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⚖️ Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo 493/2022, de 20-5-2022, FD 2º – 2.2, Ponente Excmo. Sr. D. Pablo Llarena Conde, ECLI:ES:TS:2022:1999
Sobre la identificación fotográfica:
2.2. Respecto de la nulidad de las identificaciones fotográficas, debe hacerse una evaluación de lo que al respecto tiene proclamado nuestra jurisprudencia y que se elude en el recurso.
2.2.1. Decíamos en nuestra STS 331/2009, de 18 de mayo, que entre las técnicas ampliamente permitidas a la Policía, como herramienta imprescindible para la realización de sus tareas investigadoras, se encuentra, por supuesto, la del denominado reconocimiento fotográfico, que ha sido reiteradamente autorizado, tanto por la Jurisprudencia de esta Sala como por la del Tribunal Constitucional, con ese específico alcance meramente investigador, que permite concretar en una determinada persona, de entre la multitud de hipotéticos sospechosos, las pesquisas conducentes a la obtención de todo un completo material probatorio susceptible de ser utilizado en su momento en sustento de las pretensiones acusatorias.
En todo caso, indicábamos en esa sentencia, reiterada en otras muchas como las sentencias de 30 de enero de 2014 o 15 de noviembre de 2015, que dicha diligencia originaria de identificación mediante imágenes fotográficas, deberá producirse, dada su innegable trascendencia, con estricto cumplimiento de una serie de requisitos, tendentes todos ellos a garantizar la fiabilidad y ausencia de contaminación por influencias externas, voluntarias o involuntarias, que pudieran producirse sobre el criterio expresado por quien lleva a cabo dicha identificación.
2.2.2. Decíamos en concreto que para la correcta realización de la identificación fotográfica venía requiriéndose que:
a) La diligencia se lleve a cabo en las dependencias policiales, bajo la responsabilidad de los funcionarios, Instructor y Secretario, encargados del atestado, que fielmente habrán de documentarla.
b) Se realice mediante la exhibición de un número lo más plural posible de clichés fotográficos, integrado por fisonomías que, al menos algunas de ellas, guarden entre sí ciertas semejanzas en sus características físicas (sexo, edad aproximada, raza, etc.), coincidentes con las ofrecidas inicialmente, en sus primeras declaraciones, por quien procede a la identificación.
c) Así mismo que, de ser varias las personas convocadas a identificar, su intervención se produzca independientemente unas de otras, con la necesaria incomunicación entre ellas, con la lógica finalidad de evitar recíprocas influencias y avalar la apariencia de » acierto » que supondría una posible coincidencia en la identificación por separado. Incluso en este sentido, para evitar más aún posibles interferencias, resulta aconsejable alterar el orden de exhibición de los fotogramas para cada una de esas intervenciones.
d) Por supuesto que quedaría gravemente viciada la diligencia si los funcionarios policiales dirigen a los participantes en la identificación cualquier sugerencia, o indicación, por leve o sutil que fuera, acerca de la posibilidad de cualquiera de las identidades de los fotografiados.
e) Y, finalmente, de nuevo para evitar toda clase de dudas sobrevenidas, la documentación de la diligencia deberá incorporar al atestado la página del álbum exhibido donde se encuentra la fisonomía del identificado con la firma, sobre esa imagen, del declarante, así como cuantas manifestaciones de interés (certezas, dudas, reservas, ampliación de datos, etc.) éste haya podido expresar al tiempo de llevar a cabo la identificación.
Con posterioridad, y una vez obtenida la presencia en la sede policial del identificado, conviene proceder a su nueva identificación, esta vez «en rueda», con la asistencia física del identificador y sometimiento a los requerimientos exigidos al respecto por la propia Ley de Enjuiciamiento (arts. 369 y 370 LECrim.), a pesar de que no debe olvidarse que aún nos hallamos ante una diligencia de mero carácter de investigación y, por ende, sin efectos probatorios de naturaleza procesal.
Este proceso se cierra, en dos diferentes fases ya de claro carácter procesal y, por ende, con posibilidad de plenos efectos en este ámbito, ante sendas Autoridades judiciales: en primer lugar, en nueva «rueda», constituida y practicada con respeto a la norma procesal, ante el Juez de instrucción, con la posterior ratificación e interrogatorio contradictorio al respecto en el acto del Juicio oral, a presencia del Juzgador a quien, en definitiva compete la valoración sobre la credibilidad o el acierto de esa identificación.
En todo caso, también decíamos en nuestra sentencia de 10 de noviembre de 2015 que no se trata tanto de cumplir con un determinado régimen de formalidades tasadas, como de verificar si ese instrumento se ha usado con racionalidad y de un modo que sea respetuoso con los derechos de los afectados y asegure la calidad del resultado.
2.2.3. La exigencia de que usualmente se practique conforme con determinadas formalidades pero que, en todo caso, asegure la calidad del resultado con respeto a los derechos de los afectados, así como que tenga sólo un valor de investigación y no probatorio, descansa en diversas circunstancias que introducen desconfianza sobre su valor incriminatorio, particularmente que la diligencia se realiza en sede policial, sin las garantías propias de un Juez de instrucción y sin que la defensa pueda constatar la regularidad de su práctica, al no estar presente ningún abogado que asista al sospechoso y ni siquiera se cuente con la presencia de éste.
Decíamos en nuestra Sentencia 1386/2009, de 30 de diciembre:
«Y es que debe ponderarse que se está ante una diligencia muy propicia -dada la forma en que se practica y la lógica e inevitable implicación en la investigación de los funcionarios policiales- para que se realicen sugerencias o insinuaciones, expresas o tácitas, que pudieran cercenar y precondicionar su grado de veracidad y fiabilidad. Máxime cuando lo habitual, como sucede en este caso, es que ni siquiera se practiquen con la intervención del letrado de la defensa, dado el carácter de diligencia exploratoria en la que se busca confirmar una sospecha policial obtenida en la fase embrionaria de la investigación.
A ello ha de sumarse que, con independencia de la ausencia de las garantías procesales de que goza toda diligencia judicial, el grado de certeza que se puede alcanzar en la identificación a través de una fotografía siempre es inferior y menos sólido, lógicamente, que el obtenible en una diligencia de reconocimiento en persona por medio de una rueda de reconocimiento que permite percibir con mayor fehaciencia y exactitud los rasgos fisonómicos de la persona sospechosa».
2.2.4. Eso no significa que la identificación fotográfica en sede policial sea nula, ni tampoco que la omisión de un posterior reconocimiento en rueda signifique por sí mismo la vulneración de ningún precepto constitucional (SSTS de 28 de noviembre de 1994 o de 29 de mayo de 2013).
Nuestra doctrina se ha limitado a expresar que el reconocimiento fotográfico realizado ante la policía no constituye prueba apta para destruir la presunción de inocencia, sino que se trata de un mecanismo de apertura o refuerzo de la investigación policial, a veces imprescindible, cuando no aparece otro modo de obtener o reforzar una pista que pueda conducir a la detención del criminal. Así se ha reiterado en múltiple jurisprudencia, entre ellas las SSTS de 16 de febrero de 1990, 8 de junio de 2011, 10 de octubre de 2015 o, entre las más recientes, 332/2022, de 31 de marzo, con apoyo en doctrina constitucional que proclama que «los únicos medios de prueba válidos para desvirtuar la presunción de inocencia son los utilizados en el juicio oral y los preconstituidos que sean de imposible o muy difícil reproducción, siempre que en todo caso se hayan observado las garantías necesarias para la defensa» (STC 80/1986, de 17 de junio, entre muchas otras).
Sin embargo, esto no debe entenderse en un sentido tan radical que conduzca a negar toda eficacia probatoria a las diligencias policiales y sumariales que sean practicadas con las formalidades que la Constitución y el ordenamiento procesal establecen en garantía de la libre declaración y defensa de los ciudadanos, sino que requieren para reconocerles esa eficacia que sean reproducidas en el acto de la vista en condiciones que permitan a la defensa del acusado someterlas a contradicción.
Conforme con ello, nuestra doctrina (SSTS 1202/2003, de 22 de septiembre; 503/2008, de 17 de julio; 901/2014, de 30 de diciembre o 444/2016, de 25 de mayo, entre otras), si bien establece que los reconocimientos efectuados en sede policial, o en sede judicial en fase sumarial, bien a través del examen de fotografías o bien mediante ruedas de reconocimiento, son medios de investigación que permiten determinar la identidad de la persona a la que los testigos imputan la realización del hecho denunciado y avanzar en el esclarecimiento de los hechos, también subraya que estos instrumentos alcanzan el nivel de prueba de cargo apta para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia cuando el reconocimiento se ha realizado en sede sumarial, con todas las garantías y quien ha realizado el reconocimiento comparece en el juicio oral y ratifica lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos, pudiendo ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos que dice haber presenciado y sobre el reconocimiento realizado.
Como regla general, la comparecencia en el juicio oral de quien ha realizado un reconocimiento fotográfico practicado con todas las garantías durante el sumario, y que ratifica en el juicio lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos, pudiendo ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos y sobre el reconocimiento realizado, constituye una prueba de cargo válida y apta para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, con independencia de que la valoración sobre su fuerza de convicción en cada supuesto específico corresponda al Tribunal sentenciador.
Esto es, el derecho a la presunción de inocencia no se desvirtúa por el resultado del reconocimiento fotográfico, sino por el resultado del medio de prueba practicado en el acto del juicio, consistente en la ratificación del testigo sometido al interrogatorio cruzado de las partes.
Y en el mismo sentido se expresa el Tribunal Constitucional, que en su STC 36/1995, de 6 de febrero, indicaba «… puede admitirse la posibilidad de que el resultado de la identificación fotográfica sea llevado al juicio a través de otros medios de prueba (en el caso, la declaración testifical de la víctima del delito) que sean sometidos a los principios de inmediación y contradicción. Ahora bien, como se desprende de nuestra doctrina antes expuesta, esta posibilidad es excepcional y, como tal, no es ni puede ser incondicionada; desde el momento en que la prueba practicada en el juicio oral no tiene un contenido incriminatorio propio, sino por remisión al reconocimiento fotográfico, se hace imprescindible que éste se haya realizado en condiciones tales que descarten por completo la eventual influencia de los funcionarios policiales sobre la persona que ha de realizar la identificación. La neutralidad del investigador en este punto se erige, pues, en una condición inexcusable para que la posibilidad excepcional que ahora nos ocupa pueda ser fuente de prueba válidamente utilizable a través de otros medios de prueba para desvirtuar la presunción de inocencia».
InterJuez.es 
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