Protección penal de los animales. Sobre medidas cautelares en el procedimiento penal

El Comiso o decomiso.

Una cuestión que merece distintas opiniones sobre su posible aplicación material y procesal, tanto como medida cautelar durante un procedimiento penal por mal trato animal, como en una eventual condena, como pena accesoria en su caso, es el comiso o decomiso de animales vivos (los muertos, evidentemente, son vestigios susceptibles de recogerse y analizarse, cuyos costes periciales se incorporarán a las costas del proceso, artículos 334 o 367 entre otros de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Así, unos opinan que ello no es posible por no estar recogido en el catálogo de penas del artículo 33 del código penal, como sí sucede con la inhabilitación especial para tenencia y oficio o comercio con animales, ni como consecuencia accesoria en la especial regulación del decomiso en sus múltiples variantes de los artículos 127 a 129 del código penal también, y por lo tanto tampoco puede aplicarse como medida cautelar, sin más, durante la instrucción del procedimiento; otros sin embargo primarán la evidente necesidad de sustraer al animal presuntamente mal tratado, del supuesto mal tratador, cuando este sea su propietario o poseedor (porque si no, lógicamente en principio, es a este quien habrá que restituírselo), por razones tanto de lógica, como analógica, aunque sea por considerar al animal como un efecto del delito a incautar, y aunque para ello sea necesario partir de una filosofía “cosificadora” del animal, hecho, eso sí, ahora en su beneficio vital, y todo ello a falta de una previsión legal específica, y claro es, deseable, en esta cuestión. No olvidemos también que el animal vivo muy probablemente deberá ser objeto de estudio pericial “veterinario – forense”, más o menos exhaustivo, para aclarar posibles circunstancias de interés en orden a acreditar y calificar el delito del artículo 337 del Código Penal, con sus subtipos agravados en función de medios utilizados y lesiones causadas, pero además es que es de sentido común que habrá primero que intentar reintegrarle la salud, planteándose entonces qué hacer con dicho animal, al no reintegrárselo al poseedor, supuesto mal tratador, en tanto se resuelva el procedimiento y se acuerde en resolución final del proceso, sea mediante auto de sobreseimiento o mediante sentencia absolutoria o condenatoria. Pensemos incluso en un rebaño o ganado entero desatendido, y el problema práctico que ello plantea.

Pues bien, en principio es de observar, para decantar la polémica, que el decomiso es una institución de naturaleza eminentemente económica, de ahí por ejemplo la creación de la llamada Oficina de Recuperación y Gestión de Activos (ORGA), verdadera protagonista de la regulación incluida en el Código Penal en los artículos 127 y siguientes, en cuya relación de delitos de la parte especial del Código, no se incluyen estos que tratamos; y es de señalar que ese carácter económico se ha mantenido a pesar de su proceso expansivo, siendo, por lo tanto, difícilmente incardinable en el contexto penal de los malos tratos a animales domésticos, aunque por otras vías indirectas, como el artículo 339 del código penal, o los 13, 334 y 367 bis y ss., de la LECrim, así como el 727 LEC, supletoriamente aplicable al enjuiciamiento criminal, sí existen resoluciones que con carácter cautelar y/o definitivo la acuerdan.

Lo que sí existe expresamente en esta materia de protección del bienestar animal, es la figura del decomiso administrativo, cuya naturaleza es distinta a la penal, y que parece haber dado lugar a aplicar el decomiso administrativo en vía judicial penal, de forma discutible como se dice; todas las legislaciones de las CCAAs así lo recogen, sin que exista una norma del Estado Central en esta materia, siquiera de carácter básico, como sí la hay en animales de granja o de experimentación (Ley 32/2007 de 7 de noviembre para el cuidado de los animales en su explotación, transporte, experimentación y sacrificio).

Esta situación denota la necesidad de una regulación normativa que proporcione una solución adecuada a las necesidades planteadas y que se vienen resolviendo impropiamente a través del decomiso administrativo, dado entre otras cosas que es una de las instituciones jurídicas a las que se viene haciendo referencia en el mundo del proteccionismo animal, de manera cada vez más frecuente como solución a problemas concretos, sin que, posiblemente, la regulación, poco acertada, se avenga con la solución de los problemas que se pretenden resolver.

Pero también es verdad que el decomiso es un instrumento genérico en manos del juez instructor a tenor del cual está obligado a recoger las armas, instrumentos o efectos relacionados con el delito que se hallen en la escena del crimen o en poder del reo, de ahí que esa perspectiva “cosificadora” del ser sintiente que dice el artículo 13 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, o con el Convenio de Estrasburgo de 13 de noviembre de 1987, ratificado por España y con entrada en vigor el 1 de febrero de 2018, sobre protección de animales de compañía, en este caso correría en su beneficio; no olvidemos que la interpretación del Ordenamiento Jurídico en su conjunto, y de todas las normas estatales o autonómicas, vienen presididas por su una hermenéutica coherente y respetuosa con la normativa internacional y europea, su integración en nuestro ordenamiento en la más alta jerarquía normativa y de obligado cumplimiento para la aplicación de las normas en el ámbito jurisprudencial; artículos 9.3, 10.2 y 96 de la Constitución Española, o 4 bis de la Ley Orgánica del Poder Judicial, así como el principio de primacía del acervo Comunitario, asentado en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de Luxemburgo, entre otras con la sentencia de 19 de noviembre de 2019.

En este contexto es como habría que interpretar nuestras normas de Enjuiciamiento Criminal, tales como los artículos mencionados, entre ellos el 13 y el artículo 334 y siguientes de la LECrim., así;

Artículo 367 bis LECrim.: Tendrán la consideración de efectos judiciales, en el orden penal, todos aquellos bienes puestos a disposición judicial, embargados, incautados o aprehendidos en el curso de un procedimiento penal.

Artículo 367 ter. 4. Si los objetos no pudieren, por su naturaleza, conservarse en su forma primitiva, el Juez resolverá lo que estime conveniente para conservarlos del mejor modo posible.

Más tarde, el decomiso que se acuerda en sentencia no es más que la ratificación de esa ocupación realizada durante la fase de instrucción con la finalidad de evitar sigan en poder del condenado, ya por su carácter ilícito, ya porque aun siendo lícitos, no le corresponde quedárselos. Posteriormente, está institución se ha extendido notablemente, comprendiendo diferentes formas y opciones de decomiso. Pero si algo es evidente sobre el decomiso en el ámbito penal, reitero, es su naturaleza esencialmente económica. En principio, como es sabido, no sería concebible el decomiso si el delito no genera ganancias, lo cual es perfectamente explicable a la vista del sustrato económico que actualmente reviste esta materia a la que se aplica el decomiso en el Código Penal español y que apenas tiene encaje alguno en la materia objeto de nuestro análisis por mucho esfuerzo intelectual que se aplique a esa labor.

Pues bien, volviendo a la perspectiva cautelar del decomiso, es precisamente esa perspectiva cautelar la que busca la lógica seguridad del animal maltratado en el ámbito de la praxis judicial, de forma muy desigual según los tribunales. Eso es exactamente, el decomiso y la intervención cautelar, lo que se plantea por ejemplo en el Auto del Juzgado de Instrucción de Lugo N º1, de 14 de noviembre de 2017, así como el Auto de 11 de diciembre de 2017, del mismo Juzgado ante la falta de iniciativa de las Autoridades Administrativas, que, aun disponiendo de los instrumentos adecuados al efecto, tanto a nivel Autonómico, tales como decomiso administrativo, así como en el ámbito municipal, no reaccionaron de la manera procedente, según la Autoridad Judicial.

Estas resoluciones judiciales tienen precedentes en el Auto de 3 de junio de 2014, del Juzgado de Instrucción N.o 2 de Mula (Murcia), entre otros, en el que también se adopta judicialmente el decomiso y en el que también se pone de manifiesto la preocupación por la seguridad de los animales acabada de referir.

En otro Auto más reciente, concretamente de 18 de junio de 2019 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Manresa Nº3, se examina un supuesto en el que se ha dictado ya una condena firme por un delito de maltrato previo, y respecto de la que el Auto referido procede de una causa abierta por quebrantamiento de sentencia. Se trata de un supuesto en el que existe, además, un riesgo grave y serio para la vida e integridad de los perros y, finalmente, considerando la Autoridad Judicial que se trata de una medida necesaria para garantizar la tutela judicial efectiva, acuerda el decomiso definitivo de los perros que en su día ya fueron decomisados en un contexto cautelar y de provisionalidad.

Y es que hay que poner de manifiesto, que es frecuente que la normativa administrativa sobre protección y bienestar animal regule el decomiso de los animales, como medida accesoria a la sanción económica aplicable a los infractores. Planteamiento este que poco tiene que ver con el concepto de decomiso existente en la regulación sobre la materia en el Derecho penal, que es esencialmente económica; al final lo que se ha venido jurisprudencialmente haciendo son cábalas un tanto forzadas con interpretaciones imaginativas, a fin en definitiva de privar a los animales de su posesión por los presuntos infractores, e incluso – igual que pasará con los eventuales Trabajos en Beneficio de la Comunidad, en condena y ejecución, poder adjudicarlos provisionalmente, y en su caso definitivamente, autorizando incluso su “realización anticipada” – 367 bis, 367 quáter b) y f) y 367 quinquies LECrim., a fin incluso de poder aplicar a los animales decomisados terapias activas y pasivas con ellos y con humanos.

Reitero aquí la obligación de los Operadores Jurídicos españoles de interpretar las normas internas bajo parámetros del Ordenamiento Comunitario y de Tratados Internacionales en los que España sea parte:

LECRim. Artículo 367 quáter. 1. Podrán realizarse los efectos judiciales de lícito comercio, sin esperar al pronunciamiento o firmeza del fallo, y siempre que no se trate de piezas de convicción o que deban quedar a expensas del procedimiento, en cualquiera de los casos siguientes:
a) Cuando sean perecederos.
b) Cuando su propietario haga expreso abandono de ellos.
f) Cuando, debidamente requerido el propietario sobre el destino del efecto judicial, no haga manifestación alguna.

Y el que considero más importante a estos efectos, que es el Artículo 339 del Código Penal. Los jueces o tribunales ordenarán la adopción, a cargo del autor del hecho, de las medidas necesarias encaminadas a restaurar el equilibrio ecológico perturbado, así como de cualquier otra medida cautelar necesaria para la protección de los bienes tutelados en este Título.

Por lo anterior, y sin perjuicio de la deseable reforma legal que incorpore y aclare estas cuestiones, me alineo claramente entre los que consideran que existe título legal habilitante para el decomiso cautelar y definitivo, con imposición de costes al, en su caso, condenado, de los animales presuntamente maltratados.

Otra cuestión práctica, claro es, se refiere al destino de esos eventuales animales vivos decomisados judicialmente, en clara correspondencia con las competencias administrativas y normativas de las CCAAs, y también de los Entes Locales conforme a la Ley de Bases de Régimen Local e incluso sus propias Ordenanzas Municipales que en su caso existan, y la labor de apoyo de las Diputaciones Provinciales a pequeños municipios. El problema es el relativo al destino y actividades a realizar, con dichos animales, para el caso de decomiso y no restitución, una vez estabilizada su situación de salud veterinaria.

LECrim; Artículo 367 quinquies. 1. La realización de los efectos judiciales podrá consistir en: a) La entrega a entidades sin ánimo de lucro o a las Administraciones públicas.

Pues bien, una vez restituida razonable la salud del animal, como cuestión primaria. Sin duda ello en la práctica pasará por convenios con Asociaciones Protectoras, así como el destino y la dirección de las indemnizaciones procesales pecuniarias, e incluso quizás el destino también de algunos penados, debidamente evaluados social y psicológicamente, para la realización de trabajos en beneficio de la comunidad, y obvias subvenciones y gastos, dado el presupuesto que las Administraciones se ahorran por la no gestión directa de estas funciones públicas.

“Alejamiento” o prohibición de acercamiento respecto del animal.

Se plantea también si sería posible, igual que entre humanos, acordar una medida de prohibición de acercamiento o alejamiento respecto del animal; Pues bien, cuando el Auto de 14 de noviembre de 2017 del Juzgado de Instrucción N.o 1 de Lugo mencionado, la acordó, fue examinado y revocado en ese punto en apelación por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Lugo, la Sala en otro Auto de 9 de marzo de 2018, concluye y rechaza medida, y que «…tenga fundamento la atribución de la guardia y custodia del animal y las prohibiciones de aproximación y comunicación que establece la resolución recurrida.», dado que su cabal concepción lo es solo entre humanos.

En buena medida se parte de que el citado artículo 13 de la LECrim., sobre primeras diligencias en protección de víctimas (otra cosa es lo antes referido de efectos del delito mediante la asimilación, en su beneficio, a la “cosificación” del animal, para su incautación), obvia y lógicamente está pensando en delitos entre humanos, al igual que el artículo 48.2 del Código Penal en cuanto a penas:

Artículo 13 LECrim.;
«Se consideran como primeras diligencias la de consignar las pruebas del delito que puedan desaparecer, la de recoger y poner en custodia cuanto conduzca a su comprobación y a la identificación del delincuente, la de detener, en su caso, a los presuntos responsables del delito, y la de proteger a los ofendidos o perjudicados por el mismo, a sus familiares o a otras personas, pudiendo acordarse a tal efecto las medidas cautelares a las que se refiere el artículo 544 bis o la orden de protección prevista en el artículo 544 ter de esta ley.»

Opiniones hay sobre la aplicación a efectos tanto del comiso como del alejamiento, un artículo que podría ser útil, pese a redundar en la más evidente “cosificación” del animal como se dice, y es el Artículo 334 de la LECrim, que dice que el Juez instructor procurará recoger en los primeros momentos las armas, instrumentos o efectos de cualquiera clase que puedan tener relación con el delito y se hallen en el lugar en que éste se cometió, o en sus inmediaciones, o en poder del reo, o en otra parte conocida, extendiendo diligencia expresiva del lugar, tiempo y ocasión en que se encontraren, describiéndolos minuciosamente para que se pueda formar idea cabal de los mismos y de las circunstancias de su hallazgo.

O el 727 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, aplicable supletoriamente en cuestiones no previstas en el Enjuiciamiento Criminal, pero que tampoco es muy elocuente:
«Conforme a lo establecido en el artículo anterior, podrán acordarse, entre otras, las siguientes medidas cautelares:
11. a) Aquellas otras medidas que, para la protección de ciertos derechos, prevean expresamente las leyes, o que se estimen necesarias para asegurar la efectividad de la tutela judicial que pudiere otorgarse en la sentencia estimatoria que recayere en el juicio.»

Pero también es verdad que existen soluciones asimilables de forma indirecta, y es que las penas recogidas en el código penal, pueden ser en general acordadas como medidas cautelares, posteriormente abonables (artículos 33 y 58 del Código Penal), entre ellas las inhabilitaciones especiales para tenencia de animales, por lo cual indirectamente podría plantearse aplicar esta inhabilitación especial, con carácter cautelar, que impediría estar en posesión del animal, quedando este a merced, como “desprotegido” a lo que se acuerde por la Administración y sus posibles convenios con entidades protectoras.

Otros aspectos procesales.

Digno de plantearse también en futuras reformas procesales, dada la divergencia de resoluciones judiciales sobre ello, y sin ánimo de ser exhaustivo, son por ejemplo y sin profundizar:

Lo relativo en las causas penales abiertas, a las Personaciones y legitimación para ello en las mismas, y en qué concepto de asociaciones Protectoras de Animales, para unos tribunales como acusaciones particulares y “perjudicadas” si asumen la custodia, tratamiento veterinario y manutención, o para otros como acción popular, y por tanto obligada a prestación de fianza y con tan solo derecho a que se impongan en su caso las costas del procedimiento (defensa y representación y gastos periciales y documentales), pero no de indemnización propiamente dicha; Quizás la solución vendría por la incorporación en estos delitos, del instituto propio del mundo medio ambiental, de la Acción Pública al modo de la Ley 27/2006 (transposición de Directivas europeas y del Convenio de Aarhus), y del artículo 19 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, esta, claro es, para el ejercicio de acciones de tal índole, por ejemplo sancionadoras o resarcitorias en el orden de malas prácticas por la propia Administración (ejemplo serían sentencias fijando indemnizaciones por daños a especies protegidas, por defectuosas normas o planes de protección animal eficaz).

Íntimamente unido a lo anterior, y lo dejo para otros artículos, aunque he adelantado algo, serían las Responsabilidades pecuniarias; la Responsabilidad civil, las costas. Los gastos de rescate, asistencia y mantenimiento del animal. Existen eso sí varias sentencias acordando dichos abonos a asociaciones protectoras, pero la discordancia judicial es muy habitual, y por tanto siendo una cuestión muy necesitada de clarificación normativa, que siendo de proceso penal, no puede sino venir del Estado Central (artículo 149. 1 6ª de la Constitución Española).

Otros aspectos a tratar podrían ser la Prueba en juicio oral, testigos y peritos, pruebas preconstituídas, las peculiaridades veterinarias y otras periciales, y por supuesto, en caso de absolución, la interrelación con la intervención administrativa para iniciar o retomar expedientes sancionadores, y en caso de condena firme las cuestiones relativas a la ejecución; Los Registros de las inhabilitaciones para su efecto y control, posibles Trabajos en beneficio de la comunidad, para el caso de remisión condicional en penas privativas de libertad, y otras cuestiones similares sin duda.

Conclusión: La aplicación de las Disposiciones Comunes del Título XVI del Código penal.

Dentro de las Disposiciones comunes teóricamente aplicables a los delitos del Título XVI del Código penal, entre ellos los que nos ocupan sobre mal trato a animales domésticos, destaca el artículo 339 del mismo texto legal, antes mencionado, que establece que en relación con aquellas infracciones previstas en dicho Título, que los jueces o tribunales ordenarán cualquier medida cautelar necesaria para la protección de los bienes tutelados en el mismo. En relación con los delitos de maltrato y abandono de animales es evidente que la primera medida que hay que adoptar es la de proporcionar la pertinente asistencia veterinaria urgente al animal martirizado y ponerlo fuera del alcance del presunto o presuntos responsables. Tales medidas en la práctica pueden ser, como hemos visto, adoptadas ya en la fase de investigación policial o en el marco de las diligencias de investigación, o de instrucción, y que como también hemos visto, son de dispar aceptación judicial, siendo relevante en este sentido el servicio de atención que suelen prestar establecimientos para la protección de animales de compañía pertenecientes a la Administración o a asociaciones privadas. Será de gran interés que tales organismos reconozcan a los animales afectados a través de sus veterinarios, a los efectos de hacer constar el estado de aquellos al tiempo de su recogida y valorar la relación de causalidad entre el maltrato recibido y las lesiones sufridas o la muerte producida. Tal informe pericial será de gran importancia para la acreditación de los hechos en el acto del juicio oral.

En caso de condena es evidente que el animal martirizado, en caso de haber salido con vida de la situación de maltrato o abandono, no debe volver a estar en posesión del autor si éste hubiera sido su cuidador o responsable al tiempo de los hechos. Tal medida viene reforzada al haber introducido la reforma de la L.O. 1/2015 la pena de inhabilitación especial para la tenencia de animales en los delitos examinados, que privará al penado de la facultad de poseer animales durante el tiempo que dure esa sanción.

Dentro de las Disposiciones generales hallamos también el tipo que podemos llamar muy atenuado del artículo 340 del Código penal, que permite imponer la pena inferior en grado a la prevista en el respectivo delito si el autor hubiera procedido voluntariamente a reparar el daño causado. Consideramos que este precepto muy difícilmente puede ser de aplicación en los delitos de maltrato y abandono de animales pues, una vez producido el martirio y el resultado lesivo o de riesgo grave exigido por el respectivo tipo penal, poco puede hacer después el autor para repararlo, aunque no es descartable que pudiese darse.

Espero que estos comentarios puedan servir para clarificar algo lo relativo a medidas cautelares adoptables en el proceso penal, así como otras cuestiones del mismo, pero que, insisto, lo que ponen de manifiesto es la necesidad de abordar una reforma integral de los distintos aspectos civiles, administrativos, procesales y penales, de la protección del bienestar animal, mediante una reforma no tanto material del Código Penal, como de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y de normas complementarias de carácter básico, e incluso civiles.