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⚖️ Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo 549/2024, de 6-6-2024, FD 1º, Ponente Excmo. Sr. D. Ángel Luis Hurtado Adrián, ECLI:ES:TS:2024:3281
PRIMERO.- Primer motivo: «infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del derecho fundamental a la intimidad, previsto en el artículo 18, apartado 1, de la Constitución Española».
1. Al igual que se planteara como cuestión previa y se reiterara con ocasión del previo recurso de casación, se insiste, de nuevo, en que ha habido una vulneración de dicho derecho fundamental porque la fuerza policial instaló 2 dispositivos de geolocalización en 2 vehículos por razones de urgencia, sin previa autorización, que, aunque validadas por la Autoridad Judicial, lo fueron con posterioridad al plazo de 24 horas previsto en la ley, y los argumentos para tratar de convencer de que se ha producido esa vulneración constitucional están en línea con los esgrimidos en instancias anteriores.
Avanzamos que este Tribunal comparte el discurso de las sentencias de instancia y apelación, que no ven vulneración alguna del derecho a la intimidad, como así lo considera el recurrente. No queremos decir que con la medida adoptada no se pueda ver afectado, sino que esa afectación no es de igual intensidad que si se tratase de otra medida más intrusiva, como puede ser la interceptación de unas comunicaciones telefónicas, de manera que, aunque los principios de proporcionalidad, necesidad y excepcionalidad han de concurrir también, al tratarse de medidas de distinto nivel de exigencia, los presupuestos habilitantes para su adopción no pueden ser igualmente exigentes.
Se parte en el motivo de que la medida fue adoptada por razones de urgencia, lo que deriva el debate al entendimiento y alcance que sobre su adopción confiere el art. 588 quinquies b) LECrim, introducido por L.O. 13/2015, de 5 de octubre, relativo a la utilización de dispositivos o medios técnicos de seguimiento y localización, en particular, su apartado 4, que establece:
«Cuando concurran razones de urgencia que hagan razonablemente temer que de no colocarse inmediatamente el dispositivo o medio técnico de seguimiento y localización se frustrará la investigación, la Policía Judicial podrá proceder a su colocación, dando cuenta a la mayor brevedad posible, y en todo caso en el plazo máximo de veinticuatro horas, a la autoridad judicial, quien podrá ratificar la medida adoptada o acordar su inmediato cese en el mismo plazo. En este último supuesto, la información obtenida a partir del dispositivo colocado carecerá de efectos en el proceso».
Para mayor concreción, el debate se centra en si, transcurrido ese plazo de 24 horas, sin que la Autoridad Judicial haya ratificado la medida, ésta carecerá de efecto alguno; y ello, porque, a diferencia de la sentencia de instancia y la de apelación, que consideran que, si tal ratificación no tiene lugar en el plazo señalado, no pasaría de ser un irregularidad, para el recurrente se trataría de un plazo perentorio, de obligado cumplimiento, que, si no se respeta, lleva aparejado la nulidad de lo actuado en el periodo de tiempo que estuvo pendiente de convalidación judicial, por considerar que durante él se estuvo obteniendo una información sin autorización judicial.
En una primera aproximación al artículo en cuestión, podemos observar que en él se diferencian 2 pasos o momentos, uno primero que establece que una vez que la policía judicial coloque el dispositivo deberá dar cuenta a la Autoridad Judicial en el plazo más breve posible, que no podrá ser superior a 24 horas, y otro segundo, también dentro de esas 24 horas, en que la Autoridad Judicial deberá ratificar o acordar el cese de la medida.
Conviene hacer esta diferenciación, porque, si la razón de la decisión judicial está en el control sobre la actuación policial, no cabe la menor duda de que el legislador ha comprendido que la fuerza policial puede encontrarse ante situaciones de urgencia, que no hagan factible llegar a tiempo al Juez, en las que, de propia iniciativa, pueda adoptar la medida; ahora bien, como ese control es ineludible, y necesariamente ha de ser verificado a posteriori, no permite que someta a él su actuación sine die y por eso ha establecido ese plazo máximo de 24 horas, que, si no lo cumple, puede dar lugar la ineficacia de la información obtenida a raíz de su adopción, pero esto depende de la decisión del Juez. Será, por lo tanto, ineludible que la fuerza policial ponga en conocimiento de la Autoridad Judicial la adopción de la medida no ya dentro de esas 24 horas, sino a la mayor brevedad posible, y desde ese instante comienza el cometido de control por parte del Juez.
Un segundo paso, es a partir del momento en que la fuerza policial ha puesto en conocimiento del Juez la adopción de la medida, quien, de conformidad con el artículo, en lo que resta de ese plazo de 24 horas, ha de ratificar o acordar su cese; ahora bien, el cometido de éste, que es de control de la medida, lo fundamental es que decida si fue correcta su adopción, con lo que el cumplimiento del plazo, en función de las circunstancias que concurran en cada concreto caso, ha de quedar en un segundo lugar, por cuanto que puede haberlas que hagan inviable que pueda ser observado. Es más, en nuestra práctica judicial, estamos viendo que no en todos los casos de incumplimiento de plazos por parte del Juez para dictar una resolución llevan como consecuencia una nulidad, sino que se han considerado una mera irregularidad, que no afecta su validez, y muestra de ello es que no es inusual la inobservancia del plazo para dictar sentencia, y no por ello ésta es inválida, y también por parte del Fiscal, si pensamos en el plazo para presentar escrito de acusación, que no decae ésta porque no se cumpla. No estamos eximiendo con ello al Juez de que cumpla con el plazo, sino que deberá ser diligente en su cumplimiento; ahora bien, ello no obsta para reconocer que pueden concurrir concretas circunstancias que dificultan tal cumplimiento, como consideramos que así ocurrió en el caso.
Por otra parte, no parece que sea una consecuencia ineludible de la lectura del transcrito precepto, que la inobservancia del plazo lleve aparejado, necesariamente, la nulidad de lo actuado hasta el momento de la ratificación judicial de la medida, pues en él se habla de la doble alternativa de que el Juez la ratifique o bien que acuerde su inmediato cese, y es solo cuando acuerde el cese, cuando la información carecerá de efectos en el proceso, y eso no ha tenido lugar en nuestro caso, con lo que la relevancia anulatoria que se trata de asociar a la no ratificación en plazo, no previsto en la norma, es ponerlo a igual nivel que a una decisión expresa de cese de la medida, cuando, si no se ha optado por esta segunda alternativa, no hay razón para dejar de entender que quedó convalidada, y considerar que, al no haberse acordado el cese, tendrá sus efectos en el proceso.
Lo fundamental es que la medida, que ha de quedar sometida a control judicial sobre la legalidad de su práctica, lo ha sido, aunque sea ex post, lo que disipa cualquier duda de que pueda haber habido quiebra de algún derecho fundamental, que, por otra parte, tampoco nos indica la parte, y por qué, pudo haberla habido; y ello nos lleva a otra reflexión que choca con la tesis del recurrente, cuando mantiene que solo valdría lo actuado desde el momento en que tiene lugar la ratificación, porque, si tal ratificación validó la medida, tan válido será lo que se investigó con ella antes como después, porque la medida habrá sido válida desde el mismo momento en que se puso en práctica; o, dicho de otra manera, si la decisión judicial de ratificación lo es de una medida que se ha adoptado con anterioridad, no vemos diferencia porque tal ratificación se haga en 24 horas o transcurrido más tiempo, porque lo determinantes es que, en cualquier caso, se ratificó una medida que se sometió a control judicial por la fuerza actuante en plazo. Es más, interpretar la cuestión en estos términos, incluso, nos podría llevar a unas consecuencias contrarias al sentido de la norma, porque solo si es válido lo aportado tras la ratificación y se tiene un plazo para ello de 24, y se mantiene que solo valiera la información que se obtuviera desde el dictado del auto ratificador, y no la anterior, tampoco sería válida la conseguida desde el primer minuto de instalación de la medida.
En el muy minucioso y acabado estudio que de la cuestión realiza el voto mayoritario de la sentencia de instancia, tiene importancia la mención que hace a la STS 475/2018, de 17 de octubre de 2018, que considera que apoya su posición a favor de dar validez a igual medida de investigación, aunque fue ratificada judicialmente transcurrido el plazo de 24 horas.
El pasaje al que se refiere de esta STS es el que dice: «Es evidente que aquí no concurre la decisión judicial de cese inmediato del mecanismo. Ni cabe atribuir a la irregularidad referida a la fecha -de tenerse por día de presentación la fecha (9) del sello estampado en el documento y no la del oficio (7)- la trascendencia de vulneración de un derecho fundamental a que se refiere el artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial«. Y decimos que es clave, porque aporta dos ideas: una, que solo el cese de la medida priva de efectos a lo investigado, y la otra que, aunque transcurran las 24 horas no han de quedar sin efecto, porque se trata de una irregularidad, y así lo hemos considerado en STS 199/2023, de 21 de marzo de 2023, en la que decíamos que «ya bajo la vigencia del art. 588 quinquies b), la STS 475/2018, 17 de octubre, rechazó la reivindicada nulidad de la instalación de un dispositivo GPS que, si bien no contó inicialmente con autorización judicial, ésta fue dispensada con posterioridad».
2. La sentencia recurrida recoge las secuencias que tienen lugar en relación con los 2 vehículos en cuestión.
Así, en relación con el Mercedes NUM006, la UDYCO remitió oficio al Juzgado de Instrucción solicitando la ratificación del dispositivo de balizamiento que había sido instalado a las 12,45 horas del día 7 de septiembre de 2018 (viernes); el oficio entró en el Juzgado el mismo día 7; el día 11 (martes) se acordó dar el correspondiente traslado al Ministerio Fiscal, y el día 12 se dictó el auto ratificando la medida.
Respecto del Opel Corsa NUM000, el dispositivo fue colocado a las 8,10 horas del día 9 de octubre de 2018 (martes) y el oficio en que la fuerza policial solicita al Juzgado su convalidación entró en el Juzgado ese mismo día, que se provee dando traslado al Ministerio Fiscal; el viernes 12 era fiesta nacional, y el auto ratificando la medida fue de 15 de octubre (lunes).
Ciertamente, en ninguno de los casos se cumplió el plazo total de 24 horas para convalidar la medida, pero sí, en cambio, la fuerza policial sometió al control judicial su actuación dentro de esas 24 horas; la cuestión habrá que derivarla a si merece algún reproche la actuación del Juez por no haber dictado el auto de ratificación en lo que le restaba de las 24 horas, lo que no consideramos que merezca, dadas las circunstancias concurrentes, porque nos parece razonable que, antes de tomar una decisión afectante a una medida intrusiva como la que tenía sobre la mesa, interesase oír al M.F., y, desde luego, no vemos razones para que, en ambos casos, habiendo un fin de semana por medio, el juzgado permaneciera abierto para dar respuesta; al revés, nos parece asumible la actuación del Juez, que, en un breve periodo de tiempo, atendió a lo que se le pedía por la fuerza actuante, tras pasar, además, por un trámite, como el traslado al Ministerio Fiscal, que, como mínimo, hay que considerar prudente y recomendable.
Siendo estas las circunstancias, considera el Tribunal de apelación que, no obstante el incumplimiento del plazo de 24 horas, ello no origina la consecuencia anulatoria pretendida, porque la norma que lo regula no se trata de una norma esencial del procedimiento en el sentido marcado por el art. 238.3º LOPJ, cuando la convalidación posterior, aunque haya transcurrido el plazo, no deja de justificar la adopción de una medida por necesaria, idónea y proporcionada, de ahí que el retraso lo considere como una mera irregularidad procesal.
Esa es también la opinión de este Tribunal, porque, efectivamente, el art. 238.3º LOPJ, establece que los actos procesales serán nulos de pleno derecho, pero «cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión», y a ello podemos añadir lo que el art. 242 LOPJ dispone, que es que «las actuaciones judiciales realizadas fuera del tiempo establecido sólo podrán anularse si lo impusiere la naturaleza del término o plazo», con lo que se está poniendo un doble coto para que el quebrantamiento de una norma de procedimiento relativa a un plazo tenga unos efectos anulatorios tan radicales como los que se pretenden en el motivo, como es, por un lado, que genere una indefensión real, material y efectiva, y, por otro, que lo imponga la naturaleza del plazo, lo que no vemos que lleve aparejado la inobservancia del que nos ocupa, ni nos dice la parte desde qué punto de vista le pudo producir alguna merma en su derecho de defensa que, en lugar de ratificarse la medida al día siguiente de adoptarse, se hiciera 5 ó 6 días después, habiendo, como había, festivos por medio. En realidad, lo que parece, tal como se desarrolla el motivo, es que el recurrente pretende extender las consecuencias de una nulidad radical, propias de una ilicitud o vulneración constitucional, con los efectos reflejos que ello pudiera acarrear, cuando sucede que estamos ante casos de irregularidades procedimentales, que, si no son causantes de indefensión, se agotan en sí mismas; son, por lo tanto, 2 planos de valoración distintos, que no cabe identificar cuando se habla de privación de efectos o nulidad, y ello porque no se puede equiparar incumplimiento de un plazo procesal con vulneración de un derecho fundamental, ni lo que es una prueba irregular con una prueba ilícita, que es algo más, en el sentido de que es la que accede al proceso con vulneración de derechos fundamentales, lo que no ha ocurrido en el caso, desde el momento en que, aunque sea con retraso, el Juez de instrucción validó la actuación policial.
InterJuez.es 
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