Partimos, en la obligación de la protección ambiental, del marco regulatorio general de partida, con el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (Artículo 191), la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (Artículo 37) y el artículo 45 de la Constitución Española, como principales exponentes, y específicamente en esta materia de Responsabilidad Medio Ambiental, con la Directiva Europea 2004/35/CE y la de trasposición española, Ley 26/2007, sin duda una ley muy poco aplicada en España, a pesar de que no parece que no se produzcan supuestos en la realidad para ello. A este respecto es de notar que los casos de aplicación, se deben comunicar a la Comisión Europea, que es de donde se extrae lo que afirmo.

Decir que la labor de los Ministerios Públicos europeos, debe venir presidida por el marco jurídico citado, y, además, por una Recomendación CM/Rec (2012)11, del Comité de Ministros del Consejo de Europa, en el seno del Convenio Europeo de Derechos Humanos, que alienta a fortalecer el papel de los Ministerios Públicos, Ministerio Fiscal, u órganos similares como se denominen, más allá del margen de la Justicia Penal, con el objetivo de la defensa de intereses públicos y colectivos; aunque es verdad que dicha recomendación lo es más desde el punto de vista de los Derechos Humanos, no siendo el Convenio aplicado, por falta de previsiones al respecto, en materia de medio ambiente; con la salvedad, eso sí, de que una inmisión contaminante, o de ruidos por ejemplo, se pueda relacionar, por su persistencia, intensidad y carácter directo y concreto en personas también concretas, con la violación del derecho a la intimidad domiciliaria, y por ello como una acción personal del perjudicado, por violación del artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos. Así sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en Asunto 44837/07, sentencia 4 de febrero 2020.

Y ya en concreto la normativa española sobre la función del Ministerio Fiscal en el ámbito de la exigencia administrativa de responsabilidad medio ambiental, viene señalada en la Ley 26/2007, de 23 de octubre, en su Disposición adicional octava, que refiere la

“Legitimación del Ministerio Fiscal”

1. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 19.1.f) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, el Ministerio Fiscal estará legitimado en cualesquiera procesos contencioso-administrativos que tengan por objeto la aplicación de esta ley.

A los efectos de lo dispuesto en el párrafo anterior, la autoridad competente pondrá en conocimiento del Ministerio Fiscal todos los supuestos de responsabilidad medioambiental derivados de esta ley.

2. Las Administraciones públicas adoptarán las medidas oportunas para que sus autoridades y el personal a su servicio presten al Ministerio Fiscal el auxilio técnico, material o de cualquier otra naturaleza que éste pueda requerir para el ejercicio de sus funciones en los procesos contencioso-administrativos a los que se refiere el apartado anterior, de conformidad con lo establecido en el artículo 4.3 de la Ley 50/1981, de 30 de diciembre, por la que se regula el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal.

Entiendo que, de acuerdo a lo anterior, la legitimidad de intervención del Ministerio Fiscal en el orden contencioso implica, como refleja el párrafo segundo de la DA 8ª, punto primero, debe suponer un conocimiento completo de todos los expedientes y actuaciones que la administración competente desarrolle con fundamento en la LRM. Es decir, que para poder actuar con eficacia en el orden contencioso debe existir con carácter previo y de forma consustancial una directa participación y/o conocimiento del Ministerio Fiscal en los procesos que puedan determinar el acceso al orden jurisdiccional.

Entiendo que esto implica (i) la necesidad de informar y tener por parte y personado al Ministerio Fiscal en la tramitación de todos estos expedientes, interviniendo con todas las facultades legales, como (ii) la posibilidad de que el MF inste el inicio de los expedientes correspondientes de la autoridad competente, dado que la intervención en el orden contencioso no sólo es contra actos expresos sino también posible contra el silencio o la inactividad administrativa en la aplicación de la norma o resolución de los procedimientos.

De hecho, la legitimidad concedida al MF no lo es solo respecto de los expedientes abiertos por la administración, sino de todas las actuaciones que tengan por objeto la aplicación de esta ley, y lo que se ordena a la autoridad competente en materia de LRM es que ponga en conocimiento del Fiscal todos los supuestos de responsabilidad medioambiental derivados de esta ley, es decir, no de los expedientes incoados, sino yendo más allá, de los hechos o acontecimientos que puedan tener encaje dentro de la aplicación de la LRM.

Razones que, además, vienen avaladas por cuanto La LRM prevé el inicio de procedimientos de exigencia de la responsabilidad medioambiental, a solicitud de cualquier persona interesada (Art. 41.1 b).

Es importante, y creo que no se ha visto posteriormente modificada la jurisprudencia, interpretar la intervención fiscal en la materia administrativa y contencioso administrativa, bajo los parámetros fijados por la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala IIIª de lo Contencioso Administrativo, de 28 de noviembre de 2014, que reduciría la legitimación estrictamente a ser parte de un recurso ya interpuesto por otra parte, y por tanto por “adhesión” una vez nacido el procedimiento contencioso administrativo; y eso que se reconoce la ampliación sustancial del círculo de legitimados para la legitimación ante la jurisdicción, pero no debe, dice el TS, confundirse el interés legítimo con el genérico e indeterminado interés por la legalidad, cuya conclusión lógica sería y equivaldría a reconocer, al amparo del artículo 19 a) de la Ley de la Jurisdicción Contenciosa, que tendría legitimación para recurrir cualquier acto administrativo con fundamento en la protección del medio ambiente, y no es lo mismo la protección del medio ambiente que la responsabilidad medioambiental, y es solo a este concreto ámbito al que se circunscribe la legitimación del Ministerio Fiscal.

Pero entiendo, y esta sentencia da pie a ello, que no cabe considerar al Ministerio Fiscal como una institución pasiva en este ámbito, como una “convidada de piedra”; si puede participar, entiendo que puede instar y supervisar los expedientes, e incluso instar su incoación, presupuesto de partida de eventual existencia de posibles recursos contencioso – administrativos.

En este sentido, creo que el papel de la Fiscalía, al menos hasta ahora, parece más centrado en supervisar que la administración ambiental tramite los expedientes de LRM en casos llamativos, como puedan ser los tendidos eléctricos y su interacción con aves protegidas, la problemática del Mar Menor o la Albufera de Valencia, y quizás en algunos casos de residuos.

Es decir, se trataría de una labor dirigida, sobre todo, de forma genérica y general, a evitar la inactividad total de la administración en la incoación de los mismos, mediante fórmulas de requerimiento de inicio de expedientes y control estadístico de los progresos realizados. Desde luego es importante.

Pero creo digno de considerar la legitimidad administrativa ambiental del Ministerio Fiscal, como un reto y una herramienta imprescindible en la conservación del medio ambiente, por cuanto dando un paso más y descendiendo a la vía administrativa previa a la posible contenciosa, vendría a constituirse en un garante privilegiado del conocimiento y desarrollo de todo lo que tenga relación con la LRM, haciendo que la autoridad (administración autonómica o estatal) tenga más difícil inhibirse de sus responsabilidades mediante el retraso, quizás a veces calculado, en su actuación o inactividad, al mismo tiempo que los agentes y funcionarios que intervienen en estos expedientes puedan ver respaldado su trabajo.

A este respecto, y en concreto respecto de los expedientes de RMA, superada esta primera fase de control genérico, creo se debería dar un paso hacia la personación en los asuntos y su seguimiento concreto, estando personado en todos los expedientes que se estén tramitando y promover la incoación, en su caso, de otros.

Pero para llevarlo a la práctica, es imprescindible tanto el incremento de plantilla, como realizar algún tipo de organización/coordinación/estructuración del trabajo, que derivaría de esta nueva posición para ser realmente efectivo, arbitrando el mecanismo para llegar al conocimiento de los posibles casos de aplicación, acceso a los expedientes y estado de tramitación, propuestas e intervención, y permitir las acciones públicas, y eventuales recursos contencioso administrativos ante los órganos judiciales – normalmente Salas de lo Contencioso Administrativo de Tribunales Superiores de Justicia, para ser efectivos y mantener posturas homogéneas.

Por otro lado, y al igual que en otras especialidades fiscales, como siniestralidad laboral o delitos de odio, sería interesante además contar con fórmulas de coordinación con ONGs, que también están legitimadas para la personación e intervención en estos expedientes. Todo ello manteniendo sin ningún género de dudas la independencia de criterio del MF.

No olvidemos que la presencia del MF en estos expedientes sería una garantía privilegiada de su tramitación y resolución, evitando una inactividad administrativa generalizada y obteniendo resoluciones.

En cuanto a las formas de resolución de los procedimientos LRM, parece de importancia mencionar la terminación convencional, del Art. 46 de la Ley, en el que Ministerio Fiscal debe tener participación directa. Frente, por ejemplo, a los Convenios de las CCAA con compañías o empresas, y que pueden, a veces, ser de dudosa legalidad, cuando pudieran centrar su contenido en limitar las responsabilidades de los operadoras y trasladar buena parte de la financiación de correcciones a la Administración, cuando no servir de excusa para directamente paralizar los expedientes sancionadores y de exigencia de RM, la terminación convencional con intervención del MF podría dar una solución global al problema, sea a escala provincial, autonómica o incluso nacional, de forma rápida y decidida.

Esto en la realidad, es frecuente en la problemática de la electrocución de aves en tendidos eléctricos de grandes compañías, titulares de las mismas.

Así la Ley 26/2007, dice:

Artículo 46. Terminación convencional.

1. En cualquier momento del procedimiento podrán suscribirse acuerdos entre la autoridad competente para resolver y el operador o los operadores responsables con el fin de establecer el contenido de la resolución final en cuanto se refiere a los siguientes extremos:

a) El contenido y alcance de las medidas que se deban adoptar por el responsable o responsables.

b) La forma de su ejecución.

c) Las fases y prioridades y los plazos parciales y totales de ejecución.

d) Los medios de dirección o control administrativo.

e) Las garantías de cumplimiento y cuantas contribuyan a asegurar la efectividad y la viabilidad de las medidas.

f) Las medidas que deba ejecutar la autoridad competente, a costa de los responsables.

2. Los acuerdos deberán garantizar en todo caso los objetivos de esta Ley.

3. Podrán proponer el acuerdo la autoridad competente y los operadores responsables.

El inicio de las negociaciones suspenderá el plazo para resolver por un periodo máximo de dos meses, transcurrido el cual sin haberse alcanzado un acuerdo la autoridad competente deberá continuar la tramitación del procedimiento hasta su terminación.

4. Si estuvieran personados otros interesados, se les notificará el inicio de las negociaciones y se les dará audiencia por un plazo de quince días hábiles. Igualmente, se les notificará el acuerdo.

5. Si se alcanzara un acuerdo, éste se incorporará a la resolución salvo que, atendiendo en particular a las alegaciones de otros interesados, el órgano competente para resolver entienda necesario su rechazo o modificación por razones de legalidad, en cuyo caso dictará la resolución que proceda manteniendo en lo posible los términos del acuerdo.

También podrán iniciarse nuevas negociaciones para modificar el acuerdo en lo que resulte necesario.

6. Los acuerdos serán vinculantes para los firmantes. La autoridad competente velará por su cumplimiento.

Para esto, por cierto, parece interesante abordar que los expedientes de responsabilidad ambiental a los titulares de tendidos eléctricos por CCAA o incluso a nivel estatal, eviten el goteo, ya que, en la actualidad, los expedientes sancionadores o de RM que se incoan son por tramos concretos o postes con mortalidad, lo que supone la tramitación de miles de expedientes y un ritmo de arreglos y adecuaciones lento, inasumible. Concentrar esfuerzos significaría abrir un solo expediente de RM por CCAA, documentado y fundamentado de forma potente con la finalidad de (i) poder alcanzar un acuerdo con los operadores de la zona que sea realista en cuanto a plazos de ejecución de las reformas y el compromiso ineludible de ejecución, como solución global, sin perjuicio de las responsabilidades que en el interregno se produzcan por la continuidad de las electrocuciones. (ii) en caso de desacuerdo o fracaso, la imposición de medidas de corrección/adecuación por la administración en los plazos y condiciones que se determinen.

Recordar que, en el caso de tratarse de un expediente a nivel nacional, la propia LRM posibilita al Estado liderar el proceso, bien a través del Art. 7.4. Cuando estén afectados los territorios de varias comunidades autónomas o cuando deban actuar aquéllas y la Administración General del Estado conforme al apartado anterior, las administraciones afectadas establecerán aquellos mecanismos de colaboración que estimen pertinentes para el adecuado ejercicio de las competencias establecidas en esta ley, los cuales podrán prever la designación de un único órgano para la tramitación de los procedimientos administrativos correspondientes. En todo caso, ajustarán sus actuaciones a los principios de información mutua, de cooperación y de colaboración.

O en especial del punto 6. Con carácter excepcional y cuando así lo requieran motivos de extraordinaria gravedad o urgencia, la Administración General del Estado podrá promover, coordinar o adoptar cuantas medidas sean necesarias para evitar daños medioambientales irreparables o para proteger la salud humana, con la colaboración de las comunidades autónomas y de acuerdo con sus respectivas competencias.

Conclusión.

La legislación y la acción administrativa, han dejado bastante que desear en cuanto a eficacia en la gestión correcta de varias materias, relativas a intereses generales, esos que se supone tutela conforme al artículo 103 de la Constitución Española, la Administración Pública; entre estas materias se encuentra la de la protección ambiental, a pesar del rango constitucional (artículo 45 CE) de este valor o bien colectivo, y tiene un claro ejemplo, en la ineficaz protección de la avifauna catalogada, ante la constatada mortandad por interacción con líneas eléctricas, desfasadas y no corregidas en la mayor parte de ocasiones, cuando existen desde hace años instrumentos normativos para esta exigencia de corrección por los operadores industriales.

Teóricamente un instrumento o herramienta muy importante es la recogida en el instituto de la Responsabilidad Medio Ambiental, de carácter administrativo; pero de poco sirve si no se aplica en la práctica; a ello, a su aplicación efectiva, debe coadyuvar la intervención del Ministerio Fiscal.