Protección penal de la fauna

En artículo anterior sobre el Código Penal y los malos tratos a los Animales Domésticos, que se recogen en los artículos 337 y 337 bis CP, ya refería que, a pesar de la ubicación sistemática, inmediatamente concatenada en el capítulo a los delitos contra la Flora y la Fauna (332 a 336 CP), la “filosofía” que ha venido inspirando a los delitos es bien distinta en el caso de la fauna y en el caso de animales domésticos (y asimilados), aunque entiendo deberían a tender a converger en un futuro, al menos parcialmente, en el reconocimiento u otorgamiento de un derecho subjetivo “como individuo”, más allá de la especie a la que pertenezca dicho individuo (de hecho la concepción de pertenencia a una especie, es a lo que responde el vocablo “ejemplar”); así, desde que existe, podríamos decir que desde la reforma de la Ley Orgánica 15/2003, alguna referencia a la protección de los animales domésticos, el bien jurídico que se atendía proteger eran los genéricamente denominados “Intereses Generales”, que igual referían el peligro para las personas, u otros animales, la tenencia de animales peligrosos “en disposición de causar mal” (hoy es una infracción administrativa de la L.O. 4/2015, de protección de la seguridad ciudadana), o bien el ensañamiento injustificado en espectáculos públicos, como delito leve entonces, que lógicamente castigaba la ofensa, al modo parecido de los sentimientos religiosos de los artículos 522 y concordantes del código penal, de los sentimientos y el orden público (pensemos en algunas tradiciones crueles para con los animales, generalmente hoy prohibidas, con muy conocidas excepciones); la evolución hacia un cierto reconocimiento del animal en su individualidad, sí tiene hoy eco, aunque solo sea porque el artículo 13 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, obliga a políticas que obedezcan al carácter de los animales como seres sintientes. Algo queda de todo un poco se puede decir, por ejemplo sobre los clásicos intereses generales, el hecho de la agravación del mal trato del animal hecho ante presencia de menores, o el tipo relativo de continuar penando los espectáculos públicos crueles con los animales, sean cual sean la especie a la que pertenezcan estos, en atención a la ofensa colectiva de sentimientos de rechazo a la crueldad, al menos la innecesaria, para con los animales; pero la estructura del tipo, y la ampliación de animales a los que va referido, a modo de sujetos pasivos, pone de manifiesto una nueva consideración “poliédrica” de aquello que la ley penal trata de disuadir con su castigo.

Pero queda mucho que avanzar, ya dije que se echa de menos alguna consideración respecto del animal silvestre o salvaje, el que solo es protegido en alguna medida por su consideración de la especie a la que pertenece “el ejemplar”, y que aún en el caso de los animales de especies cinegéticas, e incluso considerados “plagas”, debería tener algún reflejo por mucho que sea lícito darles muerte; estos animales, al margen del concepto de “fauna”, solo tienen alguna protección en el último apartado del artículo 337 CP, cuando sanciona los espectáculos públicos con ensañamiento, que no distingue entre animales de cualquier tipo, vertebrados o invertebrados, y también por creación jurisprudencial, al otorgar el carácter de animal que vive “temporalmente” bajo control humano, a los animales salvajes capturados vivos, y tratados con crueldad, a más de la propia captura, posterior, como una sentencia que condena por este delito al cazador de un zorro, mediante una jaula, que conscientemente dejó agonizar hasta la muerte a este; igual podríamos decir de silvestristas o “pajareros” que capturan aves fringílidas (jilgueros, pardillos y similares), atraídos a redes con reclamos, para comerciar con ellos vivos, pero en condiciones de hacinamiento y transporte que les provocan gran sufrimiento.

Pero esto último es casi anecdótico, y los delitos que tienen por “sujeto pasivo” a un animal silvestre, son, de ser un delito su captura y/o muerte, claro es, son hoy por hoy los que tienen la consideración de delitos asimilables a la “agresión y daño ambiental”, los delitos contra la FAUNA:

BREVE REFERENCIA A LA EVOLUCIÓN LEGISLATIVA DE LOS DELITOS CONTRA LA FAUNA.

Los delitos relativos a la protección de la flora y la fauna, comprendidos entre los artículos 332 a 336 del Código Penal, tienen por ubicación el Capítulo IV del Título XVI del Código Penal, y voy a realizar una breve referencia temporal de su evolución legislativa.

Así, la regulación preconstitucional de la materia presenta unas cuantas leyes sin gran conexión entre ellas, como serían la Ley de 19 de septiembre de 1896 para la Protección de Pájaros Insectívoros (las aves fringílidas que he mencionado, y que se valoraban por su “servicio” de control de plagas de insectos), la Ley de 20 de febrero de 1942 por la que se regula el Fomento y Conservación de la Pesca Fluvial, la Ley de 31 de diciembre de 1946 sobre Pesca con Explosivos, la Ley de 5 de diciembre de 1968 de Incendios Forestales o la Ley de Caza de 4 de abril de 1970, leyes todas éstas que tendían a preservar la ganadería y la agricultura, muy por delante de la protección de las especies concretas, y por ende, del medioambiente; incluso su finalidad era promover verdaderas campañas de exterminio de animales, considerando a muchas especies “alimañas” a eliminar, piénsese en el lobo, tal como nos presentaba Don Félix Rodríguez de la Fuente; la mentalidad “conservacionista” se abría paso.

No sería hasta 1978, cuando nuestra Constitución se hará eco del interés que iba adquiriendo en la sociedad la protección del medio ambiente, y dedica su artículo 45 a dicha materia:

“Todos tienen derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado para el desarrollo de su personalidad, así como el deber de conservarlo. Los poderes públicos velarán por la utilización racional de todos recursos naturales, con el fin de proteger y mejorar la calidad de vida y defender y restaurar el medio ambiente, apoyándose en la indispensable solidaria colectiva. Para los que violen lo dispuesto en el apartado anterior, en los términos que la ley fije se establecerán sanciones penales, o en su caso administrativas, así como la obligación de reparar el daño causado”.

Dicho artículo, supone un avance en la materia, integrándose dicho precepto dentro de los principios rectores de la política social y económica y anunciando expresamente el castigo penal para quienes contravengan su contenido.

En desarrollo de tal mandato constitucional, en 1983 se introdujo en el Código Penal de 1973, el articulo 347 bis, primera expresa referencia en el catálogo de delitos a los más graves ataques al Medio Ambiente.

Al margen del Código Penal, se aprobó, tras incorporarse España a la Comunidad Económica Europea y con el fin de integrar las Directivas Europeas de Aves y de Hábitats, la Ley 4/1989 Ley, de 27 de marzo, de Conservación de los Espacios Naturales y de la Flora y Fauna Silvestre.

Tras la promulgación del actual Código Penal en 1995, tres reformas han sido operadas de los artículos relativos al Medio Ambiente, en virtud de las Leyes Orgánicas 15/2003, 5/2010 y 1/2015, al hilo de las exigencias del acervo Comunitario.

POSICIONES SOBRE EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO EN LOS DELITOS CONTRA LA FAUNA.

Algunos autores consideraban que el bien jurídico protegido estaría constituido por la fauna y la flora en sí mismas consideradas, protegidas por su mero valor estético o cultural (al modo de los relativos al patrimonio histórico), mas no por su importancia para el mantenimiento del equilibrio ecológico.

Otros, entendían que estos ilícitos son de los denominados “de peligro”, sin exigir lesión del bien jurídico, siendo tipos que menoscaban, sí, el medioambiente.

Y otros que aunque el Capítulo IV se incardine dentro de la protección genérica del medio ambiente, los delitos contra la fauna y flora, castigan conductas directamente lesivas para las especies animales y vegetales, lo que acarrea una perturbación del equilibrio biológico y un riesgo para el medio ambiente, que sería el bien protegido de forma mediata, resultando que los delitos del Capítulo IV serían delitos de lesión para la flora y la fauna, siempre y cuando la lesión comporte tal peligro (esto tendría gran eficacia práctica).

Finalmente, algunos entienden que los delitos relativos a la flora y la fauna constituyen “tipos de resultado lesivo, en la medida en que un atentado a los elementos bióticos del ambiente natural, equivale a una micro-lesión, de la estabilidad del ecosistema”, único bien jurídico protegido, resultaría protegido por los Capítulos III y IV del Título XVI del Libro II del Código Penal.

Hoy en día hay más concierto en considerar que es la biodiversidad el bien jurídico tutelado, que ello resulta el punto de vista más acertado, y ello en tanto en cuanto constituye este, la variedad de especies animales y vegetales en su medio ambiente lo que se debe proteger, o como precisa la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad: “Biodiversidad o diversidad biológica: variabilidad de los organismos vivos de cualquier fuente, incluidos entre otras cosas, los ecosistemas terrestres y marinos y otros ecosistemas acuáticos y los complejos ecológicos de los que forman parte; comprende la diversidad dentro de cada especie, entre las especies y de los ecosistemas”, tratando consecuentemente los delitos recogidos en el Capítulo IV de asegurar que la flora y la fauna no sufran alteraciones perjudiciales.

Se cerraría así la protección de todas las “esferas” conocidas y que interactúan en complejas imbricaciones entre sí: La Atmósfera, la Hidrosfera, la Litosfera y al fin la Biosfera, que a su vez es la combinación íntima entre el BIOTOPO y la BIOCENOSIS.

Consecuencia de tal concepción, nos llevaría a considerar que no solamente es preciso que con la conducta desarrollada por el sujeto activo se produzca el resultado lesivo a un ejemplar de especie, sino que sería preciso comprobar que con dicha acción se ha puesto en peligro la diversidad biológica; sin embargo ello no acabará de casar bien con preceptos como el 335.2 del Código Penal, sobre el furtivismo, en su versión más actual, que más parece defender los intereses económicos de las explotaciones y cotos cinegéticos que otros, aunque no es menos cierto que el furtivismo también pone en peligro la demografía de las especies en una zona geográfica, demografía plasmada a través censos oficiales, de los que fijar cupos establecidos de número de capturas, en los obligados planes técnicos de los cotos cinegéticos, y en su caso fijando zonas de Reserva de Caza, poniendo el furtivismo en peligro el equilibrio poblacional de las especies, y el papel en la cadena trófica y el nicho ecológico que cumplen, ante el posible exceso de individuos cazados.

ASPECTOS GENERALES DE LOS TIPOS PENALES.

a) Relación con el derecho administrativo sancionador e intervención mínima del derecho penal.

Respecto de la primera cuestión, resulta evidente que el mandato constitucional del artículo 45 recoge expresamente que las contravenciones a dicho precepto podrán ser castigadas penal, o en su caso, administrativamente, reconociendo expresamente dicha doble punición, pero cuya simultaneidad queda vedada, necesariamente, por el principio de “non bis in idem”, siendo preferente la vía de la jurisdicción penal, y estando hoy asentado en la doctrina del Tribunal Constitucional, que el hecho de una sanción administrativa, temporalmente anterior impuesta, no impide la penal posterior por el mismo hecho, pero “descontando” discrecional y proporcionadamente la penalidad a imponer.

Así el panorama sancionador se encontrará escalonado en dos niveles, el Administrativo, preventivo y sancionador “de primer grado” reservado para las infracciones medioambientales de menor entidad en las que el bien jurídico protegido resulte afectado de forma no grave, y que será castigado conforme a las normas administrativas, y un segundo escalón superior o “sancionador de segundo grado”, en el que deberán entrar en juego las funciones de prevención general, así como represivas del Código Penal, y que serán sancionadas conforme a este último, resultando la gravedad de la conducta, en esencia, el elemento clave de dicha distinción. Ello ha venido suponiendo jurisprudencialmente, un empleo a veces equívoco del “principio de intervención mínima”, y a acudir con cierta ligereza a este principio como principal criterio interpretativo de los delitos regulados en los arts. 332 a 337 del Código Penal, riesgo del que ha alertado la Sala II del Tribunal Supremo en las Sentencias de 19 de enero y 30 de enero de 2002, señalando que ha supuesto en muchos casos la devaluación de la responsabilidad penal hacia la administrativa, cuando no a dejar sin sanción algunas conductas que por suponer un grave atentado medioambiental debieron ser castigadas como delito. Debe recordarse que el principio de intervención mínima es al legislador al codificar los delitos y las penas, a quien va dirigido, y no alos tribunales en la aplicación de la norma, donde lo que impera es el principio de legalidad.

Cito textualmente al Tribunal Supremo, al advertir que el principio de intervención mínima “ha sido objeto, por su importancia, de más de una reflexión de esta Sala precisamente en relación con delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente; reducir la intervención del Derecho penal, como última ratio, al mínimo indispensable para el control social, es un postulado razonable de política criminal que debe ser tenido en cuenta primordialmente por el legislador, pero que en la praxis judicial, aun pudiendo servir de orientación, tropieza sin remedio con las exigencias del principio de legalidad por cuanto no es al juez sino al legislador a quien incumbe decidir, mediante la fijación de los tipos y las penas, cuáles deben ser los límites de la intervención del Derecho penal. Por otra parte, el principio de intervención mínima sólo se entiende cabalmente si se le sitúa en un contexto de cambio social en el que se produce una tendencia a la descriminalización de ciertos actos -los llamados delitos bagatelas o las conductas que han dejado de recibir un significativo reproche social- pero también una tendencia de sentido contrario que criminaliza atentados contra bienes jurídicos que la mutación acaecida en el plano axiológico convierte en especialmente valiosos. El medio ambiente que se puede considerar adecuado es un valor de rango constitucional puesto que el derecho a disfrutarlo y el deber de conservarlo aparecen proclamados en el art. 45.1 de la Norma fundamental. La importancia de este valor aconseja no recurrir con demasiada facilidad al principio de intervención mínima cuando se trata de defenderlo mediante la imposición de las sanciones legalmente previstas a los que lo violan. El citado art. 45 CE, en su tercer párrafo, proporciona una pauta a seguir en este sentido al prever que la ley establecerá sanciones penales o, en su caso, administrativas para los que violen el medio ambiente”.

Es decir, del hecho de que las acciones sancionadas en el Código Penal tengan un castigo administrativo cuando éstas revistan menor entidad, no puede derivarse la conclusión de que tenga que realizarse en cada momento un “ejercicio de adecuación”, por si la conducta que ya tipifica el Código Penal, se puede acondicionar, más levemente, y sin embargo, a ser castigada administrativamente.

b) Diferencia locacional y normas penales en blanco.

La vinculación del derecho penal con el administrativo en los delitos ambientales, y tambien los delitos contra la flora y la fauna, no se limita a la aplicación subsidiaria del primero en los supuestos que presentan mayor gravedad, pues la propia literalidad de los preceptos tipificados en los artículos 332 y siguientes recogen referencias expresas a normas extrapenales, así los articulos 333 y 334 CP castigan al que “contraviniendo las leyes u otras disposiciones de carácter general…”, mientras que el articulo 335 habla de “cuando esté expresamente prohibido por las normas específicas sobre su caza o pesca”, refiriéndose el articulo 336 al que “sin estar legalmente autorizado”.

Ello nos presenta una primera controversia, toda vez que las diferentes modalidades delictivas objeto de análisis se agrupan bajo la categoría general de delitos contra el medio ambiente y dependen de modo fundamental de normas dictadas por Comunidades Autónomas, con potestades para dictar leyes y reglamentos protectores: artículo 148.9 CE, sin perjuicio de la competencia estatal para dictar la legislación básica: art. 149.1.23 CE, con el consiguiente peligro de que una misma conducta sea delictiva en algunas Comunidades y en otras no.

Contra esta seria objeción, cabe argüir que no hay necesariamente un trato injustificadamente diferente, pues las acciones son distintas jurídicamente: sólo si se vulnera la norma administrativa vinculante en el lugar donde se evidencia la conducta habrá delito, pero esa infracción no existe en la Comunidad Autónoma donde rige otra normativa, de ahí la común referencia doctrinal a la expresión diferencia locacional, que justifica en Derecho Ambiental la no uniformidad, pues las necesidades de protección de los recursos naturales son diversos en ocasiones de unos lugares y otros, siendo viable establecer, índices de protección diferentes, diversificando la protección a los recursos naturales, especies de flora o fauna según la peculiaridad ambiental de cada zona.

Así pues, la legislación básica estatal en esta materia aparece como norma mínima que permite un plus de protección con normas adicionales, prohibiendo el Tribunal Constitucional únicamente que la legislación autonómica restrinja, pero no que amplíe, el nivel de protección medioambiental, introduciendo asimismo la posibilidad de que determinadas acciones constituyan delito en unas zonas geográficas y no en otras, siempre que no establezca divergencias irrazonables y desproporcionadas al fin perseguido respecto al régimen jurídico aplicable en otras partes del territorio.

En cualquier caso, tanto en uno como en otro caso, y como se ha anticipado, existe una clara remisión normativa a la legislación administrativa en este tipo de ilícitos, resultando procedente analizar, siquiera someramente, la doctrina elaborada por el Tribunal Constitucional sobre las normas penales en blanco: “la constitucionalidad de estos tipos penales en los que la conducta o la consecuencia jurídico-penal no se encuentra agotadoramente prevista en el tipo, debiendo acudirse, para su integración, a una norma distinta; exigiéndose, solamente, el respeto de tres requisitos:
1º.- Que el reenvío normativo sea expreso y esté justificado en razón al bien jurídico protegido por la norma penal.
2º.- Que la Ley Penal, además de señalar la pena contenga el núcleo esencial de la prohibición; y
3º.- Que sea satisfecha la exigencia de certeza, es decir, que se dé la suficiente concreción para que la conducta calificada delictiva quede suficientemente precisada, con el complemento indispensable de la norma a la que la Ley Penal se remite y resulta de esta forma salvaguardada la función de garantía de tipo, con la posibilidad de conocimiento de la actuación penalmente conminada, puesto que “la reserva de Ley que exige para las disposiciones penales, no excluye la posibilidad de que éstas contengan remisiones a los Reglamentos Administrativos”.

Luego veremos un ejemplo práctico del alcance de estos requisitos, al hablar del artículo 335 CP.

TIPOS PENALES CONCRETOS.

ARTÍCULO 333 CP.

Castiga al que “introdujera o liberara especies de flora o fauna no autóctona, de modo que perjudique el equilibrio biológico, contraviniendo las leyes o disposiciones de carácter general protectoras de las especies de flora o fauna”.

Pudiendo ser cualquiera el sujeto activo de la conducta, las acciones típicas quedan claramente enmarcadas en liberar o introducir especies de flora o fauna no autóctona, resultando protegido por lo tanto, el llamado “autoctonismo biológico”.

Dos son las cuestiones que se plantean de la lectura del precepto. La primera de ellas sería si todas las especies de flora o fauna pueden ser objeto de esta protección, o debería excluirse a las domésticas, resultando lógico argumentar que tanto las plantas como los animales habrían de ser salvajes, en el sentido de que nacen y crecen de forma natural, sin la mano del hombre, mientras que el segundo interrogante que se plantea, en íntima conexión con el anterior, resultaría si únicamente estarían afectadas las especies amenazas o cualesquiera otras. En este caso, y a la vista del reenvío normativo a las leyes o disposiciones de carácter general protectoras de las especies de flora o fauna, resulta evidente que las que carezcan de ese ámbito de protección, tampoco podrán serlo penalmente cuando se perjudique su equilibrio biológico.

El artículo 3 de la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad define la especie autóctona como “la existente dentro de su área de distribución natural”. Para dotar de sentido a este delito hay que aclarar por tanto previamente qué especies de flora o fauna son aquellas que no son propias del lugar al que nos estemos refiriendo, al ser exóticas, foráneas o alóctonas, es decir, que aparecen fuera de su medio natural de nacimiento, crecimiento y reproducción. Los términos flora no autóctona y fauna no autóctona son así conceptos normativos que tendrán que ser dotados de contenido a través de la correspondiente prueba.

Castigando la introducción de especies no autóctonas se pretende garantizar la conservación y mantenimiento de las autóctonas.

La acción típica consiste en introducir o liberar especies de flora o fauna no autóctonas. Por “introducir” habrá que entender traer de “fuera”, de cualquier lugar, siempre y cuando sea distinto de aquel del que son oriundas tales especies. Y en el caso de la conducta “liberar”, habrá que entender que esa especie no oriunda del lugar ha sido introducida en él lícitamente, y que lo que se hace es ponerla en libertad de manera ilegal.

El tipo exige, en efecto, la infracción de las normas extrapenales protectoras de la flora y la fauna, por lo que se configura expresamente como norma penal en blanco. Las conductas realizadas respetando dicha normativa o al amparo de una autorización lícita, válidamente concedida, serán por tanto atípicas.

Además, para la apreciación de este delito en su forma consumada es necesario que se haya producido un determinado resultado: la conducta de introducción o liberación ha de perjudicar el equilibrio biológico. Este resultado típico permitiría en teoría diferenciar la introducción de especies alóctonas como conducta constitutiva de delito, de la reconducible a infracción administrativa del apartado f) del art.76 de la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, que castiga la introducción de especies alóctonas incluidas en el Catálogo español de especies exóticas invasoras sin autorización administrativa. Sin embargo, el perjuicio para el equilibrio biológico es un resultado que no siempre se producirá a corto plazo y que normalmente será difícil de probar lo que dificultará la aplicabilidad de este delito.

En este delito no ha sido introducida la modalidad imprudente, resultando en cualquier caso extraña la idea de que alguien introduzca o libere especies animales o vegetales no autóctonas con la finalidad específica de perjudicar el equilibrio biológico, por lo que va ser difícil que este delito se cometa con dolo directo de primer grado, pero no es descartable la posibilidad de que pueda producirse con dolo directo de segundo grado o, al menos, con dolo eventual. Si bien es cierto que lo más frecuente es que se produzca a título de imprudencia y, por tanto, de forma atípica.

Nos podrá parecer un tipo penal extraño, pero piénsese por ejemplo en el ámbito piscícola, las repoblaciones en ríos reservorios de trucha autóctona, o de cangrejo autóctono, con otras especies similares, criadas en piscifactorías, para su suelta masiva, por ser especies más codiciadas para pescadores, pero que compiten, degradan o contagian enfermedades a las especies autóctonas, provocando su desaparición. A veces ni siquiera es necesario sean criados en piscifactorías, sino simplente “importados” de otros ríos en huevos o alevines: Piénsese en los siluros introducidos en el río Ebro por pescadores alemanes, traídos desde el río Danubio.

Otro ejemplo que puede inspirar de qué hablamos, son las cotorras adquiridas de manera doméstica, y liberadas en los parques de ciudades, arrinconando a los gorriones.

ARTÍCULO 334 CP.

El artículo 334 ha resultado ser objeto de modificación en los años 2003, 2010 y 2015, manteniendo desde su redacción inicial la fórmula “contraviniendo las leyes o disposiciones de carácter general protectoras…” como ejemplo claro de reenvío normativo, o la previsión de un reproche mayor en caso de especies o subespecies en peligro de extinción.

En primer lugar, se ha hecho eco la última reforma, de la Directiva 2008/99 del Parlamento Europeo y del Consejo de 19 de noviembre de 2008, sustituyendo el termino de “especies amenazadas” por el de “especies protegidas de fauna silvestre” lo que supone una ampliación del objeto material del delito, porque ahora encaja cualquier especie que sea objeto de alguna protección, sin necesidad de que esté incluida en los Catálogos de Especies, como propiamente Amenazada (piénsese en las “sensibles” a la alteración del hábitat, “vulnerables”, o “de interés especial”.

Introduce las acciones de adquirir, poseer o destruir. De este modo pone fin a la impunidad de la mera tenencia o posesión de especies objeto de protección; del mismo modo amplía el catálogo de acciones punibles al castigar al que no ha intervenido en la caza o pesca, pero de algún modo lo hace en una fase posterior.

Suprime la acción de comerciar, subsumiéndola en el tráfico, pues resulta ilógico que éste no requiriera de alguna contraprestación o interés lucrativo para su ejecución. No obstante modifica el objeto del tráfico, al referirse no a las especies “o sus restos”, sino a ellas, “sus partes o derivados de las mismas”, opción mucho más cuidadosa pues permite abarcar, sin necesidad de acudir a interpretaciones forzadas, las pieles, huevos…

Introduce, la modalidad imprudente. Ello supone, que aunque el sujeto desconozca que se trata de una especie de fauna silvestre protegida o que se están infringiendo leyes u otras disposiciones de carácter general protectoras de la fauna silvestre, podría tratarse de una conducta típica, si la imprudencia es “grave”.

Consecuentemente, la actual regulación, además de las meritades acciones de traficar, adquirir, destruir o poseer, comprende las siguientes:

La caza o pesca: siendo la caza “el buscar o seguir a las aves, fieras y otras muchas clases de animales para cobrarlos o matarlos”. De esta definición puede extraerse una primera conclusión: la caza es un comportamiento dirigido a un fin determinado: capturar animales, hiriéndolos o matándolos. Esta definición es coincidente con la incluida en el artículo 2 de la Ley 1/1970 de caza y las Autonómicas: “se considera acción de cazar la ejercida por el hombre, mediante el uso de artes, armas o medios apropiados para buscar atraer, perseguir o acosar a los animales definidos en esta Ley como piezas de caza con el fin de darles muerte, apropiarse de ellos o de facilitar su captura por terceros”. Es preciso indicar que “cazar” no implica necesariamente “matar”, por ello, podrán ser típicas las conductas consistentes en capturar al animal vivo o herir a un animal perteneciente a una especie amenazada, si con dichas conductas se arriesga su supervivencia (veremos por ejemplo los casos del uso con pájaros de “la barraca”.

Respecto a la acción de pescar, igualmente deberemos acudir a la definición aportada por el Diccionario de la Real Academia Española: “sacar o tratar de sacar del agua peces y otros animales útiles al hombre”. Es necesario hacer una precisión: el tipo será de aplicación tanto para la pesca fluvial como para la pesca marítima, respecto de aquellas especies comprendidas en el ámbito del tipo.

Actividades que impidan o dificulten la reproducción o migración: nos hallaríamos ante un delito de temporada, ya que solo podría producirse en las épocas de reproducción o migración de estas especies. Es preciso señalar, que si bien todas las especies se reproducen, no todas las especies son migratorias, de manera que en este caso el delito solo puede cometerse respecto de especies que además de incluirse en el ámbito de protección legal (según antes o después de la reforma) tengan la condición de migratorias. Las acciones que pueden impedir o dificultar la reproducción de la fauna amenazada son numerosas: destruir madrigueras, huevos, vivares, nidos; la destrucción de las larvas; la aniquilación de las crías; causar molestias para que abandonen los nidos, étc. No obstante, algunas de estas conductas pueden estar amparadas desde el punto de vista legal aunque supongan impedir o dificultar la migración, como la agricultura o la ganadería, los aprovechamientos forestales, así como también las simples excursiones o la construcción de una carretera o un pantano. No obstante, dada la redacción del precepto, es criticado por algunos autores que pueda a llegase a considerar típica, por ejemplo, la producción de un ruido excesivo que provoque la dispersión momentánea de una bandada de cigüeñas negras.

Destrucción o alteración grave del hábitat: la Ley 42/2007 nos define el hábitat como “el medio definido por factores abióticos y bióticos específicos donde vive la especie en una de las fases de su ciclo biológico”. Esta modalidad comisiva fue introducida por la LO 5/2010, y puede plantear problemas con la concreción de la acción que da lugar a la alteración o destrucción del hábitat (entro otros, incendios, vertidos tóxicos), se exige que la destrucción o alteración del hábitat ha de ser grave. Nos hallamos ante un concepto jurídico indeterminado, que deberá valorarse en cada supuesto, pudiendo tener aspectos comunes con las actividades que impidan o dificulten la migración o reproducción de ciertas especies.

ARTÍCULO 335 CP.

Este delito merece una referencia especial a sus precedentes históricos. Su redacción original en el Código penal de 1995 castigaba al “que cace o pesque especies distintas a las indicadas en el artículo anterior, no estando expresamente autorizada su caza o pesca por las normas específicas en la materia”.

Con esa redacción, era delito cazar o pescar cualquier especie no amenazada (por lo que era, y como veremos sigue siendo, un tipo subsidiario del anterior) cuya caza o pesca no estuviese expresamente autorizada, abarcando por tanto especies de captura prohibida pero también aquellas cuya caza o pesca no estaba ni prohibida ni autorizada. Para poder determinar cuando la caza o pesca de la especie en cuestión estaba expresamente autorizada por las normas específicas en la materia, había que tener en cuenta la normativa extrapenal (concretamente el RD 1095/1989, de 8 de septiembre, que regulaba y regula las especies objeto de caza y pesca, y la normativa autonómica). Esta redacción fue muy criticada, ya que suponía una excesiva inconcreción, sin un mínimo de peligrosidad para el Medio Ambiente.

De hecho la redacción del precepto fue declarada inconstitucional por el Tribunal Constitucional en sentencia 101/2012, sin efecto práctico porque su literalidad ya había variado por la LO 15/2003, de 25 de noviembre, pasando a castigar en un primer apartado al “que cace o pesque especies distintas de las indicadas en el artículo anterior, cuando esté expresamente prohibido por las normas específicas sobre su caza o pesca”, para seguidamente sancionar al “que cace o pesque especies a las que se refiere el apartado anterior en terrenos públicos o privados ajenos, sometidos a régimen cinegético especial, sin el debido permiso de su titular”, estableciendo en su apartado tercero un subtipo agravado “si las conductas anteriores produjeran graves daños al patrimonio cinegético de un terreno sometido a régimen cinegético especial” o “cuando las conductas tipificadas en este artículo se realicen en grupo de tres o más personas o utilizando artes o medios prohibidos legal o reglamentariamente”.

Análisis jurisprudencial previo a la reforma de 2015.

Si bien pudiera parecer que con dicha nueva redacción se terminaban los problemas de aplicación del precepto, al sustituir la expresión “no estando expresamente autorizado” por “cuando esté expresamente prohibido”, la práctica ha demostrado que no ha sido así.

Dos eran las corrientes jurisprudenciales existentes, la primera de ellas, en esencia, sostenía que sólo se incluían dentro del ámbito de protección de la norma las especies no comprendidas en el artículo 334 del Código Penal en su redacción anterior (las amenazadas), cuando no fuera posible autorizar su caza o pesca bajo ningún pretexto, es decir no cinegéticas; opinando la segunda corriente que sí se podría incluir aquellas especies no comprendidas en dicho precepto, cinegéticas o no, cuando esté expresamente prohibida su caza o pesca aún en el supuesto de que en otros casos se permitiera.

La jurisprudencia mayoritaria, restrictiva, la resumía la Audiencia Provincial de Madrid en la sentencia de fecha 27 de marzo de 2017, haciendo en definitiva impune la caza furtiva de especies cinegéticas, señalando que “… bajo el prisma de que el art. 335.1 no trata de criminalizar una conducta administrativa, o una simple falta de autorización de carácter administrativo que entraría en el ámbito sancionador del Derecho Administrativo, sino que la idea del legislador es la de proteger un determinado bien jurídico como es la fauna en este caso, a través de distintos preceptos penales, entre los que se encuentra el art. 335.1 del Código Penal, protegiendo de esa forma, el medio a través de los efectos negativos que pudieran producirse a través de diversas actuaciones sobre determinadas especies de flora y fauna. Declara expresamente en ese caso la atipicidad de la conducta sin la autorización administrativa correspondiente llevada a cabo por los sujetos fuera de los límites temporales y geográficos permitidos, proclamando una interpretación restrictiva del precepto penal que impone sus propias características. A la vista de esta doctrina jurisprudencial lo que pretende castigar el art. 335.1 del Código Penal, que se refiere a otras especies no previstas en el art. anterior y para las que esté expresamente prohibida la caza o la pesca por normas específicas, pero no para aquellas especies que en otro momento del año o en otra zona geográfica pueden cazarse con la oportuna licencia administrativa, es decir, para que constituya infracción penal, debe tratarse de especies no protegidas (art. 334), respecto de las que exista una prohibición absoluta por las normas de caza y pesca, y es claro que el jabalí puede cazarse en otras épocas del año y en otras zonas cuando así lo permita la autoridad cinegética…” .

Y es que la opción por la postura más restrictiva suponía a su vez, en interpretación conjunta de los apartados primero y segundo del artículo 335, un resultando contradictorio, y es que el apartado 2 del referido precepto, castiga al “que cace o pesque especies a las que se refiere el apartado anterior en terrenos públicos o privados ajenos, sometidos a régimen cinegético especial, sin el debido permiso de su titular”, resultando que si la remisión al apartado anterior lo es a las especies no comprendidas en el artículo 334 cuando esté expresamente prohibido sobre su caza o pesca, el artículo quedaría vacío de contenido, resultando de contrario más lógico que la referencia lo sea sólo a las especies no comprendidas en el artículo 334.

Así, otras Audiencias Provinciales consideraban “el tipo del artículo 335.2 una modalidad delictiva autónoma que toma del párrafo precedente la noción “especie distinta de la indicada en el artículo anterior”, y por tanto alude a especies no amenazadas, castigando la caza en espacios públicos o privados sometidos a régimen cinegético especial sin el debido permiso del titular, sin que la modalidad requiera el plus de que la caza esté expresamente prohibida, como en cambio sí exige el supuesto tipificado en el artículo 335.1. Que el legislador quiso crear una figura independiente y distinta diseñando el artículo 335.2 es paladino si observamos lo que en su último inciso establece la imposición “además de las penas que pudieran corresponderle, en su caso, por la comisión del delito previsto en el apartado 1 de este artículo”, que sería del todo inexplicable por superfluo si se entendiera que el citado nº 2 del artículo 335 exige los mismos requisitos del nº 1, y reviste plena lógica si por un lado, en el inciso primero del nº2 se protege la caza en terrenos sometidos a régimen cinegético especial, sin el debido permiso de su titular, sin dejar de castigar además el plus que implica cazar dichas especies del nº 1 cuando este expresamente prohibido.

Establece por ejemplo la sentencia de la Audiencia Provincial de Huelva de fecha 21 de enero de 2013, optando por esta misma vía interpretativa que “la Ley penal vigente ha querido sancionar el mero hecho de cazar en un terreno cinegético sin autorización del titular y, por lo tanto, los Jueces y Tribunales más allá de las críticas que conforme a parámetros de política criminal o intervención mínima del Derecho Penal, se pudieran efectuar aspectos y principios que matizan la labor del poder legislativo pero no la del aplicador del Derecho positivo, se encuentran obligados a aplicar la norma positiva. Y ello a pesar de que la norma penal se solape con la de Derecho Administrativo sancionador, jugando en consecuencia las normas de prelación de normativa para estos supuestos.

Otro tanto cabe decir respecto de la falta de afectación a la fauna como bien jurídico protegido considera el Tribunal que el Código Penal ha previsto una serie diferenciada de ataques al mismo que debe ser sancionada, tutelándose en este precepto la ordenación de la actividad venatoria como instrumento en definitiva de regulación y control de la fauna y del medio ambiente rural. Y esto como norma de cierre o subsidiaria, con encaje sistemático en una serie de preceptos que miran a salvaguardar y responder penalmente a un variado rango de agresiones a la fauna y valores ecológicos y que engloban desde conductas con enorme gravedad y trascendencia hasta otras de menor entidad.

En consecuencia, tampoco podemos configurar este tipo como un precepto que responde a ofensas de tipo patrimonial. Lo sancionado penalmente (y al margen de la responsabilidad civil inherente al delito) no es la pérdida del valor patrimonial de las piezas cobradas, ya que incluso se puede estar cazando sin haber capturado ningún animal resultando en todo caso muy confusa la propiedad del titular del coto sobre unos determinados miembros de una especie cinegética que deambulan y transitan libremente por el campo pasando de finca a finca y de acotado en acotado. En cambio lo que adquiere el titular es precisamente el derecho al aprovechamiento cinegético que se plasma en cada pieza capturada pero que se extiende a la noción misma de la caza en los terrenos, que en este supuesto no se vería afectada como globalidad.

En cualquier caso, es evidente que la confusión que genera esa descripción de las especies a las que se refiere el artículo 335.2, junto a la colocación del precepto dentro de los delitos relativos a la protección de la flora, fauna y animales domésticos y al hecho de que el furtivismo ya es objeto de sanción administrativa, lleva a concluir que la norma penal no es clara, necesita de una interpretación lógica y sistemática y en ningún caso contraria a reo.

La última reforma de 2015 del Código Penal, sustituyendo la remisión del apartado 2 del artículo 335 del apartado anterior a las especies distintas del artículo anterior, parece haber puesto fin a este debate jurisprudencial.

A modo de esquema, los tipos en su objeto que realiza el Código Penal se puede estructurar:

1º) Especies comprendidas en el artículo 334 CP. Protegidas en catálogos o disposiciones similares.

2º) Resto de especies.

a.- Punición de caza o pesca existiendo prohibición expresa para ello (art. 335 .1).

b.- Punición de su caza o pesca en terrenos sometidos a régimen cinegético especial sin autorización del titular (art. 335.2).

c.- Sanción cumulativa de los ilícitos previstos en los apartados 1 y 2 del art. 335, como prevé el párrafo final del propio art. 335.2.

En cuanto a la aplicación del precepto, la caza o pesca prohibidas (art. 335.1): deben interpretarse estas conductas en el mismo sentido del art. 334 CP en relación a su finalidad común, esto es, “capturar animales vivos o muertos” con independencia que se utilicen o no métodos cinegéticos como cebos o armas de fuego o piscatorias (redes, cañas de pesca). Siendo también indiferente a la hora de determinar la tipicidad de la conducta los fines por los que se capturen los animales.

Ha sido introducida en virtud de la última reforma la actividad del marisqueo relevante.

Respecto a la protección del patrimonio cinegético, el apartado segundo recoge un tipo autónomo que castiga la caza o pesca de las especies no incluidas en el artículo anterior llevadas a cabo en terrenos públicos o privados ajenos sometidos a un régimen cinegético especial. Para que la conducta sea típica es necesario que se lleve a cabo sin el permiso de su titular, configurándose como un delito de carácter personalista y exclusivamente patrimonial, sin ninguna consideración a la tutela del medio ambiente en sentido amplio ni de la biodiversidad en sentido estricto, razón por la que se sugiere doctrinalmente la exigencia de un mínimo de ataque a tal bien jurídico para su perfeccionamiento. Pero al principio ya he señalado que, cuanto menos, participa de un sentido protector de la propia especie de algún modo, por cuanto la caza furtiva pone en riesgo los cupos de captura de piezas de caza, que se establecen mediante censos y planes técnicos, controlados administrativamente mediante precintos que se suministran como documentos para dicho control, para aplicar a la pieza abatida; haciendo el furtivismo incontrolado, y por tanto poniendo en peligro, los cupos que se aprueban para una correcta gestión demográfica de las especies presentes en un área geográfica.

ARTÍCULO 336 CP.

Recogido este precepto en la redacción inicial del Código Penal, sufrió una decisiva modificación en virtud de la LO 5/2010, que añadió la conducta de empleo para la caza o pesca de medios “no selectivos” para la fauna, adición, como se verá, que ha resultado de gran trascendencia a efectos jurisprudenciales.

El actual tenor literal del artículo 336 castiga al “que, sin estar legalmente autorizado, emplee para la caza o pesca veneno, medios explosivos u otros instrumentos o artes de similar eficacia destructiva, o no selectiva, para la fauna”.

A diferencia de las figuras recogidas en los arts. 334 y 335 CP , que se configuran en general como delitos de resultado, el tipo penal previsto en dicha disposición legal contiene un delito de peligro concreto, el peligro que la fauna (biodiversidad) pueda sufrir a consecuencia de la actividad de caza, y de mera actividad, donde no cabe la tentativa, que no precisa que realmente se produzca ningún resultado determinado por la captura de algún animal, castigando el empleo de dichos medios, métodos o instrumentos, sin que sea necesaria la producción del resultado de los graves efectos destructivos para la fauna que, de producirse y de ser de especial gravedad, supondrían una agravación de las penas señaladas.

Dentro de los métodos de caza prohibidos por el art. 336 CP, con anterioridad a la reforma de 2010, se encontraban únicamente el veneno, los medios explosivos o aquellos “otros instrumentos o artes de similar eficacia destructiva”; expresión esta, que provocó muchas resoluciones distintas sobre qué concretas artes o medios de caza, en su principio o su resultado, no selectivos, debían ser considerados incluidos en el tipo como “destructivos” (es decir medios en principio no selectivos, pueden resultar finalmente selectivos por la acción voluntaria, decisiva e inmediata del cazador, pero la Directiva de Aves, de Hábitats y el Anexo de la Ley 42/2007, lo prohíben igualmente).

Se trataba de una cláusula analógica que había sido entendida por parte de la doctrina como una fórmula descriptiva, es decir, una cláusula abierta destinada, precisamente, a incluir en el ámbito del tipo aquellos métodos que aunque no pueden calificarse como explosivos o venenos ni aparezcan recogidos en los anexos de procedimientos prohibidos, poseen una nocividad evidente para la fauna, por su idoneidad lesiva, y por ello su utilización requerían igualmente la previa concesión de una autorización.

Este planteamiento se ha visto afectado, sin embargo, por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, que ha modificado el art. 336 CP añadiendo al tipo penal la conducta de emplear para la caza o pesca medios “no selectivos”, simplemente, además de los de similar eficacia destructiva al veneno o explosivo para la fauna. El precepto responde a la necesidad de acoger elementos de armonización normativa de la Unión Europea en este ámbito, incorporando a la legislación penal doméstica los supuestos previstos en la Directiva 2008/99/CE, de 19 de noviembre, relativa a la protección del medio ambiente mediante el Derecho penal. La nueva referencia a los instrumentos o artes de similar eficacia “no selectiva” para la fauna se acomoda a los términos empleados en el ámbito administrativo, en concreto en la Ley 42/2007, cuyo art. 62.3.a) prohíbe “la tenencia, utilización y comercialización de todos los procedimientos masivos o no selectivos para la captura o muerte de animales” y cuyo Anexo VI contiene un listado de los medios masivos o no selectivos que se encuentran prohibidos.

La integración de la regulación anterior a la meritada reforma y las consecuencias de ésta, en conjunción con la jurisprudencia nos ofrecía un interesante, y a veces contradictorio, panorama de punición de ciertos tipos de medios de caza o pesca, y que, por su interés, menciono a continuación, pero solo desarrollo la denominada “barraca”, similar al “parays”, “vesc” o “liga”, y el veneno, mencionando las redes japonesas y nieblas, las ballestas, cepos, lazos y jaulas, que hoy se consideran en general como no selectivos y por tanto delictivos.

LA BARRACA.

La caza mediante el método de la barraca constituye un medio tradicional, fuertemente arraigado en determinadas zonas geográficas, como en la zona del Baix Ebre y del Montsià (Tarragona), cuyo método de captura consiste en el empleo de liga o pegamento y de reclamos artificiales, utilizando magnetófonos o aparatos que reproducen el canto de las especies.

El tratamiento de este método de caza por los tribunales supone un paradigma de la evolución jurisprudencial en esta materia, llegándose incluso más recientemente y bajo la redacción de la L.O. 5/2010, a condenas por prevaricación a autoridades que concedían autorizaciones para su uso.

De este modo, su consideración como instrumento de similar eficacia destructiva, equiparado al veneno o a los medios explosivos, o no, generó jurisprudencia contradictoria provocando que con fecha 6 de mayo de 2009 el Pleno de la Sala Penal de la Audiencia Provincial de Tarragona, por mayoría de sus miembros, adoptara el siguiente acuerdo: “El método de caza con barraca no se entenderá incluido en la cláusula otros instrumentos o artes de similar eficacia destructiva para la fauna” prevista en el art. 336 del Código Penal”.

No obstante, había argumentos favorables a la sanción penal en que se han apoyado otras sentencias que se limitaban a constatar, en primer lugar, que el método no es selectivo en sí mismo sino que se hace depender de la propia voluntad del cazador, dado que la supervivencia requiere una limpieza inmediata por parte del cazador del pegamento o liga impregnado en el ave, y en segundo lugar, que el disolvente empleado para la limpieza provoca efectos nocivos que pueden llegar a provocar la muerte de las aves, equiparándolo al veneno previsto en el tipo penal, según definición gramatical prevista en el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española. Los efectos nocivos provocados por el empleo del disolvente en la limpieza de las aves vendría a demostrar, según ese criterio, la eficacia destructiva del método empleado.

Se concluye pues, que se trata de un método no selectivo en cuanto cualquier ave puede engancharse a la liga y ser capturada, y que hoy en día, igual que las otras técnicas o artes de trampeo mencionadas, deben ser calificables como delictivas, a salvo de las autorizaciones administrativas emitidas lícitamente, confome a ciertas excepciones científicas o de emergencias de plagas, pudieran otorgarse, conforme a las Directivas europeas.

EL VENENO.

Diferentes sustancias tóxicas, de efectos letales más o menos fulminantes, y normalmente muy crueles al provocar una terrible agonía en el animal que las ingiere, por supuesto con un efecto “en cadena”, entre animales que lo ingieren directamente, o a su vez carroñean a los primeros, se han empleado para exterminar lo que se consideraban plagas o alimañas, por ejemplo animales silvestres que causan bajas en la ganadería, o simplemente para acabar con “competidores” de los cazadores en cotos de caza menor, donde zorros y águilas, entran en disputa con gestores de los cotos, por ejemplo al repoblar un coto de perdices; ejemplos jurisprudenciales, con penas severas por delito del artículo 336 CP, y cierres de cotos, hay varias, siendo una de las más recientes y conocidas es la sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra de 30 de diciembre de 2019, que impone penas de prisión, y otras medidas sancionadoras, para gestores de un coto de caza que “limpiaron” con cebos envenenados a especies depredadoras de sus piezas de caza, acabando por matar envenenadas hasta a 117 aves rapaces, entre ellas milanos negros y reales.

Pero a esto dedicaré otro artículo.