Según la sentencia del Tribunal Supremo de 9-10-1993 homogéneo es aquello que pertenece al mismo género, que es poseedor de iguales características, esto es, lo que es de igual naturaleza o condición.

A los efectos que aquí interesan, será delito homogéneo aquella infracción que tenga la misma estructura objetiva que otra y en la que se exija el mismo propósito o ánimo desde una perspectiva penal.

Entre el delito objeto de acusación -estafa- y el que incorpora la sentencia -hurto- no se da homogeneidad.

La diferencia del hurto con la estafa radica en que en la estafa el nacimiento de la posesión va precedido, desde el primer momento por una conducta engañosa, que es el origen o causa de esta constitución, mientras que en el hurto hay una pura sustracción, sin engaño. La desposesión del bien mueble se produce en la estafa a través de la astucia, de una puesta en escena, en el hurto, en todo caso carece el autor de título legítimo, ni real ni aparente. El actuar del hurtador es directo, sin maniobras engañosa, sin artificios o engaños, que son en cambio característicos esenciales del estafador.

Si quien se ha defendido de una estafa, se encuentra después, por sorpresa, con que se le condena por hurto habrá sufrido indefensión.

Sentencia de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Zaragoza 306/2001, de 1-6-2001, FD 1º, Ponente Ilma. Sra. Dª. Sara Arriero Espés