Teletrabajo en la Administración de Justicia

Blog Es Justo

En materia de modernización de la gestión administrativa, no es exagerado afirmar que la pandemia COVID-19, va a forzar el viaje de la Administración de Justicia del siglo XIX al XXI.

Y digo forzar, porque si bien es cierto que territorios como Aragón llevan años aplicados en la modernización del asunto, no lo es menos que el ritmo imprimido es desesperantemente lento por una multiplicidad de obstáculos a salvar, cada uno con diferente intensidad a lo largo del tiempo, pero todos convergentes frenando el avance: la falta de financiación, de voluntad política, de adaptabilidad al cambio, de reforma normativa e incluso de modelo.

No obstante, ahora modernizar la Administración de Justicia no es una opción, es una imperiosa necesidad por razones de salud pública. Simplemente no es posible reabrir de las sedes judiciales con una afluencia de ciudadanos, sean funcionarios o visitantes, similar a la de los grandes almacenes el primer día de rebajas, a riesgo de poner en peligro su salud y, visto está, que sus propias vidas.

Y como “a la fuerza ahorcan”, las distintas Administraciones con competencias en el asunto, se han puesto a trabajar a toda velocidad para dar una solución al problema.

El resultado es variopinto, fruto de la gestión de la cosa por una pluralidad de Administraciones púbicas y organismos escasamente coordinados y con intereses muchas veces centrífugos, en un modelo que ha demostrado hasta la saciedad ser ineficaz e ineficiente: el Ministerio de Justicia, las Comunidades Autónomas, el Consejo General del Poder Judicial, la Fiscalía General del Estado, los Consejos Generales de Colegios Profesionales, así como los ámbitos territoriales de todos los anteriores… En mi opinión, la solución al problema, que ya es grave e inaplazable, pasa por la recentralización de la competencia; pero eso es harina de otro costal, cada vez más difícil de conseguir, en vista del clientelismo personal que ha florecido con el actual modelo.

Así, habrá Tribunales con horario de mañana, otros con horario de mañana y tarde y otros, los más avanzados, como es el caso aragonés, con parte de la plantilla de funcionarios teletrabajando. También habrá Tribunales, no pocos, sumidos en el más profundo caos entre la organización que se establezca y la realmente posible.

Conviene ir interiorizando que el teletrabajo ha venido para quedarse. Por múltiples razones. A la fuerza, porque los rebrotes de la pandemia se dan como seguros, sin perjuicio de amenazas futuras que puedan cernirse sobre la especie humana para volver a recordarnos que somos vulnerables pese al estado de nuestra evolución. Y, por interés, porque teletrabajar contribuye decididamente a la sostenibilidad económica y medioambiental o a la conciliación de la vida familiar y laboral.

De modo que convendrá cimentar bien el modelo, fundamentalmente sobre los siguientes principios:

La voluntariedad, de modo que se prime la decisión personal del funcionario a la hora de optar por uno u otro modelo de prestación del servicio, presencial o deslocalizada, con los límites del derecho de los demás funcionarios y de la calidad en la prestación del servicio público.

La flexibilidad, de modo que la presencia y ausencia de la sede física se pueda gestionar por el funcionario en función de las necesidades del servicio y de las suyas personales.

Y el control de la deslocalización, de modo que la Administración pueda controlar la efectividad de la prestación.

Lo anterior, tendrá que venir acompañado de un cambio de mentalidad y organización de la forma de trabajar.

Los Jueces, Fiscales, Letrados de la Administración de Justicia, Abogados y Procuradores, harán bien en emprender tratamientos de sus patologías alérgicas a cualquier cosa con botones y teclas. La tecnología es hoy la única herramienta a través de la que canalizar eficazmente la administración de la Justicia. Así que, formación y mente abierta.

A lo anterior, los funcionarios de los cuerpos de Gestión, Tramitación y Auxilio Procesal, deberán sumar el abandono del modelo del expediente propio, “mi tesoro”, para pasar a un modelo colaborativo y, en lo posible, especializado que garantice una tramitación homogénea y sin interrupción por cuestiones tan cotidianas como las vacaciones, la baja por enfermedad o el traslado, además de la hoy añadida posibilidad de teletrabajar.

¿En qué punto nos encontramos?.

Pues mientras esperamos que alguien nos diga cuándo arrancar de nuevo la Administración de Justicia, el Poder Judicial teletrabajará en función de los medios disponibles en cada territorio, durante el estado de alarma y hasta los 3 meses siguientes, con la doble miopía que se desprende de la limitación temporal a futuro por falta de previsión de rebrotes y nuevas crisis y pérdida de oportunidad en el aprovechamiento de los conocimientos y experiencia adquiridos, así como de cualquier incentivo personal para el Juez, en vista de que lo hará desde la propia sede del Tribunal: “teletrabajo desde el despacho contiguo”.

Algo mejor parece la cosa para los Fiscales, al fomentarse su deslocalización real e intervención en los procedimientos por vía telemática. Queda ahora dotar a la Fiscalía de herramientas homogéneas para todo el territorio nacional que les permita actuar de modo real conforme al principio de unidad.

Los Letrados de la Administración de Justicia están llamados a ser auténticos protagonistas del éxito de la operación, pero sin formación específica, con escasos medios, demasiadas dependencias jerárquicas y no sé si con muchas ganas, por eso de la alergia tecnológica generalizada.

Abogados y Procuradores, que conforman el colectivo más numeroso, tendrán que lidiar con una inaceptable multiplicidad de sistemas para trabajar con uno u otro dependiendo de la parte de España en la que vayan a intervenir y afrontar las dificultades técnicas que los mismos presenten, normalmente con ninguna o poca ayuda.

Y, los funcionarios de la Administración de Justicia, empezarán a ensayar esta nueva forma de prestación de su trabajo, con el riesgo de trasladar al mismo la obsolescencia del actual modelo presencial, mi expediente, “mi tesoro”.

De todos modos, no hay opción, lo que parecía el futuro es el presente y, como tal, cada día que transcurre, ya es pasado. Nos toca afrontar con decisión el nuevo modelo e ir trabajando a diario en su perfeccionamiento, siempre con la vista puesta en la sociedad a la que todos servimos.

Así que, a por ello.

Jorge-Oswaldo Cañadas Santamaría


Publicado hoy en Diario de Teruel

La acción pública en defensa del medio ambiente. La paradoja de que el único privado de la “acción pública”, ante Administraciones y Tribunales Contencioso-Administrativos, sea precisamente el “Ministerio Público”

A modo de introducción.

Varias asociaciones ecologistas se pusieron en contacto con la Fiscalía para exponer sus quejas ante la publicación de una Orden de Caza, de abril 2020, proveniente del Consejero correspondiente del Departamento del Gobierno Autonómico, por la que se autorizan medidas de control de poblaciones cinegéticas, dictada con motivo del estado de alarma en el país por la pandemia del o de la Covid-19 (Decreto 463/2020), y que, con el argumento de la proliferación de plagas dañinas de varias especies en el ámbito rural e incluso urbano, espoleado por multitud de imágenes en redes sociales, descontextualizadas o no, tales como la cabra montés, el conejo o el jabalí, daba “barra libre” a todos los cazadores para, en cualquier lugar en general del territorio, poder abatir cuantas piezas pudiesen durante dicho estado de alarma.

Las asociaciones mostraban su rechazo ante, entre otras cuestiones, la falta de estudios previos demográficos, la falta de una base técnica y científica que justificase tal medida, falta de planteamiento de alternativas viables a la caza, la apertura a aceptar medios de caza no selectivos, falta de control efectivo sobre especies objeto de caza y sobre los propios cazadores, las afecciones que a la fauna protegida podría acarrear, etc.

La Orden, como disposición general emanada de una autoridad administrativa, es susceptible de ser recurrida en el ámbito contencioso – administrativo, en solicitud de su anulación por vulnerar la jerarquía normativa, además de otros posibles vicios materiales y procedimentales; por supuesto que las asociaciones exponían la situación que iba a generar dicha disposición, con la intención de que la Fiscalía recurriese la misma.

Decepcionados quedaron cuando se les respondió que, con independencia de la opinión sustancial o procedimental, que mereciese dicha Orden de Consejería, y la suerte que pudiese correr ante la Jurisdicción Contencioso – Administrativa, lo cierto es que el Ministerio Fiscal carece de legitimación activa, ni pasiva tampoco, para interponer dicho recurso, aún en el caso de estar de acuerdo con los argumentos en qué sustentar esa anulación, entendiendo un absurdo que el Ministerio Público, en sus funciones constitucionales de defensa del interés público y de los bienes jurídicos colectivos, como el medio ambiente, no pudiese ser el recurrente de una disposición general que se entiende atentatoria contra la biodiversidad, y sin embargo lo sean precisamente asociaciones privadas, a veces de muy escaso número de asociados, conforme preceptos como los que luego se citarán.

Alguno con cierta razón, espetó que el fiscal sí tiene legitimación para recurrir dicha orden, conforme la ley de responsabilidad medio ambiental y su disposición adicional octava; pero creo que se le hizo ver, que ello supone previamente que existiese un expediente incoado al amparo de dicha ley, que no era el caso, y además precisamente impulsado por la misma Administración que resultaría ser destinataria de un eventual requerimiento de evitación del riesgo o el daño ambiental, conforme a ese expediente, es decir que se incoase un expediente “contra sí misma”. Evidentemente ello no es posible.

Premisa de la situación: el estado actual de la concepción de la Acción Pública.

Nuestro Ordenamiento Jurídico es heredero de la tradición romana y de la codificación civil francesa de Savigny, y basado en un fuerte sentido de la protección de la propiedad privada, pivota en sus mecanismos procesales sobre la idea de un “litigio”, como la controversia de dos partes, privadas y también públicas, en defensa de intereses particulares, al entenderse “perjudicadas” por una relación de derecho privado, y con algunas matizaciones y privilegios de la Administración, de derecho público.

La acción en defensa de la pretendida perturbación de derechos, es un derecho subjetivo de la persona como tal perjudicada, extendiéndose en el derecho procesal administrativo, al más genérico de “interesado”.

Pero existen, como pasa con el Medio Ambiente, con la ordenación del territorio, el Patrimonio Histórico, o con la salud de consumidores y usuarios, que ciertos valores pueden ser considerados colectivos o difusos, y no atacan, por así decirlo, directamente “el bolsillo de nadie en concreto”, pero que indudablemente afectan a todos.

En teoría, se dirá, para ello podría estar la figura del Ministerio Fiscal, cuyo origen histórico está relacionado con la defensa de intereses particulares de personas socialmente consideradas desvalidas, y que sigue estando muy presente, como los menores, los incapaces, los ausentes; y también con algunos de esos intereses difusos; pero si en el ámbito penal puede estar claro, fuera de él, no, y es precisamente lo que aparece como una carencia, en especial para la defensa en el ámbito administrativo, y en el Orden Jurisdiccional Contencioso Administrativo, un valor colectivo como es el Medio Ambiente, como las Declaraciones Mundiales, la Unión Europea, o nuestro artículo 45 de la Constitución Española, indudablemente apuntan.

Pues bien, en artículo anterior sobre la Acción Pública, ya cité el CONVENIO DE AARHUS y las Directivas Europeas, 2003/4/CE y 2003/35, así como la Ley española 27/2006, de 18 de julio, por la que se regulan los derechos de acceso a la información, de participación pública y de acceso a la justicia en materia de medio ambiente; el Convenio expresó sobre la necesidad de ampliar la acción a ONGs:

“La no aplicación del Derecho medioambiental, se debe con demasiada frecuencia a que la capacidad procesal para recurrir se limita a las personas directamente afectadas por la infracción. De ahí́ que una forma de mejorar la aplicación sea garantizar que las asociaciones representativas de protección del medio ambiente tengan acceso a los procedimientos administrativos o judiciales de medio ambiente. La experiencia práctica adquirida en el reconocimiento de la capacidad procesal de las organizaciones no gubernamentales de medio ambiente, demuestra que ha servido para reforzar la aplicación del Derecho medioambiental”.

La acción pública encontraría así su reconocimiento y justificación, planteándose por ejemplo como una reacción frente a la inacción, o incluso contra actos y normas cuya fuente sea la propia Administración, sus funcionarios y autoridades, y ya expuse que el control jurisdiccional de legalidad de normativas y disposiciones inferiores a rango de ley, y de los actos de ellas emanados, es del Orden Jurisdiccional Contencioso-Administrativo (Artículos 9.4, 24 y 58 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y 1 y 12 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa).

La legitimación para entablar recurso, hay que buscarla en la Ley de la Jurisdicción Contenciosa, artículo 19, y también en base al Convenio de Aarhus, las Directivas europeas y ley 27/2006 de participación pública y derecho a la información en el Medio Ambiente (ONGs Ambientales). Se trataría procesalmente de una “Acción Pública”. Sin embargo y paradójicamente entiendo, el Ministerio Fiscal no está legitimado, salvo lo dispuesto por la Disposición Adicional octava de la Ley 26/2007, que luego veremos, conforme a la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala IIIª de lo Contencioso Administrativo, de de 28 de noviembre de 2014,

¿Y qué pasa entonces con el Ministerio Público?.

Ampliación, sí, de las funciones del Ministerio Público en defensa de intereses colectivos, pero para muchos no lo suficiente, más allá de las funciones en la jurisdicción Penal.

Existe una Recomendación CM/Rec (2012)11, del Comité de Ministros del Consejo de Europa, en el seno del Convenio Europeo de Derechos Humanos, que alienta a fortalecer el papel de los Ministerios Públicos, Ministerio Fiscal, u órganos similares, más allá del margen de la Justicia Penal, con el objetivo de la defensa de intereses públicos y colectivos; aunque es verdad que dicha recomendación lo es más desde el punto de vista de los Derechos Humanos, no siendo el Convenio aplicado, por falta de previsiones al respecto, en materia de medio ambiente; con la salvedad, eso sí, de que una inmisión contaminante, o de ruidos por ejemplo, se pueda relacionar, por su persistencia, intensidad y carácter directo y concreto en personas también concretas, con la violación del derecho a la intimidad domiciliaria, y por ello como una acción personal del perjudicado, por violación del artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos. Así sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en Asunto 44837/07, sentencia 4 de febrero 2020.

Ejemplos de intervención del Ministerio Público en ámbitos ajenos al Penal, sin embargo, en España no hay muchos; civilmente se prevé su legitimación en cuestiones de estado civil y familia, por ejemplo, pero sobre intereses colectivos tan solo encontramos lo relativo a las acciones en defensa de Consumidores y Usuarios, Ley 3/2014 y artículo 11. 4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil; en el ámbito Contencioso – Administrativo, tradicionalmente solo se ha previsto su carácter dictaminador en cuestiones de jurisdicción y competencia, y como parte adherida en los procedimientos de tutela de derechos fundamentales, pudiendo en este campo, llegar a interponer recursos de amparo ante el Tribunal Constitucional.

Algunos campos como el Urbanismo, plantean en sus normativas de diferentes fuentes – Real Decreto Legislativo 7/2015 que aprueba el Texto Refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana, como básica y las de las Comunidades Autónomas, en defensa de la consideración jurídica del suelo y sus usos, tan amplia acción de ejercicio público, que es Planteable también que no lo impida al Ministerio Público en vía Administrativa y en su caso Contenciosa, al margen de las citas legales sobre el destino de testimonios que las Administraciones pueden remitirle ante sospechas delictivas.

Muy escaso bagaje, porque continúa siendo indiscutible la tradicional intervención del fiscal, y particularmente el de medio ambiente, en la represión de las conductas delictivas en el orden penal, siendo el resto de intervenciones residuales.

Sin embargo podría decirse, y es verdad, que tras la aprobación de la Ley 26/2007 de Responsabilidad Medio Ambiental (LRMA), en trasposición de la Directiva 2004/35/CE, expresamente se legitima al Ministerio Fiscal para que pueda intervenir en el orden jurisdiccional contencioso administrativo con la finalidad de ejercitar las acciones reparadora y preventiva que consagra la citada ley; pero aun así lo cierto es que estamos muy lejos de poder aseverar que el Ministerio Fiscal, fuera del orden jurisdiccional penal, disponga de títulos legales habilitantes para ejercer acciones en otros Órdenes, particularmente el Administrativo y Contencioso Administrativo, y ello pese a un fenómeno de clara expansión, en la materia ambiental, de lo que se conoce como “Acción Pública” (algunos prefieren llamarla “popular”, precisamente por distinguirla de la acción del Ministerio Público, y que en el proceso penal, sí tiene sustancia y terminología propia como “acusación”).

Un ejemplo también de una cierta expansión, por “iniciativa interna” de la Institución, lo es la Instrucción 9/2005 de la Fiscalía General del Estado sobre designación y funciones de un Delegado Provincial del Ministerio Fiscal (asumido posteriormente, por absorción, en el Delegado Provincial de Medio Ambiente) sobre Incendios Forestales, a partir de la cual, y de un modo claramente preventivo, es decir sin que exista una situación considerable como delictiva a priori, se realizan anualmente, por orden en expediente gubernativo del Fiscal de Sala, un censo de puntos de riesgo de incendio forestal, con la intención de notificarlo a los titulares de las infraestructuras, de donde provenga un riesgo alto de comienzo de incendio forestal, para su corrección, incluso bajo apercibimiento de delito de desobediencia.

Normativa que refrendaría una mayor funcionalidad de la Institución en el ejercicio de la Acción Pública.

Referencias generales muchas, pero a la hora de la verdad…

La Constitución Española prevé, además de la tutela judicial efectiva del artículo 24, en su artículo 124. 1., que: El Ministerio Fiscal, sin perjuicio de las funciones encomendadas a otros órganos, tiene por misión promover la acción de la justicia en defensa de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos y del interés público tutelado por la ley, de oficio o a petición de los interesados, así como velar por la independencia de los Tribunales y procurar ante éstos la satisfacción del interés social.

Por su parte la Ley Orgánica del Poder Judicial, recoge expresamente lo que será, de momento, verdaderamente la conceptualización de la acción pública, o si se quiere popular:

Artículo 7. 1. Los derechos y libertades reconocidos en el Capítulo Segundo del Título I de la Constitución vinculan, en su integridad, a todos los Jueces y Tribunales y están garantizados bajo la tutela efectiva de los mismos.

3. Los Juzgados y Tribunales protegerán los derechos e intereses legítimos, tanto individuales como colectivos, sin que en ningún caso pueda producirse indefensión. Para la defensa de estos últimos se reconocerá la legitimación de las corporaciones, asociaciones y grupos que resulten afectados o que estén legalmente habilitados para su defensa y promoción.

Artículo 541. 1. Sin perjuicio de las funciones encomendadas a otros órganos, el Ministerio Fiscal tiene por misión promover la acción de la Justicia en defensa de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos y del interés público tutelado por la ley, de oficio o a petición de los interesados, así como velar por la independencia de los tribunales y procurar ante éstos la satisfacción del interés social.

Y el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal, en su artículo primero dice: El Ministerio Fiscal tiene por misión promover la acción de la justicia en defensa de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos y del interés público tutelado por la ley, de oficio o a petición de los interesados, así como velar por la independencia de los Tribunales, y procurar ante éstos la satisfacción del interés social.

Artículo tercero: Para el cumplimiento de las misiones establecidas en el artículo 1, corresponde al Ministerio Fiscal:

14. Intervenir en los supuestos y en la forma prevista en las leyes en los procedimientos ante el Tribunal de Cuentas. Defender, igualmente, la legalidad en los procesos contencioso administrativos y laborales que prevén su intervención.

Artículo veinte del EOMF. Dos. En la Fiscalía General del Estado existirá un Fiscal contra los delitos relativos a la ordenación del territorio y la protección del patrimonio histórico, del medio ambiente e incendios forestales, con categoría de Fiscal de Sala, que ejercerá las siguientes funciones:

b) Ejercitar la acción pública en cualquier tipo de procedimiento, directamente o a través de instrucciones impartidas a los delegados, cuando aquella venga prevista en las diferentes leyes y normas de carácter medioambiental, exigiendo las responsabilidades que procedan.

Hasta aquí parece claro que el Ministerio Fiscal ostenta en cualquier tipo de procedimiento, al margen del Penal, de esa Acción Pública, pero no olvidemos que la Ley 29/1998, de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en su artículo 19. 1. Dice: Están legitimados ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo:

a) Las personas físicas o jurídicas que ostenten un derecho o interés legítimo.

f) El Ministerio Fiscal para intervenir en los procesos que determine la Ley.

Por tanto, habrá que estar, como ya decía el artículo 3.14 del EOMF, a lo que leyes sectoriales, entiendo que emanadas del Estado Central por regular cuestiones procesales – artículo 149. 1, 6ª de la Constitución, pudieran establecer, cuestión desde luego, poco generalizada en nuestro ordenamiento jurídico.

Y eso que también, en el ámbito propiamente Administrativo, y por lo tanto previo a un posible recurso contencioso, está la Ley 39/2015 del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, que dice en relación con la intervención de las personas en el mismo;

Artículo 4. Concepto de interesado.

1. Se consideran interesados en el procedimiento administrativo:

a) Quienes lo promuevan como titulares de derechos o intereses legítimos individuales o colectivos.

b) Los que, sin haber iniciado el procedimiento, tengan derechos que puedan resultar afectados por la decisión que en el mismo se adopte.

c) Aquellos cuyos intereses legítimos, individuales o colectivos, puedan resultar afectados por la resolución y se personen en el procedimiento en tanto no haya recaído resolución definitiva.

2. Las asociaciones y organizaciones representativas de intereses económicos y sociales serán titulares de intereses legítimos colectivos en los términos que la Ley reconozca.

Del mismo modo, en favor de un concepto amplio de interesado en el ámbito administrativo, podemos volver a citar el Convenio de Aarhus de 1998, que, ratificado por España, es parte de su Ordenamiento Jurídico (artículo 96 de la Constitución), y en el ámbito de la Unión Europea, las Directivas 2003/4/CE y 2003/35/CE, y que traspuestas internamente por la Ley 27/2006, que regula la participación pública y el acceso a la justicia en temas ambientales, garantizan un alto nivel de asunción de la legitimidad al menos de colectivos vinculados con el ecologismo, conforme se expresa en el artículo 7 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Pues bien, en el ámbito ajeno al Penal, al margen de lo referido de Consumidores y Usuarios, y las dudas sobre cuestiones de Urbanismo, en cuanto a defensa de intereses difusos o colectivos, solo tenemos en algún texto legal la Disposición Adicional Octava de la Ley 26/2007 de Responsabilidad Ambiental, que sí legitima expresamente al Ministerio Fiscal para intervenir en procedimientos contencioso – administrativos en relación con daños ambientales que recoge la citada ley.

De este modo, de manera expresa, se reconoce la intervención del Fiscal en un orden jurisdiccional, cuya intervención venía limitada a cuestiones de competencia y protección de derechos fundamentales, como hemos visto:

LRMA: Disposición adicional octava. Legitimación del Ministerio Fiscal. 1. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 19.1.f) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, el Ministerio Fiscal estará legitimado en cualesquiera procesos contencioso-administrativos que tengan por objeto la aplicación de esta ley. A los efectos de lo dispuesto en el párrafo anterior, la autoridad competente pondrá en conocimiento del Ministerio Fiscal todos los supuestos de responsabilidad medioambiental derivados de esta ley.

2. Las Administraciones públicas adoptarán las medidas oportunas para que sus autoridades y el personal a su servicio presten al Ministerio Fiscal el auxilio técnico, material o de cualquier otra naturaleza que éste pueda requerir para el ejercicio de sus funciones en los procesos contencioso-administrativos a los que se refiere el apartado anterior, de conformidad con lo establecido en el artículo 4.3 de la Ley 50/1981, de 30 de diciembre, por la que se regula el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal.

La ley de Responsabilidad Medioambiental y el procedimiento Contencioso-Administrativo.

Pues bien, como se ve, la actuación del Ministerio Fiscal en defensa del medio ambiente, se había centrado fundamentalmente, en la represión de daños ambientales que eran objeto de ilícito penal. Esto suponía en primer lugar, que el daño ambiental ya se había producido y, en segundo lugar, que el daño debía tener la suficiente gravedad para estar incluido en los daños ambientales a que se refieren los artículos 325 y ss. del Código Penal.

Sin embargo, más recientemente se expresa, a través de la Ley 27/2006, un más amplio sistema de participación pública en materia medio ambiental, a través como se ha dicho, de la trasposición del Convenio Aarhus, así como a través de la LRMA en cuya Disposición Adicional Octava, por la que los fiscales de medio ambiente pueden intervenir en aquellos procedimientos que tengan por objeto la aplicación de esta LRMA.

Esta legitimación hemos visto tiene su precedente en el art. 124 de la Constitución Española para defender la legalidad y el interés público y el art. 20.2.b del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal, antes referidos.

Por lo tanto, debemos atender al objeto de la LRMA para determinar cuál deba ser la intervención concreta del Ministerio Fiscal en aplicación de esta ley. El art. 1 de la LRMA dice que su objeto es prevenir, evitar y reparar los daños ambientales. Por lo que con la LRMA se amplía, en principio, el ámbito de actuación del fiscal a la reparación de daños ambientales que carecen de relevancia penal y, lo que es más importante, a la prevención y evitación del daño ambiental.

El art. 3 de la LRMA define la acción preventiva en evitación de un daño inminente. Esta acción será por regla general la que se pudiera utilizar en el ejercicio profesional. Es habitual que se reciban denuncias en Fiscalía en materia medio ambiental en las que se relate un previsible daño que aún no se ha causado. Estas denuncias tenían poco recorrido al no haberse producido una acción u omisión que pudiera incluirse en los supuestos de los art. 325 y ss. del Código Penal.

Según la LRMA en sus artículos 17 y 18, señala a la autoridad competente como la obligada en la evitación de la causación del daño ambiental. La autoridad competente, será la administración que haya autorizado la actuación del operador y que debe velar para que la actividad económica no cause daño ambiental. No obstante, la ley es clara, en cuanto a la sustanciación de estos expedientes, como competencia de las Comunidades Autónomas.

Pues bien, hay un sector que opina que los fiscales deben, y la disposición señalada supone un título habilitador para ello, tener una función “proactiva”, es decir provocar que el expediente administrativo, antes de plantearse ningún recurso contencioso – administrativo, nazca desde su inicio, por ejemplo “redirigida” del archivo de una causa o diligencias de investigación penal (artículo 773.2 LECrim.); el fiscal, fruto de unas diligencias penales archivadas, en ese momento lo que debe hacer es poner en conocimiento de la autoridad competente, sea local, autonómica o nacional, la posible o previsible existencia de un daño ambiental y solicitarle que adopte las medidas necesarias en aplicación de la LRMA. Para ello se necesitará normalmente fundamentar dicha petición con el correspondiente informe pericial, que se recabase en las diligencias penales, donde se determinen los daños causados o que se pueden causar.

Sigamos en esta lógica “amplia” de la acción del fiscal en relación con esta ley:

Sería así fundamental, en este momento inicial del procedimiento “provocado” por el propio fiscal, fijar en la solicitud que se efectúe al organismo administrativo correspondiente cuál es, de manera clara y precisa, el objeto de la pretensión. Esto limitará el objeto de la pretensión en un eventual futuro procedimiento contencioso administrativo.

Una vez que el organismo administrativo ha recibido la solicitud del fiscal, éste debe requerir al operador que ha causado el daño, o que lo puede causar, para que informe del mismo, es decir, que incoe el correspondiente expediente administrativo para determinar los daños causados o que se pueden causar.

En este momento es cuando se puede producir la actividad o inactividad administrativa que, en opinión generalizada, el fiscal debe recurrir ante la jurisdicción contencioso administrativa. La administración puede incoar el expediente y resolver obligando al operador a reparar el daño o a evitarlo. La administración puede también resolver desestimando la solicitud del fiscal o estimándola parcialmente, con lo que se supone tenemos ya un acto administrativo que se podría recurrir. Por último, la administración puede no hacer nada y obviar la solicitud del fiscal, con lo que nos encontraríamos con una desestimación por silencio administrativo.

Una vez producida la acción u omisión de la administración correspondería pues al fiscal, si se ha agotado la vía administrativa, interponer al amparo del artículo 19 de la Ley de Jurisdicción Contencioso Administrativa (LJCA) y la Disposición Adicional Octava de la LRMA, el recurso contencioso administrativo. Este recurso no sólo se plantea contra el daño causado o que puede causar un operador en el ejercicio de su actividad económica, sino contra la inactividad de la administración competente en su obligación de evitar y sancionar al causante del daño. Por lo tanto, el recurso lo debemos plantear contra la administración y el operador económico generador del riesgo.

Como he señalado anteriormente, el recurso contencioso administrativo, vendrá necesariamente determinado por la inicial pretensión que se le haya realizado a la administración competente. La pretensión será el objeto sobre el que verse el procedimiento contencioso administrativo.

En el ejercicio de la acción preventiva que recoge el artículo 3 LRMA, mediante el cual trataremos de evitar la causación de un daño ambiental, se debe solicitar al amparo de los artículos 130 y 131 LJCA la medida cautelar de paralización de la actividad económica que pueda causar el daño ambiental. Por lo que es importante volver a acompañar el recurso y la solicitud de la medida cautelar de informe pericial que sostenga las posibles consecuencias adversas de la actividad económica en el medio natural.

El recurso contencioso administrativo se plantea ante el Juzgado o la Sala del Tribunal Superior de Justicia como una exposición de hechos donde se determinen tanto los daños causados o que se pueden causar al medio ambiente, así como la acción u omisión de la administración con infracción de la LRA y la pretensión contra la administración.

Con la presentación del recurso contencioso lo que se debe realizar es una exposición o resumen de los hechos que fundamentan la pretensión que se realiza según los art. 35 a 51 de la LJCA, y que necesariamente deberá estar relacionada con la petición realizada a la administración, que según la LRA estaba obligada a actuar contra el operador, para evitar el daño u obligar a repararlo. En este momento procesal, lo que realiza el juzgador es revisar la competencia y si la materia es o puede ser objeto de recurso. De este modo no procede realizar petición de prueba, sino una vez admitido el recurso, el órgano judicial procederá a reclamar el expediente administrativo.

Una vez recibido y examinado el expediente administrativo se da traslado a las partes para la presentación de la demanda, momento según los art. 52 a 57 y 60 y 61 LJCA en el que procede la proposición de prueba.

Admitida en su caso la práctica de la prueba prevista en una vista se da traslado a las partes nuevamente, para formular las conclusiones por escrito. Reitero la importancia de la práctica de la pericial en la vista de prueba, porque sirve para evidenciar las pretensiones del daño causado al medio ambiente, ya que el perito explicará de manera más clara ante el juzgador el sentido de la pericia.

En las conclusiones procede realizar una exposición fáctica y jurídica de todas las cuestiones planteadas a lo largo del procedimiento, tanto cuestiones procesales como materiales. Las cuestiones procesales adquieren especial relevancia en el proceso contencioso administrativo, dadas las estrictas reglas de legitimación y objeto que tiene la LJCA.

Pero recuerdo que hasta este momento, he realizado una exposición teórica que puede servir de guía para todos los procedimientos en la jurisdicción contencioso – administrativa al amparo de la LRMA que puede realizar un fiscal. Pero a continuación, no puedo dejar de señalar como hay posturas que “niegan la premisa mayor”; son otras posturas más limitadas en cuanto a la concreta actividad del fiscal en este ámbito, y que se basarían en la interpretación de la sentencia mencionada de la Sala IIIª del TS, de 28 de noviembre de 2014; y que se reduciría estrictamente a ser parte de un recurso ya interpuesto por otra parte, y por tanto por “adhesión” una vez nacido el procedimiento contencioso administrativo; y eso que se reconoce la ampliación sustancial del círculo de legitimados para la legitimación ante la jurisdicción, pero no debe, dice el TS, confundirse el interés legítimo con el genérico e indeterminado interés por la legalidad, cuya conclusión lógica sería y equivaldría a reconocer, al amparo del artículo 19 a) de la Ley de la Jurisdicción Contenciosa, que tendría legitimación para recurrir cualquier acto administrativo con fundamento en la protección del medio ambiente, y no es lo mismo la protección del medio ambiente que la responsabilidad medioambiental, y es solo a este concreto ámbito al que se circunscribe la legitimación del Ministerio Fiscal.

Pero en lo que interesa, sobre el carácter simplemente adherido al procedimiento, obiter dicta la sentencia del TS, sí reconoce que no hay razones insuperables para considerar que la “intervención” en los procesos contencioso-administrativos derivados de los actos y expedientes administrativos de esta LRMA, pueda ser promotora de los propios recursos, es decir a interponerlos, y no limitarse a los procesos iniciados por terceros, en definitiva no puede ser un “convidado de piedra”.

Eso sí, la sentencia no refiere, y ello sigue siendo pues objeto de dudas, si anticipándonos a lo que podría ser la interposición de un recurso contencioso administrativo, que ya he señalado el TS reconoce, el Ministerio Fiscal puede ser, además, el promotor o interesado en instar a la Administración competente, la Autonómica y normalmente sus Departamentos centrales con competencias ambientales, que con la LRMA puede hacerlo de oficio o a instancia de parte, interesar precisamente el inicio de un expediente administrativo, y de recibir respuesta total o parcialmente negativa o de no recibirla, por silencio administrativo negativo, recurrir el acto expreso o presunto; del mismo modo y de no solicitarlo el fiscal, si poder, ante la constancia de la noticia de hechos incluidos en la LRMA, poder recurrir la inactividad de la Administración. Ya he desarrollado lo que sucedería caso de dar una respuesta positiva, pero también las dudas al respecto de que el alcance de la intervención del Ministerio Fiscal, circunscrita a la Responsabilidad Medio Ambienta, se adelante al procedimiento contencioso, al propiamente previo administrativo.

Claro que un problema práctico evidente, salvo que el fiscal como decimos, fuese el promotor “parte” de la solicitud de incoación de expediente administrativo de la LRMA, es que, al no ser parte de dicho expediente, como va a enterarse de dicho expediente y su resolución; la única posibilidad, ante falta de notificación, sería la “colaboración” de alguna ONG (vamos, que “se chive”), que le diese información del acto expreso o presunto, y en su caso estudiarlo y recurrirlo.

Creo que la duda debería despejarse, no sé si por creación jurisprudencial o por reforma legal, pero en cualquier caso, y enlazando con la paradoja señalada al principio, comienza a ser necesario que la Institución y las funciones de defensa del interés social, pasasen porque el fiscal pudiese fundadamente y en ciertas ocasiones que se entiendan prudentes y urgentes, intervenir directamente en el ámbito de impulso de la Administración, a modo de “supervisor” como pasa en Protección de Menores en cierta forma, o como lo señalado en Incendios forestales, para dar lugar a actos expresos o presuntos que poder combatir o no en el ámbito, ya sí propiamente, jurisdiccional.

Creo que ese es el futuro a seguir.