Miguel A. Martín López
Abogado
Assessoria Jurídica TMB

Las intervenciones visuales en lugares públicos de carácter ilegal -como pueden serlo determinados grafitis- no solo son objeto de seguimiento por las autoridades en la lucha contra el incivismo público, sino también en la debida protección normativa y en la consiguiente respuesta judicial. Sucesivos cambios han condicionado el análisis uniforme de estos comportamientos, resultando adecuado para su mejor comprensión su análisis evolutivo desde un punto de vista normativo y jurisprudencial.

Si bien la desaparición de las faltas es un hecho en nuestro ordenamiento jurídico, el Preámbulo del Proyecto de Ley de la Ley Orgánica 1/2015 por el que se modificó la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, en su apartado XXXI razonó la supresión del “Libro III De las Faltas” del modo siguiente: “Desaparecen las faltas consistentes en el deslucimiento de bienes muebles e inmuebles del artículo 626 (…) que pueden reconducirse al delito de daños u otras figuras delictivas cuando revistan CIERTA ENTIDAD, o acudir a un resarcimiento civil; en el caso de bienes de dominio público, también puede acudirse a la sanción administrativa“.

La sanción administrativa a que se refiere el Preámbulo del mencionado Proyecto, es la que se determina a su vez en el artículo 37.13 de la Ley Orgánica 4/2015, de 20 de marzo, de Protección de la Seguridad Ciudadana, que establece como infracción leve: “(…) los daños o el deslucimiento de bienes muebles e inmuebles de uso o servicio público, así como los bienes muebles o inmuebles privados en la vía pública, cuando no constituya infracción penal”.

De hecho, el Preámbulo de esta norma también viene a orientar la voluntad del legislador cuando recoge este tipo de infracciones: “Por otra parte, la reforma en tramitación del Código Penal exige una revisión de las infracciones penales de esta naturaleza que contenía el libro III del código punitivo para incorporar al ámbito administrativo algunas conductas que, de lo contrario, quedarían impunes, como son ciertas alteraciones del orden público, las faltas de respeto a la autoridad, el deslucimiento de determinados bienes en la vía pública (…)”

De lo anterior y, atendiendo en todo caso al valor interpretativo de los Preámbulos de ambas normas anteriormente indicadas, podemos deducir que la voluntad del legislador fue no dejar impune determinadas conductas que atentan al patrimonio de sus titulares, relegando aquellas de “menor entidad” en el campo de la sanción administrativa (vía artículo 37.13 (infracciones leves) de la LO 4/2015) y dejando para el ámbito penal aquellas más relevantes, de “cierta entidad” (que se incardinarían en el tipo de daños del artículo 263 del Código Penal).

A su vez,  la mencionada reforma del Código Penal provocó todo tipo de resoluciones judiciales dispares que se posicionaban a favor y en contra de la tipicidad de la conducta, no existiendo asimismo un posicionamiento claro por parte del Ministerio Fiscal. Las Audiencias Provinciales de Guipúzcoa, Cáceres, Valencia, Zaragoza, Madrid, Sevilla, entre otras, mantenían la tipicidad de las conductas de estas conductas, siempre que los grafitis encontrados se produjeran en bienes de uso público, como son las unidades de tren afectadas y hubieran necesitado para ser suprimidos y retornar el bien a su estado inicial, algo más que una mera limpieza. En tales casos, se concluye de manera general, estaríamos ante un supuesto de daños y no de un mero deslucimiento.

Ejemplo de ello son las siguientes Sentencias: Audiencia Provincial Donostia-San Sebastián, Sección Primera de fecha: 24/10/2019 Nº de Recurso: 1623/2019 (Id Cendoj: 20069370012019200660); Sentencia nº. 529/18 de 27 de septiembre de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Sevilla; Audiencia Provincial Badajoz Sección Primera, Sentencia 0015/2021, de 23 febrero de 2021; Audiencia Provincial Bilbao, Sección Primera, Sentencia de fecha  20/01/2020 Nº de Recurso: 170/2019 Nº de Resolución: 15/2020 (Id Cendoj: 48020370012020100013); Sentencia Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, de 7 de octubre de 2019, entre otras.

Concretamente, en la Audiencia Provincial de Barcelona, han coexistido estas dos tendencias anteriormente mencionadas, con pronunciamientos contradictorios en diferentes secciones. A título de ejemplo meramente enunciativo:

• Sección Segunda, Auto 463/2021, de 5 julio 2021, resuelve favorablemente en relación a la tipicidad de la conducta.
• Sección Tercera, se pronunciaba generalmente en favor de la atipicidad de la conducta.
• Sección Quinta, Rollo de Apelación 168/2021 de 4 octubre de 2021, ratifica sentencia condenatoria por daños dictada por el Juzgado penal 22 de Barcelona.
• Sección Sexta, Auto de fecha 17 de enero de 2018, en Rollo 17/2018-V, Delito leve 595/2017, favorable a la tipicidad de la conducta, aunque en  dicha Sección se han dado pronunciamientos contrarios.
• Sección Novena, Auto de fecha 4 marzo 2019, Rollo 586/18, favorable.
• Sección Octava tiene pronunciamientos contradictorios. Por un lado, Sentencia 4 febrero 2020, Rollo 303/18 Ponente Mª Jose Trenzado Asensio, favorable a tipificar como delito y por otro lado, Auto dictado en el Rollo 348/17, de 26 de mayo 2017, ponente Jose Mª Planchat, que defiende la tesis contraria.

De la anterior disparidad de criterios de los órganos judiciales y la consecuente inseguridad jurídica en relación con la tipicidad de las conductas punibles,  se produjo un incremento exponencial de grafitis en la mayoría de operadores ferroviarios, pues sus autores veían una oportunidad para continuar vandalizando unidades de tren al no ofrecer nuestro sistema penal una respuesta clara a ese tipo de acciones. Ese aumento de acciones vandálicas se produjo, sobre todo en Catalunya, afectando por igual tanto a RENFE Operadora como a Ferrocarril Metropolita de Barcelona S.A. (en adelante TMB), lo que motivó la creación de la denominada “Operación Despertar” llevada a cabo por el Grupo 1 de la Brigada Móvil de la Policía en el Transporte de la Jefatura de Unidades Especiales de la Comisaria General de Seguridad Ciudadana, adscrita a la Dirección General de Policía del Cuerpo nacional de Policía, unidad especializada en la prevención e investigación de actos vandálicos y pintadas tipo grafiti en material e instalaciones ferroviarias de ámbito nacional. De hecho, el Oficio18/2020 de 14 de septiembre de 2020, remitido al Decanato de los Juzgados de Barcelona, se dirige contra más de 70 personas que habían cometido daños en material ferroviario en el Partido judicial de Barcelona. Concretamente, en su contenido se hace referencia a que en el periodo 2017 a 2019, el 45% del total de hechos denunciados por daños/grafitis en todo el territorio nacional se habían producido en el territorio de Catalunya. Y, a modo de ejemplo, entre los detenidos se identificaban a tres personas a las que se les imputaron mas de 40 hechos delictivos en material móvil del operador TMB durante ese periodo.

A pesar de todo lo anterior, si bien desde la reforma del Código Penal no se seguía un criterio más o menos unificado en relación con la tipicidad de la conducta, desde los diferentes operadores ferroviarios se ha mantenido una postura unívoca, catalogando como daños la acción de los grafiteros y apoyándose en todo momento en periciales que describían de forma clara el alcance del menoscabo patrimonial producido por la acción de los grafitis. Habitualmente, las valoraciones de daños se acompañan de una Nota Técnica a partir de la cual se especifican los diferentes conceptos que componen la reparación del daño y que detallan la afectación en la superficie de los trenes como consecuencia de las propiedades químicas que tienen los esprays utilizados para grafitear y que alteran con su acción las propiedades originales de la pintura que recubre los vehículos ferroviarios.

Producto de las contradicciones anteriormente mencionadas en las diferentes Audiencias provinciales del territorio español, es relevante destacar la  Sentencia del Pleno de la Sala Penal del Tribunal Supremo  STS 333/2021, de 22 abril (CENDOJ 28079129912021100004), que resuelve favorablemente en catalogar de delito de daños la acción de unos grafiteros. Se trata de un recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal motivado por: “Tras la exposición de la dispersión interpretativa del precepto y la posibilidad de incardinar en el mismo los denominados grafitis, insta a que de conformidad con lo dispuesto en la Sentencia del Pleno de esta Sala de 210/217 de 28 marzo, se unifique la interpretación para asegurar de forma efectiva el principio de igualdad, reconduciendo a márgenes tolerables el peligro de respuestas judiciales desiguales ante situaciones iguales.(Antecedente de Hecho Cuarto)”.

Si bien es de interés dicha Sentencia toda ella por su motivación, al objeto del presente análisis, son de resaltar sus Fundamentos de Derecho Segundo y Tercero que concluyen: “Ahora bien, esta interpretación según la cual la conducta que en 1995 fue subsumida en la falta del art. 626 CP, no nos lleva, sin más, a la despenalización de la conducta por la desaparición de la figura típica. El deslucimiento de un bien que implique una pérdida de su valor o suponga una necesidad de reparación evaluable económicamente, ha de ser reconducido al delito de daños. La desaparición de la falta no implica la despenalización de la conducta, y así lo expresa la Exposición de Motivos de la reforma de 2015. Estamos en presencia de dos conductas homogéneas, de manera que despenalizada la conducta del art. 626 CP, que constituía un precepto penal especial, al contemplar supuestos en los que el resultado básico solo requería de labores de limpieza, la conducta puede encuadrarse en el delito de daños si resultan perjuicios patrimoniales y será en función de su cuantía la que llevará a la aplicación del delito o del delito leve.

Si cuando estaba vigente el art. 626 CP, la discusión se producía entre el delito de daños y la falta de deslucimiento, ahora la discusión se produce entre el delito y el delito leve y la infracción administrativa del art. 34 de la Ley de Seguridad Ciudadana, que ha de solucionarse de acuerdo a los criterios clásicos de diferenciación de las infracciones penal y administrativa en función de la gravedad de la conducta y del resultado, siendo preciso actuar, en cada caso, criterios de proporcionalidad.

Consecuentemente, el daño que se declara probado es el resultado de una acción dirigida a su producción. Este se produce por la destrucción, por el menoscabo y por el deterioro de la cosa cuando la conducta desplegada afecta a la sustancia del bien con tal intensidad que su reparación, pues todo es susceptible de ser reparado, comporta una lesión al patrimonio ajeno, consistente en el empobrecimiento de un patrimonio ajeno causado por el mal producido (…).

En este sentido, el Tribunal Supremo ha vuelto a pronunciarse recientemente sobre un asunto similar referente a daños realizados por grafitis en la STS 273/2022 de 23 de marzo (JUR\2022\116100, ECLI:ES:TS:2022:1086)  Ponente Excma. Sra. Carmen Lamela, remitiendo la cuestión relativa a: “que ha de entenderse por daños y si los grafitis pueden calificarse como daños materiales propiamente dichos, o se trata de un mero deslucimiento del bien” a la Sentencia del Pleno número 333/20121, de 21 de abril, antes citada.

Todo ello, ha generado que la propia Audiencia Provincial de Barcelona se haya postulado conforme la doctrina dictada por el alto Tribunal. Prueba de ello, destaca el Auto de la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 29 de abril de 2022, (Rollo 281/2022) que resuelve favorablemente un recurso de apelación interpuesto por esta representación contra un Auto de Sobreseimiento Libre de una causa por grafitis que entendía que los daños objeto de dicho procedimiento eran atípicos. La Audiencia Provincial estima la apelación haciendo expresa referencia, a la Sentencia del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo nº 333/2021, antes indicada.

En el mismo sentido, cabe señalar el Auto de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona, de fecha 30 de setiembre de 2022, que nuevamente, lejos de huir de la doctrina jurisprudencial dictada por el Supremo, vuelve a confirmar la existencia de la conducta delictiva es propia del delito de daños, fundamentando dicha resolución en base a la STS 333/2021.

Y más recientemente, en el mismo sentido resuelve el Auto de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Barcelona, de fecha 17 de noviembre de 2022, que nuevamente se pronuncia favorablemente un recurso de apelación frente a unos hechos de especial similitud, concretamente, la audiencia se pronuncia  del modo siguiente: “La Sentencia del Tribunal Supremo 333/2021 de 24/04/2022 rechazaba la destipificación de los hechos que en la presente actuación se denuncian. (…). La anterior sentencia implica la necesidad de cambiar el criterio seguido hasta la fecha pro esta Sección en relación a la conducta de grafitis en vagones de tren (…). Obviamente, si la pintura en una puerta que precisó para su reparación de 390 euros, realizar grafitis en vagones de tren que para su reparación precisan de un alto coste económico, tanto por los materiales utilizados para reponer el estado original como por la inmovilización del servicio y traslado del vagón, nos encontramos a tenor de la Sentencia de Pleno del Tribunal Supremo analizada, ante un delito de daños.”

También hacen expresa mención a la STS 333/2021, de 22 de abril, las siguientes Sentencias, SAP Cantabria 222/2022, 8 de julio de 2022 Sección 1ª; AAP Asturias 17/2022, 20 de enero de 2022 Sección 3ª; SAP Santa Cruz de Tenerife 199/2022, 20 de junio de 2022 Sección 5ª, SAP León 480/2022, 17 de octubre de 2022 Sección 3ª.

Así las cosas, podemos concluir que, en la actualidad, la discusión sobre si las conductas punibles de actos derivados de grafitis se pueden catalogar como un delito de daños o un deslucimiento (atípico) ha quedado superada jurisprudencialmente, reservándose el debate y el resultado de la litis, respecto de la atribución de la autoría de los murales y la acreditación de la vinculación de su firma artística a un posible autor identificable.