STS 434/2020, de 9-9-2020, ECLI:ES:TS:2020:2899
Etiqueta: Procesal Penal 2020
Sentencias de conformidad
✍️ Unos breves apuntes jurisprudenciales sobre las sentencias de conformidad. José-Manuel Estébanez Izquierdo. La ventana jurídica [ 14-8-2020 ]
⚖️ Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo 793/2021, de 20-10-2021, Ponente Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet, ECLI:ES:TS:2021:3835
Valoración de la prueba de cargo y de descargo en el proceso penal
En lo concerniente a la cuestión suscitada de la falta de motivación de la prueba, la sentencia debe contener la suficiente motivación no solo en lo referente a la calificación jurídica central o nuclear a que se contraiga el objeto del proceso, sino también en lo relativo a cualquier punto jurídico del debate y de las peticiones de las partes. El fallo judicial que pone fin al proceso debe ser la expresión razonada de la valoración concreta e individualizada de los elementos que integran el conflicto, de las pruebas practicadas de cargo y de descargo y de la interpretación de la norma aplicada. Por lo cual, la obligación de motivar -como manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva que ampara a todo justiciable- supone la necesidad de valorar tanto las pruebas de cargo presentadas por la acusación, como las de descargo practicadas a instancia de la defensa. De suerte que una sentencia cuya decisión esté fundada en el análisis solo de la prueba de cargo o de la de descargo no daría satisfacción a las exigencias constitucionales del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la Constitución (Sentencias 485/2003, de 5-4; 540/2010, de 8-6; 1016/2011, de 30-9; y 249/2013, de 19-3).
Por su parte, el Tribunal Constitucional tiene reiteradamente afirmado que el control que le corresponde realizar sobre la eventual vulneración del derecho a la presunción de inocencia se extiende a verificar si se ha dejado de someter a valoración la versión o la prueba de descargo aportada, exigiéndose ponderar los distintos elementos probatorios, pero sin que ello implique que esa ponderación se realice de modo pormenorizado, ni que la ponderación se lleve a cabo del modo pretendido por el recurrente, requiriendo solamente que se ofrezca una explicación para su rechazo (Sentencias 242/2005, de 10 de octubre; 187/2006, de 19 de junio; 148/2009, de 15 de junio; y 172/2011, de 19 de julio).
Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo 665/2015, de 29-10-2015, FD 2º.2, Ponente Excmo. Sr. D. Alberto-Gumersindo Jorge Barreiro, ECLI:ES:TS:2015:4589
La declaración de la víctima como prueba de cargo
La primera cuestión que se nos presenta es la relativa a que se ha de entender por prueba de cargo, para desvirtuar la presunción de inocencia, debiéndose recordar que el Tribunal Constitucional en sentencias, entre otras muchas, 201/89, 217/89 y 283/93, ha sentado que la sentencia condenatoria ha de fundarse en auténticos actos de prueba efectuados en el juicio oral, contradictoriamente, que la prueba haya sido obtenida y practicada en la forma que regula la Ley procesal criminal, que la convicción judicial se obtenga con respeto absoluto a la inmediación procesal y que esta actividad y comportamiento sea suficiente para erradicar cualquier duda razonable, quedando, en suma, desvirtuada la presunción de inocencia.
En este sentido la declaración de la víctima no es prueba indiciaria sino directa y ha sido admitida como prueba de cargo hábil para enervar ese derecho fundamental. Ello no significa, desde luego, que con dicha declaración quede automáticamente desvirtuada la presunción de inocencia del acusado, en el sentido de que se invierta la carga de la prueba, dándose ya por probada la acusación e incumbiendo al acusado desvirtuar su presunta presunción de certeza de la acusación formulada, sino únicamente que dicha prueba no es inhábil a los efectos de su valoración como una prueba más, por el tribunal sentenciador, el cual debe aplicar obviamente, en esta valoración, criterios de razonabilidad que tengan en cuenta la especial naturaleza de la referida prueba.
Por ello el testimonio de la víctima cuando se erige en prueba de cargo, como normalmente sucede en hechos como el enjuiciado, está sujeto a la hora de su valoración a unos criterios, que no exigencias (STS. 15.4.2004), como son los de ausencia de incredibilidad, verosimilitud del testimonio y persistencia en la incriminación.
A través de estos criterios podremos comprobar si, efectivamente, la declaración de la víctima, fue prolongada en el tiempo, sin ambigüedades ni contradicciones relevantes, que no se realizó desde posiciones o desde móviles espurios, resentimientos, venganzas, etc. Y que dicha declaración aparece en la medida racionalmente posible, como cierta, porque existen corroboraciones externas a esa declaración incriminatoria, bien entendido que estos criterios no pueden ser tenidos como reglas legales de valoración de la prueba, pues no existe en nuestro derecho un sistema de prueba tasada, sino como se ha dicho, parámetros mínimos de contraste establecidos por esta Sala como pautas lógicas y criterios orientativos que ayudan a la racionalidad de su valoración en los términos que resultan de los arts. 717 y 741 de la Ley Procesal, esto es, apreciada en conciencia y con racionalidad.
Pues bien en lo que se refiere a la ausencia de incredibilidad subjetiva, deben tenerse en cuenta las propias características físicas o psicoorgánicas de la víctima, en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez, y la inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes, pero sin olvidar también que aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones, pues a nadie se le escapa, dicen las SSTS. 19.12.2005 y 23.5.2006, que cuando se comete un delito en el que aparecen enemistados autor y víctima, puede ocurrir que las declaraciones de esta última tengan que resultar verosímiles por las concretas circunstancias del caso. Es decir la concurrencia de alguna circunstancia de resentimiento, venganza, enemistad o cualquier otro motivo ético y moralmente inadmisible es solamente una llamada de atención para realizar un filtro cuidadoso de sus declaraciones, no pudiéndose descartar aquellas que, aún teniendo estas características, tienen solidez, firmeza y veracidad objetiva, bien entendido que el principio de presunción de inocencia impone, en todo análisis fáctico, partir de la inocencia del acusado, que debe ser desvirtuada fuera de toda duda razonable por la acusación, y como se ha expresado si dicha prueba consiste en el propio testimonio de la víctima, una máxima común de experiencia le otorga validez cuando no existe razón alguna que pudiera explicar la formulación de la denuncia contra persona determinada, ajena al denunciante, que no sea la realidad de lo denunciado.
Ahora bien en lo que a la verosimilitud del testimonio se refiere, la misma debe estar basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone:
a) La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido.
b) La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima. Exigencia que, sin embargo habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración (art. 330 LECrim.), puesto que, como señala la sentencia de 12 de julio de 1996, el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante e incluso sobre la fiabilidad del testimonio de la víctima.
Por ultimo, en lo que se refiere a la persistencia en la incriminación supone:
a) Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable «no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su coincidencia sustancial de las diversas declaraciones» (Sentencia de 18 de junio de 1998).
b) Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.
c) Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.
Por ello -como decíamos en la STS. 833/2009 de 28.7- la continuidad, coherencia y persistencia en la aportación de datos o elementos inculpatorios no exige que los diversos testimonios sean absolutamente coincidentes, bastando con que se ajusten a una línea uniforme de la que se pueda extraer, al margen de posibles matizaciones e imprecisiones, una base sólida y homogénea que constituye un referente reiterado y constante que esté presente en todas las manifestaciones. Bien entendido -como destacábamos en STS. 294/2008 de 7.5- que la eficacia corroboradora de la persistencia en la incriminación es muy relativa, pues persistencia no es sinónimo de veracidad y tan persistente se pueda ser sosteniendo la verdad como una denuncia inicial que no se atenga a la realidad de lo acaecido, esto es, mintiendo.
Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo 1.030/2010, de 2-12-2010, FD 2º, Ponente Excmo. Sr. D. Juan-Ramón Berdugo Gómez de la Torre, ECLI:ES:TS:2010:6816
Tan solo pueden ser recurridos en casación los autos dictados por las Audiencias Provinciales que supongan la finalización del proceso por sobreseimiento libre, cuando la causa se haya dirigido contra persona determinada mediante una resolución judicial que suponga una imputación fundada
Reformatio in peius. Doctrina del Tribunal Constitucional en el ámbito penal.
La Sentencia del Tribunal Constitucional de 14 de enero de 2020 (Recursos de Amparo 3218-2017, y acumulados), recuerda, junto a la doctrina que cita del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, las condiciones, siempre con el presupuesto básico de existir recurso de acusación que así lo sostenga, en cumplimiento del principio acusatorio, para casar o revocar una sentencia absolutoria y dictar una segunda condenatoria, o para agravar la condena con un subtipo agravado o una agravante genérica, ya sea en casación o en apelación, lo siguiente:
– Solamente podrá hacerse dicha agravación, merced a recurso que así lo sostenga, cuando, partiendo estrictamente de los hechos probados de la sentencia recurrida, el debate se centre estrictamente de una cuestión puramente jurídica de inaplicación a los hechos probados, incluidos los elementos subjetivos del tipo o la agravante, del precepto que se entienda de aplicación, y que acarreará sus efectos punitivos oportunos. No será obligatorio para el Tribunal “ad quem”, de apelación o casación, realizar vista al respecto.
– Sin embargo, cuando se trate de la valoración de la prueba, incluida la referida de carácter personal, a elementos subjetivos del tipo, subtipo o agravante genérica (ánimo, tendencia, móvil, y similares), no podrá acogerse el recurso total o parcialmente, en revocación o casación de la sentencia absolutoria, o de agravamiento de la condena, si no se practica prueba de carácter personal – en especial la audiencia de los acusados, con inmediación, contradicción y publicidad, directamente por el Tribunal que va a dictar dicha segunda sentencia.
El caso concreto se refiere a la concesión de amparo, con anulación y orden de repetir la segunda sentencia, a los acusados y condenados por dicha segunda sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, tras casar y dictar la misma respecto de recurso de casación contra la de instancia de una Audiencia Provincial; frente a la Audiencia que no aplicó a unos hechos relativos a desórdenes públicos y contra el ejercicio de libertades de reunión la agravante, el Tribunal Supremo si apreciaba la agravante genérica del artículo 22.4 del Código Penal (haber cometido el delito por motivos de discriminación ideológica), sin haber realizado prueba en casación. Ello para el TC vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías, ya que este principio constitucional impone inexorablemente que toda condena articulada sobre pruebas personales se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente en un debate público, en el que se respete la posibilidad de contradicción.
Dado que la aplicación de la agravante del artículo 22. 4 CP, consiste en subsumir elementos subjetivos, y no cuestiones simplemente de discrepancias jurídicas, resultaba necesario oír previamente a los acusados.
El resultado práctico, tras anulación de la segunda sentencia, es que la Sala IIª del TS dicta una nueva segunda sentencia, prescindiendo de la aplicación de dicha agravante; pero en esto aprovecho y lanzo una pregunta:
¿Podría el TS, tras la anulación de su sentencia de casación, con retroacción al momento anterior, y en vez de dictar otra sin la agravante genérica, subsanar la falta de la vista con actividad probatoria personal, practicar ahora sí ésta, y dictar sentencia incluso en el mismo sentido anulado, una vez subsanada la inobservancia de la garantía antes omitida?.
Cuestión en absoluto baladí y entiendo que importante dado nuestro actual sistema de recursos frente a sentencias absolutorias, tras reforma de 2015 de la LECrim.
El plazo de la fase de instrucción penal del artículo 324 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal
Dirección del juicio penal por el Tribunal, derecho a la última palabra y autotutela de la víctima para evitar el engaño
Preclusión de la personación como acusación particular ante el Tribunal del Jurado
La proscripción de los recursos per saltum y sus excepciones
Criterios jurisprudenciales sobre cuestiones relativas a testigos protegidos. La revelación de la identidad del testigo protegido
El art.4.3 de la Ley de Peritos y Testigos Protegidos 19/1994 establece: “si cualquiera de las partes solicitase motivadamente en su escrito de calificación provisional, acusación o defensa, el conocimiento de la identidad de los testigos o peritos propuestos cuya declaración o informe sea estimado pertinente. el Juez o Tribunal que haya de entender la causa en el mismo auto en el que declare la pertinencia de la prueba propuesta, deberá facilitar el nombre y los apellidos de los testigos y peritos, respetando las restantes garantías reconocidas a los mismos en esta”.
1.- Tipos de testigos: ocultos y anónimos.
Diferencia entre testigo oculto, que declara sin ser visto por el acusado y a veces por la defensa, y anónimo, de los que además se desconoce su identidad;
-STS nº 430/2019: “Tanto el Tribunal Constitucional como este Tribunal han puesto de manifiesto determinadas objeciones y problemas que vienen planteando los testigos ocultos (que declaran sin ser vistos por el acusado y a veces también por su defensa) y anónimos (de los que además se desconoce su identidad). No hay duda de que sus testimonios generan complejas cuestiones en su aplicación práctica debido a las dificultades que suscita el compatibilizar la tutela de los bienes jurídicos personales del testigo que se ponen riesgo, con el derecho de defensa de los acusados, y más en concreto con las garantías procesales que imponen los principios de inmediación y contradicción en la práctica de la prueba testifical, así como la valoración de la prueba desde la perspectiva de la fiabilidad y credibilidad del testimonio”.
Dentro de los anónimos hay dos subcategorías: Los que no han podido ser identificados y se ignora su identidad, y aquellos que consta su identidad pero que, por decisión del Tribunal, esta se mantiene en secreto.
En todo caso un testigo tendrá la consideración de protegido, siempre que exista una resolución judicial expresa en tal sentido, conforme la Ley 19/1994, sin perjuicio de que, si además de testigos, se trate de víctimas, puedan aplicarse independientemente de ello, medidas de las previstas en la Ley del Estatuto de la Víctima 4/2015.
2.- El deber de revelar el nombre y apellidos de los testigos; este no es absoluto. Está sujeto a un juicio de pertinencia por parte del órgano judicial.
Puede decirse que hay dos fases: En la instrucción puede mantenerse el anonimato del testigo.
En la fase de juicio la regla general es que debe revelarse la identidad del testigo si la defensa lo solicita motivadamente:
-STS nº 51/2015, de 29 de enero “La propia redacción de la LO 19/1994, de Protección a Testigos y Peritos en Causas Criminales, señala regímenes jurídicos distintos para los testigos protegidos en la fase de instrucción y en la de juicio oral. En la primera (art. 2) se permite mantener el anonimato en todo momento. En cambio, en la segunda (art. 4) sienta ya como principio general que el Tribunal deberá dar a conocer la identidad de los testigos que depongan en el plenario si la defensa lo solicita motivadamente. La razón de la diferencia es obvia: en la fase de instrucción el testimonio anónimo opera como diligencia de investigación y, en cambio, en la vista oral del juicio opera como una genuina prueba de cargo».
Pero se plantea si puede haber excepciones, mediante la interpretación del apartado 3 del artículo 4 de la Ley 19/1994, con el apartado 1, lo que permite mantener en juicio la protección acordada en instrucción;
-STS nº 322/2008, de 30 de mayo “…la lectura contrastada de ambos preceptos impide interpretar el apartado 3 – que obliga a desvelar la identidad de los testigos, en absoluta desconexión con el apartado 1 – que permite a la Sala mantener las medidas protectoras acordadas durante la instrucción”.
En definitiva, el deber de revelar el nombre y apellidos de los testigos no es absoluto. Está sujeto a un juicio de pertinencia judicial que va más allá de examinar si hay una solicitud motivada en que se valorarán los intereses contrapuestos (seguridad del testigo – derecho de defensa):
-STS nº 395/2009, de 15 de abril “…el deber de revelar el nombre y apellidos de los testigos no es, en modo alguno, de carácter absoluto. El propio art. 4. 3º, subordina su alcance a que la solicitud que en tal sentido incorporen las partes en su escrito de conclusiones provisionales se haga motivadamente, estando también sujeta al normal juicio de pertinencia” …” En efecto, no faltan precedentes que aceptan la negativa a revelar la identidad de los testigos en aquellos casos en que concurran circunstancias especiales que así lo aconsejen, y valorar, en cada caso, si existe concreta indefensión; ello es, sin duda, facultad del Tribunal y no decisión automática y obligada como parece entenderse en la expresión «deberá facilitar» del art. 4.3 de la citada ley de Protección de Testigos. Es facultad del Tribunal con la única carga, como en toda resolución judicial, de la adecuada y suficiente motivación como se hizo en el caso enjuiciado”.
– STS nº 384/2016; “Esta norma constituye uno de los principales problemas de interpretación y aplicación que provoca la LO 19/94. En efecto, aparentemente el tenor literal del art 4.3 impone al Tribunal («deberá») desvelar la identidad de los testigos protegidos, siempre que lo solicite motivadamente la defensa, aunque con ello pueda comprometer la seguridad o la vida de quien racionalmente se encuentre en situación de peligro grave por el conocimiento de su identidad. Pero esta interpretación cerrada no resulta razonable. En primer lugar, la norma exige que la solicitud sea motivada, por lo que obviamente el Tribunal tiene que valorar la solicitud y deberá denegarla cuando carezca de motivación. Y, en segundo lugar, la valoración del Tribunal no puede limitarse a la mera existencia de motivación, sino que debe necesariamente extenderse a la suficiencia y razonabilidad de la misma, pues la exigencia de motivación que se establece en la norma no puede constituir un requisito puramente formal, y una motivación insuficiente o arbitraria no puede considerarse una motivación materialmente válida”.
3.- Solicitud motivada de revelación de identidad.
Necesidad de que la defensa solicite la aplicación del art.4.3 LO 19/1994:
-STS nº 447/2019: “Si la defensa en su escrito de calificación provisional, no pidió conocer la identidadde los testigos ni, consecuentemente con ello, propusieron prueba tendente a acreditar alguna circunstancia que pudiera influir en el valor probatorio de sus testimonios, conforme le autorizaban los apartados 3 y 4 del citado precepto, Si así se hubiese interesado, los testigos protegidos podrían haber sido interrogados ampliamente en el acto del juicio oral en las mismas condiciones que la acusación, a fin de apreciar la fiabilidad y veracidad de su testimonio, no resulta coherente ni razonable que ahora cuestione los testimonios en vía de apelación y casación una vez que asintió al anonimato y a la ocultación de los testigos protegidos en el curso del procedimiento”.
Pero importante volver a recordar que no cabe exigir a la defensa que solicite la revelación de identidad, si no se ha dictado Auto de testigo protegido en ningún momento.
La solicitud de revelación de la identidad debe motivarse suficientemente, y aquí está la clave.
-STS nº1027/2002: La denegación de la revelación de la identidad puede estar justificada, “sobre todo ante la ausencia de justificación en la solicitud de que se desvelaran las identidades de dichos testigos, ya que no puede olvidarse que el apartado tercero del artículo 4 de la Ley Orgánica 19/1994, de 23 de diciembre, de Protección a Testigos y Peritos en causas criminales, exige que la solicitud de las partes en orden a conocer la identidad de los testigos protegidos debe realizarse motivadamente”.
Y esta motivación además puede ser rechazada por ser, por ejemplo:
Meramente insuficiente o arbitraria.
-SSTS nº 384/2016: “la valoración del Tribunal no puede limitarse a la mera existencia de motivación, sino que debe necesariamente extenderse a la suficiencia y razonabilidad de la misma, pues la exigencia de motivación que se establece en la norma no puede constituir un requisito puramente formal, y una motivación insuficiente o arbitraria no puede considerarse una motivación materialmente válida”.
Genérica, invocando simplemente indefensión o de protección del derecho de defensa.
– STS nº 98/2002: Se limitaron en la solicitud que les fue denegada a pedir que se les comunicara la identidad de los «testigos protegidos», alegando genérica indefensión sin precisar en qué se había perjudicado en concreto su derecho de defensa.
La solicitud debe efectuarse en el escrito de defensa, no al inicio del juicio:
– ATS nº 283/2014: “No se solicitó por el acusado en el escrito de defensa conocer la identidad del testigo, sino que se hizo al inicio del juicio oral”.
No cabe solicitar la hoja histórico penal del testigo protegido para valorar posibles móviles espurios al suponer una revelación de su identidad.
–STS nº 961/2006:Al comienzo de la vista, la Defensa señaló que la necesidad de la hoja histórico penal respondía a que, al desconocer la identidad real de Ricla, se «imposibilitaba el derecho de defensa para efectiva contradicción y los posibles móviles espurios de dicho testigo contra mis defendidos y posibles causas de recusación…Ahora bien, la aportación de la hoja histórico penal de “Ricla”, implicaba el que todas las partes conocieran su real identidad, anulando la resolución de protección del testigo. Y ni en el proceso de instancia ni en los motivos del recurso la Defensa ha impugnado aquella resolución”.
4.- Factores de pertinencia: Criterio que debe sopesar el órgano judicial.
Los intereses en conflicto son el derecho de la víctima a evitar represalias sobre si misma o sus allegados, y el derecho de la defensa a cuestionar la credibilidad de un testigo de cargo que podría devaluarse si se constata cualquier clase de enemistad:
– STS nº 430/2019: “1º En cuanto al primero aspecto (la identificación nominal del testigo protegido), el interés personal del testigo en declarar sin que sea conocida su identidad con el fin de evitar cualquier clase de represalia que pudiera poner en riesgo su vida o integridad física, bienes jurídicos de primera magnitud, tanto de su persona como de sus parientes o allegados, suele entrar en colisión con el derecho de las defensas a cuestionar la imparcialidad, credibilidad y la fiabilidad del testimonio de cargo, que pudiera fácilmente devaluarse en el caso de que se constatara cualquier clase de hostilidad, enemistad o animadversión entre el testigo y el acusado. Sin olvidar tampoco que también es relevante conocer las razones de conocimiento del testigo y posibles patologías personales que pudieran repercutir en la veracidad y fiabilidad de sus manifestaciones. La contradicción queda, pues, notablemente limitada y con ella el derecho de defensa”.
“El Tribunal debe realizar una ponderación entre los intereses contrapuestos (seguridad del testigo-derecho de defensa del acusado) que exige valorar la razonabilidad y suficiencia de la motivación expuesta por la solicitud de desvelar la identidad del testigo protegido, atendiendo por un lado a las razones alegadas para sostener que en el caso concreto el anonimato afecta negativamente al derecho de defensa, y por otro a la gravedad del riesgo apreciable para el testigo y su entorno, en atención a las circunstancias del caso enjuiciado”.
En particular, debe valorarse judicialmente:
Situación del testigo: Debe ponderarse los riesgos, intensidad de su protección y posibilidad de protegerlo en forma distinta al anonimato:
-STS nº 296/2019, de 4 de junio “A tal fin se deben ponderar, entre otros factores, el riesgo real y concreto que puede producirse, en tanto la protección que se otorgue al testigo debe estar en consonancia con el riesgo que se pretende prevenir; el tipo de protección que se otorga, ya que puede ser de mayor o menor intensidad”.
Pena: Cuanto mayor sea la pena, menos justificado está restringir el derecho de defensa:
STS nº 296/2019, de 4 de junio “A tal fin se deben ponderar, entre otros factores, la gravedad de las penas solicitadas por las acusaciones, ya que cuanto mayor sea la pena menos justificadas estarán las restricciones al derecho de defensa”.
Prueba: Cuanto más consistente sea la prueba, más puede limitarse el derecho de defensa:
-STS nº 296/2019, “A tal fin se deben ponderar, entre otros factores, … la consistencia de los medios de prueba disponibles, porque las restricciones que se impongan al derecho de defensa serán más tolerables cuanto menor sea la relevancia del testimonio…No se ha ponderado si era esencial conocer la identidad para cuestionar la credibilidad del testimonio ante la ausencia o debilidad de las restantes pruebas de cargo”.
5.- Supuestos de negativa judicial a revelar la identidad del testigo protegido.
Se aprecia un riesgo grave para la vida o integridad física del testigo protegido o temor a represalias. Por ejemplo, por la presencia de una organización criminal:
-ATS nº 494/2013: “En definitiva, la excepcionalidad de la medida y, sobre todo, su racionalidad en supuestos especiales en los que exista un temor fundado de grave riesgo para la integridad física del testigo, justifica la aplicación del art. 4.1 de la LO 19/1994, 23 de diciembre y el consiguiente mantenimiento de las medidas de protección acordadas por el Juez instructor”.
-STS nº 1047/2006: “ante el riesgo para los derechos fundamentales de los testigos relativos a la vida y a la integridad corporal, reconocidos en el art. 15 CE, y resultando de las actuaciones previamente practicadas indicios serios de tal riesgo, dadas las actividades atribuidas, también indiciariamente, a los acusados, el mantenimiento de la reserva sobre el nombre y apellidos de los testigos debe reputarse resultado de una ponderación constitucionalmente acertada”.
A veces la defensa puede saber o intuir la identidad, y lo que quiere acceder es a datos de localización del testigo; en tales casos, se suele alegar indefensión por el anonimato, pero este puede deducirse que es un anonimato puramente formal, por ser en realidad un testigo conocido, pero del que se protegen otros datos esenciales, y es motivo de denegación de la identificación:
– STS nº 77/2019: La identidad puede conocerse por la acusada sólo relacionando la parte en común que tienen las declaraciones de acusada y testigo.
-SAP de Lérida nº 451/2015, de 1 de diciembre “Los acusados podían saber de quien se trataba, pues era la misma persona que fue encontrada en el domicilio y quien, además, había sido objeto de las conversaciones que mantuvieron los tres principales acusados a partir del momento en que llegó a España”.
También puede denegarse la identificación, por resultar finalmente un testigo no relevante:
-ATS nº 283/2014, de 4 de septiembre: “Lo fundamental es que, en relación con el recurrente y su condena por un delito contra la salud pública, ninguna relevancia tiene las declaraciones del referido testigo protegido… Ninguna influencia tiene, como puede comprobarse, la declaración del testigo protegido en esos hechos; por lo que ninguna indefensión se ha podido causar al acusado por no conocer su identidad”.
O porque el testigo carece de una relación extraprocesal previa con el acusado (supuesto de agente de policía):
– STS nº 384/2016, de 5 de mayo “Debiendo distinguirse, al resolver la misma, entre los supuestos en que se trata de agentes policiales o personas que carecían de la menor relación extraprocesal previa con el recurrente de aquellos otros en los que existen datos para inferir que el testigo pudo tener una relación previa con el afectado por su testimonio. En el primer caso. La identidad es irrelevante para la defensa, pero en el segundo ha de tenerse en cuenta que esas relaciones previas pudieron generar hostilidad o enemistad, de manera que el testimonio puede estar afectado en su credibilidad subjetiva por motivos espurios, y el derecho de defensa exige que el acusado pueda cuestionar la credibilidad del testigo con conocimiento de su identidad, por lo que en estos casos no se puede desestimar la pretensión simplemente por falta de precisión, debiendo ponderarse cuidadosamente si el riesgo previsible es de tal entidad que justifica el sacrificio del derecho fundamental de defensa afectado”.
6.- Supuestos de no infracción del art.4.3 Ley 19/1994 por aceptación expresa o inactividad de la defensa.
La defensa acepta expresamente que se mantenga la reserva de identidad:
-SAP de Sevilla: “la posible animadversión del testigo respecto de los acusados…quedaron totalmente descartados con la declaración del testigo protegido en el sentido de que nunca había visto al acusado y tan sólo conoció a la acusada y a la presunta víctima el único día que visitó la vivienda unifamiliar…Conocido este dato el señor letrado de la defensa no puso objeción alguna a que continuara reservada la identidad del testigo”.
No se recurre la decisión judicial de no aplicar el art.4.3 LO 19/1994 ni el Auto otorgando el estatuto protegido:
-STS nº 77/2019: “… no consta que las defensas formularan recurso de reforma o súplica contra la decisión de la Instructora o de la Audiencia, de otorgar la primera y mantener la segunda la condición de protegidos a determinados testigos, como autoriza el art. 4 apartado 2 de la LO 19/1994”.
La defensa mostró su desinterés en conocer eventuales animosidades del testigo protegido ya que nada pregunta sobre ello a las testigos:
-STS nº 430/2019: “la identificación de las testigos protegidas estaba dirigida, según manifestaron las defensas, a atacar las eventuales animosidades que tuviera contra las acusadas,… pero ni en instrucción, ni en el acto del juicio oral se formuló pregunta alguna tendente a descubrir una posible enemistad que pudiera restar eficacia a los testimonios prestados, por lo que ninguna infracción del derecho a un juicio público justo ha tenido lugar, ni infracción del derecho de la defensa” ( además no recurrió el Auto acordando la concesión de testigo protegido ni solicitó la aplicación del art.4.3).
7.- Posibilidad de que el Fiscal, renuncie al testigo y no se revelé así la identidad del testigo.
– STS nº 378/2009: “…los derechos en conflicto estructural en el proceso son, por un lado, el de defensa, en efecto, pero, por el otro, lo es el ius puniendi, que es un derecho del Estado. Este puede verse cercenado si necesita prescindir de fuentes de prueba. Y esa necesidad puede devenir de la protección de aquellos derechos del testigo. Si la acusación es la compelida a aportar el medio de prueba, las exigencias de ésta solamente pueden tener por interlocutor a quien la propone”.
8.- Debe revelarse únicamente el nombre y los apellidos, debiendo excluirse cualquier otro dato que pueda permitir la localización del testigo.
-STS nº 368/2014: “ …el tenor literal del art 4.3 no da otra opción al tribunal que la de proporcionar el nombre y los apellidos de los testigos protegidos, eso sí obviando cualquier otra circunstancia como paradero, domicilio, profesión o lugar de trabajo que pudiera facilitar su localización por quien no forme parte de los órganos del propio tribunal, comprometiendo la persona, libertad o bienes de aquél de quien racionalmente se aprecie encontrarse en situación de peligro grave o de su cónyuge legal asimilado por relación de afectividad, ascendientes, descendientes o hermanos, conforme proclama el art 1 de 1 del texto legal de referencia”.
9.- Revelación limitada de la identidad: Sólo al abogado, pero no al acusado.
-ATS nº 494/2013: “se ordena revelar la identidad de los testigos protegidos al letrado, que no se diera a conocer esa identidad a los acusados al persistir las causas que en la instrucción motivaron la adopción de la medida. Hemos admitido, como ya hemos indicado, la posibilidad de negar la revelación de la identidad de los testigos, en atención a las circunstancias concurrentes. En el supuesto que nos ocupa, no se produjo tal negativa, sino una revelación limitada de la identidad de los testigos. La decisión es razonable”.
Protección de los menores y salvaguarda de su derecho a abstenerse de declarar contra parientes
STS 225/20, de 25-5-2020
El Tribunal Supremo refuerza la protección del derecho recogido en el artículo 24 de la Constitución, que prevé la posibilidad de que por razones de parentesco se pueda no declarar por hechos presuntamente delictivos.
El recurrente fue acusado de cuatro delitos continuados de abuso sexual a sus cuatro hermanas. La Audiencia Provincial de Burgos le condenó a 5 años de prisión por un delito continuado de abuso sexual a su hermana menor de 8 años y le absolvió de los otros tres porque sus hermanas (de 18, 16 y 14 años a la fecha del juicio) se acogieron a su derecho de no declarar contra su hermano que prevé el artículo 707 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El TSJ de Castilla y León confirmó la Sentencia de la Audiencia Provincial.
En el caso de la hermana menor, el Tribunal rechazó que pudiera ejercer su derecho a no declarar contra el acusado porque, al contar con 10 años en la fecha de celebración del juicio, carecía de la madurez necesaria para comprender y valorar la significación de ese derecho. EL Tribunal declinó también recabar el parecer de los padres, por considerar que además de tener interés en amparar a su hija, lo tenían para prestar protección al hijo acusado. Añadió que el ejercicio de la dispensa conllevaría una Sentencia absolutoria por inexistencia de otras pruebas de cargo. El Tribunal de instancia rechazó oír a la menor y desatendió la petición de los padres que, pese a no ser preguntados por el Tribunal, le expresaron su decisión de la menor no declarara. El Tribunal acogió la petición del Fiscal de que se visionara la declaración que la niña había prestado como prueba preconstituida ante el Juez de instrucción.
El Tribunal Supremo recuerda que la dispensa de la obligación del testigo de colaborar con la Administración de Justicia es un derecho individual de rango constitucional que encuentra su acomodo en el artículo 24 de la Constitución, de modo que el Tribunal no puede erigirse en legislador inventando restricciones del derecho donde la ley no las prevé.
Al tratarse de un derecho personalísimo, los Jueces tienen la obligación de analizar si los menores cuentan con madurez suficiente para ponderar cuál es la repercusión que tendrá su decisión respecto de todos los intereses que van a resultar concernidos, respetando su decisión cuando se muestre libre, sentada y reflexiva.
Si se aprecia falta de madurez en el testigo, existe la obligación de estar al criterio paterno-filial, sin que la decisión pueda ser usurpada por el Ministerio Fiscal o por el Órgano Judicial.
Si el acusado es uno de los progenitores, mostrando por ello un conflicto de intereses con el menor, será el otro progenitor quien habrá de asumir la representación del menor a estos efectos.
Si ambos progenitores presentan un conflicto de intereses con el menor, las previsiones legales de protección a la víctima imponen la obligación de nombrarle un defensor judicial que supervise que el menor no se sienta atemorizado o presionado en su actuación, y que evalúe también las ventajas y los beneficios que la declaración o el silencio tendrán para su exclusivo interés personal.
El estatuto de la víctima prevé defensores judiciales para los menores.
En el caso concreto, el Tribunal considera que la Audiencia Provincial debió nombrar un defensor judicial de la víctima, tal y como contempla el artículo 26 de la Ley 4/2015 sobre el Estatuto de la Víctima por el delito, “es lo que garantiza que el menor pueda disponer del derecho de previsión constitucional en todos aquellos supuestos en los que, para un observador imparcial, sus representantes legales o el Ministerio Fiscal puedan verse constreñidos en su función tutelar”.
La Sala argumenta que proclamar que la menor carecía de madurez para ejercitar su derecho de manera libre e informada y negar que los padres pudieran decidir en su nombre, “en modo alguno facultaba al Tribunal de enjuiciamiento a que, de oficio o a instancia de la acusación pública, pudiera utilizarse como prueba de cargo la declaración prestada por la menor en sede de instrucción”.
La Sentencia concluye que esa prueba ante el juez instructor ya incorporaba el mismo vicio de nulidad dado que en esa fase del procedimiento: ni se ofreció a la menor acogerse a la dispensa; ni se ofreció a los padres que actuaran por ella, pues no se les permitió el acceso al lugar de la declaración; ni tampoco se activó el mecanismo previsto para designarle un defensor judicial, pese a que la declaración judicial se prestó cuando ya estaba en vigor la Ley 4/205 y pese a que, de haberse ejercido en la fase de instrucción el derecho a no declarar, la menor hubiera conservado su derecho a promover la persecución de los hechos al cumplir su mayoría de edad.
El Tribunal Supremo cuestiona también el hecho de que la Audiencia resolviera el incidente predeterminada a evitar una absolución: “que el órgano judicial resolviera el incidente a partir del pronóstico de cuál sería el resultado del enjuiciamiento si la menor no declaraba, además de anteponer la valoración de la prueba a su práctica, entraña un corrimiento del derecho puesto que, como hemos dicho, el mismo corresponde al testigo y, en coherencia con su naturaleza personal, no puede ser usurpado por el Tribunal”.
Guía para la celebración de actuaciones judiciales telemáticas
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📗Guía 11-2-2021 [ versión 11-2-2021 ]
Acuerdo de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial de 23-6-2021:
Comunicar a todos los integrantes de la Carrera Judicial y a sus órganos de gobierno la vigencia de las normas legales y reglamentarias que permiten la realización de actuaciones procesales a través de medios telemáticos, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Transitoria 2ª de la Ley 3/2020, de 18 de septiembre, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia.
🔒 Propuesta
Protección penal de los animales. Sobre medidas cautelares en el procedimiento penal
El Comiso o decomiso.
Una cuestión que merece distintas opiniones sobre su posible aplicación material y procesal, tanto como medida cautelar durante un procedimiento penal por mal trato animal, como en una eventual condena, como pena accesoria en su caso, es el comiso o decomiso de animales vivos (los muertos, evidentemente, son vestigios susceptibles de recogerse y analizarse, cuyos costes periciales se incorporarán a las costas del proceso, artículos 334 o 367 entre otros de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).
Así, unos opinan que ello no es posible por no estar recogido en el catálogo de penas del artículo 33 del código penal, como sí sucede con la inhabilitación especial para tenencia y oficio o comercio con animales, ni como consecuencia accesoria en la especial regulación del decomiso en sus múltiples variantes de los artículos 127 a 129 del código penal también, y por lo tanto tampoco puede aplicarse como medida cautelar, sin más, durante la instrucción del procedimiento; otros sin embargo primarán la evidente necesidad de sustraer al animal presuntamente mal tratado, del supuesto mal tratador, cuando este sea su propietario o poseedor (porque si no, lógicamente en principio, es a este quien habrá que restituírselo), por razones tanto de lógica, como analógica, aunque sea por considerar al animal como un efecto del delito a incautar, y aunque para ello sea necesario partir de una filosofía “cosificadora” del animal, hecho, eso sí, ahora en su beneficio vital, y todo ello a falta de una previsión legal específica, y claro es, deseable, en esta cuestión. No olvidemos también que el animal vivo muy probablemente deberá ser objeto de estudio pericial “veterinario – forense”, más o menos exhaustivo, para aclarar posibles circunstancias de interés en orden a acreditar y calificar el delito del artículo 337 del Código Penal, con sus subtipos agravados en función de medios utilizados y lesiones causadas, pero además es que es de sentido común que habrá primero que intentar reintegrarle la salud, planteándose entonces qué hacer con dicho animal, al no reintegrárselo al poseedor, supuesto mal tratador, en tanto se resuelva el procedimiento y se acuerde en resolución final del proceso, sea mediante auto de sobreseimiento o mediante sentencia absolutoria o condenatoria. Pensemos incluso en un rebaño o ganado entero desatendido, y el problema práctico que ello plantea.
Pues bien, en principio es de observar, para decantar la polémica, que el decomiso es una institución de naturaleza eminentemente económica, de ahí por ejemplo la creación de la llamada Oficina de Recuperación y Gestión de Activos (ORGA), verdadera protagonista de la regulación incluida en el Código Penal en los artículos 127 y siguientes, en cuya relación de delitos de la parte especial del Código, no se incluyen estos que tratamos; y es de señalar que ese carácter económico se ha mantenido a pesar de su proceso expansivo, siendo, por lo tanto, difícilmente incardinable en el contexto penal de los malos tratos a animales domésticos, aunque por otras vías indirectas, como el artículo 339 del código penal, o los 13, 334 y 367 bis y ss., de la LECrim, así como el 727 LEC, supletoriamente aplicable al enjuiciamiento criminal, sí existen resoluciones que con carácter cautelar y/o definitivo la acuerdan.
Lo que sí existe expresamente en esta materia de protección del bienestar animal, es la figura del decomiso administrativo, cuya naturaleza es distinta a la penal, y que parece haber dado lugar a aplicar el decomiso administrativo en vía judicial penal, de forma discutible como se dice; todas las legislaciones de las CCAAs así lo recogen, sin que exista una norma del Estado Central en esta materia, siquiera de carácter básico, como sí la hay en animales de granja o de experimentación (Ley 32/2007 de 7 de noviembre para el cuidado de los animales en su explotación, transporte, experimentación y sacrificio).
Esta situación denota la necesidad de una regulación normativa que proporcione una solución adecuada a las necesidades planteadas y que se vienen resolviendo impropiamente a través del decomiso administrativo, dado entre otras cosas que es una de las instituciones jurídicas a las que se viene haciendo referencia en el mundo del proteccionismo animal, de manera cada vez más frecuente como solución a problemas concretos, sin que, posiblemente, la regulación, poco acertada, se avenga con la solución de los problemas que se pretenden resolver.
Pero también es verdad que el decomiso es un instrumento genérico en manos del juez instructor a tenor del cual está obligado a recoger las armas, instrumentos o efectos relacionados con el delito que se hallen en la escena del crimen o en poder del reo, de ahí que esa perspectiva “cosificadora” del ser sintiente que dice el artículo 13 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, o con el Convenio de Estrasburgo de 13 de noviembre de 1987, ratificado por España y con entrada en vigor el 1 de febrero de 2018, sobre protección de animales de compañía, en este caso correría en su beneficio; no olvidemos que la interpretación del Ordenamiento Jurídico en su conjunto, y de todas las normas estatales o autonómicas, vienen presididas por su una hermenéutica coherente y respetuosa con la normativa internacional y europea, su integración en nuestro ordenamiento en la más alta jerarquía normativa y de obligado cumplimiento para la aplicación de las normas en el ámbito jurisprudencial; artículos 9.3, 10.2 y 96 de la Constitución Española, o 4 bis de la Ley Orgánica del Poder Judicial, así como el principio de primacía del acervo Comunitario, asentado en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de Luxemburgo, entre otras con la sentencia de 19 de noviembre de 2019.
En este contexto es como habría que interpretar nuestras normas de Enjuiciamiento Criminal, tales como los artículos mencionados, entre ellos el 13 y el artículo 334 y siguientes de la LECrim., así;
Artículo 367 bis LECrim.: Tendrán la consideración de efectos judiciales, en el orden penal, todos aquellos bienes puestos a disposición judicial, embargados, incautados o aprehendidos en el curso de un procedimiento penal.
Artículo 367 ter. 4. Si los objetos no pudieren, por su naturaleza, conservarse en su forma primitiva, el Juez resolverá lo que estime conveniente para conservarlos del mejor modo posible.
Más tarde, el decomiso que se acuerda en sentencia no es más que la ratificación de esa ocupación realizada durante la fase de instrucción con la finalidad de evitar sigan en poder del condenado, ya por su carácter ilícito, ya porque aun siendo lícitos, no le corresponde quedárselos. Posteriormente, está institución se ha extendido notablemente, comprendiendo diferentes formas y opciones de decomiso. Pero si algo es evidente sobre el decomiso en el ámbito penal, reitero, es su naturaleza esencialmente económica. En principio, como es sabido, no sería concebible el decomiso si el delito no genera ganancias, lo cual es perfectamente explicable a la vista del sustrato económico que actualmente reviste esta materia a la que se aplica el decomiso en el Código Penal español y que apenas tiene encaje alguno en la materia objeto de nuestro análisis por mucho esfuerzo intelectual que se aplique a esa labor.
Pues bien, volviendo a la perspectiva cautelar del decomiso, es precisamente esa perspectiva cautelar la que busca la lógica seguridad del animal maltratado en el ámbito de la praxis judicial, de forma muy desigual según los tribunales. Eso es exactamente, el decomiso y la intervención cautelar, lo que se plantea por ejemplo en el Auto del Juzgado de Instrucción de Lugo N º1, de 14 de noviembre de 2017, así como el Auto de 11 de diciembre de 2017, del mismo Juzgado ante la falta de iniciativa de las Autoridades Administrativas, que, aun disponiendo de los instrumentos adecuados al efecto, tanto a nivel Autonómico, tales como decomiso administrativo, así como en el ámbito municipal, no reaccionaron de la manera procedente, según la Autoridad Judicial.
Estas resoluciones judiciales tienen precedentes en el Auto de 3 de junio de 2014, del Juzgado de Instrucción N.o 2 de Mula (Murcia), entre otros, en el que también se adopta judicialmente el decomiso y en el que también se pone de manifiesto la preocupación por la seguridad de los animales acabada de referir.
En otro Auto más reciente, concretamente de 18 de junio de 2019 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Manresa Nº3, se examina un supuesto en el que se ha dictado ya una condena firme por un delito de maltrato previo, y respecto de la que el Auto referido procede de una causa abierta por quebrantamiento de sentencia. Se trata de un supuesto en el que existe, además, un riesgo grave y serio para la vida e integridad de los perros y, finalmente, considerando la Autoridad Judicial que se trata de una medida necesaria para garantizar la tutela judicial efectiva, acuerda el decomiso definitivo de los perros que en su día ya fueron decomisados en un contexto cautelar y de provisionalidad.
Y es que hay que poner de manifiesto, que es frecuente que la normativa administrativa sobre protección y bienestar animal regule el decomiso de los animales, como medida accesoria a la sanción económica aplicable a los infractores. Planteamiento este que poco tiene que ver con el concepto de decomiso existente en la regulación sobre la materia en el Derecho penal, que es esencialmente económica; al final lo que se ha venido jurisprudencialmente haciendo son cábalas un tanto forzadas con interpretaciones imaginativas, a fin en definitiva de privar a los animales de su posesión por los presuntos infractores, e incluso – igual que pasará con los eventuales Trabajos en Beneficio de la Comunidad, en condena y ejecución, poder adjudicarlos provisionalmente, y en su caso definitivamente, autorizando incluso su “realización anticipada” – 367 bis, 367 quáter b) y f) y 367 quinquies LECrim., a fin incluso de poder aplicar a los animales decomisados terapias activas y pasivas con ellos y con humanos.
Reitero aquí la obligación de los Operadores Jurídicos españoles de interpretar las normas internas bajo parámetros del Ordenamiento Comunitario y de Tratados Internacionales en los que España sea parte:
LECRim. Artículo 367 quáter. 1. Podrán realizarse los efectos judiciales de lícito comercio, sin esperar al pronunciamiento o firmeza del fallo, y siempre que no se trate de piezas de convicción o que deban quedar a expensas del procedimiento, en cualquiera de los casos siguientes:
a) Cuando sean perecederos.
b) Cuando su propietario haga expreso abandono de ellos.
f) Cuando, debidamente requerido el propietario sobre el destino del efecto judicial, no haga manifestación alguna.
Y el que considero más importante a estos efectos, que es el Artículo 339 del Código Penal. Los jueces o tribunales ordenarán la adopción, a cargo del autor del hecho, de las medidas necesarias encaminadas a restaurar el equilibrio ecológico perturbado, así como de cualquier otra medida cautelar necesaria para la protección de los bienes tutelados en este Título.
Por lo anterior, y sin perjuicio de la deseable reforma legal que incorpore y aclare estas cuestiones, me alineo claramente entre los que consideran que existe título legal habilitante para el decomiso cautelar y definitivo, con imposición de costes al, en su caso, condenado, de los animales presuntamente maltratados.
Otra cuestión práctica, claro es, se refiere al destino de esos eventuales animales vivos decomisados judicialmente, en clara correspondencia con las competencias administrativas y normativas de las CCAAs, y también de los Entes Locales conforme a la Ley de Bases de Régimen Local e incluso sus propias Ordenanzas Municipales que en su caso existan, y la labor de apoyo de las Diputaciones Provinciales a pequeños municipios. El problema es el relativo al destino y actividades a realizar, con dichos animales, para el caso de decomiso y no restitución, una vez estabilizada su situación de salud veterinaria.
LECrim; Artículo 367 quinquies. 1. La realización de los efectos judiciales podrá consistir en: a) La entrega a entidades sin ánimo de lucro o a las Administraciones públicas.
Pues bien, una vez restituida razonable la salud del animal, como cuestión primaria. Sin duda ello en la práctica pasará por convenios con Asociaciones Protectoras, así como el destino y la dirección de las indemnizaciones procesales pecuniarias, e incluso quizás el destino también de algunos penados, debidamente evaluados social y psicológicamente, para la realización de trabajos en beneficio de la comunidad, y obvias subvenciones y gastos, dado el presupuesto que las Administraciones se ahorran por la no gestión directa de estas funciones públicas.
“Alejamiento” o prohibición de acercamiento respecto del animal.
Se plantea también si sería posible, igual que entre humanos, acordar una medida de prohibición de acercamiento o alejamiento respecto del animal; Pues bien, cuando el Auto de 14 de noviembre de 2017 del Juzgado de Instrucción N.o 1 de Lugo mencionado, la acordó, fue examinado y revocado en ese punto en apelación por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Lugo, la Sala en otro Auto de 9 de marzo de 2018, concluye y rechaza medida, y que «…tenga fundamento la atribución de la guardia y custodia del animal y las prohibiciones de aproximación y comunicación que establece la resolución recurrida.», dado que su cabal concepción lo es solo entre humanos.
En buena medida se parte de que el citado artículo 13 de la LECrim., sobre primeras diligencias en protección de víctimas (otra cosa es lo antes referido de efectos del delito mediante la asimilación, en su beneficio, a la “cosificación” del animal, para su incautación), obvia y lógicamente está pensando en delitos entre humanos, al igual que el artículo 48.2 del Código Penal en cuanto a penas:
Artículo 13 LECrim.;
«Se consideran como primeras diligencias la de consignar las pruebas del delito que puedan desaparecer, la de recoger y poner en custodia cuanto conduzca a su comprobación y a la identificación del delincuente, la de detener, en su caso, a los presuntos responsables del delito, y la de proteger a los ofendidos o perjudicados por el mismo, a sus familiares o a otras personas, pudiendo acordarse a tal efecto las medidas cautelares a las que se refiere el artículo 544 bis o la orden de protección prevista en el artículo 544 ter de esta ley.»
Opiniones hay sobre la aplicación a efectos tanto del comiso como del alejamiento, un artículo que podría ser útil, pese a redundar en la más evidente “cosificación” del animal como se dice, y es el Artículo 334 de la LECrim, que dice que el Juez instructor procurará recoger en los primeros momentos las armas, instrumentos o efectos de cualquiera clase que puedan tener relación con el delito y se hallen en el lugar en que éste se cometió, o en sus inmediaciones, o en poder del reo, o en otra parte conocida, extendiendo diligencia expresiva del lugar, tiempo y ocasión en que se encontraren, describiéndolos minuciosamente para que se pueda formar idea cabal de los mismos y de las circunstancias de su hallazgo.
O el 727 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, aplicable supletoriamente en cuestiones no previstas en el Enjuiciamiento Criminal, pero que tampoco es muy elocuente:
«Conforme a lo establecido en el artículo anterior, podrán acordarse, entre otras, las siguientes medidas cautelares:
11. a) Aquellas otras medidas que, para la protección de ciertos derechos, prevean expresamente las leyes, o que se estimen necesarias para asegurar la efectividad de la tutela judicial que pudiere otorgarse en la sentencia estimatoria que recayere en el juicio.»
Pero también es verdad que existen soluciones asimilables de forma indirecta, y es que las penas recogidas en el código penal, pueden ser en general acordadas como medidas cautelares, posteriormente abonables (artículos 33 y 58 del Código Penal), entre ellas las inhabilitaciones especiales para tenencia de animales, por lo cual indirectamente podría plantearse aplicar esta inhabilitación especial, con carácter cautelar, que impediría estar en posesión del animal, quedando este a merced, como “desprotegido” a lo que se acuerde por la Administración y sus posibles convenios con entidades protectoras.
Otros aspectos procesales.
Digno de plantearse también en futuras reformas procesales, dada la divergencia de resoluciones judiciales sobre ello, y sin ánimo de ser exhaustivo, son por ejemplo y sin profundizar:
Lo relativo en las causas penales abiertas, a las Personaciones y legitimación para ello en las mismas, y en qué concepto de asociaciones Protectoras de Animales, para unos tribunales como acusaciones particulares y “perjudicadas” si asumen la custodia, tratamiento veterinario y manutención, o para otros como acción popular, y por tanto obligada a prestación de fianza y con tan solo derecho a que se impongan en su caso las costas del procedimiento (defensa y representación y gastos periciales y documentales), pero no de indemnización propiamente dicha; Quizás la solución vendría por la incorporación en estos delitos, del instituto propio del mundo medio ambiental, de la Acción Pública al modo de la Ley 27/2006 (transposición de Directivas europeas y del Convenio de Aarhus), y del artículo 19 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, esta, claro es, para el ejercicio de acciones de tal índole, por ejemplo sancionadoras o resarcitorias en el orden de malas prácticas por la propia Administración (ejemplo serían sentencias fijando indemnizaciones por daños a especies protegidas, por defectuosas normas o planes de protección animal eficaz).
Íntimamente unido a lo anterior, y lo dejo para otros artículos, aunque he adelantado algo, serían las Responsabilidades pecuniarias; la Responsabilidad civil, las costas. Los gastos de rescate, asistencia y mantenimiento del animal. Existen eso sí varias sentencias acordando dichos abonos a asociaciones protectoras, pero la discordancia judicial es muy habitual, y por tanto siendo una cuestión muy necesitada de clarificación normativa, que siendo de proceso penal, no puede sino venir del Estado Central (artículo 149. 1 6ª de la Constitución Española).
Otros aspectos a tratar podrían ser la Prueba en juicio oral, testigos y peritos, pruebas preconstituídas, las peculiaridades veterinarias y otras periciales, y por supuesto, en caso de absolución, la interrelación con la intervención administrativa para iniciar o retomar expedientes sancionadores, y en caso de condena firme las cuestiones relativas a la ejecución; Los Registros de las inhabilitaciones para su efecto y control, posibles Trabajos en beneficio de la comunidad, para el caso de remisión condicional en penas privativas de libertad, y otras cuestiones similares sin duda.
Conclusión: La aplicación de las Disposiciones Comunes del Título XVI del Código penal.
Dentro de las Disposiciones comunes teóricamente aplicables a los delitos del Título XVI del Código penal, entre ellos los que nos ocupan sobre mal trato a animales domésticos, destaca el artículo 339 del mismo texto legal, antes mencionado, que establece que en relación con aquellas infracciones previstas en dicho Título, que los jueces o tribunales ordenarán cualquier medida cautelar necesaria para la protección de los bienes tutelados en el mismo. En relación con los delitos de maltrato y abandono de animales es evidente que la primera medida que hay que adoptar es la de proporcionar la pertinente asistencia veterinaria urgente al animal martirizado y ponerlo fuera del alcance del presunto o presuntos responsables. Tales medidas en la práctica pueden ser, como hemos visto, adoptadas ya en la fase de investigación policial o en el marco de las diligencias de investigación, o de instrucción, y que como también hemos visto, son de dispar aceptación judicial, siendo relevante en este sentido el servicio de atención que suelen prestar establecimientos para la protección de animales de compañía pertenecientes a la Administración o a asociaciones privadas. Será de gran interés que tales organismos reconozcan a los animales afectados a través de sus veterinarios, a los efectos de hacer constar el estado de aquellos al tiempo de su recogida y valorar la relación de causalidad entre el maltrato recibido y las lesiones sufridas o la muerte producida. Tal informe pericial será de gran importancia para la acreditación de los hechos en el acto del juicio oral.
En caso de condena es evidente que el animal martirizado, en caso de haber salido con vida de la situación de maltrato o abandono, no debe volver a estar en posesión del autor si éste hubiera sido su cuidador o responsable al tiempo de los hechos. Tal medida viene reforzada al haber introducido la reforma de la L.O. 1/2015 la pena de inhabilitación especial para la tenencia de animales en los delitos examinados, que privará al penado de la facultad de poseer animales durante el tiempo que dure esa sanción.
Dentro de las Disposiciones generales hallamos también el tipo que podemos llamar muy atenuado del artículo 340 del Código penal, que permite imponer la pena inferior en grado a la prevista en el respectivo delito si el autor hubiera procedido voluntariamente a reparar el daño causado. Consideramos que este precepto muy difícilmente puede ser de aplicación en los delitos de maltrato y abandono de animales pues, una vez producido el martirio y el resultado lesivo o de riesgo grave exigido por el respectivo tipo penal, poco puede hacer después el autor para repararlo, aunque no es descartable que pudiese darse.
Espero que estos comentarios puedan servir para clarificar algo lo relativo a medidas cautelares adoptables en el proceso penal, así como otras cuestiones del mismo, pero que, insisto, lo que ponen de manifiesto es la necesidad de abordar una reforma integral de los distintos aspectos civiles, administrativos, procesales y penales, de la protección del bienestar animal, mediante una reforma no tanto material del Código Penal, como de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y de normas complementarias de carácter básico, e incluso civiles.
El disfrute del derecho a la asistencia de Abogado no puede demorarse durante la instrucción por razón de la incomparecencia del sospechoso o acusado
Procedimiento prejudicial — Cooperación judicial en materia penal — Directiva 2013/48/UE — Artículo 3, apartado 2 — Derecho a la asistencia de letrado — Circunstancias en las que debe garantizarse el derecho a la asistencia de letrado — Incomparecencia — Excepciones al derecho a la asistencia de letrado — Artículo 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea — Derecho a la tutela judicial efectiva
Litigio principal y cuestión prejudicial
11. El 20 de abril de 2018, la policía de Badalona (Barcelona) instruyó un atestado por presuntos delitos de conducción sin permiso y de falsificación en documento público contra VW, a raíz de un control en carretera en el que el interesado exhibió un permiso de conducir albanés.
12. El 19 de mayo de 2018, el informe pericial concluyó que dicho permiso era falso.
13. Mediante providencia de 11 de junio de 2018, el Juzgado de Instrucción n.º 4 de Badalona, competente en el proceso penal contra VW, decidió tomarle declaración, para lo que se le asignó un letrado del turno de oficio. Tras varios intentos de citación, que resultaron infructuosos por encontrarse el interesado en paradero desconocido, el 27 de septiembre de 2018 se dictó una requisitoria de detención y personación contra él.
14. El 16 de octubre de 2018, una letrada envió por fax un escrito en el que declaraba que comparecía en el procedimiento en nombre de VW, adjuntando escrito de designación a su favor suscrito por el interesado y la venia del anterior letrado de este designado por el turno de oficio. Dicha letrada solicitó que se entendieran con ella las sucesivas diligencias y que cesara la requisitoria de detención dictada contra su cliente, manifestando que era la voluntad de este último comparecer ante el Juzgado de Instrucción.
15. En la medida en que VW no compareció a la primera citación y es objeto de requisitoria de detención, el órgano jurisdiccional remitente se pregunta si el disfrute de su derecho a la asistencia de letrado puede demorarse, conforme a la normativa nacional sobre el derecho de defensa, hasta la ejecución de tal requisitoria.
16. A este respecto, el referido Juzgado de Instrucción expone que tal normativa se basa en el artículo 24 de la Constitución y que, en materia penal, el derecho de defensa de la persona investigada se regula en el artículo 118 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Añade que tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo interpretan estas disposiciones en el sentido de considerar que el derecho a la asistencia de letrado puede estar supeditado a la necesaria comparecencia personal del investigado en el proceso. En particular, según jurisprudencia constante del Tribunal Constitucional, el disfrute de tal derecho podría negarse en aquellos casos en los que esa persona permanece ausente o en ignorado paradero. Conforme a esa jurisprudencia, la exigencia del requisito de la comparecencia personal es razonable y no incide sustancialmente en el derecho de defensa. En esencia, la presencia personal del acusado en el proceso penal es un deber. Puede ser necesaria para el esclarecimiento de los hechos. Por otra parte, si la situación persiste concluido el sumario, no puede celebrarse la vista oral ni haber sentencia, respecto del rebelde, con lo que se paraliza el procedimiento con daño evidente no solo de los particulares posiblemente afectados, sino también de los intereses públicos en cuestión.
17. El Juzgado de Instrucción remitente también señala que dicha jurisprudencia se ha mantenido pese a la reforma llevada a cabo en el año 2015 con el fin de trasponer la Directiva 2013/48 al Derecho español. Añade que, en virtud del artículo 118 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el derecho a la asistencia de letrado se limita única y exclusivamente en los supuestos previstos en el artículo 527 de esa Ley, expresamente citado en dicho artículo 118.
18. En consecuencia, el mencionado Juzgado de Instrucción se pregunta sobre el alcance del derecho a la asistencia de letrado establecido en esa Directiva. En particular, alberga dudas sobre la conformidad de la citada jurisprudencia con el artículo 3, apartado 2, de dicha Directiva y con el artículo 47 de la Carta.
19. En estas circunstancias, el Juzgado de Instrucción n.º 4 de Badalona decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia la siguiente cuestión prejudicial:
«¿Deben interpretarse el artículo 47 de la [Carta] y en especial, el artículo 3.2 de la Directiva [2013/48] en el sentido de que el derecho a ser asistido por letrado puede ser demorado justificadamente en cuanto el sospechoso o acusado no comparece a la primera citación del Tribunal y se dicta orden nacional, europea o internacional de detención, demorando la asistencia de letrado y su comparecencia en la causa hasta que se verifiquen y el sospechoso sea conducido por la fuerza pública hasta el Tribunal?»
Decisión
La Directiva 2013/48/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de octubre de 2013, sobre el derecho a la asistencia de letrado en los procesos penales y en los procedimientos relativos a la orden de detención europea, y sobre el derecho a que se informe a un tercero en el momento de la privación de libertad y a comunicarse con terceros y con autoridades consulares durante la privación de libertad, y en particular su artículo 3, apartado 2, debe interpretarse, a la luz del artículo 47 de la Carta, en el sentido de que se opone a una normativa nacional, tal como la ha interpretado la jurisprudencia nacional, según la cual, durante la fase de instrucción, el disfrute del derecho a la asistencia de letrado puede demorarse por razón de la incomparecencia del sospechoso o acusado tras habérsele practicado la citación para comparecer ante un juzgado de instrucción, hasta la ejecución de la orden de detención nacional dictada contra el interesado.
Escrito de acusación tardío y cómputo de los plazos procesales en la instrucción
Competencia del Juzgado de Instrucción ordinario para el enjuiciamiento por delito leve de un aforado
Validez como prueba de las grabaciones de cámaras de videovigilancia
La existencia de cámaras de videovigilancia instaladas en el entorno seguro de comercios o establecimientos que den a la vía pública y capten imágenes de un hecho que es delito no suponen una vulneración del derecho a la intimidad y a la propia imagen.
En concreto, cuando se trata de cámaras de videovigilancia instaladas en las puerta del establecimiento comercial por el dueño del mismo, que “en ningún caso invade espacios o entornos privados por lo que no se vulnera ni el derecho a la inviolabilidad del domicilio ni el derecho a la intimidad, sin que dichos derechos puedan considerarse afectados cuando la grabación de la cámara colocada en la puerta comprende el espacio circundante imprescindible para los fines de vigilancia”.
Si estas filmaciones se realizan de forma regular, pueden tener el mismo valor probatorio o incluso más que el del testigo humano. «Su valor como elemento acreditativo de lo acaecido sitúa la grabación videográfica del suceso más cerca de la prueba directa que de la consideración de mero factor indiciario, en cuanto que, no cuestionada su autenticidad, la filmación se revela como una suerte de testimonio mecánico y objetivo de un suceso, con entidad probatoria similar -o incluso, superior, al quedar excluida la subjetividad, el error o la mendacidad del testimonio personal- a la del testigo humano».
El derecho de acceso a estas imágenes se referirá con respecto al que precisen las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado y los jueces y tribunales. Por ello, no puede alegarse una desproporción en el uso del contenido de las imágenes obtenidas en las cámaras de grabación instaladas con arreglo a la protección de datos y a la regulación específica en la materia y por razones de prevención del delito.
“No existe, por ello, una invasión de un derecho constitucional como el de la propia imagen capaz de conseguir una nulidad de la prueba obtenida por el simple hecho de que la imagen de una persona encausada o investigada en una fase previa de investigación policial, y, luego, en el proceso penal se ha obtenido con el tratamiento de los datos realizados a instancia de las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado en una cámara de grabación instalada con arreglo a la Ley de protección de datos. Precisamente, el tratamiento de sus datos es legítimo y correcto su uso adecuado por parte de las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado y, en consecuencia, ello no provoca una injerencia en el derecho fundamental a la propia imagen capaz de afectar a la materia probatoria del proceso penal”.
La videovigilancia en las zonas comunes de los llamados espacios intermedios, como cafeterías, comercios, zonas de tránsito público de las urbanizaciones, puede considerarse constitucionalmente legítima. No se trata de una invasión privada, según la sentencia, sino de zonas abiertas al público con radio de acción de la cámara “en el núcleo de acceso al comercio con objetivo de seguridad y preventivo». Evidentemente, el perjuicio a la imagen no existe si no se comete un delito y se precisa por las Fuerzas y Cuerpos y seguridad del Estado la visualización de imágenes de personas sospechosas de la participación en el delito cometido.
La posibilidad de instalar las cámaras de seguridad y vigilancia en comercios que den lo indispensable en el arco de la seguridad de acceso al establecimiento está avalado en un estudio de la Agencia de Protección de Datos -informe guía sobre el uso de videocámaras para seguridad y otras finalidades-, que respalda que “será posible la captación de la vía pública en una extensión superior cuando fuese necesario para garantizar la seguridad de bienes o instalaciones estratégicas o de infraestructuras vinculadas al transporte. Gran parte de la actividad de los ciudadanos se desarrolla en espacios que admiten el acceso al público en general, como centros comerciales, restaurantes, lugares de ocio o aparcamientos. Nos referimos a lugares a los que los ciudadanos pueden tener libre acceso aunque sean de propiedad privada, en los que sus titulares utilizan los sistemas de videovigilancia para garantizar la seguridad de las personas e instalaciones”.
Resulta evidente el interés público de la seguridad ante el que no se puede pretender alegar el propio de la imagen cuando se ha participado en un hecho delictivo y la imagen de las personas que han intervenido se ha captado por la cámara de un comercio instalada en razones de prevención del delito en su núcleo de acción.
Exigencias que debe reunir una condena penal o agravación en segunda instancia para ser conforme con el derecho a un proceso con todas las garantías
Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Constitucional 149/2019, de 25-11-2019, FJ 2, Ponente Excmo Sr. D. Andrés Ollero Tassara, ECLI:ES:TC:2019:149
Sala Primera. Sentencia 149/2019, de 25 de noviembre de 2019. Recurso de amparo 3340-2018. Promovido frente a la sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza que le condenó, en apelación, por un delito contra la integridad moral. Vulneración de los derechos a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia: sentencia condenatoria en segunda instancia resultante de una reconsideración de prueba personal, sin respetar las garantías de publicidad, inmediación y contradicción ni dar audiencia al acusado (STC 125/2017).
Se denuncia de nuevo ante este Tribunal la vulneración del art. 24.2 CE por la lesión de las garantías procesales que deben satisfacerse por el órgano judicial que revisa una sentencia penal absolutoria, con la correlativa vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
Este Tribunal cuenta con una consolidada jurisprudencia sobre las exigencias que debe reunir una condena penal o agravación en segunda instancia para ser conforme con el derecho a un proceso con todas las garantías. La STC 88/2013, de 11 de abril, contiene un extenso resumen de dicha doctrina y de su evolución a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, fijándola en términos que se reiteran, entre otras, en las más recientes SSTC 105/2016, de 6 de junio, FJ 5; 172/2016, de 17 de octubre, FJ 7; 125/2017, de 13 de noviembre, FFJJ 3 y 6; 146/2017, de 14 de diciembre, FFJJ 6 y 7; 59/2018, de 4 de junio, FJ 3, y 73/2019, de 20 de mayo, FJ 3.
La STC 88/2013, FJ 9, concluye a modo de síntesis que «de conformidad con la doctrina constitucional establecida en las SSTC 167/2002 y 184/2009 vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE) que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación a partir de una nueva valoración de pruebas personales o de una reconsideración de los hechos estimados probados para establecer su culpabilidad; siempre que no haya celebrado una audiencia pública en que se desarrolle la necesaria actividad probatoria, con las garantías de publicidad, inmediación y contradicción que le son propias, y se dé al acusado la posibilidad de defenderse exponiendo su testimonio personal».
Esas garantías no se ven colmadas con la sola reproducción y visionado de la grabación del juicio oral por parte del órgano revisor, pues para ello es preciso que se convoque una vista en la que se pueda oír personal y directamente a quienes han declarado en el juicio oral de primera instancia y, ante todo, al acusado (SSTC 120/2009, de 18 de mayo, FJ 6; 2/2010, de 11 de enero, FJ 3; 30/2010, de 17 de mayo, FJ 4, y 105/2016, FJ 5).
Conforme a esta doctrina constitucional, la posibilidad de condenar o agravar la condena sin audiencia personal del acusado se reduce a los supuestos en que el debate planteado en segunda instancia versa sobre estrictas cuestiones jurídicas, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse y la posición de la parte puede entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado (SSTC 88/2013, FJ 8, y 125/2017, FJ 5). Por el contrario, resulta incompatible con el derecho a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial «condene a quien ha sido absuelto en la instancia, o agrave su situación, como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas –como es el caso de las declaraciones de testigos, peritos y acusados– cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen en una vista pública, en presencia del órgano judicial que las valora y de forma contradictoria, esto es, en presencia y con la intervención del acusado» (STC 125/2017, FJ 3). Asimismo vulnera ese derecho la condena o agravación en vía de recurso consecuencia de un debate sobre cuestiones de hecho y de derecho que afectan a la declaración de inocencia o culpabilidad del acusado al que no se dio oportunidad de exponer su versión personal sobre su participación en los hechos (últimamente, en extenso, SSTC 125/2017, FJ 5, y 88/2019, FJ 3; y STEDH de 22 de noviembre de 2011, asunto Lacadena Calero c. España, § 38, citada con profusión, entre otras, en las más recientes SSTEDH de 13 de junio de 2017, asunto Atutxa Mendiola y otros c. España, §§ 38, 43, y de 24 de septiembre de 2019, asunto Camacho Camacho c. España, § 30).
En el desarrollo de esa jurisprudencia sobre las garantías procesales para condenar o agravar la pena en segunda instancia, se ha abordado específicamente por este Tribunal su proyección a los elementos subjetivos del tipo. Al respecto, y de nuevo en los términos en que se pronunció la STC 88/2013, FJ 8, con cita de la STC 126/2012, FJ 4, hemos subrayado que «también el enjuiciamiento sobre la concurrencia de los elementos subjetivos del delito forma parte, a estos efectos, de la vertiente fáctica del juicio que corresponde efectuar a los órganos judiciales, debiendo distinguirse del mismo el relativo a la estricta calificación jurídica que deba asignarse a los hechos una vez acreditada su existencia. De este modo, si bien la revisión de la razonabilidad de las inferencias a partir de la cual el órgano a quo llega a su conclusión sobre la inexistencia de dolo —u otro elemento subjetivo del tipo— no precisará de la garantía de inmediación si tal enjuiciamiento no se produce a partir de la valoración de declaraciones testificales, sí deberá venir presidido, en todo caso, por la previa audiencia al acusado».
La consecuencia de todo ello es que la audiencia del acusado se configura con un doble propósito: de un lado, atender al carácter de prueba personal del testimonio del acusado, que exige de inmediación para ser valorada y, de otro, garantizar el derecho a dirigirse al órgano judicial que va a decidir sobre su culpabilidad y a ser oído personalmente por este (SSTC 88/2013, FJ 9; 105/2016, FJ 5, y 125/2017, FJ 5).
Este criterio, reiterado, entre otras, en las SSTC 157/2013, de 23 de septiembre, FJ 7; 205/2013, de 5 de diciembre, FJ 5; 125/2017, FJ 6; 146/2017, FJ 7; 59/2018, FJ 3, o 73/2019, FJ 2, es coincidente con la consideración del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de que, con carácter general, la revisión de los elementos subjetivos del delito es una cuestión de hecho y no una cuestión de calificación jurídica y, por ello, precisa la audiencia al acusado (SSTEDH de 10 de marzo de 2009, asunto Igual Coll c. España; 22 de noviembre de 2011, asunto Lacadena Calero c. España; 13 de diciembre de 2011, asunto Valbuena Redondo c. España; 20 de marzo de 2012, asunto Serrano Contreras c. España; 27 de noviembre de 2012, asunto Vilanova Goterris y Llop García c. España; 8 de octubre de 2013, asunto Nieto Macero c. España; 8 de octubre de 2013, asunto Román Zurdo c. España; 12 de noviembre de 2013, asunto Sainz Casla c. España; 8 de marzo de 2016, asunto Porcel Terribas y otros c. España; 29 de marzo de 2016, asunto Gómez Olmeda c. España; 13 de junio de 2017, asunto Atutxa Mendiola y otros c. España; 13 de marzo de 2018, asunto Vilches Coronado y otros c. España; o 24 de septiembre de 2019, asunto Camacho Camacho c. España).
En palabras del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, «cuando el razonamiento de un Tribunal se basa en elementos subjetivos, […] es imposible proceder a la valoración jurídica del comportamiento del acusado sin haber tratado previamente de probar la realidad de dicho comportamiento, lo que implica necesariamente la comprobación de la intencionalidad del acusado en relación con los hechos que le son imputados» (por todas, asunto Lacadena Calero, § 47). O, dicho con nuestras propias palabras, «en cuanto los elementos anímicos se infieren de la conducta del autor, esto es, de su manifestación externa en un contexto determinado, la apreciación de su concurrencia no solo expresa una valoración fáctica necesitada usualmente de publicidad, inmediación y contradicción, sino que, en todo caso, ha de ofrecerse al acusado, que niega haber cometido el hecho que se le imputa, la posibilidad de estar presente en un debate público donde pueda defender sus intereses contradictoriamente» (STC 125/2017, FJ 6).
Para concluir este recordatorio de la jurisprudencia constitucional concernida debe insistirse en que, también de forma repetida, hemos apreciado que la lesión del derecho a la presunción de inocencia se sigue de la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías en la segunda instancia –bien por haberse valorado pruebas practicadas sin las debidas garantías, bien por no haberse dado al acusado la posibilidad de ser oído– cuando la condena se haya basado de manera exclusiva o esencial en la valoración o reconsideración de esas pruebas practicadas sin las debidas garantías. En «tales casos el efecto de exclusión de la valoración judicial de las mismas pondría ya de manifiesto que la inferencia sobre la conclusión condenatoria sería ilógica o no concluyente. De ese modo, en tales casos la vulneración consecutiva de los derechos a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia determina la anulación de la sentencia condenatoria sin retroacción de actuaciones» (STC 88/2013, FJ 12, citada en este aspecto recientemente, por ejemplo, en las SSTC 125/2017, FJ 9; 59/2018, FJ 5; 73/2019, FJ 4, y 88/2019, FJ 4).
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