conservación de la biodiversidad, mantenimiento y conservación del suelo, optimización del uso del agua y de la energía, racionalización del uso de fertilizantes y productos fitosanitarios, gestión de residuos, prácticas ganaderas y prácticas agrarias sostenibles, etc.

Ahora bien, ha de tenerse en cuenta que estos delitos, además de describirse con los variados elementos descriptivos que se han expuesto, se formulan como tipos penales en blanco, ya que los arts. 325, 326 y 326 bis CP tipifican un conjunto de conductas que se ejecutan en todos los casos»contraviniendo las leyes u otras disposiciones de carácter general«, advertencia preliminar que da buena muestra de la existencia de una normativa que puede llegar a ser muy compleja por su especificidad, por más que el Código Penal apele a disposiciones de carácter general. Ello indica que el responsable de compliance de la persona jurídica habrá de conocer cabalmente la legislación medioambiental aplicable en cada caso. Conocer dicha normativa e instaurar procedimientos de decisión que acaten esa normativa debe garantizar la eficacia del modelo y permite impetrar la exención de responsabilidad. Ello, obviamente, debe ir precedido de un proceso serio de identificación de las actividades en las que existen riesgos medioambientales y de determinación de la normativa que disciplina tales actividades. En este ámbito, ese mapa de riesgos probablemente ya se encuentre activo en muchas empresas, por ser habitual que lo exijan las compañías aseguradoras, pero hace falta, además, entre otras cosas, confeccionar inventarios de entradas de recursos y salidas de productos procedentes de los mismos con la evaluación del impacto ambiental de tales procesos: consumos y desechos de agua, electricidad, sustancias químicas, combustibles, madera, materiales contaminantes, etc. Un análisis aceptable de riesgos medioambientales es el acorde con la Norma UNE 150.008:2008 de Análisis y evaluación del riesgo ambiental o con los criterios establecidos en el Real Decreto 2090/2008, de 22 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de Desarrollo Parcial de la Ley 26/2007, de 23 de octubre, de Responsabilidad Medioambiental.

En relación con el compliance medioambiental, son también de gran valor las disposiciones contenidas en el Reglamento (CE) n.º 1221/2009 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de noviembre de 2009, relativo a la Participación Voluntaria de Organizaciones en un Sistema Comunitario de Gestión y auditoría Medioambientales (EMAS). Según esta norma extensa y compleja, para que una empresa pueda registrarse en el registro EMAS debe comprobar su grado de cumplimiento de la legislación ambiental, evaluar el impacto medioambiental de sus actividades, elaborar una declaración ambiental donde se demuestre que ha implantado un sistema eficaz de gestión ambiental, validar esa declaración por un verificador acreditado y presentarla ante la Administración Pública competente. Además, esa empresa debe realizar una auditoría interna de su comportamiento medioambiental al menos cada tres años, lo que permite verificar la eficacia de su modelo de gestión. Como puede verse, la adhesión –voluntaria– a este sistema implica un comportamiento activo de la empresa que, en buena lógica, habrá de presuponer el cumplimiento estricto de los requisitos que exige el n.º 5 del art. 31 bis CP para que ese modelo de organización y gestión tenga valor eximente de la responsabilidad penal.