Cooperación necesaria agravada en el delito de violación en grupo

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⚖ El Tribunal Supremo eleva a 28 años de prisión la condena a cuatro hombres por la violación grupal de una joven de 22 años en Santander. La Sala corrige al TSJ de Cantabria que entendió improcedente aplicar la agravante por actuación conjunta en la violación a los cooperadores necesarios por considerar que ello vulneraría el principio «non bis in ídem» – CGPJ [ 16-7-2025 ]

Cada uno de los condenados es cooperador necesario de las violaciones cometidas por los otros, debiendo serle aplicada además la agravante del artículo 180.1.1 del Código Penal, prevista cuando los hechos se cometen por la actuación conjunta de dos o más personas.

Efectivamente, en los casos en los cuales, además del autor de la violación y del cooperador necesario, intervienen más personas, no hay vulneración del non bis in ídem, porque en tales supuestos el cooperador necesario realiza su aportación a un hecho que ya resulta agravado por elementos diferentes de su propia aportación.

«Cada uno de los condenados como cooperadores, participó en un hecho en el que intervenían otras cuatro personas, ya agravado al margen de su aportación», de modo que «a cada uno de ellos le es aplicable la modalidad prevista en el artículo 180 1.1ª CP, pues su intervención en la violación grupal contribuyó a conformar la intimidación ambiental, aumentando el desvalor de la acción y el desvalor del resultado».

«La víctima no consintió los plurales contactos sexuales a que fue indiscriminadamente sometida por cuatro varones que, más allá de la intimidación ambiental, que existió, fue suficiente para colmar la tipicidad en cada caso de los artículos 178. 1 y 2 y 179.1 CP, y sobre esa tipicidad, opera la modalidad agravada del artículo 180.1 1ªCP, sin compromiso alguno del ne bis in idem».

Vulnerabilidad de la víctima de prostitución menor de edad

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⚖ El Tribunal Supremo confirma las condenas de 39 y de 29 años de prisión a dos acusados de inducir a la prostitución a tres menores tuteladas por el Gobierno de Navarra. La Sala en su sentencia, ponencia del Magistrado Andrés Martínez Arrieta, subraya que el relato es «muy duro en la relación de una conducta que es subsumida en la agresión sexual, en el tipo penal de la inducción a la prostitución y en el delito contra la salud pública» – CGPJ [ 11-11-2024 ]

⚖️ Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo 923/2024, de 30-10-2024, Ponente Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, ECLI:ES:TS:2024:5268

Desde el hecho probado resulta clara la descripción de una situación de «especial vulnerabilidad necesitada de una especial protección, que resulta de la edad de las menores, dos de ellas menores de 14 años y una de 15 ó 16, de las que los acusados se aprovechan, conocedores de que se habían fugado de sus familias de acogida o de los establecimientos de tutela, albergándolas para prostituirlas y suministrarles drogas como pago de los servicios que realizaban sin su consentimiento, pues como menores no podían consentir».

Delitos contra la libertad sexual y reparación del daño

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✍️ Agresión sexual y reparación del daño: el caso de Dani Alves. Ana Vidal Pérez de la Ossa – El blog jurídico de Sepín [ 6-3-2024 ]

Un beso robado colma el tipo de agresión sexual

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⚖ El Tribunal Supremo confirma la condena por delito contra la libertad sexual a un agente policial por dar un beso a una detenida sin su consentimiento. La Sala señala que la conducta del recurrente implicó un contacto corporal no consentido y con significación sexual – CGPJ [ 25-6-2024 ]

Un beso robado y, por ello, sin consentimiento expreso o tácito, integra una agresión sexual en la actualidad y abuso sexual al momento de los hechos.

Y ello porque no puede entenderse que exista un derecho de cualquier persona a acercarse a otra y darle un beso, cuando la víctima no lo admite como prueba de cariño o afecto por sus circunstancias personales, familiares, o del tipo que sean, constituyendo un ataque personal a su intimidad y libertad sexual de consentir o no consentir quién pueda acercarse a la misma para hacer un acto tan íntimo y personal como es darle un beso.

No cabe un contacto corporal inconsentido bajo ningún pretexto. No es preciso un «no» de la víctima ante un intento de besarla. Para que no exista delito, lo que hace falta es consentimiento. Si este no ha concurrido ha habido agresión sexual.

Las «circunstancias del caso» concurrentes para poder entender si hubo consentimiento o no, no se pueden interpretar de forma parcial y subjetiva por una de las partes, sino que tienen que tratarse de circunstancias que evidencien de forma clara y evidente la posibilidad consentida de que una de las personas le puedo dar un beso a la otra sin atentar a su libertad sexual y a su intimidad y privacidad. Tales circunstancias deben demostrar a la luz de una interpretación objetiva, y no subjetiva del autor, cuál fue la voluntad de la parte que recibió el beso, patentizando claramente que lo consentía.

Los tocamientos pueden colmar el delito de agresión sexual sin necesidad de circunscribirse a una zona concreta del cuerpo

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⚖ El Tribunal Supremo condena a 12 años de prisión a un profesor de un colegio de Mallorca por tocamientos a cuatro alumnas. Destaca que el tocamiento en cualquier parte del cuerpo de la víctima puede constituir delito contra la libertad sexual – CGPJ [ 22-3-2024 ]

«Las acciones ejecutadas por el acusado, como profesor del colegio, sobre las alumnas que estaban a su cargo, introduciendo sus manos por el interior de las ropas de las menores y tocando o manoseando diferentes partes del cuerpo, conducta que reiteró en diversas ocasiones durante el curso escolar, unido al hecho declarado probado que lo hacía con la intención de satisfacer su deseo sexual, constituyen actos de inequívoco carácter sexual que deben incardinarse en los tipos de los artículos 182 y 183 del Código Penal«.

«Tiene razón el Ministerio Fiscal cuando afirma que el comportamiento del profesor excede de lo que puede denominarse tocamientos fugaces o esporádicos que, en ocasiones, han conducido a considerar los hechos como constitutivos de una falta del artículo 620.2 del Código Penal, actualmente delito leve de coacciones«.

«No puede sostenerse que solamente el tocamiento de los senos, las nalgas o la zona púbica puede integrar el tipo penal de contenido sexual, porque dicho criterio, además, no es conforme con la dicción literal de los preceptos cuya infracción se denuncia, que no aluden a zona corporal alguna en concreto. No podría considerarse abuso, hoy agresión sexual, tan sólo el que se proyecta sobre dichas zonas corporales, ya que puede haber tocamientos y manoseos en otras zonas del cuerpo que, por sus características, como ocurre en el presente caso, sean también actos que atenten contra la libertad sexual de forma clara y diáfana».

«Cualquier espectador imparcial, sin especiales conocimientos jurídicos, entiende que las conductas realizadas por el acusado sobre las menores, por su propia gravedad intrínseca y prolongación en el tiempo, lesionan la indemnidad sexual de las menores».

Intimidación ambiental de la víctima y cooperación necesaria o complicidad en los delitos contra la libertad sexual

⚖ El Tribunal Supremo eleva las condenas a tres participantes en la violación grupal de una joven por ser cooperadores necesarios en la intimidación ambiental de la víctima. La Sala considera que, aunque no sean los autores de las violaciones, tienen un plus de gravedad en la intimidad ambiental de la víctima que debe ser calificada como cooperación necesaria en el delito y no sólo complicidad – CGPJ [ 1-3-2023 ]

Los acusados «crearon la intimidación ambiental, estuvieron presentes reforzando con su participación todas las agresiones, alentaron a los autores, disuadieron a la víctima, incrementaron y crearon la situación de riesgo para el bien jurídico absteniéndose luego de evitar las tres violaciones, y todo ello lo hicieron aun sin tener las riendas del actuar típico positivo que solo corresponden al autor, no retirando su aportación causal, lo que podría haber evitado los tres delitos -riendas del actuar típico negativo- y su contribución no fue esporádica, accidental y prescindible, sino causalmente relevante desde el punto de vista de la equivalencia de las condiciones y causalidad más efectiva y sustancialmente valiosa desde la teoría de los bienes escasos. Es decir, fueron cooperadores necesarios y no simples cómplices de los delitos de violación».

El concepto de cooperación necesaria se extiende a los supuestos en que, «aun no existiendo un plan preordenado, se produce la violación en presencia de otros individuos sin previo acuerdo, pero con conciencia de la acción que conjuntamente se realiza. En estos casos el efecto intimidatorio se produce por la simple presencia o concurrencia de varias personas, distintas del que consuma materialmente la violación, ya que la existencia del grupo puede producir en la persona agredida un estado de intimidación ambiental. Y es que la intimidación siempre y la intimidación grupal inexcusablemente hacen que la víctima adopte una actitud de sometimiento, que no de consentimiento».

«En las agresiones sexuales múltiples existe una intensificación de la intimidación que sufre la víctima con efectiva disminución de su capacidad de respuesta, dando lugar todo ello a un aumento cualitativo de la gravedad de la situación, radicalmente incompatible con la complicidad».

📚 Teoría de la codelincuencia. Autoría y participación

📚 Delitos contra la libertad sexual

Agresiones sexuales a menores de 16 años: no procede revisar la pena impuesta cuando fue la máxima y actualmente es posible su imposición en la misma duración

⚖ El Tribunal Supremo confirma la pena de 15 años de prisión a un padre por agresión sexual continuada a su hijo en Galicia. El tribunal explica que en este caso concreto la nueva regulación establecida en la LO 10/2022 de garantía integral de la libertad sexual no resulta más beneficiosa al condenado, puesto que la pena que se le impuso con la anterior normativa -límite máximo de 15 años- puede imponerse igualmente con la actual – CGPJ [ 27-1-2023 ]

La Sala explica que los hechos declarados probados encajan ahora en el nuevo artículo 181.1,2,3 segundo inciso, y 4 e) del Código Penal con una penalidad que oscila entre los 12 años y medio y los 15 años de prisión. Al aplicar sobre esa horquilla la agravación derivada de la aplicación del artículo 74 del Código Penal, la pena a imponer oscila entre 13 años y 9 meses y 1 día como mínimo y 15 años en el límite máximo.

El límite mínimo de la opción es algo inferior ahora (6 meses) que antes, pero también que la pena «que se impuso intencionada y motivadamente en el límite máximo resulta igualmente imponible, por lo que no nos incumbe ahora efectuar una reevaluación de la pena ni plantear la aplicación retroactiva de la nueva norma como más beneficiosa».

Máxime si tomamos en consideración, a partir de la visión de conjunto que exige la comparación en el caso de sucesión normativa, que la LO 10/2022 ha dotado de una nueva redacción al artículo 192.3 que en la actualidad configura una pena de privación de la patria potestad mucho más gravosa que la vigente a la fecha de los hechos, pasando de una duración de 6 meses a 6 años, a la de 4 a 10 años.

Opera también la elevación de la inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad, que al momento de los hechos era de un tiempo superior de entre 3 y 5 años al de la duración de la pena privativa de libertad impuesta y ahora por un tiempo superior entre 5 y 20 años al de la duración de la pena de privación de libertad impuesta en la sentencia si el delito fuera grave, y entre 2 y 20 años si fuera menos grave.

📚 El sistema de penas en el Código Penal español

📚 Delitos contra la libertad sexual

Procedencia de rebajar las penas en las agresiones sexuales a menores de 16 años, sentenciadas antes de la Ley Orgánica 10/2022, en los casos de menor gravedad

⚖ El Tribunal Supremo rebaja a la mitad la condena de abuso sexual por tocamientos a cuatro menores al ser más beneficiosa la nueva ley. Ahora, el nuevo delito de abuso sexual a menor (art 181 del CP) incluye una previsión en su párrafo segundo que antes no existía y que permite, en los casos de menor gravedad, rebajar en 1 grado la pena y es lo que se ha aplicado al condenado, al resultar la nueva legislación más beneficiosa para él – CGPJ [ 15-12-2022 ]

En aplicación de la reforma de la ley Orgánica 10/2022 de delitos sexuales, la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo ha rebajado la condena de 9 años a 4 años y 6 meses de prisión a un hombre que realizó tocamientos en los glúteos a 4 niñas menores de 16 años y a otra mayor de edad, mientras patinaban en una pista de hielo el 22-12-2019.

En la sentencia de instancia se explicaba que debía imponerse al acusado la pena mínima por la escasa entidad de los tocamientos.

Esa pena mínima antes de la reforma de la Ley Orgánica 10/2022 se fijó en 2 años de prisión por cada uno de los 4 delitos de abuso sexual a menor (antiguo art. 183.1 C.P.) y en 1 año de prisión por el delito de abuso sexual a mayor de edad (antiguo art 181.1).

Ahora, el nuevo delito de abuso sexual a menor (art 181 del CP) incluye una previsión en su párrafo segundo que antes no existía y que permite, en los casos de menor gravedad, rebajar en 1 grado la pena y es lo que se ha aplicado al condenado, al resultar la nueva legislación más beneficiosa para él.

Asimismo, de conformidad con el artículo 76.1 del C.P, el máximo de cumplimiento de pena en este caso queda reducido a la mitad. Antes era de 6 años (el triple de la pena más elevada que eran 2 años) y ahora será de 3 años, por ser el triple de la pena más grave, que en aplicación de la reforma queda fijada en 1 año.

Revisión de sentencias provocada por la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual [ Vigencia 7-10-2022 ]

📕 Decreto del Fiscal General del Estado [ 21-11-2022 ]

✍️ 10 claves de la unificación de criterios de la Fiscalía sobre la ley del «solo sí es sí». Javier Izaguirre Fernández – Economist&Jurist [ 22-11-2022 ]

✍️ La retroactividad y los delitos contra la libertad sexual: crónica de un desatino. Gonzalo Quintero Olivares – Almacén de Derecho [ 27-11-2022 ]

✍️ Régimen de revisión de sentencias firmes: reforma de la LO 10/2022, reducción de penas y jurisprudencia del Tribunal Supremo. Marta González Aguiar – El blog jurídico de Sepín [ 25-11-2022 ]

✍️ El polémico régimen de penas de la Ley del ‘solo-sí-es-sí’. Eduardo Ramón Ribas – Almacén de Derecho [ 22-11-2022 ]

✍️ Disposiciones transitorias y Derecho Penal. Norberto-Javier de la Mata Barranco – Almacén de Derecho [ 20-11-2022 ]

✍️ Op. Ed. ¿Puede salir de prisión un agresor sexual con la nueva Ley de garantía integral de la libertad sexual?. Norberto-Javier de la Mata Barranco – Almacén de Derecho [ 16-11-2022 ]

🇪🇸 ⚖️ La Audiencia de Zaragoza revisará solo las sentencias contra la libertad sexual que se estén cumpliendo o estén pendientes de cumplimiento. En la reunión de unificación de criterios por la nueva Ley Orgánica de Garantía Integral de la Libertad Sexual que esta mañana ha tenido lugar en la Audiencia de Zaragoza, presidida por Alfonso Ballestín, los magistrados han acordado revisar sólo aquellas sentencias en las que las penas se estén cumpliendo o estén pendientes de cumplimiento. CGPJ [ 22-11-2022 ]

Los Magistrados de las 3 secciones penales de la Audiencia Provincial de Zaragoza reunidos esta mañana para unificar criterios en la revisión de sentencias firmes tras la entrada en vigor de la Ley Orgánica 10/2022, de garantía integral de la libertad sexual, han acordado después de una amplía deliberación:

1.- Revisar sólo las sentencias firmes de los procesos en que el penado esté cumpliendo efectivamente la pena o esté pendiente de cumplirla, aplicando en estos casos la disposición que sea más favorable al reo considerada taxativamente y no basándose en la apreciación o interpretación que los magistrados puedan hacer sobre la Ley (es decir, no basándose en el ejercicio del arbitrio judicial).

2.- También serán objeto de revisión aquellos casos en que la pena impuesta en sentencia firme se encuentre dentro de los límites legales de la nueva ley, al considerar los hechos probados en la norma reformada, la pena procedente sea más favorable que la pena impuesta.

3.-En ningún caso se hará una nueva individualización judicial de la pena. La única pauta a tener en cuenta será el juicio abstracto de proporcionalidad de la nueva norma. Respecto de la pena que debe ser ponderada en el juicio de revisión para la determinación de la norma más favorable, ha de tenerse en cuenta el tope máximo de la pena privativa de libertad que podría ser impuesta al hecho, con sus circunstancias, si se aplicase el nuevo Código, de modo que, en el caso de que la pena impuesta en sentencia firme fuese superior al límite máximo del marco previsto en el nuevo Código, se consideraría éste como ley más favorable.

4.- Sólo en los casos en que se haya impuesto la pena mínima, incluso si se ha impuesto la pena inferior en grado por aplicación de las formas imperfectas de comisión del delito, se deberá aplicar la nueva norma si el mínimo correspondiente, según la misma, es inferior.

5.- No se revisarán las sentencias en que el cumplimiento de la pena esté suspendido, sin perjuicio de hacerlo en caso de que se revoque la suspensión y antes de proceder al cumplimiento efectivo de la pena cuya suspensión ha sido revocada. Tampoco se revisarán las sentencias en que la pena esté ejecutada, aunque se encuentren pendientes de ejecutar otros pronunciamientos del fallo.

6.- En el procedimiento de revisión se oirá a todas las partes, incluida a la víctima, aunque no estuviere personada.

7.- Contra las resoluciones resolviendo la revisión de las sentencias condenatorias firmes podrán interponerse los mismos recursos que, en su caso, cabrían contra la sentencia condenatoria.

🇪🇸 ⚖️ La Audiencia de Las Palmas unifica criterios de aplicación de la Ley del ‘solo sí es sí’. Los magistrados solo revisarán los procesos por imperativo legal o cuando existan dudas de que la nueva norma pueda favorecer al penado. GGPJ [ 25-11-2022 ]

La junta sectorial de magistrados de las secciones penales de la Audiencia Provincial de Las Palmas, presidida por el Magistrado Emilio Moya Valdés, ha alcanzado dos acuerdos hoy, en la reunión extraordinaria convocada para unificar los criterios de aplicación de la Ley Orgánica 10/2022 de 6 de septiembre de garantía integral de la libertad sexual.

El primero, que “no se procederá a tramitar de oficio la revisión de las penas impuestas por delitos de naturaleza sexual, salvo que proceda por imperativo legal o existan dudas de que pudiera ser objeto de una posible modificación que favorezca al penado”.

Ello quiere decir que se acordará la revisión cuando se detecte que la Sala había impuesto, aplicando la norma previa a la entrada en vigor de la LO 10/2022, una pena superior a la pena máxima que prevé la nueva ley para la misma conducta.

El segundo acuerdo apunta que, en los demás supuestos, “habrá que estar al caso concreto para individualizar la pena que proceda”. Esto es, cuando la condena de acuerdo con la legislación anterior era la mínima, y ahora esa mínima es más baja, se valorará caso por caso por si fuera más favorable la nueva ley.

🇪🇸 ⚖️ La Junta de Unificación de criterios de la AP de Madrid acuerda por mayoría considerar de aplicación el artículo 2.2 del CP en la revisión de penas como consecuencia de la Ley Orgánica 10/22. Desde la entrada en vigor de la nueva ley, los Magistrados y Magistradas de la Audiencia Provincial han iniciado el trámite para la revisión de 176 sentencias condenatorias firmes por abusos y/o agresiones sexuales. Hasta la fecha, una veintena de sentencias condenatorias han sido rebajadas, y para 7 reos se ha decretado la salida de prisión. CGPJ [ 25-11-2022 ]

Consentimiento, medios de comisión y prueba, en los delitos contra la libertad sexual

✍️ Consentimiento, medios de comisión y prueba, en los delitos contra la libertad sexual. Manuel Jaén Vallejo – Asociación Judicial Francisco de Vitoria [ X-2022 ]

📚 Delitos contra la libertad sexual

Aspectos penales de la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de Garantía Integral de la Libertad Sexual

✍️ Aspectos penales de la nueva Ley de garantía integral de la libertad sexual (I). Norberto Javier de la Mata Barranco – Almacén de Derecho [ 13-10-2022 ]

✍️ Aspectos penales de la nueva Ley de garantía integral de la libertad sexual (II). Norberto Javier de la Mata Barranco – Almacén de Derecho [ 14-10-2022 ]

✍️ Aspectos penales de la nueva Ley de garantía integral de la libertad sexual (y III). Norberto Javier de la Mata Barranco – Almacén de Derecho [ 15-10-2022 ]

📚 Delitos contra la libertad sexual

Cuadro comparativo por la modificación del Código Penal por Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual

✍️ Cuadro comparativo. Modificación del Código Penal a raíz de la LO 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual. Claudio García Vidales – Asociación Judicial Francisco de Vitoria [ X-2022 ]

📚 Delitos contra la libertad sexual

Comentarios a la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de Garantía Integral de la Libertad Sexual

✍️ Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de Garantía Integral de la Libertad Sexual: breve comentario panorámico de una norma que aspira a ser transformadora. Claudio García Vidales. El blog jurídico de Sepín [ 9-9-2022 ]

📚 Delitos contra la libertad sexual

La vulnerabilidad como factor del prevalimiento en el abuso sexual

⚖ El Tribunal Supremo confirma la pena de ocho años y medio de prisión a un responsable de Banco de Alimentos por abusos sexuales a una mujer en exclusión social. La sentencia relata que el acusado exigió a la mujer mantener relaciones sexuales con él a cambio de entregas de alimentos a ella y a sus dos hijos. CGPJ [ 6-7-2022 ]

No puede cuestionarse que “la pobreza severa, la falta de los más elementos recursos, cuando además afecta a niños de muy corta edad, constituye un factor que extrema la vulnerabilidad de quien la sufre y, como una suerte de vaso comunicante, aumenta la superioridad de quien busca aprovecharse de dicha situación”.

Los hechos probados muestran “con manifiesta claridad: primero, la situación de superioridad, de marcada asimetría social y personal, en la que se encontraba el recurrente respecto a una víctima en situación de extremada necesidad y en consecuencia también de intensa vulnerabilidad; segundo, su proyección altamente limitativa en la libertad de la Sra. … para consentir las propuestas condicionadas que aquel le formuló; tercero, la plena consciencia del hoy recurrente tanto de la situación de superioridad como de los efectos inhibidores sobre la libertad de decisión de la víctima, lo que determinó el plan del autor”.

La sentencia se refiere a la situación de intensa necesidad en la que se encontraban la mujer y sus dos hijos pequeños -sin trabajo, separada, sin percepción de ayudas públicas, con problemas de adicción a las drogas. Y remarca que el marco asistencial que le ofrecía el recurrente “se convirtió en el mecanismo de aseguramiento del mínimo sustento. Lo que ahondaba en la vulnerabilidad socio-personal de la víctima derivada de dicha extrema situación vital”.

En el caso enjuiciado, la condena del recurrente se basó en prueba suficiente, racionalmente valorada, integrada por las declaraciones de la víctima y del propio acusado, así como por la prueba testifical.

El testimonio de la víctima ofreció informaciones altamente fiables “sin que se identifique, tampoco, ningún déficit de credibilidad subjetiva derivado de una mala relación con el recurrente o por la concurrencia de fines espurios”. Tampoco se aprecian “contradicciones ni imprecisiones mínimamente significativas” o falta de consistencia interna en su relato.

Dicho testimonio de la víctima fue corroborada por testificales, de notable relevancia, como la de una testigo que ofreció datos muy significativos sobre la existencia de una suerte de modelo de aprovechamiento de la necesidad vital de algunas personas que acudían al banco de alimentos, en particular de mujeres. llegando a aportar audios que revelan cómo el condenado planeaba aprovechar su posición en el Banco de Alimentos para obtener favores sexuales de algunas de las mujeres con las que contactaría. También alude a otros testigos que revelaron que éste les pidió dinero a cambio de entregas de alimentos pese a que estas debían ser gratuitas o que se condicionaba a mantener relaciones sexuales con la solicitante de la ayuda.

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Consentimiento penalmente relevante en las relaciones sexuales con una persona con discapacidad psíquica

⚖ El Tribunal Supremo anula la condena de abuso sexual a un hombre sobre una mujer con discapacidad psíquica al considerar que eran relaciones consentidas. La Sala se alinea con los textos internacionales que reconocen el derecho de las personas con discapacidad a una vida sexual, vinculado a su dignidad. CGPJ [ 28-6-2022 ]

La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo ha anulado la condena por delito continuado de abuso sexual a una mujer de 35 años con una discapacidad psíquica, porque se trató de «relaciones consentidas y que no estaban despojadas, ni de un entendimiento de su significación, ni de un respeto por el acusado de la voluntad y libertad sexual expresada por la mujer», por lo que se desarrollaron en un «espacio válido, aunque limitado, de autodeterminación sexual».

El Tribunal recuerda en su sentencia la resolución de Naciones Unidas de 1996 y la Convención de derechos de las personas con discapacidad de 2006, del mismo organismo, ratificado por España en 2007, así como la Ley General de derechos de las personas con discapacidad, donde se aboga por el respeto a la dignidad y la no discriminación de estas personas también en relación a sus decisiones en la esfera sexual.

Para la validez del consentimiento sexual la ley penal no exige de un profundo conocimiento de la sexualidad, sino de un conocimiento básico «y resulta evidente también que, en una sociedad libre y respetuosa con los derechos del individuo, la sexualidad de cada sujeto no tiene que estar regida por determinados estándares morales vinculados a aspectos como el amor, la descendencia o la monogamia, por referencia a los más habituales, sino que cada sujeto conduce tal faceta de su personalidad de un modo soberano en el ejercicio de su autodeterminación sexual».

De modo que lo que debe discernirse en estos casos es si el contacto sexual mantenido por la persona con discapacidad psíquica deriva de su propia determinación o si, por el contrario, sólo encuentra explicación en la prevalencia abusiva del acusado que, conocedor de esas limitaciones, logra hacer realidad el encuentro que le permite satisfacer sus apetencias sexuales.

Pues bien, el relato de hechos probados de la sentencia recurrida describe que el acusado no tenía, ni se aprovechó, de una situación de superioridad o de autoridad sobre la mujer, habiendo surgido su relación personal con ocasión del trabajo que desempeñaba como operario del centro residencial en el que estaba alojada la mujer.

Así las cosas, el acusado recurrió al Supremo al considerar que se le había aplicado indebidamente el artículo 182.2 del Código Penal, que se caracteriza porque la víctima consiente y acepta la relación sexual, si bien el consentimiento está radicalmente viciado por existir una significativa minusvalía mental que se proyecta tanto sobre las facultades intelectivas como volitivas de quien asume la relación, impidiéndole comprender la naturaleza del acto sexual que va a realizar o sus consecuencias, así como privándole de cualquier posibilidad de autodeterminación sexual.

El Tribunal Supremo recuerda que el legislador en esta materia ha buscado un equilibrio «entre dos situaciones extremas que son igualmente rechazables: que un persona con déficit cognitivo no pueda tener jamás relaciones sexuales con personas normalmente imputables, ya que de hacerlo serían responsables de un delito de abuso sexual, y que las personas responsables no puedan aprovecharse impunemente de la singularidad psíquica de la víctima con olvido de la protección que tales personas merecen para que puedan ejercer su actividad sexual con un profundo respeto a su personalidad».

Aplicada la doctrina al supuesto concreto, la Sala señala que el relato de hechos de la sentencia recurrida refleja unas relaciones consentidas: «No se recoge (que) esté carente de una capacidad de autodeterminación sexual por no conocer la significación de su actuación y ser incapaz de rechazar libremente la relación cuando se enfrenta a las circunstancias que personalmente considere relevantes, sino que concluye que su capacidad para decidir participar en actos de contenido sexual y elegir con quien, está distorsionada por su discapacidad», además de subrayar que su situación intelectiva «hace que su comportamiento sexual sea diferente y particular, tendiendo a la hipersexualidad, siendo por ello una persona muy influenciable y manipulable en el ámbito de las relaciones sexuales».

“Es evidente que no se puede exigir que la afectada realice un análisis de su sexualidad en la forma en que lo haría una persona que no estuviera sometida a sus limitaciones”, pero “las relaciones sexuales enjuiciadas se desarrollaron dentro de un espacio válido, aunque limitado, de autodeterminación sexual, y sin que la relación sexual se abordara sobrepasando el límite tolerable de respeto a la autonomía decisoria de la mujer”.

En ese sentido, la causa recoge que la mujer tenía a la fecha de los hechos 35 años, que estaba esterilizada, y que, pese a su minusvalía psíquica, tenía destrezas sociales que le permiten un desempeño básico, atendiendo su cuidado personal y la alimentación, además de poder salir libremente del centro en el que reside.

Respecto al informe pericial médico forense, aun cuando subraya que es una persona manipulable por su déficit intelectual y que puede ser un blanco fácil para personas que quieran abusar sexualmente de ella, «refleja que su carencia no le impide contar con suficiente información en cuanto a educación sexual se refiere pues conoce los posibles riesgos potenciales y sabe que hay elección cuando se le propone participar en una actividad sexual. Y añade la constatación de una capacidad volitiva indicando que no presenta dificultad para exteriorizar su voluntad, pues su capacidad para comunicarse es buena, y tampoco presenta dificultades físicas para protegerse, por lo que se deduce que las relaciones mantenidas han sido consentidas y no han supuesto ningún daño para ella».

📚 Delitos contra la libertad sexual

Privación de patria potestad en delitos contra la libertad e indemnidad sexuales

✍️ El nuevo art. 192.3 CP y el aleteo de la mariposa. Claudio García Vidales. Asociación Judicial Francisco de Vitoria [ abril-2022 ]

La ausencia de lesiones físicas en el cuerpo de la víctima, no comporta que la violación no haya ocurrido

⚖ El Tribunal Supremo confirma las condenas de 14 y 12 años de prisión a dos jóvenes por agresión sexual a una menor en Azuqueca de Henares (Guadalajara) en 2018. La Sala concluye que “los hechos son de una tremenda gravedad, al tratarse de una violación grupal en la que, según el relato de hechos probados, se considera a la mujer como un objeto sexual llevándose a efecto la cosificación de la misma mediante la agrupación de personas para llevar a efecto el acto de violación”. CGPJ [ 25-5-2022 ]

La reacción de la víctima ante una violación puede ser de enfrentamiento con defensa personal física, en cuyo caso ante el acoso del autor de la violación las lesiones serán evidentes, o de pasividad, lo que no quiere decir que consienta la relación sexual, sino que, dado que no hay consentimiento a la misma, su ausencia, y por ello, violación, puede venir acompañada de una pasividad motivada por el deseo de que termine cuanto antes para no ejecutar actos físicos de oposición por si resulta agredida brutalmente.

Asentado lo anterior, habrá que valorar la coherencia interna en la declaración de la perjudicada, la ausencia de ánimo espurio de venganza, o resentimiento, que pueda influir en la valoración de dicha declaración y la corroboración de su declaración por otros testimonios.

Abuso sexual de prevalimiento por obtención de consentimiento viciado

2-12-2021 El Tribunal Supremo confirma la pena de siete años de prisión a un psiquiatra por abusos sexuales a una paciente en Tenerife. La Sala rechaza la tesis del recurrente, que sostenía que del contenido de los mensajes “sms” y “whatsapp” entre la denunciante y el acusado, aportados por la propia víctima al procedimiento, se desprende que las relaciones eran totalmente consentidas (CGPJ)

Se rechaza la tesis que sostenía que del contenido de los mensajes SMS y WhatsApp entre la denunciante y el condenado, se desprendía que las relaciones eran totalmente consentidas, sin poder justificarse la incapacidad para negarse de la víctima.

El contenido de dichos mensajes debe ser interpretado en el contexto de la relación de superioridad entre el acusado y la víctima. El acusado es el Psiquiatra de la mujer y lo es durante casi 9 años durante los cuales comienza a tener relaciones sexuales con ella tras conocer por su profesión todas las intimidades, todas las debilidades, todos los resortes emocionales y presentarse como la persona que a cambio de recibir dinero por ello podía curarla de sus trastornos alimenticios.

En ese contexto la situación de prevalimiento aparece con claridad deslumbrante: la víctima acudía periódicamente a buscar consejo médico, medicación, y pautas para su curación y se encontraba con una persona que abusaba de esa situación y provocaba una relación sexual en la que el consentimiento de la víctima aparecía completamente viciado.

Así, es cierto que en los mensajes se pueden leer en muchas ocasiones textos que hacen pensar en una relación entre dos amantes. Pero la cosa cambia si se repara en la particular relación entre ambos: no son solo dos adultos, se trata de una mujer medicada por el acusado, confiada en su criterio médico, en su conocimiento de la mente y de los problemas que ella tenía, y del Psiquiatra que la asistió durante 9 años. Rebajar la posición del Médico a una mera relación entre iguales no es razonable.

El testimonio de la víctima es coherente y persistente en su incriminación. Además, fue corroborado por otros elementos, como declaraciones testificales e informes periciales que apuntalan de manera firme y sólida el relato de la denunciante acerca de que cuando tuvo las relaciones sexuales su consentimiento no fue libre y consciente, sino que se encontraba manipulado por el procesado, quien seguía tratándola terapéuticamente.

No es preciso que concurra ánimo lascivo para colmar el tipo subjetivo de los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales

16-9-2021 El ánimo lascivo como elemento subjetivo del tipo en los delitos contra la libertad e indemnidad sexual. Pablo Mora Díez (El blog jurídico de Sepín)

En la captación y utilización de menores para la elaboración de material pornográfico existen tantos delitos como personas atacadas. Análisis de la posible continuidad delictiva

18-5-2021 El Tribunal Supremo fija que en la captación y utilización de menores para la elaboración de material pornográfico existen tantos delitos como personas atacadas. La sentencia, ponencia del magistrado Pablo Llarena, explica que “corromper el proceso educativo del menor es socavar los criterios y las pautas éticas que deben acompañar su trayectoria hasta la madurez (CGPJ)

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El delito de captación y utilización de menores para la elaboración de material pornográfico o para su utilización en espectáculos exhibicionistas o pornográficos –artículo 189.1.a del Código Penal- existen tantos delitos como personas sean objeto de abuso. Cada menor sujeto pasivo del delito es una víctima y que deben entenderse cometidos tantos delitos como menores resulten atacados.

No puede imponerse una sola condena por un delito continuado sobre la base de acciones reiteradas que ofenden a diferentes sujetos pasivos. Cabe, no obstante, la posibilidad de apreciar la existencia de un delito continuado en supuestos en los que la reiteración de conductas se proyecta sobre un mismo sujeto pasivo, por más que la conducta típica de elaborar un material pornográfico con el menor, comporta, en ocasiones, que pueda tener que reiterarse el abuso sobre la misma persona.

“Corromper el proceso educativo del menor es socavar los criterios y las pautas éticas que deben acompañar su trayectoria hasta la madurez. El delito continuado es predicable en todos aquellos supuestos en los que la repetición de la acción presenta una entidad autónoma y claramente diferenciada, de modo que la conducta nuevamente desplegada introduce la capacidad de tallar el comportamiento futuro del menor de manera profunda y significativamente superior a como lo hubieran hecho las prácticas anteriores”.

El delito continuado es apreciable en todos aquellos supuestos en los que “la reiteración de abusos no aparece como un impacto que desdibuja puntualmente los correctos referentes educativos del menor, sino que la reiteración comporta introducir un nuevo patrón en su largo proceso educacional, de manera que el sujeto activo somete al menor a todo un proceso educativo inverso, labrando y esculpiendo la personalidad de manera progresiva y realmente eficaz, pero con los contravalores que el legislador proscribe”.

La apreciación del delito continuado en estos supuestos, exige un plus que debe ser valorado con criterios restrictivos en cada caso concreto. A este respecto, afirma que solo cuando la reiteración de actos homogéneos ofrezca una antijuridicidad que resienta el bien jurídico de manera sustancialmente diferenciada a la que resultaría de cada acto individualmente considerado, puede apreciarse la existencia de una continuidad delictiva del artículo 74 del Código Penal.

El delito continuado se caracteriza por “una reiteración de ataques lo suficientemente diferenciados como para romper la unidad de acción que preside a los varios comportamientos que el sujeto activo despliega para obtener un material pornográfico (con la idea de acumulación que este mismo concepto encierra), y precisa además de conocer y asumir que la reiteración opera como un mecanismo particularmente hábil para descarriar y torcer el desarrollo del menor de manera profunda e irremediable, descomponiendo palmariamente sus principios y afectando, indefectiblemente, su definitiva personalidad”.

Aplicación de la agravante de género en una agresión sexual sin que concurra relación de pareja

15-10-2020 El Tribunal Supremo confirma la aplicación de la agravante de género en una agresión sexual sin que concurra relación de pareja. Ana Vidal Pérez de la Ossa (El blog jurídico de Sepín)

Agravante de agresión en grupo en los delitos contra la libertad sexual

11-11-2019 El caso de la manada de Manresa, ¿cómo funciona la agravante de agresión en grupo?. Ana Vidal Pérez de la Ossa (El blog jurídico de Sepín)

Violación, agresión sexual y abusos sexuales

11-7-2019 Violación, agresión sexual y abusos sexuales. Alfredo Herranz Asín (Penal-TIC)

Intimidación ambiental en los delitos contra la libertad sexual

24-6-2019 La intimidación ambiental en los delitos sexuales y la jurisprudencia del Tribunal Supremo (asunto previo a “La Mananda”) (En ocasiones veo reos)

Violencia en los delitos contra la libertad sexual

18-7-2019 En los delitos contra la libertad sexual, ¿qué se entiende por violencia?. Ana Vidal Pérez de la Ossa (El blog jurídico de Sepín)

Prueba en el delito de abusos sexuales a menores

12-6-2019 El Tribunal Supremo confirma la pena de 49 años de prisión a un exprofesor de un colegio madrileño por doce delitos de abusos sexuales. Para el tribunal, las declaraciones de las víctimas sobre los actos puntuales de significación sexual que le atribuyen al acusado se muestran “claras y muy descriptivas” (CGPJ)

En su recurso, el condenado alegaba la vulneración de la presunción de inocencia y que la condena se basaba en conjeturas y suposiciones.

La Sala recuerda que en este caso se juzga “una sucesión de hechos perpetrados durante varios años en la clandestinidad sobre unas víctimas menores de edad, que, obviamente, es muy difícil que puedan responder a un discurso sólido o con explicaciones estructuradas a algo que les sucedía a una edad en que su formación y conocimiento referente a su vida sexual era prácticamente inexistente”. Pese a lo cual, “sus declaraciones sobre los actos puntuales de significación sexual que le atribuyen al acusado se muestran claras y muy descriptivas”.

Las declaraciones de las testigos denunciantes se muestran “muy explícitas y narran pormenores y vicisitudes sobre todo lo que en realidad les estaba ocurriendo, explicando con razones lógicas y coherentes su indecisión a la hora de denunciar y comentar con sus familias lo que sucedía”. En ello influía fundamentalmente “la autoridad y ascendencia que tenía un profesor carismático para el alumnado e incluso para las familias de los menores que acudían al colegio, y no solo entre los que recibían clases extraescolares en la academia”.

Además de los testimonios de las víctimas, la Sala señala los informes de las médicos forenses que “consideraron razonables las respuestas y reacciones de las menores frente a la difícil situación que se les presentaba debido a la conducta sexual del acusado, pues las ubicaba entre la autoridad de un profesor cualificado del colegio y los problemas de toda índole que les generaba la posibilidad de abrirse a sus familias, relatando unos hechos cuyo desvelamiento les producía vergüenza y cierta sensación de culpabilidad y recelo ante la posible repercusión y trascendencia en el ámbito familiar y social”.

En este sentido, la sentencia destaca que “tanto los informes médicos forenses como los psicológicos que obran en la causa avalan la sinceridad, veracidad y coherencia en general de las testigos denunciantes”.

En el delito de abuso sexual el consentimiento se obtiene de forma viciada o se aprovecha el estado de incapacidad para obtenerlo, mientras que en la agresión sexual la voluntad del autor se impone por la fuerza, bien ésta sea violenta bien lo sea de carácter intimidatorio

25-4-2019 El Tribunal Supremo califica como agresión sexual y no abuso el delito de un hombre que forzó a una mujer en el baño de un bar. La Sala de lo Penal estima el recurso de la acusación particular en nombre de la víctima contra la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Navarra que calificó los hechos como delito de abuso sexual (CGPJ)

Concurren todos los elementos de la violencia e intimidación que requiere el delito de agresión sexual y que se fundamentan en el reducido espacio en el que se producen los hechos, el cierre con pestillo de tal habitáculo, el acometimiento sexual con tocamientos ante la negativa de la mujer, la utilización de la fuerza agarrándola (asiéndola) por los brazos, el empleo de la vía de hecho para quitarle sus prendas íntimas, el volteo de la víctima por la fuerza, la causación de lesiones al utilizar «sujeción, presión o contusión», siendo condenado por ello, y la tracción «asiéndola del brazo izquierdo», «le dio la vuelta para invertir su posición», hasta situarla «en la posición deseada», penetrándola de nuevo vaginalmente. La descripción de fuerza en su actuar, está fuera de toda duda.

Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo 216/2019, de 24-4-2019, Ponente Excmo. Sr. D. Julián-Artemio Sánchez Melgar, ECLI:ES:TS:2019:1255

La parafilia suele afectar levemente a la imputabilidad del sujeto, dándose en los casos más acusados la aplicación de una atenuante analógica

23-1-2019 El TS confirma la condena a una persona que agredió sexualmente a 11 mujeres y desestima la eximente de padecer una enfermedad mental que le impedía reprimir su instinto de ataque sexual. El condenado abordaba a las mujeres en una playa en el término situado entre Sueca y Cullera en Valencia (CGPJ)

Es imposible condenar en casación con unos hechos probados de contenido absolutorio en la sentencia recurrida. Protección de los menores en los delitos contra su libertad e indemnidad sexual

7-12-2018 El Tribunal Supremo confirma la absolución de delito de abusos sexuales a un profesor de Castellón. Los hechos indican que las situaciones denunciadas como abuso se produjeron cuando las cuatro menores escondían en la clase objetos al profesor, y éste trataba de recuperarlos (CGPJ)

La amenaza de difundir en Internet un vídeo de contenido sexual grabado en el pasado a una persona, con el fin de forzar una relación sexual con ella, colma la intimidación que requiere el delito de agresión sexual

15-10-2018 El Tribunal Supremo reitera que amenazar con la difusión de un vídeo es un tipo de intimidación del delito de agresión sexual. La Sala Segunda señala que la víctima se ve compelida a realizar un acto no querido por el temor a la propagación de las imágenes (CGPJ)

Cualquier contacto corporal inconsentido de tipo sexual es delito de abuso y no de coacciones leves

20-9-2018 El Tribunal Supremo fija que cualquier contacto corporal inconsentido de tipo sexual es delito de abuso y no de coacciones leves. La Sala Segunda recuerda que el tipo penal del abuso sexual exige como requisitos un elemento objetivo de contacto corporal, tocamiento impúdico, o cualquier otra exteriorización o materialización con significación sexual (CGPJ)

Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo 396/2018, de 26-7-2018, Ponente Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, ECLI:ES:TS:2018:3104

Octubre 2018 Un único tocamiento libidinoso no consentido puede bastar para cometer un delito de abuso sexual. Comentario a la STS 396/2018, de 26 de julio. Dr. Luis Cáceres Ruiz, Magistrado. (Asociación Judicial Francisco de Vitoria)

27-9-2018 La falta de consentimiento en los delitos sexuales. Ana Vidal (El blog jurídico de Sepín)

Aplicación del Estatuto de la Víctima en juicio por abusos sexuales a un menor

26-7-2018 Aplicación del Estatuto de la Víctima en juicio por abusos sexuales a un menor acogido en un programa de vacaciones. Ana Vidal (El blog jurídico de Sepín)

La sextorsión o abuso sexual on line no requiere de modo específico un contacto sexual directo, sino actos que vayan encaminados a atentar contra la libertad sexual de las víctimas, donde las acciones desplegadas y declaradas probadas demuestren actos claramente atentatorios de su libertad sexual y realizados sin su consentimiento

26-6-2018 El Tribunal Supremo confirma la pena de 22 años prisión por ‘sextorsión’ a un hombre que chantajeó a cinco mujeres para tener sexo online. El procesado chantajeó por Internet a cinco mujeres para que realizaran prácticas sexuales ante él con una cámara web, tras acceder a archivos personales comprometedores de las víctimas mediante un virus informático (CGPJ)

Homogeneidad y heterogeneidad delictiva entre la agresión y el abuso sexual

29-4-2018 La condena de la manada y el principio acusatorio (El blog de José María de Pablo)

Consentimiento y delitos contra la libertad sexual

10-2-2017 Sexo, mentiras y apps. Pablo de Lora (Almacén de Derecho)

30-4-2018 El caso de “La Manada” y el problema del consentimiento. Rodrigo Tena Arregui (Hay Derecho)

Condiciones típicas del abuso sexual con prevalimiento de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima

Hemos de partir de que el sentido de la expresión típica que configura el abuso: «que el consentimiento se obtenga prevaliéndose el responsable de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima», no debe significar otra cosa «que una situación de superioridad capaz de limitar la libertad de decisión del sujeto pasivo».

a) La superioridad ha de ser notoria y evidente, es decir, objetivamente apreciable («manifiesta» dice el tipo).

b) Eficaz, esto es, con relevancia suficiente para condicionar o coartar la libertad de elección en el ámbito sexual.

Es precisamente la desproporción o asimetría entre las posiciones de abusador y abusada, lo determinante de una conducta de presión moral sobre la parte débil. Esa situación de notoria inferioridad es la que restringe de modo relevante la capacidad de decidir libremente de la víctima, situación de la que se aprovecha deliberadamente el sujeto agente consciente de su superioridad, que puede ser de la más diversa índole: laboral, docente, familiar, económica, de edad, etc.

Finalmente resulta indudable, como consta en la práctica del foro, que esas situaciones de predominio o ascendencia en el desarrollo de relaciones sexuales, de que disfruta el abusador, no son fáciles de romper o desligarse de ellas y más de una vez se prolonga la situación durante años, precisamente debido a esa dependencia afectiva o nexo sentimental íntimo entre abusador y la menor, que en más de una vez genera perniciosas consecuencias psicológicas (depresión, ansiedad, bajo rendimiento escolar, pérdida de autoestima, etc.).

Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo 537/2015, de 28-9-2015, FD 4º.2 y 3, Ponente Excmo. Sr. D. José-Ramón Soriano Soriano, ECLI:ES:TS:2015:4167

Tutela penal de la indemnidad sexual de los menores

1-3-2018 Tutela penal de la indemnidad sexual de los menores (I) (Almacén de Derecho)

2-3-2018 Tutela penal de la indemnidad sexual de los menores (II) (Almacén de Derecho)

Validez como prueba de un delito de abuso sexual de los datos obtenidos por una madre de la cuenta abierta por su hija menor de edad en Facebook, a la que accedió sin que conste su permiso ante la sospecha de que la niña pudiera estar siendo víctima de ciberacoso

Aunque la Sala expresa que no se ha determinado cómo llegó a conocimiento de la madre la clave a través de la que accedió a la cuenta de Facebook de la menor, es palmario que contaba con ella. Es presumible, hasta el punto de poder descartarse otra hipótesis que sería inverosímil, que si la conocía no es a través de artilugios o métodos de indagación informática que permitiesen su descubrimiento al margen de la voluntad de la titular de la cuenta. Es inferencia fundada que la contraseña pudo ser conocida a raíz de una comunicación voluntaria de la propia menor titular, bien directamente; bien a través de su hermana. Esta realidad nos sitúa en un escenario peculiar. Lo mismo que no hay prueba ilícita cuando un interlocutor revela lo que bajo compromiso expreso o tácito de confidencia o secreto, le comunica otro (aunque sean contenidos del ámbito de privacidad) o cuando el receptor violando obviamente el deber natural -expreso o tácito- de confidencialidad que, le liga con el remitente entrega una carta privada que desvela la comisión de un delito a los agentes policiales; o incluso cuando esa misma carta es entregada por el conviviente quien la recibió, tampoco en la hipótesis propuesta como más verosímil (comunicación a través de la hermana) se puede hablar aquí de prueba inutilizable. Si la afectación a la intimidad proviene de un particular que está autorizado para acceder a ese ámbito de privacidad, que desvela, aunque abuse de la confianza concedida, no se activa la garantía reforzada del artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Es sabido que el artículo 18 de la Constitución no garantiza el secreto de los pensamientos que una persona ha transmitido a otra, por lo que el receptor es libre de transmitir estas comunicaciones a terceros.

Además estamos hablando de la madre -y no cualquier otro particular-. Es titular de la patria potestad concebida no como poder sino como función tuitiva respecto de la menor. Es ella quien accede a esa cuenta ante signos claros de que se estaba desarrollando una actividad presuntamente criminal en la que no cabía excluir la victimización de su hija. No puede el ordenamiento hacer descansar en los padres unas obligaciones de velar por sus hijos menores y al mismo tiempo desposeerles de toda capacidad de controlar en casos como el presente en que las evidencias apuntaban inequívocamente en esa dirección. La inhibición de la madre ante hechos de esa naturaleza, contrariaría los deberes que le asigna por la legislación civil. Se trataba además de actividad delictiva no agotada, sino viva: es objetivo prioritario hacerla cesar. Tienen componentes muy distintos las valoraciones y ponderación a efectuar cuando se trata de investigar una actividad delictiva ya sucedida, que cuando se trata además de impedir que se perpetúe, más en una materia tan sensible como esta en que las víctimas son menores.

No podemos tampoco ignorar que la menor titular de la cuenta no solo no ha protestado por esa intromisión en su intimidad (lo que permite presumir un consentimiento o anuencia ex post), sino que además ha refrendado con sus declaraciones el contenido de esas comunicaciones ya producidas en lo que constituiría una prueba independiente de la anterior y no enlazada por vínculos de antijuridicidad, lo que autoriza su valoración plena y autónoma aún en el supuesto -que no es el caso como hemos argumentado- de que aquélla se reputase inutilizable. Sería prueba independiente, al haberse roto toda conexión de antijuridicidad.

Una cosa es el acceso y otra desvelar el contenido. Que estaba autorizada a acceder lo demuestra la posesión de la contraseña.

Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo 864/2015, de 10-12-2015, FD 5º, Ponente Excmo. Sr. D. Antonio del Moral García, ECLI:ES:TS:2015:5809

Child grooming y atenuante de confesión

29-1-2018 Child grooming, atenuante de confesión (21. 4 Cp) y baremo para indemnizar delitos sexuales (En ocasiones veo reos)

Child grooming: bien jurídico protegido, elementos definitorios del delito y situaciones concursales

22-2-2017 Child grooming (I) ¿Qué se protege en el delito? (Almacén de Derecho)

24-2-2004 Child grooming (II) ¿Qué elementos definen el delito? (Almacén de Derecho)

27-2-2017 Child grooming (y III) ¿Qué ocurre si al delito de child grooming le sigue un abuso o una agresión sexual? (Almacén de Derecho)

Prescripción de delitos contra la libertad e indemnidad sexuales

18-1-2018 El TS anula la condena por abusos sexuales a su hijastra impuesta a un hombre porque los hechos probados estaban prescritos cuando se interpuso la denuncia. La reforma del Código Penal en 1999 estableció que, cuando la víctima fuera menor de edad, el cómputo de los 10 años de prescripción de los hechos no debía empezar a correr hasta que la misma fuese mayor de edad (en este caso, el año 2006), mientras que con anterioridad, el plazo se computaba desde el momento de la última infracción (CGPJ)

Victimización secundaria por la asistencia al juicio y prueba de cargo en abusos sexuales a menores

22-11-2017 El Tribunal Supremo confirma la condena de 45 años de prisión a un profesor de Villanueva del Pardillo (Madrid) por abusos sexuales a nueve menores. La Sala considera que el testimonio de los nueve menores que narran los diversos tocamientos del recurrente y el mismo método operativo es “prueba directa” (CGPJ)

El delito de ciberacoso sexual infantil o child grooming del artículo 183 ter 1 del Código Penal puede conformar un concurso real de delitos con las conductas contempladas en los artículos 183 y 189 del Código Penal (PNJ Sala 2ª TS de 8-11-2017)

Código Penal (arts. 183, 183 ter 1 y 189)

8-11-2017 Pleno no Jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo

Concurso de delitos entre detención ilegal y contra la libertad sexual

En lo que atañe al concurso del delito de detención ilegal con otros delitos hemos dicho, entre otras, en Sentencia 995/2017, de 12 de enero, resumiendo la doctrina al respecto que cabe tres hipótesis: a) Absorción de la privación de libertad por el comportamiento que da lugar al otro delito como si se tratase de un concurso de leyes; b) estimación de que existe un concurso de delitos del tipo previsto en el artículo 77.2 del Código Penal y, c) finalmente, que existe un concurso de delitos a penar separadamente.

Y como criterios funcionales para la diferenciación de uno y otro supuesto hemos atendido (Sentencia 282/2008, de 22 de mayo): a) A la duración de la privación de libertad que, si no rebasa un mínimo, es absorbida en el otro delito, lo que ocurre en casos de privaciones fugaces o instantáneas, que no serán pues penadas, y también de un límite máximo, que permite diferenciar la calificación de un concurso medial frente a un concurso real; b) no exigencia distinta de la que supone el dolo, como expresión del conocimiento y voluntad de privar a otra persona de dicha libertad ambulatoria, fuera de casos de un especial elemento subjetivo de desprecio a la víctima; c) que la funcionalidad de la privación de libertad pueda tildarse de necesaria sin lo cual no habrá concurso medial de tal suerte que no basta la instrumentalidad de la privación de libertad, procurada a tal fin por el autor, si la sustracción no lo exigía de manera necesaria (Sentencia 590/2004, de 6 de mayo), y d) la gravedad de la privación de libertad excluirá el concurso medial dando lugar al real cuadro aquella gravedad es excesiva, en particular por prolongarse en el tiempo de manera gratuita (Sentencia 71/2007, de 5 de febrero).

Dada la naturaleza de las referencias -necesidad, conveniencia- es imprescindible examinar las características y circunstancias de cada caso (Sentencia 430/2009, de 29 de abril).

En el presente caso, aunque la privación de libertad fue necesaria e ineludible para poder llevar a cabo los actos de agresión sexual, no es menos cierto que tal necesidad se desvanece cuando, pese a haberse logrado consumar el proyecto criminal al poco tiempo de incoar la detención de la víctima por el acusado, éste prolonga la situación muchas horas hasta que los terceros perseguidores hacen posible la liberación de la víctima.

De ahí la correcta estimación que hace la sentencia de instancia de un concurso real de delitos.

Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo 509/2017, de 4-7-2017, FD 3º, Ponente Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro, ECLI:ES:TS:2017:2656

Delitos de pornografía infantil tras la reforma por Ley Orgánica 1/2015

Circular FGE 2/2015, de 19-6-2015, sobre los delitos de pornografía infantil tras la reforma operada por LO 1/2015

Doctrina acerca de los aspectos que deben ser tenidos en cuenta cuando se plantea la cuestión relativa a la declaración en el proceso de menores víctima de delitos contra la libertad o indemnidad sexual

La regla debe ser el interrogatorio de los menores en el juicio, con el fin de que su declaración sea directamente contemplada y valorada por el Tribunal sentenciador y sometida a contradicción por la representación del acusado, salvaguardando el derecho de defensa. Ello no impide que la declaración del menor haya de practicarse en el juicio con todas las prevenciones necesarias para proteger su incolumidad psíquica.

Sin embargo, la imposibilidad de practicar una prueba testifical en el juicio oral, exigible para justificar la práctica anticipada de la prueba durante la instrucción, incluye los supuestos de menores víctimas de delitos sexuales, con el fin de evitar los riesgos de victimización secundaria, especialmente importantes en menores de muy corta edad, cuando sea previsible que dicha comparecencia pueda ocasionarles daños psicológicos. Lo cual se ha vinculado con la existencia de razones fundadas y explícitas, generalmente contenidas en un informe psicológico sobre un posible riesgo para los menores en caso de comparecer y verse sometidos al interrogatorio de las partes. En esos casos ha de actuarse siempre salvaguardando el derecho de defensa del acusado, por lo que tiene que sustituirse la declaración en el juicio por la reproducción videográfica de la grabación de la exploración realizada durante la instrucción judicial de la causa, en cuyo desarrollo haya sido debidamente preservado el derecho de las partes a introducir a los menores cuantas preguntas y aclaraciones estimen necesarias, y ordinariamente practicada en fechas próximas a las de ocurrencia de los hechos perseguidos.

Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo 735/2015, de 26-11-2015, FD 1º, Ponente Excmo. Sr. D. Andrés Palomo del Arco, ECLI:ES:TS:2015:5089