Comete un delito de descubrimiento y revelación de secretos del artículo 197.7 del Código Penal quien difunde imágenes obtenidas con el permiso de la víctima que afectan gravemente a su intimidad

27-2-2020 El Tribunal Supremo considera delito difundir imágenes que afectan gravemente a la intimidad de una persona. Confirma la condena al pago de una multa de 1.080 euros impuesta a un hombre que envió desde su teléfono móvil una foto de una amiga desnuda, que previamente ella misma le había enviado, al compañero sentimental de ésta sin su consentimiento (CGPJ)

En esta sentencia, el Tribunal Supremo se pronuncia por primera vez sobre el artículo 197.7 del Código Penal, introducido tras la reforma de 2015, que establece que se castigará con una pena de prisión de 3 meses a 1 año o multa de 6 a 12 meses al que, sin autorización de la persona afectada, difunda, revele o ceda a terceros imágenes o grabaciones audiovisuales de aquélla que hubiera obtenido con su anuencia en un domicilio o en cualquier otro lugar fuera del alcance de la mirada de terceros, cuando la divulgación menoscabe gravemente la intimidad personal de esa persona.

La obtención de las imágenes o grabaciones audiovisuales que, en todo caso, de producirse con la aquiescencia de la persona afectada, puede tener muy distintos orígenes. “Obtiene la imagen, desde luego, quien fotografía o graba el vídeo en el que se exhibe algún aspecto de la intimidad de la víctima. Pero también obtiene la imagen quien la recibe cuando es remitida voluntariamente por la víctima, valiéndose para ello de cualquier medio convencional o de un programa de mensajería instantánea que opere por redes telemáticas”.

Aunque el artículo 197.7 del Código Penal exige que estas imágenes hayan sido obtenidas «en un domicilio o en cualquier otro lugar fuera del alcance de la mirada de terceros», esa frase “no añade una exigencia locativa al momento de la obtención por el autor, sino que lo que busca el legislador es subrayar y reforzar el valor excluyente de la intimidad con una expresión que, en línea con la deficiente técnica que inspira la redacción del precepto, puede oscurecer su cabal comprensión, sobre todo, si nos aferramos a una interpretación microliteral de sus vocablos”.

El domicilio, por ejemplo, es un concepto que si se entiende en su significado genuinamente jurídico (artículo 40 del Código Civil), restringiría de forma injustificable el ámbito del tipo. “Imágenes obtenidas, por ejemplo, en un hotel o en cualquier otro lugar ajeno a la sede jurídica de una persona, carecerían de protección jurídico-penal, por más que fueran expresión de una inequívoca manifestación de la intimidad. Y la exigencia de que la obtención se verifique «fuera del alcance de la mirada de terceros», conduciría a excluir aquellos supuestos -imaginables sin dificultad- en que la imagen captada reproduzca una escena con más de un protagonista”.

En consecuencia, no puede aferrarse a una interpretación ajustada a una defectuosa literalidad que prescinda de otros cánones hermenéuticos a nuestro alcance, y que el núcleo de la acción típica del artículo 197.7 “consiste no en obtener, sino en difundir las imágenes obtenidas con la aquiescencia de la víctima y que afecten gravemente a su intimidad”.

El citado artículo es controvertido y que su valoración enfrenta, por un lado, a quienes consideran que se trata de un tipo penal indispensable para evitar clamorosos vacíos de impunidad -sexting o revenge porn- y, por otro lado, a quienes entienden que la descripción del tipo vulnera algunos de los principios informadores del derecho penal.

Para los primeros, la experiencia enseña la existencia de amantes despechados que se vengan de su pareja -revenge porn- mediante la difusión de imágenes que nunca fueron concebidas para su visión por terceros ajenos a esa relación. Algunos de esos casos, por una u otra circunstancia, obtuvieron especial relevancia mediática en nuestro país”. De hecho, nadie cuestiona que el deseo de dar respuesta a ese tipo de sucesos esté en el origen de la reforma de 2015. En este sentido, menciona que quienes defienden esta interpretación razonan que “la sociedad no puede permanecer indiferente a la difusión intencionada de imágenes conectadas a la intimidad y que, una vez incorporada a una red social, multiplican exponencialmente el daño generado a la intimidad de una persona que sólo concebía un destinatario para su visión”.

Sin embargo, esta justificación pragmática no convence a quienes consideran que la reparación de la intimidad vulnerada, cuando la imagen ha sido obtenida con pleno consentimiento de quien luego se convierte en víctima, debería obtener mejor acomodo fuera del ámbito del derecho penal. Además, se ha dicho que la tipificación de esta conducta supone la introducción de un insólito deber de sigilo para toda la población, convirtiendo a los ciudadanos en confidentes necesarios de los demás respecto de personas que han decidido abandonar sus expectativas de intimidad en relación con grabaciones o imágenes propias que son cedidas voluntariamente a terceros.

Aun consciente de esas dificultades, el Tribunal Supremo no se limita a optar sin reservas por una u otra de las alternativas, ya que, aunque es cierto que predominan los supuestos de difusión de imágenes de marcado carácter sexual, también lo es que el precepto no identifica la conducta típica con ese contenido. En este sentido, destaca que el artículo 197.7 alude a contenidos cuya divulgación menoscabe gravemente la intimidad personal y considera que la esfera sexual es una de las manifestaciones de lo que se ha denominado el núcleo duro de la intimidad, pero no es la única. En definitiva, la defectuosa técnica jurídica que inspiró la redacción del precepto dificulta la exégesis y para ello solo basta reparar en el sabor tautológico del último inciso del artículo 197.7, en el que se alude a la «intimidad personal de esa persona», como si existiera una intimidad no personal y, por tanto, desvinculada de una persona.

STS 70/20, de 24-2-2020

2-3-2020 Sexting o revenge porn. Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 2020. Alfredo Herranz Asín (PENAL-TIC)

Declaración de la víctima menor de edad y derecho de defensa

20-2-2020 El Tribunal Supremo ordena repetir el juicio por abuso sexual sobre un menor saharaui en Alicante porque la Audiencia Provincial no justificó que la víctima no declarara. El Supremo estima el recurso del acusado al considerar que la decisión de la Audiencia le generó indefensión (CGPJ)

La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo ha declarado nulo el juicio oral y la sentencia de la Audiencia Provincial que condenó a un hombre por un delito de abuso sexual a un niño saharaui a quién acogió en su casa en un programa de vacaciones, y ordena a dicha Audiencia repetir el juicio con una composición distinta de magistrados. El motivo de la nulidad es la insuficiente justificación que ofreció la Audiencia al rechazar como prueba la declaración del menor en el juicio, solicitada por la defensa del acusado, teniendo en cuenta que su testimonio era la única prueba de cargo de la acusación.

El Supremo estima el recurso del acusado al considerar que la decisión de la Audiencia le generó indefensión. El Tribunal cita un conjunto de elementos que muestran que la limitación del espacio de defensa, al rechazar la declaración de la víctima, careció de su debido soporte, empezando porque no hubo ninguna petición de protección al menor, siendo emitida de oficio la decisión denegatoria de la prueba, que además había sido inicialmente admitida.

De otro lado, señala la demora en la tramitación de la causa que llevó a que el menor, en el momento en que había de prestar su declaración en el plenario, contaba ya con una madurez susceptible de modificar sensiblemente la debilidad psicológica que pudiera haberse apreciado cuando los hechos tuvieron lugar (año 2014), habiendo pasado de los 13 años de edad entonces, a los 17 años en el momento del juicio.

Recuerda además la sentencia que el propio menor, posiblemente por haber sido prevenido por la defensa, compareció voluntariamente al acto del plenario, “observándose en ello su personal capacidad y disposición a abordar el acto judicial”, y además la Audiencia, cuando denegó la práctica de la prueba, no identificó ningún soporte a su conclusión de que la declaración podría comportar una victimización secundaria.

El acusado asumió en su recurso que en fase de instrucción se tomó declaración al denunciante y que la diligencia se practicó como prueba anticipada para el juicio, pero en todo caso, destacó que el instrumento probatorio se anticipó por haber apreciado el juez instructor un riesgo de que el denunciante, al tener procedencia y residencia extranjera, pudiera abandonar el territorio español para cuando el juicio oral tuviera que celebrarse.

Sin embargo, esa posibilidad no se materializó y cuando la defensa del acusado pidió la declaración presencial del menor en el juicio oral, la resolución inicial del Tribunal fue la admisión de todos los instrumentos de prueba propuestos. En el momento en que la defensa reclamó que se cursaran unas citaciones que no habían llegado a emitirse, fue cuando el Tribunal declaró que no procedía la reiteración de un testimonio que se había recabado como prueba anticipada.