Evaluación ambiental de las repercusiones de planes y proyectos en espacios protegidos

Comentario relacionado con artículos anteriores:

Evaluación ambiental “adecuada” y coherencia de la Red Natura 2000.
Intentos de sortear la evaluación ambiental previa a la autorización de actividades industriales en Red Natura 2000, mediante el camuflaje de unos tipos de permisos por otros. El caso de la minería y los permisos de exploración e investigación.

Conviene hacer un recordatorio, para mejor situarse en la materia con carácter general, y al hilo de los anteriores artículos cuyos enlaces se citan, o, en realidad, se puede decir, que, como prolegómeno a los mismos, de cuando procede, en general, dichas evaluaciones según el ordenamiento jurídico.

Pues bien, en transposición al ordenamiento español de las previsiones de la Directiva 92/43/CEE, del Consejo, de 21 de mayo de 1992, relativa a la conservación de los hábitats naturales y de la fauna y flora silvestres (“Directiva Hábitats”), la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad, exige que cualquier plan, programa o proyecto que pueda afectar de forma apreciable a espacios protegidos Red Natura 2000 “se someta a una adecuada evaluación de sus repercusiones en el espacio […] teniendo en cuenta los objetivos de conservación de dicho espacio […]” (art.6.4).

En potencia, por ejemplo, toda instalación eléctrica de generación y/o transporte que se encuentre dentro, o en las inmediaciones, de un espacio protegido es susceptible de producir una afectación apreciable sobre dicho espacio.

Hay que tener en cuenta que es suficiente la mera posibilidad o riesgo de que el plan o proyecto tenga esa afectación para que deba someterse a evaluación, debiendo ser, como se refiere en artículo anterior, una evaluación “adecuada”.

La normativa general sobre evaluación ambiental, presume que se da esa afectación en el caso, por ejemplo, de líneas eléctricas de ciertas dimensiones o características, e incluso alguna norma autonómica la presume de todo tipo de instalaciones eléctricas que se encuentren en un espacio protegido.

A la vista de las conclusiones de esta evaluación, los órganos competentes solo pueden autorizar una instalación sujeta a evaluación tras haberse asegurado de que no causará perjuicio a la integridad del espacio en cuestión y, si procede, haberla sometido a información pública (art. 6.4 Ley 42/2007).

Excepcionalmente se admite la realización de proyectos que generen perjuicios a los espacios de la Red Natura, adoptando cuantas medidas compensatorias sean necesarias, por “razones imperiosas de interés público de primer orden”, que en tal caso deben declararse por ley, o por acuerdo del Consejo de Ministros, o de los órganos autonómicos de gobierno (art. 6.5 de la Directiva Hábitats).

Proyectos sujetos a evaluación.

Pero también hay que recordar, que incluso en los casos en los que no resulte afectado un espacio de la Red Natura 2000, puede ser preceptiva la evaluación previa de los efectos medioambientales de las instalaciones eléctricas a regularizar.

Así, la Ley 21/2013, de 9 de diciembre, de evaluación ambiental, somete a evaluación ambiental los siguientes proyectos:

Centrales térmicas y otras instalaciones de combustión de una potencia térmica de, al menos, 300 MW.
Construcción de líneas de transmisión de energía eléctrica con un voltaje igual o superior a 220 kV y una longitud superior a 15 km, salvo que discurran íntegramente en subterráneo por suelo urbanizado, así como sus subestaciones asociadas.
Instalaciones para la utilización de la fuerza del viento para la producción de energía (parques eólicos) que tengan 50 o más aerogeneradores, o que tengan más de 30 MW o que se encuentren a menos de 2 km de otro parque eólico en funcionamiento, en construcción, con autorización administrativa o con declaración de impacto ambiental.
Instalaciones para la producción de energía eléctrica a partir de la energía solar destinada a su venta a la red, que no se ubiquen en cubiertas o tejados de edificios existentes y que ocupen más de 100 ha de superficie.
Presas y otras instalaciones donde el agua almacenada sea superior a 10 hectómetros cúbicos.
Los siguientes proyectos desarrollados en Espacios Naturales Protegidos, Red Natura 2000 y Áreas protegidas por instrumentos internacionales, según la regulación de la Ley 42/2007:
- Líneas para la transmisión de energía eléctrica con una longitud superior a 3 km, excluidas las que atraviesen zonas urbanizadas.
- Parques eólicos que tengan más de 10 aerogeneradores o 6 MW de potencia.
- Instalaciones para la producción de energía hidroeléctrica.
Instalaciones industriales para la producción de electricidad, vapor y agua caliente con potencia instalada igual o superior a 100 MW.
Construcción de líneas para la transmisión de energía eléctrica con un voltaje igual o superior a 15 kV, que tengan una longitud superior a 3 km, salvo que discurran íntegramente en subterráneo por suelo urbanizado, así como sus subestaciones asociadas.
Instalaciones para la producción de energía hidroeléctrica.
Instalaciones para la utilización de la fuerza del viento para la producción de energía. (Parques eólicos) no incluidos en el anexo I, salvo las destinadas a autoconsumo que no excedan los 100 kW de potencia total.
Instalaciones para la producción de energía en medio marino.
Instalaciones para producción de energía eléctrica a partir de la energía solar, destinada a su venta a la red, no incluidas en el Anexo I ni instaladas sobre cubiertas o tejados de edificios o en suelos urbanos y que, ocupen una superficie mayor de 10 ha.
Presas y otras instalaciones destinadas a retener el agua.
- Grandes presas.
- Otras instalaciones destinadas a retener el agua.
Cualquier proyecto que se desarrolle en Espacios Naturales Protegidos, Red Natura 2000 y Áreas protegidas por instrumentos internacionales, y suponga un cambio de uso del suelo igual o superior a 10 ha.
Pueda afectar de forma apreciable, directa o indirectamente, a Espacios Protegidos Red Natura 2000.

El sometimiento a evaluación ambiental de las líneas e instalaciones, constituye pues un trámite inexcusable.

En cuanto a la preexistencia de la instalación, la jurisprudencia europea es clara en que toda decisión de los Estados miembros que permita realizar una actividad sujeta a evaluación de sus repercusiones, aunque la actividad en cuestión se haya iniciado antes del otorgamiento de la autorización, e incluso aunque la actividad hubiese comenzado antes de la entrada en vigor de las normas que imponen esa evaluación.

La evaluación debe realizarse en forma tal que permita cumplir los fines del procedimiento de impacto ambiental, aunque sea a posteriori.

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Protección de espacios naturales, mediante limitaciones de uso del agua de lluvia en fincas privadas que puedan afectar a tales espacios indirectamente al limitar la recarga de acuíferos

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Sentencia del Tribunal Supremo, de 2 de junio de 2021 Sala de lo Contencioso-Administrativo.

Con motivo de recurso de casación interpuesto por una mercantil contra sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de un Tribunal Superior de Justicia, impugna a su vez resolución de Confederación Hidrográfica, que denegaba a la recurrente la autorización para un aprovechamiento de aguas pluviales en la finca con destino al riego de cultivo bajo plástico.

El caso se trataba de que, para el aprovechamiento de las aguas pluviales, se contemplaba la construcción de una balsa de almacenamiento que permitiría acumular el agua pluvial procedente de la finca privada.

La sentencia de la Sala de instancia recurrida, confirmó la resolución impugnada de la Confederación Hidrográfica, basándose en que el aprovechamiento de las aguas pluviales no garantizaba en este caso el equilibrio entre la extracción y recarga de acuíferos, a fin de conseguir el buen estado de las aguas subterráneas.

La cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de Jurisprudencia es la de determinar “si entre las limitaciones al aprovechamiento privativo de las aguas pluviales que discurran por una finca de propiedad privada establecidas en la Ley de Aguas -y las que se deriven del respeto a los derechos de tercero y la prohibición del abuso del derecho- se encuentra la eventual perturbación del régimen natural de recarga de la masa de agua subterránea sobre la que se asienta dicho aprovechamiento”.

A tales efectos, se consideran que deben ser objeto de interpretación los artículos 52. 1º y 54 del Texto Refundido de la Ley de Aguas, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio y los artículos 84, 85. 1º y 86 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico, aprobado por Real Decreto 849/1986, de 11 de abril.

La cuestión controvertida se centra en determinar si el almacenamiento de las aguas pluviales en balsas viene amparado por el derecho que a todo propietario reconoce el artículo 54. 1º TRLA y el artículo 84. 1º RDPH. La Sala parte de la base de que todas las aguas continentales, tanto las superficiales como las subterráneas, son de dominio público, y explica la incidencia de esta declaración sobre las aguas pluviales, así como el especial régimen de aprovechamiento de las aguas pluviales que caen sobre fincas privadas y sus restricciones. Unas limitaciones que se amparan en la defensa del interés público, el respeto a los derechos de tercero y la prohibición del abuso de derecho; sin perjuicio de reconocer que mientras las aguas caen y discurren por la finca privada, se trata de cauces privados. Se suma la sujeción de estos aprovechamientos a las previsiones de la planificación hidrológica.

Conforme a estas premisas, la respuesta del Tribunal es que si una autorización de aprovechamiento de aguas pluviales por los propietarios de las fincas, puede perturbar el régimen natural de recarga, es evidente que ha de suponer una “limitación” de dichos aprovechamientos, conforme a lo que al respecto se establezca en el planeamiento hidrológico. Al mismo tiempo, incide en los valores ecológicos, que merecen la máxima protección, del espacio sobre el que se asienta el acuífero.

En definitiva, se confirma la sentencia de instancia y se declara no haber lugar al recurso de casación:

La declaración de la naturaleza de dominio público de las aguas, que se hace en la Ley comprende, en mayor o menor intensidad, a todo el denominado ciclo hidrológico, es decir, incluso cuando el agua se genera en la atmósfera, y así se dispone en el artículo 3 del TRLA que la fase atmosférica del agua solo podrá ser modificada artificialmente por la Administración del Estado, conforme se dispone en el artículo 3.

Ha de concluirse que las aguas pluviales, como todas las aguas, tienen una naturaleza pública incuestionable, sin perjuicio del régimen de aprovechamiento, que es una cuestión diferente de la titularidad.

De otra parte, es cierto que, bien por tradición legislativa, conforme sucedía en la legislación anterior a la Ley de 1985; bien por una opción de política legislativa, las aguas pluviales que caen sobre las fincas se configuran con un especial régimen de aprovechamiento. Y así, el artículo 5 del Texto Refundido considera como de dominio privado los cauces por los que ocasionalmente discurran aguas pluviales en tanto atraviesen, desde su origen, únicamente fincas de domino particular.

Ahora bien, como una manifestación del carácter público de tales aguas, inmediatamente se dispone en el párrafo segundo del precepto, que ese carácter privado de tales cauces, no autoriza para hacer en ellos labores ni construir obras que puedan hacer variar el curso natural de las aguas o alterar su calidad en perjuicio del interés público o de tercero, o cuya destrucción por la fuerza de las avenidas pueda ocasionar daños a personas o cosas. Tales limitaciones dan idea de que el carácter privativo del cauce no confiere ese mismo carácter a las aguas pluviales que, en palabras del precepto, deben seguir su curso natural.

Estas aguas pluviales, una vez que caen sobre una propiedad y mientras no salga de ella, constituye un uso privativo que, de conformidad con la alternativa que establece el artículo 52 del TRLA, se adquiere por disposición legal. Y, en efecto la ley de aguas declara que el propietario de una finca puede aprovechar las aguas pluviales que discurran por ella y las estancadas, dentro de sus linderos, sin más limitaciones que las establecidas en la presente Ley y las que se deriven del respeto a los derechos de tercero y de la prohibición del abuso del derecho.

En suma, se imponen importantes restricciones a dicho aprovechamiento privativo de las aguas pluviales por los propietarios de las fincas, lo cual es lógico, porque todas las masas de aguas continentales tienen como fuente las aguas pluviales y una limitación en exceso por cada propietario en la finca donde cae dichas aguas, impediría el ciclo natural de las aguas, la existencia de los cauces naturales y, por supuesto, de los acuíferos subterráneos, porque uno y otro se alimentan de las aguas pluviales, y aunque nada se concluya en las actuaciones, previsiblemente, dada la infraestructura instalada en la finca de autos, lo que se pretende es, mediante complejas instalaciones, almacenar todo el agua pluvial que cae sobre la finca de autos para, tras su embalsamiento, destinarla al riego de la misma finca, evitando, es obvio, que esa agua, pueda alcanzar un cauce natural y, lo que es más relevante a los efectos del debate suscitado, que el agua pluvial, por filtración, pueda recargar el acuífero existente en la zona que, como consta en autos, está declarado como estratégico y necesitado de protección.

Gestión forestal. Talas arbóreas y protección de hábitats

Forest management. Tree falling and protection of habitats.

Una interesante sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 4 de marzo de 2021, en asuntos acumulados C‑473/19 y C‑474/19, con motivo de cuestiones prejudiciales en relación con las Directivas 92/43/CEE, de hábitats y 2009/147/CE, de aves silvestres, plantea hasta qué punto la normativa nacional puede condicionar la protección de Zonas de Especial Conservación, y Zonas de Protección para las Aves, mediante la gestión forestal y las políticas de ordenación del Territorio.

An interesting judgment of the Court of Justice of the European Union, of March 4, 2021, in joined cases C ‑ 473/19 and C ‑ 474/19, on the occasion of preliminary rulings in relation to Directives 92/43 / EEC, of habitats and 2009/147 / SC, of wild birds, raises the extent to which national regulations can condition the protection of Special Conservation Zones, and Protection Zones for Birds, through forest management and land use planning policies.

Se presentan en el contexto de litigios entre, por una parte, varias asociaciones ambientalistas y, por otra, la Administración, en relación con una decisión de esta de no actuar contra una notificación de tala definitiva, relativa a una zona forestal,hábitat natural de especies protegidas.

La Administración Forestal emitió un dictamen sobre las medidas de precaución recomendadas en este caso concreto a la promotora de unas talas forestales, y estimó que, en la medida en que se siguiera su dictamen, la actividad descrita en dicha notificación no era contraria a ninguna de las prohibiciones establecidas sobre la Protección de las Especies en la normativa de la Unión Europea.

La Administración decidió que no procedía examinar la necesidad de una exención de aplicación de la Protección de las Especies, lo que suponía que la actividad proyectada, siempre que tuviera en cuenta unas medidas de precaución recomendadas en el dictamen de la Administración Forestal, no era contraria a ninguna de dichas prohibiciones. Las demandantes en los litigios principales interpusieron entonces ante el órgano jurisdiccional remitente, un recurso contra esta resolución de la Administración, de no adoptar medidas de control, dando lugar al planteamiento de la cuestión prejudicial, ante la posible colisión de la normativa interna del Estado miembro, con las dos Directivas europeas.

Se le pregunta por un lado al TJUE, si el artículo 5 de la Directiva sobre las aves, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una práctica nacional con arreglo a la cual las prohibiciones establecidas en dicha disposición solo abarcan las especies incluidas en la lista del anexo I de dicha Directiva, las que se encuentran en peligro a un determinado nivel o las que sufren un declive a largo plazo de la población.

El Tribunal dice que la aplicación de las prohibiciones contempladas en esta disposición, no está reservada en absoluto solo a las especies incluidas en la lista del anexo I de la Directiva de Aves, las que se encuentran en peligro a un determinado nivel, o las que sufren un declive a largo plazo de la población.

Como se desprende de los considerandos 3 a 5 de la Directiva sobre las aves, una gran cantidad de especies de aves que viven normalmente en estado salvaje en el territorio europeo de los Estados miembros, padecen de una regresión en su población que constituye un grave peligro para la conservación del medio natural. Por lo tanto, la conservación de tales especies de aves, que son en gran parte especies migratorias y que constituyen, por ende, un patrimonio común, es necesaria para alcanzar los objetivos de la Unión en términos de desarrollo sostenible y de mejora de las condiciones de vida; es indiferente que las especies de aves estén incluidas en el anexo I de dicha Directiva, que estén amenazadas a cualquier nivel o que su población sea decreciente a largo plazo.

Se le pregunta también al Tribunal Europeo, si el artículo 12, apartado 1, letras a) a c), de la Directiva sobre los hábitats debe interpretarse en el sentido de que, por una parte, se opone a una práctica nacional según la cual, en caso de que una actividad humana, como una medida de explotación forestal o de ordenación del territorio, no tenga claramente como objetivo la muerte o la perturbación de especies animales, las prohibiciones establecidas en esa disposición solo se aplican si hay riesgo de que dicha actividad cause un perjuicio en el estado de conservación de las especies de que se trate, y de que, por otra parte, la protección ofrecida por la referida disposición deja de aplicarse a las especies que hayan alcanzado un estado de conservación favorable.

El TJUE responde que las prohibiciones que figuran en la Directiva sobre los hábitats, pueden aplicarse a una actividad, como una medida de explotación forestal o de ordenación del territorio, que no tenga claramente como objetivo la captura o la muerte, la perturbación de especies animales o la destrucción o la recogida intencionales de huevos.

La aplicación del régimen de protección establecido, no está supeditada al requisito de que una actividad determinada pueda tener una incidencia negativa en el estado de conservación de la especie animal de que se trate; supeditar la aplicabilidad de las prohibiciones establecidas en el artículo 12 de la Directiva sobre los hábitats, da lugar al riesgo de que la actividad de que se trate, cause un perjuicio en el estado de conservación de la especie en cuestión, y podría dar lugar a una elusión del examen previsto en virtud del artículo 16 de dicha Directiva, y privaría así de su eficacia a dicho artículo, así como a las excepciones y condiciones restrictivas que de él se derivan. Tal interpretación no puede considerarse conforme con los principios de cautela y de acción preventiva, ni con el mayor nivel de protección de los especímenes de las especies animales y de los huevos a que se refiere el artículo 12 de dicha Directiva.

Por lo tanto también, de dichos objetivos se desprende asimismo que, en la medida en que la Directiva sobre los hábitats tiene también por objeto el «mantenimiento» de un estado de conservación favorable, procede considerar que las especies que han alcanzado tal estado de conservación deben protegerse contra cualquier deterioro de dicho estado.

En consecuencia, a efectos de la aplicación del artículo 12 Directiva, corresponde al órgano jurisdiccional del país examinar, en particular, si las especies animales a las que se aplica dicha Directiva, como las mencionadas en las peticiones de decisión prejudicial, están presentes en la zona de tala, de que se trata en los litigios principales.

En tales circunstancias, procede recordar que el cumplimiento del artículo 12, apartado 1, letras a) a c), de la Directiva sobre los hábitats obliga a los Estados miembros no solamente a adoptar un marco normativo completo, sino también a ejecutar medidas concretas y específicas de protección. Del mismo modo, el sistema de protección rigurosa supone la adopción de medidas coherentes y coordinadas de carácter preventivo.

Por tanto, tal sistema de protección rigurosa debe permitir evitar efectivamente las agresiones a las especies animales protegidas.

Por lo tanto, se debe comprobar si las medidas de explotación forestal, se basan en un enfoque preventivo que tenga en cuenta las necesidades de conservación de las especies de que se trata y si se planifican y ejecutan de modo que no infrinjan las prohibiciones derivadas del artículo 12 de la Directiva sobre los hábitats, tomando en consideración, las exigencias económicas, sociales, culturales, regionales y locales.

También se plantea si la Directiva sobre los hábitats, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una práctica nacional conforme a la cual, a pesar de que las medidas preventivas no impidan la pérdida de funcionalidad ecológica del hábitat natural de la especie de que se trate en una zona concreta, ya sea por daño, destrucción o deterioro, directa o indirectamente, de forma aislada o acumulativa, solo se impone la prohibición establecida en dicha disposición en caso de que sea probable que se deteriore el estado de conservación de la especie.

El Tribunal de Justicia ya ha declarado respecto a este sistema de protección rigurosa que los actos contemplados en dicha disposición no son solo los actos intencionados, sino también los que no lo son; el legislador de la Unión ha demostrado su voluntad de conferir a los lugares de reproducción o a las zonas de descanso una mayor protección contra los actos que puedan causar su deterioro o su destrucción.

En definitiva, el TJUE realiza una interpretación proteccionista de las Directivas de hábitats y aves respondiendo a las cuestiones prejudiciales planteadas, en aplicación del principio de cautela. Así afirma que no es acorde a la Directiva de aves una práctica nacional con arreglo a la cual las prohibiciones establecidas en dicha disposición solo abarquen las especies incluidas en la lista del anexo I Directiva de aves. Del mismo modo, también la Directiva de hábitats se opone a la práctica nacional de que en caso de que una actividad humana no tenga claramente como objetivo la perturbación de especies animales, las prohibiciones establecidas en esa Directiva solo se apliquen si hay riesgo de que dicha actividad cause un perjuicio en el estado de conservación de las especies de que se trate, y de que, por otra parte, la protección ofrecida por la Directiva de hábitats no deja de aplicarse a las especies que hayan alcanzado un estado de conservación favorable, ello con base en el principio de cautela (Artículo 191.2 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea).

Incendio forestal imprudente

Vamos a ver un clásico ejemplo de actuación negligente de unos particulares, que sin buscar de propósito la situación finalmente generada, deberían fácilmente haber calculado – “haberse representado”, decimos los juristas, con su proceder, la alta probabilidad de la sucesión del riesgo y su concreción en un incendio real, como delito de resultado que son los delitos previstos en los artículos 352 y siguientes del Código Penal, de los incendios forestales, con independencia luego, eso sí, de que otros factores influyan en las dimensiones finales del incendio, ajenos a las factibles capacidades de los autores del hecho base imprudente; por supuesto si el incendio no se hubiera llegado a propagar por la acción positiva de los propios autores, puede operar bien la exención de pena, bien su atenuación, conforme al artículo 354.2 del Código Penal.

Los hechos declarados probados, serán finalmente calificados por un Juzgado de lo Penal, como legalmente constitutivos de un delito de incendio forestal por imprudencia grave del artículo 358, en relación con el 352.1 CP., que castiga a «los que incendiaren montes o masas forestales».

El artículo 358 del Código Penal contempla la comisión por imprudencia, cuando la generación del incendio, el hecho mismo de trasladar el fuego del instrumento incendiario al objeto que se prende fuego se debe, en primer lugar, a una conducta no intencionada o que no pretenda ese resultado. Resultado que, sin embargo, llega a producirse por una grave falta de cuidado del sujeto en cuestión.

En el caso real, el juez consideró probado que los acusados incumplieron las más mínimas normas elementales de la prudencia, atendida la época de alto riesgo de incendio forestal, la hora del medio día y temperatura reinante, falta de humedad, brisa cálida, así como sobre todo, la patente existencia de pasto seco, más fácilmente incendiable; y es que se dirigieron a horas de máximo calor, a una zona de monte con sus motocicletas a realizar trial, ignorando las prohibiciones existentes en dicha zona e incumpliendo gravemente la legislación vigente sobre prohibición de circulación de motos de trial, y similares, fuera de los caminos expresamente autorizados.

Consecuencia de la grave desatención de las normas mínimas de cuidado y prudencia en la práctica del trial, circularon con sus motos por el terrero forestal de pasto seco en época de peligro alto de incendio y al ser una zona con piedras sueltas, los acusados produjeron atranques que hicieron que las motos tuviesen que acelerar a fondo para salvar dichos obstáculos, aumentando la temperatura del tubo de escapa que hizo que el contacto de éste con el pasto existente en dicha zona se produjera un incendio, que acabó afectando a una superficie total de 4 hectáreas de superficie forestal y agrícola.

Merece la imprudencia cometida por los acusados la calificación de grave conforme requiere el citado artículo 358 CP, por ser aplicable para el análisis del citado delito, la doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo según la cual la imprudencia penal requiere:

a) la concurrencia de una acción de omisión voluntaria, no maliciosa.

b) la infracción de deberes de cuidado.

c) la creación de un riesgo previsible y evitable de lesiones o daños.

d) la producción de un resultado lesivo o dañoso; que, de ser dolosa la acción integraría el delito del 352, y que se halle en relación de causalidad con la conducta del agente.

Los acusados con su acción, infringieron la Orden de la Consejería de Agricultura que delimita como época de peligro alto y un Decreto que prohíbe circular con motos de trial, enduro o cuatro ruedas fuera de los caminos expresamente autorizados, y que por su condición sabían, o fácilmente debían saber o al menos consultar previamente.

Entre todos la mataron y ella sola se murió: A vueltas con el delito del artículo 330 del Código Penal, sin duda uno de los delitos más cometidos y menos perseguidos y mucho menos sentenciados del Código Penal español

Salvador Moreno Soldado

El artículo 330 del Código Penal refiere que “Quien, en un espacio natural protegido, dañare gravemente alguno de los elementos que hayan servido para calificarlo, incurrirá en la pena de prisión de 1 a 4 años y multa de 12 a 24 meses”.

En mi opinión, éste es uno de los delitos que más se comete y que más queda impune en la práctica. Los presuntos autores de este delito, suelen ser promotores de proyectos de gran envergadura que se desarrollan en “espacios protegidos”, principalmente zonas Red Natura 2000 europeas. Y sin duda los coautores en calidad de cooperadores necesarios de este delito, además del expresamente previsto para autoridades y funcionarios del artículo justo e irónicamente un número anterior, 329, son también los políticos y funcionarios que se prestan a conceder autorizaciones y a “facilitar”, sin respeto suficiente al necesario rigor científico-técnico ambiental, que se obtengan evaluaciones, autorizaciones o licencias ambientales favorables de compatibilidad o de puesta en servicio, cuando se sabe anticipadamente, o fácilmente se puede saber, que la ejecución tendrá graves consecuencias sobre la fauna y flora del entorno.

Pongamos un ejemplo; existen espacios protegidos Red Natura 2000, en los que uno de los elementos clave para su designación como tal (así consta en las Fichas Red Natura) es la presencia de aves esteparias. Hay también Espacios RN2000 que han sido designados teniendo en cuenta muy especialmente las presencias de una concreta especie, bien sean vegetal (como formaciones de encinas, sabinares, etc.), o ya por fauna (por águilas imperiales o perdiceras, por ejemplo).

Sin embargo, aparece un qatarí o un empresario importante o incluso alguno de poca menos monta que quiere construir un parque eólico por ejemplo (tan verde y ecológico y que tanto empleo va a crear, es decir “0”, como siempre) y le acompaña un Alcalde “conseguidor”, que va a ver a un Delegado de Urbanismo y a otro Delegado de Medioambiente para evitar que se pongan muchas pegas y salga así adelante porque interesa para el pueblo y para la economía de la zona.

A partir de ahí, lamentablemente los informes técnicos dicen lo que hay que decir, aunque no esté de acuerdo el funcionario de turno al que le parece una barbaridad y un sacrilegio ambiental lo proyectado. Pero aquí el funcionario técnico “que se sale de la foto”, probablemente sufra las consecuencias: nunca promocionará, se le encargarán las tareas menos interesantes y más trabajosas y no será “muy amigo” del jefe; no digamos si es interino en la Administración, entonces será peor…

Habrá palmadita en la espalda del Alcalde “conseguidor” a cada Delegado, con el visto bueno del Consejero o incluso directamente del propio Presidente muchas veces, no digamos si son del mismo partido político, dado que estos servicios prestados, suelen cuanto menos acabar en algún puesto por el político de turno en consejos de administración, él mismo o la familia; y también, “en cadena descendente”, palmadita en la espalda de los Jefes de Servicio a sus funcionarios técnicos que se han prestado a decir lo que había que decir, para favorecer el desarrollo económico, aunque sea a costa de un poquito de medioambiente.

Lo de “un poquito” es su opinión interesada, porque suele ser una barbaridad, pero si no lo ves como ellos eres un radical ecologista, aunque baste con leer por encima el documento que motivaba la declaración de espacio natural, para percatarse de que la realidad es la que es, sin necesidad de ponerse a exagerar.

Entiendo, por cierto, que dañar gravemente alguno de los elementos clave de un espacio protegido es ya por sí mismo un delito independiente; sin perjuicio de que pueda considerarse además un supuesto agravado de los artículos anteriores de delitos ambientales del código.

Lo abierto o inconcreto que queda el tipo infractor del 330 CP, con el empleo del término “gravemente”, parece que sea lo que impide su aplicación práctica, en especial con el uso abusivo, generalmente empleado solo en la materia ambiental, del principio de intervención mínima del Derecho Penal, mal interpretado y abusivamente aplicado, en buena medida por la escasa, cuando no nula, sensibilidad ambiental de muchos operadores jurídicos, entre ellos fiscales y jueces.

Se puede apreciar incluso en el ámbito jurisdiccional penal, las más de las veces, someten el enjuiciamiento de los hechos dañosos para el medio ambiente, a una búsqueda mesiánica en la que tratar de encontrar la posible vía de escape para el autor.

El enfoque no parte de considerar que lo realizado sea una tragedia ambiental, o cuanto menos un daño grave, o un daño sustancial, que es lo que es muchas veces, sino si hay o no alguna vía para “quitarse el asunto de encima” y cuanto antes.

Naturalmente, partir de considerar que el autor pueda ser culpable y que los hechos son graves, en este ámbito ambiental, enseguida evoca que violaría flagrantemente el principio de presunción de inocencia de un empresario o un político de traje y corbata, y lo que sería evidente sería la existencia de un prejuicio en el operador jurídico de la Administración de Justicia.

Pero es que hay que matizar que el principio de presunción de inocencia no opera de forma todopoderosa, impidiendo ver nunca, por más realidad que demuestre lo contrario de forma material y objetiva, que el daño es efectivo y claro, y que alguien por acción u omisión, dolosa o imprudente (artículo 5 del código penal), puede ser culpable.

La presunción de inocencia es un derecho constitucional fundamental (artículo 24 CE), pero parece que opere como una regla diferente en unos delitos y en otros; cuesta tanto entender que se ha conseguido “vencer” esa presunción en el terreno del delito ambiental, por más contundentes pruebas objetivas, que lejos de llegar ni a juicio, quedan por el camino sin que fiscal o juez instructor, se molesten, a falta de otros operadores jurídicos intervinientes que “obliguen a ello”, a dar como mínimo una buena explicación y motivación de la base fáctica y jurídica por la que se sobresee un asunto.

Porque no se olvide, aunque el perjudicado pueda ver reparado en parte su daño recuperando lo robado, por ejemplo; o ser “compensada” la familia de una víctima de un homicidio doloso o imprudente, con una cifra de dinero y una rebaja de la pena para el autor; en materia de medioambiente el perjudicado es mudo, no habla nuestro idioma, ni tiene quien le defienda; quizás a no ser que concurriendo un extraordinario cúmulo de circunstancias, como la existencia de una ONG, que sea “peleona”, que tenga dinero o la capacidad de apostarlo todo o casi todo a un juicio, que todos los socios voten a favor, que no se les exija cuantía de depósito o caución, que tengan casualmente acceso a la justicia gratuita porque tras muchos años de actividad se enteraron que podían obtener la condición de declaración de utilidad pública, y años más tarde que eso servía para pedir la justicia gratuita; que ocurra también que sobre la ONG no se tenga cierto prejuicio judicial como de radicales y “perroflautas”, etc., y que pase alguien por allí, un tanto quijotesco que tras darle muchas vueltas y con gran sacrificio propio intente que se haga justicia.

Nadie quiere asumir sobre su consciencia la carga de condenar a un autor de un delito medioambiental, y mucho menos de que luchar por valores colectivos, me impongan las costas.

De manera que así funcionan las cosas en la defensa ambiental: “entre todos la mataron y ella sola se murió”.

Esto no puede seguir siendo así.

Daños en un espacio natural protegido. El artículo 330 del Código Penal

Quien, en un espacio natural protegido, dañare gravemente alguno de los elementos que hayan servido para calificarlo, incurrirá en la pena de prisión de 1 a 4 años y multa de 12 a 24 meses.

Este artículo es un verdadero “cajón de sastre”. Es uno de los preceptos más concisos y aparentemente claros y sencillos de entre los delitos Ambientales, incluso de todo el Código Penal, que fue introducido con el texto original del vigente Código promulgado por Ley Orgánica 10/1995; 25 años de vigencia durante los cuales, salvo error u omisión por mi parte, no habrá pasado de ser protagonista de menos de media docena de sentencias condenatorias por Tribunales españoles; claro que preceptos más modernos, como el interesante 326 bis del mismo Código, sobre Instalaciones Industriales peligrosas, de momento no conozco haya tenido aplicación práctica ninguna.

Este precepto incluso podría considerarse un supuesto agravado de los artículos 325 y 326 CP., con los que puede entrar en concurso. Es un delito de resultado (STS 2.011/2001), que en principio consume a los de riesgo de los artículos 325 o 326, aunque con los que puede presentar situaciones concursales variadas, como veremos.

Resumen del precepto:

TIPO OBJETIVO: Como ejemplo de norma penal en blanco, el tipo se construye en torno a dos elementos normativos: el espacio natural y los elementos que hayan servido para calificarlo. «Espacio natural» es un “supersistema” (Sentencia Audiencia Provincial de Alicante 514/2003), que integra otros como las aguas, la atmósfera, la fauna, la flora, los minerales… La acción consiste en dañar gravemente alguno de los elementos que ha servido para calificar el espacio natural de protegido. Insisto es un delito de lesión o resultado, siendo suficiente el daño relevante a alguno de los elementos protegidos. STS 876/2006.

ÁMBITO DE APLICACIÓN: Por ejemplo, se ha entendido de aplicación al pastoreo prohibido en espacio natural protegido, que afecta a varias hectáreas de vegetación y destruye huevos de aves, varios de los cuales pertenecían a una especie catalogada de interés especial (Sentencia Audiencia Provincial de Sevilla 525/2001).

Por Espacio Protegido, como luego ampliaré, se entiende aquel expresa y formalmente declarado por su singularidad paisajística, faunística, botánica, hidrológica, ecológica, etc…

Puede ser un Parque Nacional, un Parque Regional, una Reserva Natural, un Refugio de Fauna, o por supuesto, ZEPAs, ZECs, planteándose dudas con las Reservas de Caza y Pesca, o con las llamadas Zonas de Protección para la Avifauna a efectos de interacción con redes eléctricas, que menciona el R.D. 1.432/2008.

En cualquier caso, son especialmente las CCAAs, las que aprueban distintos Catálogos de zonificación de protección ambiental.

Y también puede plantearse dudas, en tales Zonificaciones, sí en el ámbito del delito deben considerarse, además del Espacio delimitado, las habituales zonas periféricas y de servidumbre.

Cuestiones planteables sobre este precepto:

El artículo 330 de nuestro Código Penal, reitero, se configura como el único delito de resultado, que no de riesgo, del Capítulo III del Título XVI del Libro II, «quien, en un espacio natural protegido, dañare gravemente alguno de los elementos que hayan servido para calificarlo, incurrirá en la pena de prisión de uno a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses».

Pues bien, a la vista de la, aparentemente sencilla, redacción trascrita, cabe plantearse por ejemplo las posibles modalidades de comisión del delito en cuestión, qué se entienda por espacio natural protegido, cuál es el alcance y contenido del resultado típico cuando dice dañare gravemente, cuáles han de ser esos elementos que hayan servido para calificarlo, sobre la posibilidad del planteamiento de errores en este ámbito y, por último, acerca de las siempre complicadas relaciones concursales, en este caso y principalmente, con el tipo básico del 325.

Modalidades de comisión; A pesar del carácter eminentemente activo del verbo típico, como delito de resultado que es, no parece haber problema para aceptar la posibilidad de comisión tanto activa como omisiva; en este sentido el artículo 11 del Código Penal establece los criterios por los cuales la omisión se equipara en la causación del resultado típico a la comisión, y que vienen determinados bien por una específica obligación, legal o contractual, de intervenir para impedir el resultado, bien por el riesgo previo que el omitente haya creado para el bien jurídico, y que se expresa bien en el siguiente párrafo:

“Obra con dolo el que, conociendo el peligro generado con su acción, no adopta ninguna medida para evitar la realización del tipo” (STS 327/2007, de 27 de abril).

El delito es doloso, pero de considerar que la actuación, en comisión pura o en comisión por omisión, es de carácter negligente o imprudente, siendo esta grave, provoca el daño, existe lógicamente la versión imprudente del artículo 331 CP:

Los hechos previstos en este Capítulo serán sancionados, en su caso, con la pena inferior en grado, en sus respectivos supuestos, cuando se hayan cometido por imprudencia grave.

En la poca jurisprudencia existente, la Audiencia Provincial de Granada, en Sentencia de 20 de noviembre de 2003, en la que se enjuiciaba la tala masiva de árboles en un Parque Natural, condena a uno de los acusados como autor por omisión impropia (comisión por omisión) de un delito del artículo 330. Esta sentencia fue posteriormente confirmada por la de la Sala 2ª del Tribunal Supremo.

Objeto de la acción: La acción descrita en el precepto es “dañar”, y se proyecta no sólo propiamente sobre un espacio natural protegido, sino sobre los elementos que han servido para que ese espacio natural haya sido declarado como protegido.

a) Espacio natural protegido: El término espacio natural habría de entenderse como un elemento típico descriptivo si no fuera por el calificativo de protegido que añade el legislador y que presupone indudables connotaciones jurídicas, configurándose, en consecuencia, como un claro elemento normativo jurídico.

Por ello, lo que deba entenderse por tal vendrá determinado por la normativa extrapenal protectora de espacios naturales, tanto la normativa estatal, como la autonómica, comunitaria e internacional.

La Ley 42/2007, de 13 de diciembre, del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad, define los espacios naturales protegidos como «aquellos espacios del territorio nacional, incluidas las aguas continentales, y las aguas marítimas bajo soberanía o jurisdicción nacional, incluidas la zona económica exclusiva y la plataforma continental, que cumplan al menos uno de los requisitos siguientes y sean declarados como tales: a) Contener sistemas o elementos naturales representativos, singulares, frágiles, amenazados o de especial interés ecológico, científico, paisajístico, geológico o educativo. b) Estar dedicados especialmente a la protección y el mantenimiento de la diversidad biológica, de la geodiversidad y de los recursos naturales y culturales asociados».

Esta definición legal, es un criterio esencial para entender a qué se refiere el legislador penal con la expresión espacio natural protegido. Dichos espacios pueden merecer la calificación de Parques, Reservas Naturales, Áreas Marinas Protegidas, Monumentos Naturales y Paisajes Protegidos. Pero, al ser normativa básica (artículo 149.1.23 de la Constitución Española), tampoco debe olvidarse la normativa autonómica en este ámbito, ya que también tienen competencia para elaborar sus propias leyes sobre espacios naturales, las cuales pueden ampliar qué debe entenderse por tales.

Y, por último, desde la perspectiva comunitaria e internacional, también se incide en la delimitación del elemento típico. En el ámbito comunitario han de destacarse las Directivas relativas a la conservación de las Aves silvestres a través de la protección de sus hábitats naturales, y la de Hábitat, formando la Red Natura 2000, y que se integra por las denominadas zonas de especial protección para las aves (ZEPAS), y por los lugares de importancia comunitaria (LIC´S) hasta su transformación en zonas especiales de conservación.

Desde un punto de vista internacional, podemos destacar el Convenio de Ramsar, que recoge una lista de Humedales de importancia internacional, y las Reservas de la Biosfera, una red de espacios protegidos promovida por la UNESCO, que ha sido desarrollada en el Convenio de Río, y que forman parte del Ordenamiento Jurídico español al ratificarse por nuestro país, conforme al artículo 96 de nuestra Constitución.

En todos los casos es indispensable un reconocimiento legal expreso por el ordenamiento jurídico de cada Estado de dichas áreas como espacios protegido.

Pues bien; cabe la duda de si otros espacios, como los denominadas refugios de caza, de fauna o de pesca, pueden ser considerados como espacios naturales protegidos a efectos penales.

Se suelen contener tanto en leyes estatales y autonómicas de caza y pesca, o en otro tipo de catálogos, como por ejemplo Humedales de interés Regional. Para algunos autores, el problema para integrar estos terrenos dentro del concepto de espacio natural protegido, radica en el elemento teleológica, de manera que habrá que comprobar si la finalidad de la protección de ese espacio atiende de manera fundamental y prioritaria a valores estrictamente ambientales y, en este contexto, a la preservación de la biodiversidad; claro que visto así, incluso los Planes Técnicos de gestión de los terrenos o cotos cinegéticos, al establecer cupos máximos de ejemplares de especies a capturar, tienen también un componente de protección demográfica de la especie, y no parece que un coto de caza debiese, salvo que concurra simultáneamente con otra figura que admita el uso cinegético, ser objeto o ámbito en este delito.

Por otra parte, se discute también por si deben excluirse del concepto de espacio natural protegido, a efectos penales y dada la preceptiva interpretación restrictiva que preside el Derecho, los monumentos naturales, cuando éstos se integran, no por un espacio, sino por un elemento natural como permite la Ley 42/2007, a cuyo tenor los monumentos naturales son espacios o elementos de la naturaleza constituidos básicamente por formaciones de notoria singularidad, rareza o belleza, que merecen ser objeto de una protección especial, porque, sencillamente tampoco parece admisible, desde una interpretación literal del tipo y de las exigencias del principio de legalidad, equiparar un elemento a un espacio.

En conclusión, debe entenderse por espacio natural protegido, a los efectos del art. 330 CP, todos aquellos territorios naturales que gocen de una específica tutela al amparo de las leyes estatales, autonómicas y de las disposiciones comunitarias e internacionales, por representar valores naturales excepcionales o sobresalientes.

Destaca otra sentencia, de las escasas que hay, esta de la Audiencia Provincial de Tarragona de 23 de octubre de 2008, que la calificación por la autoridad legislativa competente se erige en imprescindible: sin ella no puede haber delito del artículo 330 del Código penal.

b) Elementos que hayan servido para calificarlo; parece que se está refiriendo a aquellos elementos bióticos (flora y fauna) o abióticos (minerales, masas de aguas, suelo, paisajes), considerados aisladamente, y que han permitido la calificación de ese espacio como protegido. No obstante, se deberá partir de sus instrumentos de declaración como espacio protegido, contenidos normalmente en leyes u otras normas reglamentarias de las Comunidades Autónomas, o de gestión, como los Planes de Ordenación de los Recursos Naturales (PORN) o Planes Rectores de Uso y Gestión, o denominaciones similares. Lo habitual pasará por incluir dentro de esos elementos los ecosistemas o sistemas naturales que albergue ese espacio y que tengan valores o funciones ecológicas de interés (protección de suelos contra la erosión, regulación del ciclo hidrológico, etc.), en la misma línea de la Ley 42/2007, y desde una perspectiva estrictamente jurisprudencial, en la Sentencia de la Sala 2ª Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 2005, en la que se enjuiciaba un supuesto de tala masiva de árboles en un espacio natural protegido y en la que, frente a la alegación del recurrente, relativa a la falta de mención expresa de las especies afectadas tanto en la norma declarativa del espacio como en los instrumentos de gestión del mismo, el Alto Tribunal estima que sí concurre el elemento típico que comentamos porque, a pesar de ser cierta la manifestación del recurrente, también lo es que tales instrumentos sí mencionan los valores y funciones ecológicas que ese entorno en cuestión desempeña como ecosistema.

El resultado típico: Exige el precepto que se dañe gravemente alguno de los elementos que hayan servido para calificarlo. Nos encontramos una vez más, al igual que ocurre en el tipo básico del artículo 325, ante un término – el de gravedad – eminentemente valorativo, o concepto jurídicamente indeterminado, de manera que su apreciación habrá de realizarse en cada caso concreto por el órgano judicial evaluando los distintos extremos.

Criterios como la extensión de la zona afectada en relación a la superficie total del espacio natural en cuestión, la mayor o menor posibilidad de regeneración, el número de ejemplares afectados en relación al censo total, etc., pueden ser datos objetivos que contribuyan a determinar la gravedad. El término dañar, por su parte, es un elemento descriptivo del tipo, de manera que por tal podemos entender causar detrimento, perjuicio, menoscabo, dolor o molestia. Se plantea aquí, no obstante, a pesar de la aparente sencillez del término, si basta, por ejemplo, con matar o destruir alguno o algunos ejemplares que, eventualmente, hayan servido para calificar el espacio natural como protegido o, por el contrario, si se debe exigir algo más que eso. Un sector doctrinal estima que el daño al espacio natural debe ser concebido aquí como destrucción de su valor ecológico, de manera que el daño grave al elemento requeriría entonces algo más que la afectación a uno o varios ejemplares […] concretamente, un daño global a la especie.

Esta interpretación parte de distinguir este comportamiento delictivo de otros delitos, como por ejemplo el 334 relativo a la caza o pesca de especies amenazadas, incluso de meras infracciones administrativas que contemplan, sin duda, la muerte de determinadas especies; además, permitiría justificar la inclusión sistemática de este artículo 330 en el Capítulo III, capítulo más próximo a la vertiente dinámica del medio ambiente frente a la vertiente estática que parece se corresponde mejor con el Capítulo IV, en el que se protegen determinadas especies con carácter singular; por último, tal interpretación permite entender igualmente la mayor penalidad del 330 frente al 334, pues es obviamente más grave el daño global a la especie que a un solo ejemplar de una especie.

Tipicidad subjetiva, antijuridicidad e imputabilidad. Siendo un delito doloso, se exige el conocimiento de que el espacio es un espacio natural protegido, y que el elemento que se daña ha de ser de los que han servido para calificarlo como tal, lo cual en muchos casos no aparecerá claro, y será habitual el planteamiento de errores de tipo. Por otro lado, y como es habitual en este ámbito delictivo, dada su conexión con el Derecho administrativo, la existencia de autorización para llevar a cabo la actividad que finalmente ha acabado dañando el elemento en cuestión, puede dar lugar al planteamiento de alguna causa de justificación (ejercicio de un derecho) o sostener la existencia de un error de prohibición, todo ello, claro está, salvo que haya existido algún tipo de previa actuación fraudulenta, o de connivencia con el funcionario autorizante, o extralimitación en las condiciones de la autorización; me remito al artículo publicado en este mismo portal, sobre “Protección Ambiental y Prevaricación Omisiva”.

Cuestiones Concursales: Podrían distinguirse dos situaciones: aquélla en la que además del daño exigido en el 330, subsista el peligro para el equilibrio de los sistemas naturales a que se refiere el 325; y en segundo lugar, aquélla en la que el peligro para el equilibrio de los sistemas naturales se ha materializado en el resultado exigido en el 330.

En cuanto a la primera situación partimos de que, aparte de los elementos efectivamente dañados (330), existen otros hipotéticamente amenazados (325), parece necesario acudir a un concurso ideal de delitos entre el 325 y el 330. Sin embargo, la existencia de la agravación específica prevista en el artículo 338 facilitaría otra solución, pues la afectación a un espacio natural protegido a la que se refiere este último precepto puede incluir también, el daño del 330, pues no cabe duda que quien daña gravemente alguno de los elementos que hayan servido para calificar un espacio natural como protegido afecta a un espacio natural protegido. Por ello, creo que la aplicación del 325 con la agravación específica del 338 abarcaría, sin duda, el desvalor de la situación planteada.

Por lo que respecta a la segunda situación, dada la identidad de objeto y de bien jurídico protegido, es lo aconsejable la aplicación de un concurso de normas que se resolvería a favor del artículo 330 en base al principio de subsunción, pues la lesión exigida absorbería en este caso el peligro típico del 325, aunque con paradójicos resultados punitivos imaginables.

También podría plantearse la relación concursal con los delitos relativos a la protección de la flora y la fauna, especialmente el 332 y 334. Así, la tala, quema, arranque o recolección de flora amenazada o la caza o pesca de especies amenazadas que se lleve a cabo en un espacio natural protegido puede subsumirse, en su caso, en el supuesto de hecho del artículo 330 cuando esa especie ha servido precisamente para calificar como tal a dicho espacio. Me remito a lo antes referido sobre la gravedad de daños en los elementos, que llevaría a consumir el hecho delictivo del artículo 334, en el más global del 330.

Otras posibles relaciones concursales con delitos relativos a la ordenación del territorio o incendios forestales, han de resolverse, en el primer caso, a favor del artículo 330 por aplicación del principio de consunción, y en cuanto a la relación con los incendios forestales, el criterio de la especialidad y, desde luego, de la alternatividad, haría preferente la aplicación del delito contemplado en el artículo 353.1. 3º.

El reto con este precepto, dada su aparente claridad y contundencia, es que sea objeto de mayor atención en los operadores jurídicos, en la denuncia de casos reales, su investigación, instrucción, y enjuiciamiento, ya que es difícilmente defendible que no existen muchos supuestos prácticos en que podría ser aplicado, y no se hace por simple desconocimiento.

Medio ambiente y tipos delictivos de incendios

INCENDIOS FORESTALES.

Artículo 352.

Los que incendiaren montes o masas forestales, serán castigados con las penas de prisión de 1 a 5 años y multa de 12 a 18 meses.

CONCEPTO: Norma penal en blanco. Para formular el concepto de incendio forestal hay que acudir a la Ley 81/1968, 5 de diciembre, de Incendios Forestales que se remite a la Ley de Montes.

TIPO OBJETIVO: Bien jurídico específico es el medio ambiente y el equilibrio ecológico; bien colectivo que satisface funciones de conservación del suelo frente a la erosión, funciones de producción de madera, frutos, pastos… y funciones de esparcimiento, al conservar la calidad ambiental y paisajista. La acción consiste en prender fuego. Objeto material son los montes o las masas forestales. La vegetación consiste en matorral, monte bajo o arbustos. En el concepto de monte se incluye la zona con vegetación baja, como es el brezo. Resultado es el incendio forestal. Se sanciona en atención al daño, considerando a montes y masas forestales como elementos ecológicos y bienes patrimoniales. Elemento esencial es la propagación; no integra el tipo la quema de maleza dentro de la finca propia para ponerla a punto para el cultivo o la plantación. Ausencia de riesgo para las personas.

TIPO SUBJETIVO: Voluntad de prender fuego en masas boscosas.

Si ha existido peligro para la vida o integridad física de las personas, se castigará el hecho conforme a lo dispuesto en el artículo 351, imponiéndose, en todo caso, la pena de multa de 12 a 24 meses.

ÁMBITO DE APLICACIÓN: Tipo agravado por la existencia de riesgo para la vida e integridad física de las personas.

Artículo 353.

1. Los hechos a que se refiere el artículo anterior serán castigados con una pena de prisión de tres a seis años y multa…cuando el incendio alcance especial gravedad, atendida la concurrencia de alguna de las circunstancias siguientes:

1º Que afecte a una superficie de considerable importancia.

ÁMBITO DE APLICACIÓN: Integra este tipo agravado, por ejemplo, el incendio de más de 10 hectáreas, de espacio natural protegido o no.

2º Que se deriven grandes o graves defectos erosivos en los suelos.

3º Que altere significativamente las condiciones de vida animal o vegetal o afecte a algún espacio natural protegido.

ÁMBITO DE APLICACIÓN: Integra este tipo agravado la quema de un monte ubicado en espacio natural protegido.

4º Que el incendio afecte a zonas próximas a núcleos de población o a lugares habitados.

5º Que el incendio sea provocado en un momento en el que las condiciones climatológicas o del terreno incrementen de forma relevante el riesgo de propagación del mismo.

6º En todo caso, cuando se ocasione grave deterioro o destrucción de los recursos afectados.

2. Se impondrá la misma pena cuando el autor actúe para obtener un beneficio económico con los efectos derivados del incendio.

Artículo 354.

1. El que prendiere fuego a montes o masas forestales sin que llegue a propagarse el incendio de los mismos, será castigado con la pena de prisión de 6 meses a 1 año y multa de 6 a 12 meses.

2. La conducta prevista en el apartado anterior quedará exenta de pena si el incendio no se propaga por la acción voluntaria y positiva de su autor.

Artículo 355.

En todos los casos previstos en esta sección, los Jueces o Tribunales podrán acordar que la calificación del suelo en las zonas afectadas por un incendio forestal no pueda modificarse en un plazo de hasta 30 años. Igualmente podrán acordar que se limiten o supriman los usos que se vinieran llevando a cabo en las zonas afectadas por el incendio, así como laintervención administrativa de la madera quemada procedente del incendio.

INCENDIOS EN ZONAS NO FORESTALES.

Artículo 356.

El que incendiare zonas de vegetación no forestales perjudicando gravemente el medio natural, será castigado con la pena de prisión de 6 meses a 2 años y multa de 6 a 24 meses.

ÁMBITO DE APLICACIÓN: Se requiere algún perjuicio grave para el medio natural. Si el incendio afecta a zonas forestales y no forestales es de aplicación el artículo 352 por aplicación del principio de gravedad del artículo 8.4 CP.

Artículo 358 bis Lo dispuesto en los artículos 338 a 340 será también aplicable a los delitos regulados en este Capítulo.

Investigación de incendios forestales

Las presentes notas, en homenaje especialmente a la tarea de los distintos Agentes de la Autoridad, que desarrollan de una u otra manera funciones específicas o genéricas de Policía Judicial, en la determinación de los elementos probatorios en la investigación de delitos relativos a los INCENDIOS FORESTALES dolosos o negligentes, y que intentan una adecuada coordinación entre dichos Servicios y los distintos Agentes competentes, que redunde en beneficio de la deseable exhaustiva investigación, que pueda hacer cumplir provechosamente la labor judicial en esta materia. Intento pues tan solo hacer estas notas como un pequeño resumen recordatorio.

OBJETIVO DE LA INVESTIGACIÓN.

El objetivo de la investigación de las causas y la autoría de un incendio forestal, sería la confección de un único atestado, a realizar preferentemente por agentes del SEPRONA de la Guardia Civil, al menos mientras los Agentes de Protección Ambiental, o como se denominen en cada Comunidad Autónoma, no dispongan de medios personales y materiales más adecuados para su confección y remisión, y ello sin perjuicio por supuesto de sus quehaceres administrativos cotidianos, y la posible remisión de expedientes administrativos sancionadores, posteriormente, por los Servicios Administrativos instructores, tras la recepción de denuncias, actas e informes de los Agentes adscritos a dichos Departamentos; atestado que contendrá en cualquier caso, el informe técnico de la investigación del incendio realizado, también preferentemente, en conjunto por los AGENTES DE PROTECCIÓN DE LA NATURALEZA en colaboración, y el SEPRONA.

DATOS QUE INTERESA CONOCER Y PLASMAR CON LA INVESTIGACIÓN.

Con el fin último de esclarecer el carácter doloso o negligente de todo incendio forestal provocado por mano humana, al menos ante la duda, los datos a los que hay que aspirar sean lo más minuciosamente expuestos en el informe técnico, y este en el atestado, son:

En relación con las dimensiones y efectos del incendio;

a) Si ha existido riesgo para la vida e integridad física de las personas, por supuesto incluyendo tanto a terceros como miembros de las propias Brigadas de Extinción. En su caso consecuencias lesivas.

b) Daños materiales además de los propiamente forestales, que incluyen los de vehículos y material de los propios medios de extinción, con un adelanto de valoración aproximada.

c) Propiedades inmobiliarias y titularidad afectadas, al menos en forma parcial, a través de los Ayuntamientos y/o a través de Catastro, con valoración aproximada.

d) Gastos de la propia extinción.

e) Superficie afectada y consideración en su caso de categoría natural con alguna figura de protección. Valoración aproximada de regeneración de las condiciones eco ambientales del bosque o masa afectada.

f) Efectos y afecciones sobre la condición de vida animal o vegetal, con referencia al espacio dañado o circundante como posible Reserva o Zona de protección biológica de algún tipo.

g) Efectos o acción erosiva sobre suelos.

h) Deterioro y destrucción en general de los recursos afectados de cualquier tipo.

En relación con datos de partida de la investigación;

i) Datos meteorológicos (humedad, temperatura, dirección e intensidad del viento, rayos, etc.).

j) Agentes de Protección de la Naturaleza y miembros en general de Brigadas, que llegaron en primer lugar por aire y por tierra.

k) Antecedentes tales como denuncias formuladas, anteriores incendios o quemas en la zona, aunque no se conozcan autores ni causas.

l) Malestar en la zona con motivo por ejemplo de la constitución de alguna figura de protección natural o de caza, denegación de alguna actividad o trabajos solicitados, descontento entre agricultores, ganaderos, cazadores, etc.

m) En zonas no forestales, en todo caso afección al medio natural.

PRIMERAS DILIGENCIAS EN PREVENCIÓN. ACCIONES INMEDIATAS POR PARTE DE LAS BRIGADAS DE EXTINCIÓN.

Bajo la dirección de los Agentes de Protección de la Naturaleza, las Brigadas de Extinción procurarán:

a) Si no es necesario para evitar la propagación del incendio o para evitar daños a personas o bienes, no se debe entrar ni a pie ni en vehículo en la zona ya quemada.

En caso de entrar informar a la Guardia Civil en cuanto sea posible, del vehículo y personas que han entrado, así como acciones concretas realizadas, con el fin de no desviar la atención de la investigación o aportar falsas pistas.

b) Si el estado del fuego lo permite, acotar la zona ya quemada, o la que se había quemado cuando se llegó al lugar, y en caso contrario indicarlo a la Guardia Civil presente para que proceda a acotar la zona indicada por los Agentes.

c) No arrojar objetos extraños tales como colillas, papeles, latas, etc. Y en caso contrario, por caída accidental, no entrar a recogerlo informando a la Guardia Civil, para no provocar también falsas pistas en la investigación.

d) Caso de observar colillas, restos de hogueras, papeles, comida, barbacoas, etc. No tocar nada y si es posible acotarlo. Por si acaso memorizar la ubicación más exacta de dichos elementos para facilitar la información de los investigadores.

e) Si en el acceso al incendio o inmediaciones se ha visto a alguna persona o algún vehículo, se hará su descripción, lugar de situación exacto, dirección seguida, etc. En caso de que la urgencia de la situación lo permita y salvo que la persona sea conocida, se procurará identificarla.

f) Comprobar número de focos, color llamas, altura de estas y cualquier otro dato que llame la atención.

Téngase en cuenta que todas las actuaciones que se realicen lo serán siempre en función de la urgencia de la situación y de la posibilidad de perder medios de prueba tales como indicios o muestras objetivos o identidades de personas, que es necesario recoger o identificar, para poner a disposición de la Guardia Civil para su mas completa investigación. A criterio de los Agentes de la Guardia Civil puede tomarse después declaración testifical a los miembros de Brigadas.

CRITERIOS DE COORDINACIÓN DE LA ACTUACIÓN DE LAS BRIGADAS DE EXTINCIÓN Y LA GUARDIA CIVIL.

a) En principio y como es lógico, lo primordial es el control del incendio, tanto para evitar su propagación como para evitar daños en personas y bienes.

b) El Equipo de Investigación del SEPRONA, en principio solo va a intervenir en los incendios en que quepa alguna duda o ante sospechas de que ha sido provocado, bien intencionadamente, bien negligentemente, con independencia de su tamaño o de ser denominado como conato.

La solicitud de intervención de la Unidad referida se hace por sus cauces internos territoriales de la Demarcación donde se haya producido el incendio, en todo caso y si no es posible ello puede hacerse a través del propio Servicio Provincial de Medio Ambiente para comunicarlo a la Comandancia, o por los teléfonos habituales de emergencia.

c) El Equipo de Investigación del SEPRONA procurará personarse en el lugar en primeras horas de la mañana para aprovechar el mayor número de horas de luz, salvo que el incendio por sus características permita comenzar la investigación a cualquier hora del día.

Lo deseable es que la investigación de causas (informe técnico), se inicie de forma conjunta por parte de la Guardia Civil y los Agentes de Protección de la Naturaleza que, en su caso, vayan a realizar la misma investigación; No olvidemos que un mayor número de investigadores puede redundar en el éxito y fiabilidad de la investigación.

Si personados los miembros del SEPRONA en el incendio, el Área de inicio ya ha sido acotado por los Agentes de Medio Ambiente, y estos en ese momento no se encuentran allí (se insiste que lo deseable según circunstancias es el comienzo acordado conjuntamente), los Agentes del SEPRONA comprobarán el perímetro y si coincide en el parecer de que el incendio se ha iniciado en la zona acotada, se iniciará la investigación, a la que podrá sumarse en cualquier momento los Agentes de Protección de la Naturaleza.

Tomadas en consideración las primeras diligencias en prevención, con carácter urgente, antes expuestas y a observar por las Brigadas de Extinción; La investigación delictiva e Inspección Ocular la llevará la Guardia Civil, realizándose como se dice, conjuntamente la “investigación técnica”, bien desde el inicio, cosa ya se ha dicho deseable, bien ya comenzada por la Guardia Civil. Los Agentes de Protección de la Naturaleza serán incluidos en el informe técnico que acompañará el atestado.

En caso de discrepancia entre los investigadores, se hará constar así en la forma más detallada posible, para valorar el sentido de la misma y si fuera necesario dirimirlo mediante posterior prueba pericial.

Si por las circunstancias concurrentes, no pudiese personarse el Equipo de SEPRONA, en un plazo prudencial para iniciar la investigación, los Agentes de Protección de la Naturaleza comenzarán su investigación e informe técnico, participándolo posteriormente a SEPRONA, quien con las averiguaciones oportunas y dejando constancia de lo participado por los Agentes, lo incluirán junto el resto de diligencias en un único atestado, aportando en su momento el Informe Técnico recabado al Servicio Provincial, o al menos su correcta identificación para su requerimiento judicial al Servicio Provincial de Medio Ambiente.

d) La investigación propiamente delictiva, respecto de la intervención de personas sospechosas y en general los aspectos delictivos (Registros, detenciones, interrogatorios, etc.), la llevará únicamente la Guardia Civil, sin perjuicio, dado el carácter colaborador de Policía Judicial de los Agentes Medio Ambientales, que pueda ser encomendada alguna tarea de apoyo a estos por los Agentes de la Guardia Civil que dirigen la investigación. Todo indicio o muestra que se hubiese podido recoger con urgencia para su aseguramiento, será entregado y explicado a la Guardia Civil.

El sentido de este punto sobre la dirección y colaboración en las investigaciones, puede estar sujeto a variación en dependencia del tenor de la próxima reforma de la Ley de Montes.

e) Los Informes Técnicos, sean hechos por SEPRONA, Agentes de Protección o, como es deseable, conjuntamente serán entregados por copia al Servicio Provincial para ejercer sus competencias administrativas; Junto con el Atestado serán únicamente entregados al Juzgado de Instrucción y Fiscalía.

Finalmente, en relación con SEPRONA, este además de la remisión ordinaria de los atestados, remitirá a Fiscalía, a fin de su cotejo con la información facilitada por el Servicio Provincial, un resumen anual de las intervenciones realizadas con extracto de su resultado, avisos recibidos y en general incendios conocidos y diligencias practicadas.

Periódicamente y según las circunstancias el fiscal encargado de la persecución de los delitos relativos a incendios forestales, convocará a algún representante del SEPRONA, a fin de concurrir a reuniones de coordinación y revisión de los criterios de esta Instrucción.

En relación con la labor del Servicio Provincial de Medio Ambiente, es de señalar además de hacer observar estas Instrucciones por los Agentes de Protección de la Naturaleza, la conveniencia de crear un Registro de Infractores en la materia para su posible consulta y constancia para los investigadores.

Se procederá así mismo a dar cuenta a Fiscalía de todos los incendios habidos con exposición de si se ha cursado aviso a Guardia Civil para su investigación, y con carácter periódico – anual, se remitirá memoria del año anterior natural, exponiendo los datos sobre número, tamaño, superficie, realización o no de informe técnico y aviso a investigadores de la Guardia Civil y otros usuales de interés.

Periódicamente y previo común acuerdo se realizará reunión de trabajo y seguimiento entre personal del SEPRONA, directamente citados por el Fiscal encargado, y responsables y miembros técnicos del Servicio Provincial, así como algún portavoz o delegado de los Agentes de Protección de la Naturaleza, sin perjuicio del deseable “encuentro” o similar en jornadas de formación o similar entre los intervinientes en esta materia.