Habeas corpus: improcedencia de la inadmisión liminar prejuzgando el fondo del asunto y legitimación del Abogado para interponer el procedimiento

⚖️ Sentencia del Tribunal Constitucional, Sala 2ª, 22/2022, de 21-2-2022, Ponente Excmo. Sr. D. Juan Antonio Xiol Ríos, ECLI:ES:TC:2022:22

El Tribunal ha declarado reiteradamente que, aun cuando la Ley Orgánica 6/1984, de 24 de mayo, reguladora del procedimiento de habeas corpus (LOHC) posibilita denegar la incoación de un procedimiento de habeas corpus, los únicos motivos constitucionalmente legítimos para fundamentar dicha decisión son los basados en la falta del presupuesto necesario de una situación de privación de libertad no acordada judicialmente o en el incumplimiento de los requisitos formales a los que se refiere el artículo 4 LOHC, de modo tal que fundamentar la decisión de no admisión en que el recurrente no se encontraba ilícitamente privado de libertad por no concurrir ninguno de los supuestos del artículo 1 LOHC vulnera el artículo 17.4 CE (así, solo entre las últimas, SSTC 72/2019, de 20 de mayo, FJ 2, que hace una completa cita de las resoluciones en esta materia; 181/2020, de 14 de diciembre, FJ 6, y 73/2021, de 18 de marzo, FJ 4).

El Tribunal tiene declarado que el incumplimiento de esta jurisprudencia constitucional que se refleja en diversos recursos de amparo presentados tiene especial trascendencia constitucional desde el punto de vista del respeto a los derechos fundamentales y afecta a uno de los fundamentos elementales del Estado de Derecho en su vertiente histórico-constitucional (así, STC 72/2019, FJ 2; cuya doctrina se reitera en las SSTC 181/2020, FJ 6, y 73/2021, FJ 4).

Por su parte, en lo que se refiere a la decisión de inadmisión a limine de un procedimiento de habeas corpus por falta de legitimación del abogado designado por la persona privada de libertad para la asistencia letrada garantizada por el artículo 17.3 CE, el Tribunal también ha establecido que, si bien el artículo 3.a) LOHC no especifica entre los legitimados para promover este procedimiento al abogado designado para la asistencia letrada del privado de libertad, dicho abogado, en la medida en que comparece en nombre y representación del privado de libertad, actúa tácitamente apoderado al efecto, y que si el juez competente albergase alguna duda sobre la existencia del oportuno mandato conferido a dicho letrado por el detenido tiene la obligación de disiparla, realizando las comprobaciones oportunas y, como esencial, acordar la comparecencia de la persona privada de libertad para oírla acerca de tal circunstancia (así, SSTC 224/1998, de 24 de noviembre, FJ 2; 61/2003, de 24 de marzo, FJ 2, y 37/2008, de 25 de febrero, FJ 2). A estos efectos, el Tribunal ha incidido en que «resulta ínsita al contenido de la asistencia letrada al detenido la facultad del abogado de suscitar, en nombre de aquel, el procedimiento de habeas corpus; sustentándose tal habilitación en la relevancia del derecho fundamental a cuya garantía sirve el procedimiento, la perentoriedad de la pretensión, las limitaciones fácticas inherentes a la situación de privación de libertad y el principio antiformalista que la exposición de motivos de la Ley reguladora del habeas corpus destaca como inspirador de su regulación» (STC 37/2008, de 25 de febrero, FJ 2).

Juzgado de guardia territorialmente competente para adoptar medidas cautelares por responsabilidad penal de los menores

🇪🇸 ⚖ Acuerdo de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial de 12-8-2021

El artículo 42.3 del Reglamento 1/2005 de 15 de septiembre, de los aspectos accesorios de las actuaciones judiciales, al regular las actuaciones procesales que constituyen el servicio de guardia y atribuir determinadas actuaciones que se susciten fuera de las horas de audiencia del juzgado de menores, al juzgado de guardia, por tal se ha de entender el juzgado de instrucción (o primera instancia e instrucción) que preste servicio de guardia en el partido judicial en el que el juzgado de menores tenga su sede

Ultrajes a la bandera de España y libertad de expresión

🏠 ≡ Penal > Penal Especial > Delitos contra la Constitución >Ultrajes a España

⚖ El Tribunal Supremo condena a multas de entre 1.920 y 2.160 euros a tres personas por rajar la bandera de España en la plaza de una Universidad. Destaca que no estaban amparados por la libertad de expresión, ya que fue un acto de intolerancia violenta contra quienes habían llevado al acto la bandera. CGPJ [ 2-4-2022 ]

La condena se impone a personas que en la plaza Cívica de la Universidad Autónoma de Barcelona, en presencia de numerosas personas, cogieron una bandera de España de la carpa de la asociación Societat Civil Catalana, la rajaron en dos trozos y los dejaron en el suelo, dado que la libertad de expresión no ampara a quienes, precisamente, la impiden a otros. Intolerancia violenta y derecho a la crítica, no son la misma cosa. Lo que hacen los autores es cometer un acto contra la libertad de expresión, contra la libertad ideológica, y quien así se conduce no puede alegar lo que está negando, precisamente la libertad de los demás para ondear la bandera que es símbolo de España, y, en consecuencia, signo representativo de todos los españoles.

El hecho de rasgar en dos la bandera de España dejándola tirada en el suelo, en un acto con publicidad, colma el tipo del artículo 543 del Código Penal, dado que la acción violenta enjuiciada, lejos de significar una manifestación que fluye del derecho a la libertad de expresión (derecho a la crítica), atenta, por el contrario, frontalmente contra el símbolo que enarbola una asociación que concurre pacíficamente a tal encuentro cívico, en una plaza universitaria, donde los valores democráticos tienen, como símbolo de convivencia, el valor añadido que le proporciona tal institución. La singularidad del caso reside en el lugar donde se producen los hechos, y en el contexto en donde se enmarca, como acto público, precisamente alejado de cualquier signo de intolerancia, sino precisamente en un escenario de concordia entre las diversas ideologías que allí confluían. Nos encontramos en el marco de la celebración de la democracia, en donde concurren distintas asociaciones cívicas y partidos políticos, en un ambiente festivo que no puede tildarse sino de un acto claramente pluralista y, además, pacífico. En dicho contexto es donde los acusados, mediante un patente acto coactivo, arrebatan la bandera española que se encontraba en una asociación cívica, para, de forma pública, ante la concurrencia de numerosas personas, hacerse con tal emblema y rajarlo en dos.

En este sentido, no puede ser tomada como referencia la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, de 13 de marzo de 2018, que analizó la quema de fotos del Rey en un acto de contexto independentista y antimonárquico en Girona, concluyendo que tal hecho estuvo amparado por la libertad de expresión, puesto que los hechos no guardan analogía. El delito es distinto (allí fue el de ofensas e injurias al Rey y aquí el de ultrajes a España), y el contexto también, ya que el ahora examinado se produjo en un acto en recinto universitario, donde concurrían distintas asociaciones cívicas y partidos políticos y la quema de fotos del Rey, en un evento de índole independentista y antimonárquica. De hecho, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos niega el amparo que proporciona la libertad de expresión, a los que entienden como discurso el odio, término que abarca todas las formas de expresión que propaguen, inciten, promuevan o justifiquen el odio racial, la xenofobia, el antisemitismo u otras formas de odio basadas en la intolerancia.

Los autores atentaron contra símbolos que ostentan quienes pacíficamente concurren a la fiesta cívica representativa de la democracia, arrebatándoles el emblema, para, a continuación, delante de una muchedumbre, romperlo y tirarlo al suelo. Es, pues, un gesto violento, coactivo, de imposición, representativo de un talante que no puede considerarse amparado por la libertad de expresión, porque lo que expresa es la intolerancia, de manera que intolerancia violenta y derecho a la crítica no pueden ser la misma cosa.

Doctrina del Tribunal Supremo sobre el índice IRPH

✍️ Guía para entender la nueva doctrina del Supremo sobre cláusulas IRPH. Belén Barrero. Economist&Jurist [ 20-3-2022 ]

Primacía del Derecho de la Unión Europea ante la anulación de decisiones por Tribunales superiores. Tiempo de trabajo y disponibilidad durante el periodo de descanso

🏠 ≡ Constitucional > Poder Judicial / Unión Europea ≡ Procesal Civil ≡ Penal > Procesal Penal

🇪🇺 ⚖️ Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala 10ª, de 9-9-2021, Asunto C‑107/19, Dopravní podnik hl. m. Prahy, ECLI:EU:C:2021:722

1) El artículo 2 de la Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, debe interpretarse en el sentido de que constituyen «tiempo de trabajo», en el sentido de esta disposición, las pausas concedidas a un trabajador durante su tiempo de trabajo diario, durante las cuales debe estar en condiciones de salir para efectuar una intervención en un lapso de dos minutos en caso de necesidad, ya que de una apreciación global del conjunto de las circunstancias pertinentes se desprende que las limitaciones impuestas a dicho trabajador en esas pausas son tales que afectan objetivamente y de manera considerable a la capacidad de este para administrar libremente el tiempo durante el cual no se requieren sus servicios profesionales y para dedicar ese tiempo a sus propios intereses.

2) El principio de primacía del Derecho de la Unión debe interpretarse en el sentido de que se opone a que un órgano jurisdiccional nacional, que debe pronunciarse a raíz de la anulación de su resolución por un órgano jurisdiccional superior, esté vinculado, de conformidad con el Derecho procesal nacional, por las apreciaciones jurídicas efectuadas por ese órgano jurisdiccional superior, cuando dichas apreciaciones no sean compatibles con el Derecho de la Unión.

Compatibilidad de la libre prestación de servicios con la proscripción de la usura

🇪🇺 ⚖️ Auto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala 6ª, de 25-3-2021, Asunto C‑503/20, Banco Santander, ECLI:EU:C:2021:254

La Directiva 87/102/CEE del Consejo, de 22 de diciembre de 1986, relativa a la aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros en materia de crédito al consumo, en su versión modificada por la Directiva 90/88/CEE del Consejo, de 22 de febrero de 1990, y la Directiva 2008/48/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2008, relativa a los contratos de crédito al consumo y por la que se deroga la Directiva 87/102/CEE del Consejo, deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una normativa nacional, tal y como la interpreta la jurisprudencia nacional, que establece una limitación de la tasa anual equivalente que puede imponerse al consumidor en un contrato de crédito al consumo con el fin de luchar contra la usura, siempre que esta normativa no contravenga las normas armonizadas por estas Directivas en lo que en particular se refiere a las obligaciones de información.

Posibilidad de reproducción audiovisual en juicio de la declaración testifical prestada en instrucción

⚖ El Tribunal Supremo confirma la pena de 10 años de prisión a un taxista por agresión sexual a una menor en Gran Canaria. El Tribunal afirma que la reproducción audiovisual en el juicio de la declaración prestada por la testigo en fase de instrucción ante la repetida imposibilidad de practicar la prueba en el juicio, lo que había motivado ya tres suspensiones previas, estaba justificada y que no causó indefensión al recurrente, como alega en su recurso. CGPJ [ 24-3-2022 ]

Según los hechos probados, el taxista con ánimo libidinoso y mientras conducía hizo tocamientos a la víctima, que viajaba en el asiento del copiloto y que le gritaba que parase. A continuación, estacionó el vehículo en un lugar apartado, bloqueó las puertas con el seguro, agarró del brazo a la menor y la empujó hacia la parte de atrás. Una vez allí, continuó con los tocamientos hasta que ésta consiguió escapar del vehículo, empujando al taxista. La menor sufrió heridas –hematomas- en los dos brazos.

La reproducción audiovisual en el juicio de la declaración prestada por la testigo en fase de instrucción ante la repetida imposibilidad de practicar la prueba en el juicio, lo que había motivado ya 3 suspensiones previas, estaba justificada y no causó indefensión.

Dicha reproducción en el juicio de la declaración prestada en fase de instrucción fue consecuencia de que la testigo residiera en el extranjero. Esta sola circunstancia, no justificaría la decisión adoptada. Sin embargo el órgano de enjuiciamiento tuvo en cuenta, ponderando detalladamente los valores en conflicto, que ya habían tenido lugar hasta 3 frustrados intentos previos, a lo largo de algo más de un año, para que pudiera practicarse la declaración presencial, aunque a través de un sistema de videoconferencia, sin que, por diferentes y sucesivas razones, hubiera podido alcanzarse el objetivo pretendido. De modo que comenzaba a ponerse en riesgo serio la celebración de un proceso sin dilaciones indebidas, proclamado, con el rango de derecho fundamental, en el artículo 24.2 de la Constitución Española, sin que, a la vista de los resultados anteriores, fuera posible asegurar que un nuevo señalamiento permitiría la práctica de la prueba en el juicio.

Además, la reproducción audiovisual en el juicio de ese testimonio no supuso la vulneración o inobservancia del principio de contradicción, puesto que se efectuó bajo la autoridad judicial, y en presencia de la defensa del acusado, quien pudo, de este modo, formular a la testigo cuántas preguntas hubieran podido resultar de su interés. Así pues, aunque no pudiera ser practicado en condiciones óptimas, no debe reputarse nulo, en tanto su desarrollo permitió el derecho de contradicción y defensa.

A lo razonado se une que, el resultado del resto de los medios de prueba practicados en el acto del juicio, debida y razonablemente valorados por el órgano jurisdiccional de primera instancia y confirmados por el de apelación, son plenamente eficaces para desvirtuar con suficiencia la presunción de inocencia.

La orden europea de investigación en materia penal debe ser susceptible de recurso en el Estado emisor

🏠 ≡ Penal > Euroorden

🇪🇺 ⚖️ Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala 1ª, de 11-11-2021, Asunto C‑852/19, Gavanozov II, ECLI:EU:C:2021:902

1) El artículo 14 de la Directiva 2014/41/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 3 de abril de 2014, relativa a la orden europea de investigación en materia penal, en relación con el artículo 24, apartado 7, de esta Directiva y el artículo 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro de emisión de una orden europea de investigación que no contempla ninguna vía de recurso contra la emisión de una orden europea de investigación que tenga por objeto practicar registros e incautaciones, así como interrogar a un testigo por videoconferencia.

2) El artículo 6 de la Directiva 2014/41, en relación con el artículo 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea y el artículo 4 TUE, apartado 3, debe interpretarse en el sentido de que se opone a que la autoridad competente de un Estado miembro emita una orden europea de investigación que tenga por objeto practicar registros e incautaciones, así como interrogar a un testigo por videoconferencia, cuando la normativa de ese Estado miembro no contempla ninguna vía de recurso contra la emisión de tal orden europea de investigación.

Menoscabo grave a la salud y crueldad como elementos integrantes del tipo del delito de maltrato animal

⚖ El Tribunal Supremo anula la condena por delito de maltrato animal a un hombre que golpeó a su perro, al no constar menoscabo grave de la salud o crueldad. El hombre fue acusado por dicho delito y condenado por el Juzgado de lo Penal, en sentencia ratificada después por la Audiencia de Madrid, a 4 meses de prisión y 1 año y 3 meses de inhabilitación para tenencia de animales y ejercicio de profesión relacionada con los mismos. CGPJ [ 18-3-2022 ]

El menoscabo grave de la salud que integra el tipo del artículo 337.1 del Código Penal, es un concepto elástico y falto de precisión, ya que la línea separadora entre los menoscabos graves de la salud y los no graves admite soluciones muy diversas, y muchas de ellas igualmente racionales o razonables.

Los hechos probados establecen que el hombre estaba en su casa una noche de julio de 2017 limpiando pescado y, al caerse uno al suelo, trató de recogerlo, al tiempo que el perro procuró hacer lo mismo. Como quiera que el animal golpeó con sus dientes la mano del hombre, causándole heridas incisas, este lo rechazó golpeándole en su pata derecha y con una mano en la que portaba un sello en la parte superior del tórax, provocando cojera, que no consta constituyera una secuela permanente, así como una herida incisa en el tórax, que curó tras aplicación de grapas de sutura y tratamiento antibiótico y analgésico.

Así las cosas, en el maltrato animal deben valorarse la intensidad de la intervención veterinaria requerida; si hubiera exigido o no hospitalización; el riesgo vital generado por la herida o su potencialidad para acelerar significativamente procesos degenerativos; el periodo de tiempo durante el cual el animal haya estado imposibilitado para el desempeño de la actividad propia de su especie; y las secuelas o padecimientos permanentes.

En el caso examinado, se descarta el menoscabo grave de la salud, por no haberse precisado hospitalización del animal, no quedar secuelas, no haberse producido un riesgo para la vida y no constar padecimientos singulares. Asimismo, el Tribunal Supremo comparte la posición de la Fiscalía de considerar que para ilícitos de menor entidad debe ser suficiente el derecho administrativo sancionador, reservando la reacción penal para los supuestos de mayor entidad.

Estudiando el posible encaje de los hechos en el artículo 337.4 del Código Penal, que castiga el delito leve de maltrato animal y no exige que se haya llegado a causar lesión, pero donde la acción típica es maltratar cruelmente, se destaca que se exige un deleite o complacencia en el dolor o sufrimiento del animal, lo que no solo no aparece ni siquiera insinuado en el hecho probado, sino que además parece incompatible con el relato. No se trata de golpes gratuitos sino de la reacción ante una actitud agresiva del perro.

La competencia para conocer del divorcio cuando se vive entre dos Estados miembros corresponde al en que se tiene la residencia habitual

🇪🇺 ⚖️ Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala 3ª, de 25-11-2021, Asunto C‑289/20, IB (Résidence habituelle d’un époux – Divorce), ECLI:EU:C:2021:955

El artículo 3, apartado 1, letra a), del Reglamento (CE) 2201/2003 del Consejo, de 27 de noviembre de 2003, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental, por el que se deroga el Reglamento (CE) 1347/2000, debe interpretarse en el sentido de que un cónyuge que comparte su vida entre dos Estados miembros solo puede tener su residencia habitual en uno de esos Estados miembros, de modo que solo los órganos jurisdiccionales del Estado miembro en cuyo territorio se sitúa dicha residencia habitual son competentes para pronunciarse sobre la demanda de disolución del matrimonio.

Orden europea de retención de cuentas

🇪🇺 ⚖️ Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala 6ª, de 7-11-2019, Asunto C‑555/18, K.H.K. (retención de cuentas), ECLI:EU:C:2019:937

1) El artículo 4, punto 10, del Reglamento (UE) 655/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, por el que se establece el procedimiento relativo a la orden europea de retención de cuentas a fin de simplificar el cobro transfronterizo de deudas en materia civil y mercantil, debe interpretarse en el sentido de que un requerimiento de pago, como el que es objeto del procedimiento principal, que no es ejecutivo, no está comprendido en el concepto de «documento público con fuerza ejecutiva», en el sentido de dicha disposición.

2) El artículo 5, letra a), del Reglamento 655/2014 debe interpretarse en el sentido de que un procedimiento de requerimiento de pago en curso, como el que es objeto del procedimiento principal, puede calificarse de «procedimiento sobre el fondo» en el sentido de dicha disposición.

3) El artículo 45 del Reglamento 655/2014 debe interpretarse en el sentido de que las vacaciones judiciales no están comprendidas en el concepto de «circunstancias excepcionales» en el sentido de dicha disposición.

No cabe acordar el sobreseimiento por atipicidad de los hechos objeto de acusación en el trámite de cuestiones previas del juicio oral, debiendo resolverse en sentencia

⚖️ Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo 124/2022, de 11-2-2022, Ponente Excma. Sra. Dª. Ana-María Ferrer García, ECLI:ES:TS:2022:436

El tramite de cuestiones previas no es momento procesal idóneo para acordar el sobreseimiento basado en la atipicidad de los hechos objeto del escrito de acusación.

La incorrección de una calificación jurídica, o la deficiente descripción fáctica de tal escrito están sometidas a su correspondiente fiscalización que podrá determinar el sobreseimiento como alternativa a la apertura del juicio oral.

Pero si sortea el filtro constituido por el auto que acuerda esta, el tema queda abocado a ventilarse en sentencia, sin que el trámite de cuestiones previas proporcione cauce para cuestionar aquel, ni replantear el debate que en su momento zanjó.

El ámbito del principio acusatorio viene marcado por las conclusiones definitivas.

Comerciante intermediario en la comercialización de bienes o servicios a distancia y obligaciones de información

🇪🇺 ⚖️ Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala 4ª, de 24-2-2022, Asunto C‑536/20, Tiketá, ECLI:EU:C:2022:112

1) El artículo 2, punto 2, de la Directiva 2011/83/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2011, sobre los derechos de los consumidores, por la que se modifican la Directiva 93/13/CEE del Consejo y la Directiva 1999/44/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y se derogan la Directiva 85/577/CEE del Consejo y la Directiva 97/7/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, debe interpretarse en el sentido de que tiene la consideración de «comerciante», en el sentido de esa disposición, no solo la persona física o jurídica que actúe con un propósito relacionado con su actividad comercial, empresa, oficio o profesión en relación con contratos regulados por la citada Directiva, sino también la persona física o jurídica que actúe como intermediario, en nombre o por cuenta de dicho comerciante, pudiendo tanto ese intermediario como el comerciante principal ser considerados «comerciantes», en el sentido de la referida disposición, sin que sea necesario para ello determinar la existencia de una doble prestación de servicios.

2) Los artículos 6, apartados 1 y 5, y 8, apartados 1 y 7, de la Directiva 2011/83 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que, con anterioridad a la celebración del contrato, la información a que se refiere dicho artículo 6, apartado 1, se facilite únicamente al consumidor en las condiciones generales de la prestación de servicios en el sitio de Internet del intermediario, aprobadas de manera activa por ese consumidor marcando la casilla prevista a tal efecto, siempre que dicha información sea puesta en conocimiento de este de forma clara y comprensible. No obstante, esa modalidad de comunicación de la información no puede reemplazar a la entrega al consumidor de la confirmación del contrato en un soporte duradero, en el sentido del artículo 8, apartado 7, de dicha Directiva, circunstancia que no afecta al hecho de que esa información forme parte integrante del contrato a distancia o celebrado fuera del establecimiento.

Conducir bajo los efectos de bebidas alcohólicas por quien ha sido privado judicialmente del permiso de conducir entraña concurso ideal de delitos y no concurso real

⚖️ Sentencia del Pleno de la Sala 2ª del Tribunal Supremo 105/2022, de 9-2-2022, Ponente Excmo. Sr. D. Leopoldo Puente Segura, ECLI:ES:TS:2022:440

Individualización probatoria de la agravante de cometer el delito por motivos discriminatorios

📚 Graduación de la culpabilidad

⚖ El Tribunal Supremo condena a 18 años y medio de cárcel al autor del asesinato de un hombre tras una discusión en un bar de Zaragoza en diciembre 2017. Confirma que hubo ánimo de matar y alevosía, pero no que actuara por motivos ideológicos. CGPJ [ 15-3-2022 ]

Según los hechos probados, el acusado fue informado en el bar por un amigo de la ideología de extrema derecha de la víctima y que, en ocasiones, llevaba unos tirantes con los colores de la bandera española, así como que «el acusado profirió insultos a la víctima, que también responde, con una carga ideológica clara, le llama fascista, que estaba en una zona antifascista y que no quería nazis en el barrio, por lo que no era bienvenido».

Pero, si bien al inicio de la acción, hasta los insultos mencionados, la acción y las agresiones verbales son claramente reflejo de una discriminación por ideología, con «la prepotencia de quien insulta y veja por la ideología del otro», en un momento posterior se sitúa a los intervinientes en otro escenario ya que se dice que ambos «mantuvieron un encuentro fuera del establecimiento» y la víctima «se volvió a meter hacia el fondo del bar».

«Ese segundo momento tiene un contenido que se ignora», ya que «no se sabe de qué hablaron y de qué discutieron en el exterior, solo que fue posterior a los insultos con un contenido no precisado», y que «pudo ser el acto determinante de la posterior reacción agresiva que produjo el resultado de muerte». Es decir, que, como puede que la agresión fuese por una causa ajena a la ideología, en aplicación del principio in dubio pro reo, no puede aplicarse la agravante de discriminación ideológica.

Lo razonado no impide tomar en cuenta, a los efectos de dosimetría, la motivación discriminatoria por ideología en el inicio de la discusión, estableciendo así la pena en 18 años y medio de prisión, por encima del mínimo de 15 años.

Retención fiscal aplicable al pago de atrasos

📘 La Dirección General de Tributos recuerda que los atrasos llevan retención en el momento en que se abonen. Iberley [ 22-2-2022 ]

Impugnación de acuerdos de propiedad horizontal por asistentes a la junta

✍️ Los propietarios presentes en la Junta de Propietarios. Única oportunidad. María José Polo Portilla. El blog jurídico de Sepín [ 16-2-2022 ]

Intervención de la Junta Electoral Central en la censura ejercida por la red social Twitter

⚖ El Tribunal Supremo confirma la decisión de la Junta Electoral que consideró razonable y proporcional la limitación de la cuenta de VOX en Twitter durante el periodo electoral. La Sala considera que la JEC ejerció prudencialmente sus potestades de ordenación del proceso electoral CGPJ [ 8-3-2022 ]

Las elecciones: Al Parlamento de Cataluña, convocadas para el 14 de febrero de 2021.

El tuit, referido a la población magrebí residente en Cataluña: «Suponen aproximadamente un 0,2% y son responsables del 93% de las denuncias. La mayoría son procedentes del Magreb. Es la Cataluña que están dejando la unánime indolencia y complicidad con la delincuencia importada. ¡Sólo queda VOX! #StopIslamización».

La relación de Twitter y VOX está sujeta a Derecho privado regida por unas cláusulas que VOX reputa abusivas y unilaterales pero que aceptó al abrir su cuenta. Esas cláusulas no pueden ser anuladas por la Junta Electoral Central ni por la jurisdicción contencioso-administrativa. Al tratarse de una relación contractual privada, de haberse producido fuera del periodo electoral, el desacuerdo sobre la limitación litigiosa se habría ventilado ante la jurisdicción civil.

Lo que justifica la intervención de la Administración electoral, velando para que el proceso electoral se desarrollara de acuerdo con los principios de transparencia y objetividad e igualdad, es que esa limitación se produce en periodo electoral y afecta a una candidatura. Y en este sentido, se considera que la Junta Electoral Central ejerció prudencialmente sus potestades de ordenación del proceso electoral, realizando un juicio de razonabilidad y de proporcionalidad, lo que no impedía al usuario demandar a Twitter ante la jurisdicción civil.

Concretamente, sobre el juicio de razonabilidad, se considera conforme a Derecho ya que al publicarse el tuit en periodo electoral y alcanzar la limitación a parte de dicho periodo que se adentra en el de campaña, la intervención de la Administración electoral se ha ceñido a constatar que hay un contrato que vincula a las dos partes, que en ese contrato la prestadora del servicio se reserva la posibilidad de limitar una cuenta si el usuario incurre en actuaciones que prohíbe en virtud de lo acordado y que esa limitación responde a un fin legítimo: evitar el llamado discurso del odio.

Por lo demás, el Tribunal Supremo pone de relieve lo “insatisfactorio que, tanto en lo procedimental como en lo material, es el escaso tratamiento legal de ese poder censor que se reservan contractualmente las redes sociales, erigidas hoy día en medios de difusión masiva de todo tipo de contenidos, también políticos, con un poder e influencia manifiestos en tiempos electorales. E insatisfactoria es, también por su escasez, la regulación de la potestad de control atribuida a la Administración electoral”.

Responsabilidad patrimonial del Estado legislador por ilegalidad del modelo 720 de la Agencia Tributaria

✍️ ¿Qué supone la ilegalidad del modelo 720?. Samuel de Huerta Hernández. El blog jurídico de Sepín [ 21-2-2022 ]

Control de incorporación de la cláusula suelo en préstamo hipotecario de no consumidor

✍️ La cláusula suelo en el préstamo hipotecario de no consumidores. Juan Manuel Carrillo Eguilaz. El blog jurídico de Sepín [ 9-2-2022 ]

Efectos para la Dirección General de Tributos, de la Sentencia del Tribunal Constitucional 182/2021 que declara la inconstitucionalidad de la Plusvalía Municipal

📘 La Dirección General de Tributos se pronuncia sobre los efectos de la STC 182/2021 que declara la inconstitucionalidad de la Plusvalía Municipal. Iberley [ 8-2-2022 ]

💶 Consulta Vinculante (V3074-21), de 7 de diciembre de 2021

No deducción del IVA en los casos donde el sujeto pasivo refleja en la autofactura deliberadamente un proveedor ficticio

⚖ El Tribunal Supremo se pronuncia sobre la no deducción del IVA en los casos donde el sujeto pasivo refleja en la autofactura deliberadamente un proveedor ficticio. La Sala Tercera resuelve en tres sentencias esencialmente iguales una cuestión de Derecho tributario. CGPJ [ 4-3-2022 ]

A partir del pronunciamiento del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en sentencia de 11-11-2021 -asunto C‑281/20- sobre la interpretación de la Directiva 2006/112/CE:

1.- Se puede denegar la deducción del IVA autorrepercutido -en el régimen de inversión de sujeto pasivo- cuando en la autofactura no conste el proveedor de los bienes a éste, cuanto tal falta de constancia no es puramente formal o errónea, sino deliberada, esto es, si no se ofrece razón sobre la identidad de dicho proveedor, cuando con ello se impida a la Administración tributaria la identificación de aquél y acreditar su condición de sujeto pasivo, como requisito material del derecho a deducir el IVA.

2.- A tal efecto, no está condicionada la falta de derecho a deducir a la causación de una ventaja fiscal en favor del sujeto pasivo o de un tercero.

Traslados previos entre Procuradores en fase ejecutiva

🏠 ≡ Procesal Civil > Actos de comunicación judicial

✍️ Notificaciones y traslados previos entre Procuradores en fase ejecutiva. Miguel Guerra Pérez. El blog jurídico de Sepín [ 2-2-2022 ]

📚 Traslado de copias de escritos y documentos y cómputo de plazos [ 10-7-2019 ]

📚 Insubsanabilidad de la omisión del traslado de copias mediante Procurador [ 1-8-2017 ]

Los bienes jurídicos protegidos por los delitos contra las relaciones familiares

✍️ Los bienes jurídicos protegidos por los delitos contra las relaciones familiares. Norberto Javier de la Mata Barranco y Leyre Hernández. Almacén de Derecho [ 27-11-2021 ]

Autorización estatutaria de obras en elementos comunes

✍️ Autorización estatutaria que permite la realización de obras en elementos comunes. La respuesta de la jurisprudencia. María José Polo Portilla. El blog jurídico de Sepín [ 31-1-2022 ]

Procede tasar costas en idénticos términos se tenga o no reconocido el beneficio de asistencia jurídica gratuita e independientemente de su posterior exigibilidad

🏠 ≡ Constitucional ≡ Procesal Civil ≡ Justicia gratuita

📘 El TS se pronuncia sobre pago de costas a un beneficiario de justicia gratuita. IberLey [ 26-1-2022 ]

⚖ Tribunal Supremo, Sala I, auto de 11-1-2022, ECLI:ES:TS:2022:1A

Prescripción de la acción de reclamación de cuotas de la comunidad de propiedad horizontal

✍️ Plazo de prescripción de la acción de reclamación de las cuotas impagadas a la comunidad de propietarios. Iciar Bertolá Navarro. El blog jurídico de Sepín [ 26-1-2022 ]

La obligación de las empresas de adoptar las medidas necesarias para garantizar la seguridad de los datos personales no puede considerarse una obligación de resultado

⚖ El Tribunal Supremo establece que la obligación de las empresas de adoptar las medidas necesarias para garantizar la seguridad de los datos personales no puede considerarse una obligación de resultado. La Sala III añade que no basta con diseñar los medios técnicos y organizativos necesarios, también es necesaria su correcta implantación y su utilización de forma apropiada, de modo que también responderá (la empresa) por la falta de la diligencia en su utilización. CGPJ [ 23-2-2022 ]

La obligación de las empresas de garantizar la seguridad de los ficheros que contengan datos personales de sus clientes es de medios y no de resultado, aunque es exigible la adopción e implantación de medidas técnicas y organizativas, que conforme al estado de la tecnología y en relación con la naturaleza del tratamiento realizado y los datos personales en cuestión, permitan razonablemente evitar su alteración, pérdida, tratamiento o acceso no autorizado.

La obligación de adoptar las medidas necesarias para garantizar la seguridad de los datos personales no puede considerarse una obligación de resultado, que implique que, producida una filtración de datos personales a un tercero, exista responsabilidad con independencia de las medidas adoptadas y de la actividad desplegada por el responsable del fichero o del tratamiento. No obstante, no basta con diseñar los medios técnicos y organizativos necesarios, también es necesaria su correcta implantación y su utilización de forma apropiada, de modo que la empresa también responderá por la falta de la diligencia en su utilización, entendida como una diligencia razonable atendiendo a las circunstancias del caso.

En el supuesto examinado, el Tribunal Supremo confirma la sanción a la empresa porque el programa utilizado para la recogida de los datos de los clientes no contenía ninguna medida de seguridad que permitiese comprobar si la dirección de correo electrónico introducida era real o ficticia y si realmente pertenecía a la persona cuyos datos estaban siendo tratados y prestaba el consentimiento para ello. El estado de la técnica en el momento en el que se produjeron estos hechos permitía establecer medidas destinadas a comprobar la veracidad de la dirección de email, condicionando la continuación del proceso a que el usuario recibiese el contrato en la dirección proporcionada y solo desde ella prestase el consentimiento necesario para su recogida y tratamiento. Medidas que no se adoptaron en este caso. Es decir, que en el momento en que se produjeron los hechos enjuiciados, existían medidas técnicas referidas al proceso de registro, que hubiesen evitado la filtración de datos personales producida. Ello implica que las medidas técnicas adoptadas incumplían las condiciones de seguridad en los términos exigidos.

Finalmente, el hecho de que fuese la actuación negligente de una empleada la que provocó la brecha de seguridad no le exime de responsabilidad a la empresa en cuanto encargada de la correcta utilización de las medidas de seguridad que deberían haber garantizado la adecuada utilización del sistema de registro de datos diseñado.

No cabe incriminar la conducción de los vehículos de movilidad personal en las infracciones penales contra seguridad vial, de modo que deben constar en los hechos probados de la sentencia todos aquellos elementos configurativos del vehículo con el que se circulaba, para poder excluirlo de dicha consideración

⚖ El Tribunal Supremo reclama una clasificación administrativa más clara para los Vehículos de Movilidad Personal. La Sala confirma una sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia, que absolvió a una mujer de un delito de conducción sin permiso o licencia al entender que el vehículo que conducía -de dos ruedas, provisto de acelerador y sillín, pero no de pedales-, no tenía la consideración legal de ciclomotor. CGPJ [ 23-2-2022 ]

En la revisión de una sentencia absolutoria por conducir sin licencia habilitante un vehículo que había que resolver si era un vehículo de movilidad personal -VMP- o un ciclomotor, se reconoce que la nueva realidad social que muestra la multitud de aparatos de las características de los VMP, debería llevar a una clasificación administrativa más clara, dada la diversidad de aparatos con capacidad de circulación, o bien la pronta exigencia de una certificación administrativa, que acredite su configuración técnica, necesaria para su circulación, en los términos que, ciertamente, ya se van legislando en esta materia. Lo propio respecto a la necesidad, o no, de precisar de algún tipo de licencia, conocimientos o capacidad de habilidad técnica para circular con estos nuevos vehículos, y los demás aspectos que se consideren de interés, dada la incidencia en la seguridad vial que a todos nos ha de preocupar.

De modo que, hoy por hoy, no es posible incriminar la conducción de los VMP en las infracciones penales contra seguridad vial, salvo que se haga un uso fraudulento de estas categorías para camuflar lo que es auténticamente, cuanto menos, un ciclomotor, intentando burlar de esa forma la reglamentación referida a la exigencia de licencia y otras normas, como la obligatoriedad del casco o del seguro, de ámbito administrativo.

En consecuencia, deben constar en los hechos probados de la sentencia aquellos elementos configurativos del vehículo con el que se circulaba, como lo es su potencia (tanto sea de motor de explosión como eléctrico), su velocidad máxima, si cuenta o no con sillín (y sus características), si tiene o no, sistema de auto-equilibrado, y cuantas características sean necesarias para su clasificación, lo que llevará a exigir que, para su uso, sea necesario obtener el oportuno permiso o licencia de conducción, y, en suma, a falta de los elementos documentales que consten en autos, sea precisa su categorización mediante el oportuno dictamen pericial que sea necesario para su determinación.

Demoliciones y prevalencia ambiental

📚 Sobre demoliciones urbanísticas. Criterios penales y contencioso-administrativos

📚 Principio de “no regresión ambiental”, en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

📚 Inacción y acción ineficaz de la Administración

📚 Prevalencia del interés ambiental en la protección de los espacios de la Red Natura 2000 sobre intereses económico mercantiles

La Sala Tercera del Tribunal Supremo, de lo Contencioso Administrativo, mediante estimación en sentencia número 162/2022, de fecha 9 de febrero de 2022, el recurso de casación 7128/2020, interpuesto por entidad ecologista, contra auto de una Sala de Tribunal Superior de Justicia de una Comunidad Autónoma, en incidente de ejecución definitiva sobre ejecución de las sentencias que declararon la nulidad de un Decreto, por el que se aprobaba definitivamente el Proyecto de Interés Regional promovido por una constructora y deja dichas resoluciones sin efecto, en cuanto acuerdan «la conservación del hotel, viviendas, campo de golf e instalaciones que actualmente están construidas y en funcionamiento», y que por lo tanto sí deberán ser demolidas.

El auto impugnado, declaraba en primer lugar, que no concurre la imposibilidad legal de ejecutar las sentencias, dado que las actuaciones administrativas dirigidas a convalidar la nulidad declarada, fueron anuladas tras la STC 134/2019, que declaró la inconstitucionalidad de la reforma de una Ley del Suelo y Ordenación Territorial, por considerar que dicha ley no tenía carácter generalista, sino encubrir un acto administrativo singular, para un único y concreto caso.

Los terrenos objeto del auto de ejecución se encuentran dentro de la denominada Red Natura 2000 que constituye una red ecológica europea de áreas protegidas para la conservación de la biodiversidad, cuyo objetivo principal es garantizar, a largo plazo, la conservación de las especies y de los hábitats más amenazados de Europa, contribuyendo a detener la pérdida de biodiversidad en el territorio de los Estados miembros de la Unión Europea.

La propuesta para su inclusión surge del Estado Miembro, y en el caso de España a partir de las Comunidades Autónomas.

En sentido contrario, la Sala del TSJ, aceptaba la concurrencia de la imposibilidad material parcial de ejecutar las sentencias, manteniendo las obras de urbanización, edificaciones e instalaciones deportivas ejecutadas al amparo de Proyecto de Interés Regional (PIR) promovido por la constructora, a pesar de la existencia de previas sentencias que declararon la nulidad de pleno derecho del mismo y ordenaron la reposición de los terrenos a la situación anterior, mediante la demolición de lo construido.

La cuestión que debía ser resuelta por el Tribunal Supremo era determinar si cabía apreciar imposibilidad material de ejecución de una sentencia –respecto de todo lo que ya ha sido construido- cuando, en otro caso, se verían seriamente afectados intereses de carácter socioeconómico o de otra índole, siempre que quedase debidamente garantizada la integridad ambiental.

Recuerda el Tribunal Supremo que “el pronunciamiento de nulidad y reposición de los terrenos a la situación anterior tiene por objeto la restauración de la legalidad urbanística, que, en atención a la clasificación de suelo no urbanizable de especial protección, impuesta legalmente como consecuencia de la integración en la Red Natura 2000, impide la transformación urbanística llevada a cabo al amparo del PIR. En consecuencia, la ejecución en sus propios términos de las sentencias, en cuanto restauración de la legalidad urbanística, necesariamente conlleva la desaparición de las instalaciones, obras y actuaciones de transformación urbanística realizadas”.

La sentencia cita al Tribunal Constitucional y razona y concluye que “los citados terrenos Red Natura 2000 deben quedar preservados de la transformación urbanística; esto es, han de permanecer en situación de suelo rural excluido del proceso de urbanización”.

La sentencia analiza y cita profusamente la doctrina sobre la ejecución de sentencias y la interpretación sumamente restrictiva que debe darse a los supuestos de inejecución material.

Se refiere la sentencia al impacto socio-económico de las construcciones, poniendo de manifiesto que “en este caso, la propia Sala de instancia se refiere a la existencia de informes contradictorios sobre el impacto socio-económico que la ejecución tendría en los municipios implicados y, valorando los mismos, viene a reconocer el limitado impacto que la ejecución tendría en cuanto a la generación de empleo, y se refiere genéricamente al mantenimiento de la población en los municipios cercanos asociados al turismo que genera la urbanización, beneficios que difícilmente pueden imponerse y considerarse desproporcionadamente de mayor alcance que la realización de los intereses públicos tutelados y comprometidos en la ejecución, como son la ordenación urbanística y la protección del medioambiente, que resultarían definitivamente lesionados, en los términos declarados por las sentencias que se ejecutan, al mantenerse y consolidarse la transformación urbanística anulada”.

Por otro lado, se significa que “siendo bien recibidas las iniciativas de esta naturaleza para el desarrollo de una actividad eco-turística, con los efectos económicos y sociales que pueden tener, que aquí se han concretado en el auto impugnado, ello no ha de ser “a costa de que se vean afectados intereses que el propio Legislador Autonómico ha considerado de mayor relevancia, como es la planificación del territorio, a lo que se suma, lo establecido por el Legislador Estatal, Comunitario y Autonómico, en protección de intereses también de mayor protección, como es el medio ambiente”.

Respecto de la alegación de los posibles perjuicios económicos que pudieran derivarse para la administración, la resolución parte de lo resuelto por el TC en su sentencia, cuando afirma que “«La Administración al aprobar el PIR actuó como si la protección del terreno no existiera y decidió transformar urbanísticamente el suelo como si de suelo sin protección alguna se tratara, adoptando una decisión fuera del orden o común modo de obrar. La actuación administrativa no era conforme a Derecho al no haber actuado como la primera y eficaz garante del ordenamiento medioambiental y urbanístico.», por lo que es contundente al afirmar que “la responsabilidad económica que pueda resultar para la Administración en este caso, lejos de resultar desproporcionada, se corresponde con el alcance de su responsabilidad en la transformación urbanística declara ilegal y cuya reparación se trata de obtener mediante la ejecución en sus propios términos de las correspondientes sentencias”.

En consecuencia se concluye que, en este caso, no se aprecia la concurrencia de causas que justifiquen la imposibilidad material de ejecución de las sentencias en sus propios términos en cuanto a la demolición de lo construido y en funcionamiento, imposibilidad material que ha de examinarse atendiendo a las circunstancias del caso concreto y los derechos e intereses comprometidos en la ejecución, y que no puede identificarse con el hecho de que la ejecución presente dificultades o la conveniencia de atender otros intereses que no pueden imponerse a los que resultan tutelados por los pronunciamientos judiciales que se trata de llevar a efecto, en garantía de la seguridad jurídica que se vería seriamente afectada por la falta de realización del derecho reconocido judicialmente, ejecución que como señala el Tribunal Constitucional constituye un derecho fundamental y ha de consistir precisamente en lo establecido y previsto en el fallo.

Cuestiones materiales y formales en la recusación judicial

⚖ El Tribunal Supremo rechaza de plano las recusaciones de Carles Puigdemont y otros tres exconsellers por abusivas. El instructor de este incidente de recusación rechaza que el magistrado Pablo Llarena haya perdido su imparcialidad por haber aceptado una distinción de la Fundación Villacisneros, que es una sociedad civil que ha querido reconocer su función como juez constitucional. CGPJ [ 15-2-2022 ]

En el plano material, ni las distinciones que se puedan conceder a la independencia judicial, o a la función constitucional que un Juez desempeña, ni a la dedicación de la docencia del Derecho, pueden servir de tacha para perder la imparcialidad del Juzgador. La recusación se tiene que basar en una actuación propia del Magistrado, no en aquella que un tercero le atribuya: de acoger la tesis contraria, bastaría con emitir mensajes u opiniones falaces sobre, por ejemplo, la persona o ideología de un Magistrado para solicitar su recusación de manera inmediata.

En el plano formal, la Ley exige la presentación de un poder especial para pleitos para identificar al Juez o Tribunal concreto concernido. En el caso examinado, el poder presentado por los recusantes lejos de ser un poder especial, es más bien general ya que incluye una lista nominal con 12 magistrados del Tribunal Constitucional, 58 del Tribunal Supremo y el Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña. Por ello, cuando se designa el escalafón de todos los posibles Jueces que pueden juzgar el asunto, deja de ser un poder especial y los poderdantes están realizando una recusación preventiva. De admitirse un poder de las características descritas como especial, los poderdantes estarían confiriendo una facultad de recusar a cualquier Juez o Magistrado, de cualquier órgano, en cualquier momento, por cualquier causa y sean cuáles sean los hechos en que se fundamente. Esto es, una facultad de recusación preventiva, a futuro, inconcreta e ilimitada.

Finalmente, es de recordar que la ley fija un plazo máximo de 10 días para llevar a cabo la recusación.

El plan de pensiones universal de la mutualidad de la abogacía no está exento del Impuesto sobre el Patrimonio

📘 El plan universal de la mutualidad de la abogacía no está exento del Impuesto sobre el Patrimonio. Iberley [ 14-1-2022 ]

La intervención provocada de la Ley de Ordenación de la Edificación

✍️ La intervención provocada en los procesos sobre vicios constructivos regulada en la D.A. 7 LOE. Félix López-Dávila Agüeros. El blog jurídico de Sepín [ 25-1-2022 ]

📚 Llamada al proceso mediante intervención provocada de agentes de la edificación no demandados y prescripción de acciones de un proceso posterior

Cabe solicitar pruebas en el periodo que media entre el escrito de conclusiones y el acto del juicio oral

✍️ Importantísima sentencia del Tribunal Supremo en materia de proposición de prueba. En ocasiones veo reos [ 17-1-2022 ]

STS 1.004/21, de 17-12-2021, ECLI:ES:TS:2021:4626

Abrir cualquier archivo de Windows con el bloc de notas

💻 Abre cualquier archivo directamente con el Bloc de notas de Windows. Daniel Onieva. Soft Zone [ 7-1-2022 ]

El uso del ADN no codificante o ADN basura en el proceso penal

✍️ El uso del ADN no codificante o ADN basura en el marco del proceso penal. Pablo Mora Díez. El blog jurídico de Sepín [ 18-1-2022 ]

Imputación temporal de los honorarios de Abogado que cobra en función del resultado de un juicio o cuota litis

📘 La Dirección General de Tributos aclara la imputación temporal de los honorarios un abogado que cobra en función del resultado de un juicio. Iberley [ 11-1-2022 ]

Para obtener la maternidad extramatrimonial por posesión de estado es imprescindible constatar actos de atención al niño

⚖ El Tribunal Supremo resuelve en favor de la madre biológica de un niño en un caso de reclamación de filiación de su exesposa. La Sala reitera que para obtener la maternidad extramatrimonial por posesión de estado es imprescindible constatar actos de atención al niño que no se dieron en este supuesto. CGPJ [ 8-2-2022 ]

La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ha rechazado la reclamación de maternidad extramatrimonial presentada por la expareja de la madre biológica de un niño, que nació tras un procedimiento de inseminación artificial cuando las dos mujeres eran pareja de hecho, al no haberse acreditado que mantenía una relación de maternidad con el niño.

La pareja inició su relación sentimental en 2006 y comenzó la convivencia en 2008. En 2014, siendo pareja de hecho, la recurrente se sometió a un procedimiento de inseminación artificial con semen de donante y sin aportación de gametos de su entonces pareja. En diciembre de ese año la recurrente dio a luz un niño, que fue inscrito en el Registro Civil como suyo. Seis meses después contrajeron matrimonio y cuatro meses después, en octubre de 2015, se produjo la ruptura de la convivencia con sentencia de divorcio en 2016, en la que constaba que no existía descendencia en común. La actual demandante fue declarada en rebeldía en dicho procedimiento de divorcio al no contestar a la demanda ni comparecer.

Dos años después, presentó una demanda en la que reclamaba que se declarase que ella era madre extramatrimonial del niño, por posesión de estado, por haberse acreditado el deseo de las dos mujeres de ser madres y que ambas, a pesar de las desavenencias, habían ejercido ese papel desde el momento en que decidieron someterse al proceso de inseminación artificial.

El Tribunal Supremo explica que la sentencia recurrida consideró acreditada la constante posesión de estado valorando el tiempo de convivencia transcurrido desde el nacimiento del niño hasta la separación de las dos mujeres, cuando lo cierto es que, en atención a su brevedad y a las circunstancias concurrentes, no puede considerarse con entidad suficiente para conformar una relación de maternidad vivida. Estima que se ha restado relevancia a los actos posteriores al nacimiento, cuando en realidad son decisivos para apreciar si existe una persistencia y constancia en el comportamiento como madre a efectos de apreciar la posesión de estado. Tras la separación, la relación se ha limitado a contactos esporádicos, más propios de la amistad con la madre, con quien tiempo después del divorcio la demandante quiso recuperar la relación a la que había puesto fin, que con una relación de maternidad con el niño. Además, la demandante abandonó todo intento de solicitar medidas personales y patrimoniales respecto del niño en el procedimiento de divorcio, lo que permite cuestionar la constancia y continuidad en la relación. Tampoco en el plano económico consta una realidad integradora de la posesión de estado de quien como madre asume las necesidades ordinarias y diarias de sus hijos con los requisitos de constancia y exteriorización que se precisan.

Tampoco se ve el beneficio que reportaría para la estabilidad personal y familiar del niño la creación por sentencia de una relación jurídica que no se basa en un vínculo biológico y que no preserva una continuada y vivida relación materno filial de la demandante con el niño, que desde hace años es cuidado exclusivamente por su madre.

En cualquier caso, y a diferencia de lo que se establece en otros sistemas de filiación en Derecho comparado y de lo que se ha planteado en proposiciones y anteproyectos de Ley en el ámbito estatal, la regulación vigente sigue exigiendo que la mujer que presta el consentimiento para que se determine la filiación esté casada y no separada legalmente o de hecho de la madre. En este supuesto, la maternidad de la madre biológica quedó determinada por el parto, pero, con arreglo al Derecho vigente aplicable, como el matrimonio fue posterior al nacimiento del niño no pudo haber filiación de su entonces pareja, y no se inició la vía de la adopción, que era la única posible para determinar la filiación.

Finalmente, el Tribunal Supremo indica que es necesaria la revisión de conjunto del sistema de filiación que encaje de manera adecuada el uso de técnicas de reproducción asistida, tanto por lo que se refiere a la determinación extrajudicial como a las acciones judiciales de reclamación e impugnación.

Embarcaciones y tráfico de drogas

✍️ Nuevas perspectivas jurisprudenciales en la lucha contra el narcotráfico a la luz de la STS Sala Segunda nº 906/2021, de 24 de noviembre. Claudio García Vidales – El blog jurídico de Sepín [ 11-1-2022 ]

📚 Delitos contra la salud pública

Alcance de la calificación registral de documentos judiciales e interpretación de las normas procesales sobre subastas y regulación legal sobre la adjudicación del bien en subasta sin postores: interpretación del artículo 671 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

📕 Artículo 671 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Subasta sin ningún postor.

✍️ El TS acaba, por fin, con las interpretaciones correctoras de la antigua DGR y N (STS 15.12.2021). No atendemos después de las dos [ 28-12-2021 ]

El despido de una empleada del hogar embarazada es nulo, aunque la empleadora desconozca su embarazo

⚖ El Tribunal Supremo considera que el despido de una empleada del hogar embarazada es nulo, aunque la empleadora desconozca su embarazo. Desde la perspectiva de las normas reguladoras del despido de una empleada del hogar, concluye el tribunal, resulta de aplicación la protección objetiva del embarazo prevista en el artículo 55.5 b) del Estatuto de los Trabajadores. CGPJ [ 27-1-2022 ]

El despido de una empleada del hogar embarazada es nulo, aunque la empleadora desconozca su situación, dado que se debe aplicar la protección objetiva del embarazo, recogida en el artículo 55.5 b) del Estatuto de los Trabajadores.

Explica la sentencia que la empleadora incumplió los requisitos establecidos por el artículo 11.3 del Estatuto de los Trabajadores, toda vez que en la primera comunicación extintiva dirigida a la trabajadora no constaba de modo claro e inequívoco la voluntad empresarial de dar finalizada la relación laboral por desistimiento, ni tampoco se puso a su disposición la indemnización en metálico.

De acuerdo con el Real Decreto 1.620/2011, ese incumplimiento tiene como consecuencia que legalmente se asume que se está ante un despido y no ante un desistimiento empresarial. Y recuerda que, en los preceptos de despido del trabajador, el artículo 55.5 b) del Estatuto de los Trabajadores dispone la nulidad objetiva del despido de las trabajadoras embarazadas.

La Sala aplica el criterio de la perspectiva de género a este supuesto y señala que el embarazo es un elemento diferencial que, por razones obvias, incide de forma exclusiva sobre las mujeres. Asimismo, añade que es notorio que son las mujeres a las que de forma absolutamente mayoritaria se les aplica el Real Decreto 1.620/2011, sobre la relación laboral especial del servicio del hogar familiar.

El requisito de integración para obtener la nacionalidad española debe adecuarse en el caso de mujeres migrantes vulnerables y con escasa formación

18-1-2022 El Tribunal Supremo fija que el requisito de integración para obtener la nacionalidad española debe adecuarse en el caso de mujeres migrantes vulnerables y con escasa formación. La sentencia estima el recurso de una mujer de nacionalidad marroquí contra una resolución de la Audiencia Nacional que había confirmado la denegación de la solicitud de nacionalidad por residencia basada en que la mujer desconocía las instituciones y actualidad políticas a raíz de sus contestaciones en el cuestionario (CGPJ)

⚖ STS, Sala III, Sección 5ª, de 17-12-2021, ECLI:ES:TS:2021:4917

El suficiente grado de integración en la sociedad española que exige el Código Civil como requisito para obtener la nacionalidad, habitualmente medido en un cuestionario de preguntas formuladas a la persona solicitante, debe atemperarse y adecuarse en el caso de mujeres migrantes con deficiente formación cultural que determina una situación de especial vulnerabilidad.

La sentencia estima el recurso de una mujer de nacionalidad marroquí contra la denegación que se basó en que, a la vista de las contestaciones dadas al cuestionario al efecto, la mujer desconocía las instituciones y actualidad políticas, así como datos culturales y geográficos de España y su realidad política, social y cultural, y datos relativos a las instituciones políticas españolas.

La mujer lleva residiendo en España 15 años al momento de iniciarse el expediente y más de 18 al momento de dictarse la resolución administrativa denegatoria; está integrada en una familia compuesta por esposo, que ha adquirido la nacionalidad por residencia, y por 2 hijos de nacionalidad española por haber nacido en España; y es titular de tarjeta de residencia de larga duración con autorización para trabajar en nuestro país.

Ninguna de las mencionadas circunstancias han sido valoradas por la Administración a la hora de decidir sobre la petición, limitándose a razonar la resolución la propuesta realizada en el expediente en base a un cuestionario de preguntas, de conformidad con lo establecido en el artículo 221 del Reglamento del Registro Civil. Con ello se desconocen las peculiaridades que impone la Ley Orgánica de 2007 de Igualdad entre Hombres y Mujeres, por el que entiende que debe atemperarse el requisito de suficiente grado de integración al decidir sobre las solicitudes de mujeres que proceden de países donde un contexto sociocultural pueda comportar una deficiente formación cultural y personal, debiendo adaptarse la integración conforme a dicha formación y al grado particularizado que, conforme a ella, sea admisible y suficiente y extremarse además la motivación de manera particularizada sobre esa valoración en la resolución que se dicte.

La exigencia que se establece en el artículo 22.4 del Código Civil, sobre la necesidad de que la persona que solicite la nacionalidad española por residencia acredite un suficiente grado de integración en la sociedad española, no puede considerarse que comporte discriminación alguna por razón de sexo, ni en su modalidad directa, como es palmario, pero tampoco en su modalidad indirecta. Así, la procedencia de ambientes socioculturales discriminatorios de las mujeres migrantes no puede servir para relajar la exigencia de la integración en la sociedad española para la concesión de la nacionalidad por residencia, pero sí que esa integración no puede desconocer esa procedencia de ambientes de contexto socioculturales discriminatorios y acomodar la exigencia legal a tales circunstancias.

Buena fe contractual y doctrina de las cláusulas sorprendentes. El análisis de la buena fe contractual, no puede encubrir la realización de controles de transparencia y abusividad, improcedentes en un contrato entre profesionales. La carga de la prueba recae en quien invoca la nulidad de la cláusula

⚖ Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo 296/2020, de 12-6-2020, Ponente Excmo. Sr. D. Pedro-José Vela Torres, ECLI:ES:TS:2020:1591

El análisis de la buena fe contractual, no puede encubrir la realización de controles de transparencia y abusividad, improcedentes en un contrato entre profesionales.

Con la limitación que conlleva el control sobre el precio (interés remuneratorio), en el supuesto específico de la denominada cláusula suelo, el carácter sorpresivo contrario a la buena fe vendría determinado por la contradicción entre la concertación de un interés variable y la limitación a dicha variabilidad proveniente de una condición general. Entronca este criterio con la regla de las «cláusulas sorprendentes» (desarrollada jurisprudencialmente en otros ámbitos, especialmente en relación con el contrato de seguro), conforme a la que son inválidas aquellas estipulaciones que, a tenor de las circunstancias y la naturaleza del contrato, son tan insólitas que el adherente no podía haberlas previsto razonablemente. Que, a su vez, conecta con la mención de la exposición de motivos LCGC al abuso de posición dominante, en el sentido de que el predisponente hace un mal uso de su capacidad de imposición de las condiciones generales para introducir cláusulas que desnaturalizan el contenido del contrato.

Para que pueda estimarse que concurren tales circunstancias, habrá que tomar en consideración el nivel de información proporcionado, pues una correcta información excluiría el factor sorpresivo, y la diligencia empleada por el prestatario adherente para conocer las consecuencias económicas y jurídicas del préstamo y los posibles efectos futuros de la condición general discutida sobre el coste del crédito. Diligencia exigible al empresario adherente que dependerá, en gran medida, de sus circunstancias subjetivas, como personalidad jurídico-mercantil, volumen de negocio, estructura societaria, experiencia, conocimientos financieros, asesoramiento, etc.

Y como quiera que el adherente no es consumidor, operan las reglas generales de la carga de la prueba. Por lo que habrá de ser el prestatario que pretende la nulidad de una condición general desde el punto de vista de la buena fe, alegando la introducción de una estipulación sorprendente que desnaturaliza el contrato y frustra sus legítimas expectativas, quien acredite la inexistencia o insuficiencia de la información y quien, ya desde la demanda, indique cuáles son sus circunstancias personales que pueden haber influido en la negociación y en qué medida la cláusula le fue impuesta abusivamente.

Control de transparencia y abusividad del IRPH

⚖ Sentencias de la Sala I del Tribunal Supremo 42 a 44/2022, de 27 de enero.

📚 Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre la cláusula IRPH [ 5-3-2020 ]

📚 La suspensión por prejudicialidad civil en los procedimientos judiciales con cláusula IRPH [ 22-8-2018 ]

📚 La mera referenciación de una hipoteca al IRPH no implica falta de transparencia o abusividad [ 22-11-2017 ]

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha reiterado que si un órgano jurisdiccional nacional aprecia la falta de transparencia de las cláusulas que definen el objeto principal del contrato, como es el caso de las cláusulas que incorporan el IRPH como índice de referencia, debe examinar a continuación si tal cláusula es «abusiva» en el sentido de la Directiva 93/13, esto es, debe valorar si se trata de una cláusula que, en contra de las exigencias de la buena fe, causa, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.

En su sentencia de 3-3-2020, estableció dos parámetros de trasparencia de este tipo de cláusulas. Según el primero de ellos, la publicación del IRPH en el BOE permitía al consumidor medio comprender que el referido índice se calculaba según el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de 3 años para la adquisición de vivienda, incluyendo así los diferenciales y gastos aplicados por tales entidades, de modo que esa publicación salva, para todos los casos, las exigencias de transparencia en cuanto a la composición y cálculo del IRPH.

El segundo parámetro de transparencia fue la información que la entidad prestamista hubiera facilitado al consumidor sobre la evolución pasada del índice. Sin embargo, esta obligación de información ha sido matizada de forma significativa por los autos de 17-11-2021, ya que permiten no entregar al consumidor, antes de la celebración del contrato, un folleto informativo que recoja la evolución anterior de ese índice, por la razón de que la información relativa al mencionado índice es objeto de publicación oficial.

Así, aunque se considerase que la ausencia de información directa sobre la evolución pasada del IRPH determina la falta de transparencia de la cláusula cuestionada, debe realizarse el juicio de abusividad. En este sentido, el ofrecimiento por la entidad bancaria de un índice oficial, aprobado por la autoridad bancaria, no puede vulnerar por sí mismo la buena fe. Además, el Gobierno Central y varios Gobiernos autonómicos han venido considerando, a través de normas reglamentarias, que el índice IRPH era el más adecuado para utilizarlo como índice de referencia en el ámbito de la financiación de viviendas de protección oficial, por lo que resulta ilógico considerar como actuación contraria a la buena fe la incorporación de ese mismo índice a préstamos concertados fuera de ese ámbito de financiación oficial.

Desde el punto de vista del desequilibrio de los derechos y obligaciones de las partes, que debe ser valorado en el momento de suscripción del contrato, la evolución más o menos favorable del índice durante la vida del préstamo no puede ser determinante. Que en su desenvolvimiento posterior el préstamo resulte más caro que otros no supone desequilibrio determinante de abusividad, puesto que el control de contenido no puede derivar en un control de precios y el TJUE ha descartado que las entidades bancarias tuvieran obligación de facilitar información comparativa sobre los distintos índices oficiales, sobre su evolución futura o de asesorar a sus clientes sobre el mejor préstamo posible.

Finalmente, no se ha justificado que el índice IRPH, que está fiscalizado en todo caso por la Administración pública, sea más fácilmente manipulable que el resto de los índices oficiales.

Algunas cuestiones sobre el comiso, decomiso o intervención policial y judicial, y la salvaguarda de animales de la fauna silvestre, y en parte aplicables en general a todo tipo de animales

📚 Protección penal de los animales. Sobre medidas cautelares en el procedimiento penal

Me refiero a casos en que, incoado un procedimiento judicial en el ámbito penal, y en buena medida puede servir para el ámbito administrativo sancionador, en el que se han intervenido y ocupado ejemplares de especies incluidas en alguno de los apéndices del Convenio CITES, de los que puede hacerse, como digo, un paralelismo con todos los animales susceptibles de mal trato tipificable como delitos de los artículos 337 y 337 bis del Código Penal, se plantea el posible depósito de dichos animales en algún centro de rescate o de recuperación; el problema viene cuando este depósito y custodia, se prolonga durante un tiempo excesivamente largo, hasta que recae una resolución judicial firme, de tal forma que en muchos de los supuestos los animales pueden acabar muriendo pese a los cuidados que se les puedan dispensar, por ejemplo por ser las condiciones ambientales de nuestro país muy diferentes de las de sus lugares de origen, o suponen, un desembolso económico desorbitado que, al multiplicarse en ocasiones el número de animales, se hace difícil de afrontar para las arcas públicas, por mucho que deba intentarse obtener del propio infractor.

Se ha planteado la posibilidad de que en determinados casos, puedan devolverse los animales a los países de origen, aun antes de que se haya dictado sentencia o resolución firme, de la misma forma que otros animales puedan ser en realidad entregados, con carácter provisional o definitivo, a entidades relacionadas con los mismos.

Sobre la cuestión del destino final de los especímenes decomisados (o restos o derivados de los mismos), debe recordarse la vigencia del Real Decreto 1333/2006; Así, las decisiones sobre comiso y sobre el depósito de los animales, se prevé en primer lugar se notifiquen a la autoridad administrativa CITES, que en la actualidad, tras Real Decreto 986/2021, ha dejado de ser la Dirección General de Política Comercial y Competitividad del Ministerio de Industria, Comercio y Turismo y ha pasado a serlo la Dirección General de Biodiversidad, Bosques y Desertificación del Ministerio para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico.

En ámbito penal, a la hora de considerar la posibilidad planteada de su adjudicación o liberación, habrá que partir de lo dispuesto en el artículo 127 octies del Código Penal, número 1, que trata de garantizar la efectividad del decomiso de bienes, medios, instrumentos y ganancias puestos en depósito por la autoridad judicial desde el momento de las primeras diligencias; el apartado 2 he dicho artículo, prevé sobre la realización anticipada o utilización provisional de los bienes y efectos intervenidos.

Igualmente, El artículo 367 bis de la LECrim., señala que, efectos judiciales, en el orden penal, son los bienes puestos a disposición judicial, embargados, incautados o aprehendidos en el curso de un procedimiento penal.

Pero estos artículos no están pensando sin duda en seres vivos y sintientes; por ello, hay que tener en cuenta las nuevas concepciones sobre el estatus jurídico de los animales en nuestra sociedad, que se han plasmado en la Ley 17/2021, de modificación del Código Civil, la Ley Hipotecaria y la Ley de Enjuiciamiento Civil, sobre el régimen jurídico de los animales, y que parte de que los animales están sometidos sola parcialmente al régimen jurídico de los bienes o cosas, solo en aquellas cuestiones que su naturaleza y protección lo haga compatible (Artículo 333 bis del Código Civil), siendo además inembargables a efectos civiles, pero sí, que es de lo que ahora se trata, decomisables a efectos penales y administrativos.

De hecho, el Convenio CITES, y el Reglamento (CE) nº 338/1997, permiten la confiscación – o la devolución, al Estado de exportación, de los especímenes intervenidos por vulneración de sus disposiciones.

La legislación española sobre contrabando, tanto la Ley Orgánica 12/1995 de Represión del Contrabando, como el Real Decreto 1649/1998, consideran los especímenes CITES entre los “bienes, efectos e instrumentos aprehendidos”, y establece que los especímenes CITES decomisados, serán confiados a la autoridad competente designada en España (Dirección General de Biodiversidad), que procederá según lo previsto en el Reglamento (CE) nº 338/1997.

Pues bien: La LECRIM establece, sobre “realización anticipada de los efectos judiciales”, en su artículo 367 ter, apartado 4, dice: Si los objetos no pudieren, por su naturaleza, conservarse en su forma primitiva, el Juez resolverá lo que estime conveniente para conservarlos del mejor modo posible, y el 367 quáter, que:

1. Podrán realizarse los efectos judiciales de lícito comercio, sin esperar al pronunciamiento o firmeza del fallo, y siempre que no se trate de piezas de convicción o que deban quedar a expensas del procedimiento, en cualquiera de los casos siguientes:

a) Cuando sean perecederos.

b) Cuando su propietario haga expreso abandono de ellos.

c) Cuando los gastos de conservación y depósito sean superiores al valor del objeto en sí.

d) Cuando su conservación pueda resultar peligrosa para la salud o seguridad pública, o pueda dar lugar a una disminución importante de su valor, o pueda afectar gravemente a su uso y funcionamiento habituales.

e) Cuando se trate de efectos que, sin sufrir deterioro material, se deprecien sustancialmente por el transcurso del tiempo.

f) Cuando, debidamente requerido el propietario sobre el destino del efecto judicial, no haga manifestación alguna.

Por su parte el Artículo 367 quinquies, establece: 1. La realización de los efectos judiciales podrá consistir en: a) La entrega a entidades sin ánimo de lucro o a las Administraciones públicas.

Es decir, se prevé una “realización anticipada”, cuando los gastos de conservación y depósito sean superiores al valor del objeto en sí, y también cuando su conservación pueda dar lugar a una disminución importante de su valor, o pueda afectar gravemente al su uso y funcionamiento habituales – de lo que podemos hacer un paralelismo con los supuestos en que los animales corran riesgo de salud o integridad física o psíquica, o que el desembolso para su mantenimiento sea exorbitante, o directamente existan grandes posibilidades de muerte de los animales.

Así, cuando se confisque un espécimen vivo, éste será confiado a una Autoridad Administrativa del Estado confiscador, la cual, después de consultar con el Estado de exportación, devolverá el espécimen a ese Estado a costa del mismo, o aun Centro de Rescate u otro lugar que la misma autoridad considere apropiado y compatible con los objetivos de la Convención. La Autoridad Administrativa podrá solicitar el asesoramiento de una Autoridad Científica o consultar con la Secretaría CITES a fin de adoptar la decisión oportuna.

En estos supuestos no puede corresponder dicha realización a la Oficina de Recuperación de Activos, prevista en la LECrim.

En caso de dictarse judicialmente una intervención cautelar de ejemplares CITES, se ha de dar cuenta a la autoridad administrativa, la Dirección General de Biodiversidad, Bosques y Desertificación (MITECO), y del mismo modo, cuando se dicte una sentencia firme acordando el comiso de aquellos.

La solicitud de devolución tendría que partir de la autoridad administrativa nacional exponiendo de forma justificada las razones por las que resulta conveniente la mencionada devolución y dirigiendo la petición al juzgado competente o a la propia fiscalía.

No se podrán volver a entregar los animales intervenidos al investigado, y esto es importante en el paralelismo con otros animales, aun cuando finalmente la sentencia penal que pudiese dictarse fuese absolutoria y no se entendiese cometida una infracción penal, o no pudiese declararse responsabilidad penal del investigado. Ciertamente, ello sucederá cuando, independientemente del sentido de la decisión judicial en el ámbito penal, la mera posesión de los animales en cuanto fuese ilícita en cualquier caso desde el punto de vista civil o administrativo, por carecer dicho investigado de la documentación pertinente que la amparase y se indicase por las autoridades la imposibilidad de obtenerla.

Entre tanto, no tiene sentido que haya que esperar a la firmeza de una sentencia penal para dar a los animales el destino más conveniente para su supervivencia y bienestar. Eso sí, en el caso de la fauna protegida, la autoridad CITES deberá acreditar siempre en estos supuestos, por tanto, que la posesión no puede ser regularizada quedando fuera de duda que en modo alguno podrán ser devueltos los animales intervenidos a la persona en cuyo poder se encontraban.

Igualmente, para la generalidad de animales aprehendidos o decomisados, en los casos de abandono o falta de acreditación de titularidad o posesión civil legítima, debe actuarse de forma paralela; dejo para otra ocasión lo relativo al reintegro de gastos, a ser posible principalmente del infractor o causante de la situación de mal trato o abandono, o quien se haya podido lucrar de otro modo con la infracción, así como no solo los gastos de manutención y recuperación de la salud, ya causados, sino los relativos al futuro mantenimiento y custodia del animal.

Para terminar recuerdo que, en el ámbito penal, ya desde el comienzo de cualquier diligencia judicial abierta en aplicación del Código Penal – Libro II, Título XVI, Capítulo V de Disposiciones Comunes, aplicable a todos los delitos relativos a la fauna y animales domésticos, Artículo 339, dice: Los jueces o tribunales ordenarán la adopción, a cargo del autor del hecho, de las medidas necesarias encaminadas a restaurar el equilibrio ecológico perturbado, así como de cualquier otra medida cautelar necesaria para la protección de los bienes tutelados en este Título.

Los poderes públicos no son acreedores de los intereses de morosidad en las operaciones comerciales

⚖️ Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala 9ª, de 13-1-2022, Asunto C‑327/20, ECLI:EU:C:2022:23

El concepto de «operación comercial» a efectos del artículo 2, punto 1, de la Directiva 2011/7/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de febrero de 2011, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, debe interpretarse en el sentido de que no comprende la percepción, por un poder público, de una renta que una empresa le adeude como contraprestación por el usufructo perpetuo de un terreno.