El Tribunal de Casación aragonés ya se ha pronunciado sobre el modo en el que la deseable unión entre hermanos ha de incidir en la decisión sobre el sistema de custodia a adoptar de acuerdo con el artículo 80 del Código del Derecho Foral de Aragón en Sentencia 37/2014, recordando que el legislador aragonés no impide la separación de los hermanos, sino que establece, como criterio de normalidad recogido como imperativo jurídico, que de modo general, no deben los tribunales adoptar soluciones que supongan dicha separación -sentencia 46/2013, de 30-10-2013-, salvo que concurran circunstancias que justifiquen la medida adoptada y se razone debidamente en la sentencia la fundamentación de la decisión. Tal puede ser el caso de notoria diferencia de edad entre hermanos, con diferentes niveles de escolarización, intereses vitales y hábitos de conducta o la proximidad a la mayoría de edad de uno de ellos. Por lo demás, el hecho de que vivan en la misma localidad, que asistan al mismo centro educativo, que se mantenga un régimen de visitas amplio y que se procure en períodos de visitas y vacacionales la coincidencia de los hermanos o que cuenten con suficiente autonomía personal que les permita mantener un contacto acorde a sus respectivas circunstancias y preferencias, son elementos que coadyuvan a la confirmación de la decisión.
Día: 21 de junio de 2017
La doctrina de la alteración sustancial de circunstancias para la modificación judicial de medidas de familia no es aplicable cuando afecte a menores, procediendo valorar siempre si las medidas adoptadas siguen conviniendo al interés del menor
Los tribunales han venido estableciendo como doctrina la de que, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente, es necesaria la concurrencia de los siguientes requisitos:
a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.
b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.
c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.
d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.
Como ha sido señalado, la exigencia de la alteración sustancial de circunstancias como presupuesto de la modificación de las medidas adoptadas en un precedente proceso matrimonial tiene por fin evitar una serie interminable de procesos de revisión de medidas ya acordadas con quiebra del principio de seguridad jurídica que se produciría de no ser así.
Doctrina que es predicable en tanto no afecte a menores, en cuanto no se trata ya de constatar si ha quedado acreditada una alteración sustancial de circunstancias existentes en el momento en que recayó la previa decisión judicial, sino si concurren o no aquellas causas o circunstancias que por su relevancia justifican la modificación de las medidas, y ciertamente la tienen todas aquéllas que evidencien que las acordadas ya no se convienen con el interés del menor que ha de quedar salvaguardado en todo caso. Y entre aquellas causas merece especial mención la adaptación al desarrollo del menor.
Criterios exegéticos de interpretación de la preferencia legal por la custodia compartida en Aragón
De acuerdo con una constante jurisprudencia, que se recoge en la Sentencia 36/2013, de 18-7, se decía en la sentencia de 8-2-2012 (recurso 27/2011), destacando las sentencias sobre esta materia, que el criterio preferente establecido por el legislador aragonés es el de la custodia compartida, tal como dispone el artículo 80.2 del Código del Derecho Foral de Aragón, como expresión del sistema que mejor recoge el interés de los menores salvo, como también expresa con claridad el referido precepto, que la custodia individual sea más conveniente.
La sentencia de 1-2-2012 (recurso 24/2011), resume los criterios que deben seguirse en la exégesis del artículo 80 del Código del Derecho Foral de Aragón. Y así, en sentencias dictadas en aplicación de la Ley 2/2010, cuyos preceptos han sido incorporados al Código de Derecho Foral de Aragón, se han establecido los siguientes criterios exegéticos acerca de dichas normas:
a) La custodia compartida por parte de ambos progenitores es el régimen preferente y predeterminado por el legislador, en busca de ese interés del menor, en orden al pleno desarrollo de su personalidad, de modo que se aplicará esta forma de custodia siempre que el padre y la madre estén capacitados para el ejercicio de las facultades necesarias a tal fin (Sentencia de 30-9-2011);
b) El sistema no es rígido, salvo en un mandato que dirige al juez: el superior interés del menor (Sentencia de 13-7-2011);
c) Podrá establecerse un sistema de custodia individual, cuando éste resulte más conveniente para dicho interés, a cuyo efecto habrá de evaluar los parámetros establecidos en el artículo 80.2 del Código (Sentencias citadas y la de 15-12-2011);
d) La adopción de la custodia individual exigirá una atenta valoración de la prueba que así lo acredite -la conveniencia para el menor- frente al criterio preferente de la custodia compartida, al que el precepto legal otorga tal preferencia en interés de los hijos menores (Sentencia de 15-12-2011).
Para adoptar la decisión, en cada caso, será relevante la prueba practicada, especialmente los informes psicosociales -artículo 80.3 del Código del Derecho Foral de Aragón- obrantes en autos, y la opinión de los hijos menores, cuando tengan suficiente juicio -artículo 80.2 c) del Código del Derecho Foral de Aragón-.
Por último, el Tribunal que acuerde apartarse del sistema preferentemente establecido por el legislador debe razonar suficientemente la decisión adoptada.
Como consecuencia de lo anterior, expresaba la Sentencia de 18-4-2012 (recurso 31/2011), reiterada en la de 27-11-2012 (recurso 32/2012), que siempre que el padre y la madre estén capacitados para el ejercicio de las facultades necesarias, la prueba deberá ser dirigida a acreditar que la custodia individual es la más conveniente y sólo entonces se otorgará.
Proposición delictiva: presupuestos y requisitos
La proposición exige la concreción del delito a ejecutar, la idoneidad del proponente y la idoneidad de los invitados a ejecutar los delitos.
La doctrina jurisprudencial se ha manifestado en relación con este tipo delictivo, por ejemplo en Sentencias de 29-11-2002, 25-7-2003 y 22-9-2006, que se refieren a los presupuestos y requisitos de la proposición.
En primer lugar, debe existir previsión legal expresa en el supuesto del delito objeto de la propuesta. Se trata de supuestos en los que el legislador adelanta la barrera de protección de determinados bienes jurídicos, como en este caso la integridad física, por su especial relevancia, incriminando específicamente determinadas conductas preparatorias que de otro modo resultarían impunes.
En segundo lugar, la conducta ha de consistir en una propuesta o invitación a tercera persona para que realice dicho acto delictivo, siempre que ésta no hubiera decidido con anterioridad, por sí sola, la ejecución del mismo ilícito.
En tercer lugar, la propuesta ha de referirse a la ejecución de algo posible, además de ser lo suficientemente seria y mínimamente eficaz para que adquiera relevancia penal.
En cuarto lugar, es indiferente que el proponente vaya o no a participar. La Sentencia de 29-11-2002 ya expresó que el proponente puede pedir a los terceros que ejecuten el hecho delictivo en su compañía o en su sustitución.
En quinto lugar es intranscendente para la existencia de la proposición que la invitación sea aceptada por el destinatario o destinatarios de la misma. A diferencia de la conspiración, en la proposición no se exige la aceptación del destinatario, siempre que la propuesta sea seria y concreta, y el destinatario idóneo para la ejecución del delito propuesto. En realidad, la proposición es una inducción frustrada.
En sexto lugar, es determinante que el delito no inicie su ejecución, pues en tal caso se sancionará como delito intentado o consumado, y al proponente como inductor o coautor, según proceda, pero los actos de proposición no se sancionarán separadamente quedando absorbidos en la ejecución (Sentencia de 10-4-2003).
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