Subtipo atenuado en los delitos de drogas

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⚖️ Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo 1.057/2024, de 20-11-2024, Ponente Excmo. Sr. D. Pablo Llarena Conde, ECLI:ES:TS:2024:5794

1.2. Como recordamos en nuestra STS 380/2020, de 8 de julio, en un pleno no jurisdiccional celebrado el 25-10-2005 esta Sala, acatando el mandato del artículo 117 de la Constitución, tomó como Acuerdo la conveniencia de que por el legislador se modificara la redacción del artículo 368 del Código Penal en el sentido de reducir la pena prevista para el tráfico de drogas, sustancias psicotrópicas y estupefacientes cuando se trate de cantidades módicas de sustancia, proponiéndose añadir un segundo párrafo a dicho precepto con el siguiente texto: «No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los Tribunales podrán imponer la pena inferior en grado atendiendo a la gravedad del hecho y a las circunstancias personales del culpable».

La propuesta fue acogida en la reforma del Código Penal llevada a cabo por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, que estableció la posibilidad de reducir la pena respecto de supuestos de escasa entidad, siempre que no concurra ninguna de las circunstancias recogidas en los artículos 369 bis, 370 y siguientes. Se recogió así para el delito de tráfico de drogas la misma facultad jurisdiccional que ya se había atribuido en varios preceptos del Código Penal para otros supuestos u otras figuras delictivas. Así en la regla 6.ª del artículo 66.1 se dispone que cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho. En el delito de lesiones, el apartado 2º del artículo 147 contiene también un subtipo atenuado en el que se dispone que no obstante, el hecho descrito en el apartado anterior será castigado con la pena de prisión de 3 a 6 meses o multa de 6 a 12 meses, cuando sea de menor gravedad, atendidos el medio empleado o el resultado producido. El apartado 4º del artículo 153, en las lesiones relacionadas con la violencia de género, expresa que no obstante lo previsto en los apartados anteriores, el Juez o Tribunal, razonándolo en sentencia, en atención a las circunstancias personales del autor y las concurrentes en la realización del hecho, podrá imponer la pena inferior en grado. El apartado 6º del artículo 171, que regula las amenazas en relación a la violencia de género, dispone que no obstante lo previsto en los apartados 4 y 5, el Juez o Tribunal, razonándolo en sentencia, en atención a las circunstancias personales del autor y a las concurrentes en la realización del hecho, podrá imponer la pena inferior en grado. También el apartado 4º del artículo 242, en el delito de robo, dispone que en atención a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas y valorando además las restantes circunstancias del hecho, podrá imponerse la pena inferior en grado a la prevista en los apartados anteriores. El artículo 318, apartado 5º dispone que los Tribunales, teniendo en cuenta la gravedad del hecho y sus circunstancias, las condiciones del culpable y la finalidad perseguida por éste, podrá imponer la pena inferior en un grado a la respectivamente señalada. Y el artículo 565, en el delito de tenencia ilícita de armas, establece que los Jueces o Tribunales podrán rebajar en un grado las penas señaladas en los artículos anteriores, siempre que por las circunstancias del hecho y del culpable se evidencie la falta de intención de usar las armas con fines ilícitos.

1.3. Como se recoge en la sentencia que ahora se impugna, esta Sala se ha pronunciado extensamente sobre la interpretación que debe darse al artículo 368.2 del Código Penal que ahora contemplamos, doctrina que sintetizamos en nuestra STS 506/2012, de 11 de junio, reiterada en pronunciamientos más recientes, como son las SSTS 632/2020, de 23 de noviembre o 617/2021, de 8 de julio.

Recordamos en estas últimas resoluciones que la atenuación atiende a dos parámetros que no necesariamente han de exigirse acumuladamente, basta una de las alternativas -o menor antijuridicidad o menor culpabilidad-, y no la concurrencia de ambas (SSTS 32/2011, de 25 de enero; 51/2011, de 11 de febrero; y 448/2011, de 19 de mayo, entre otras). Dice la sentencia primeramente citada que el Juez o Tribunal ha de atender a ambas variables -escasa entidad del hecho y circunstancias personales del culpable-, pero no necesariamente habrá de señalar elementos positivos en uno y otro ámbito (el primero vinculado a la antijuridicidad -escasa entidad-; el segundo referido más bien a la culpabilidad -circunstancias personales-). La aplicación del subtipo es viable si, constatada la escasa entidad, se valoran las circunstancias personales y no se encuentra ninguna que desaconseje la atenuación. Sí queda legalmente excluida la atenuación cuando se da alguno de los supuestos de los artículos 369 bis o 370.

a) Se habla, primeramente, de la «escasa entidad del hecho». Ese es un requisito insoslayable. Así como respecto de las circunstancias personales del autor el Código se limita a decir que han de ser valoradas por el Juzgador, sin exigir que concurra alguna favorable; en relación al hecho declara que ha de ser de «escasa entidad». Son términos muy valorativos, pero necesariamente han de interpretarse. Si eso es un presupuesto de la aplicación del artículo 368.2.º del Código Penal en casación ha de controlarse su concurrencia discriminando qué hechos son «de escasa entidad» y cuáles no son susceptibles de atraer ese calificativo.

b) No se alude a la cantidad de droga, sino a la entidad del hecho. No estamos ante la contrapartida del subtipo agravado de «notoria importancia» (art. 369.1.5.ª) como parece sugerir el recurso al atender casi en exclusiva a la cantidad ocupada. Hay que evitar la tentación de crear una especie de escala de menos a más: cantidad por debajo de la dosis mínima psicoactiva (atipicidad); escasa cuantía (368.2.º); supuestos ordinarios (tipo básico: art. 368.1.º); notoria importancia (art. 369.1.5.ª); y cantidad superlativa (art. 370). El art. 368.2.º se mueve en otra cadena no coincidente con esa especie de gradación. Así viene a demostrarlo la posibilidad legal, introducida durante la tramitación parlamentaria del proyecto de ley, de aplicarlo a los casos del art. 369 y entre ellos, al menos por vía de principio, a supuestos en que la cantidad sea de notoria importancia. No se está hablando de «escasa cantidad», sino de «escasa entidad». Hay razones diferentes al peso reducido que pueden atraer la catalogación como «escasa entidad» (sin afán de sentar conclusión alguna, se puede pensar en labores secundarias; facilitación del consumo a través sencillamente de informaciones sobre lugares de venta; simple vigilancia realizada por alguien externo al negocio de comercialización; suministro de droga por unas mal entendidas motivaciones compasivas; actuación puntual y esporádica que no supone dedicación y ajena a móviles lucrativos…).

c) Siendo conveniente la aclaración anterior, también lo es que la cuantía es uno de los criterios -no el único – que la ley toma en consideración para medir la gravedad de los delitos de tráfico de drogas. Lo evidencia la gradación que se acaba de hacer supra al dictado de los subtipos agravados de los arts. 369 bis y 370. No es el único parámetro para evaluar la gravedad (se maneja también la naturaleza de la sustancia -mayor o menor afectación de la salud-, los medios utilizados, la intervención plural organizada o puramente individual, las condiciones del destinatario de la droga…). Pero indudablemente la cantidad es un punto de referencia claro para la ley. De ahí que uno de los principales datos que pueden llevar al intérprete a estimar en materia de delitos contra la salud pública que el hecho tiene «escasa entidad» será justamente la reducida cuantía de la droga manejada. Aquí aún existiendo datos que permiten presumir que existía una dedicación anterior lo estrictamente ocupado es de peso reducido.

d) Sin ánimo de enredarse con sutiles debates filológicos y sin pretender dotar a este argumento gramatical de más importancia de la que tiene, parece relevante el adjetivo elegido por el legislador: «escasa». La entidad -«importancia»- del hecho ha de ser «escasa». En otros subtipos atenuados se habla de «menor gravedad» (arts. 147 o 242 del Código Penal) o «menor entidad» (arts. 351 o 385 ter) lo que parece contener una exigencia menos intensa. El calificativo «escasa» evoca la nimiedad de la conducta. La locución «menor gravedad» o «menor entidad» introduce un factor de comparación con el tipo básico: los hechos han de tener no una gravedad ínfima por sí, sino una gravedad inferior a la ordinaria del tipo básico (vid. STS 329/2012, de 27 de abril). En el art. 368 se prescinde de ese índice comparativo y se sugiere más bien la valoración objetiva; en sí misma. Sin poder extremarse las consecuencias de esta observación, sí que se subraya de esa forma el carácter más excepcional de esta atenuación. El tipo ordinario, el previsto para los supuestos habituales, es el art. 368.1.º. Ahí se incorpora el reproche que el legislador considera adecuado para esas conductas. La comprobación de que el mínimo de esa pena resultaba en algunos casos desproporcionado condujo al legislador, a impulsos de un acuerdo no jurisdiccional de esta Sala como se expresa en la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 5/2010, a introducir un nuevo párrafo para permitir en esos casos excepcionales atemperar su penalidad a su real gravedad. No es aventurado intuir que se pensaba especialmente en sustancias que causan grave daño a la salud donde el mínimo imponible de prisión era de 3 años, aunque tanto la propuesta como su plasmación legal se extienden a las dos modalidades del art. 368.1.º. El tipo básico sigue ahí: es el llamado a acoger los supuestos ordinarios, la generalidad de los casos. El subtipo atenuado es lo extraordinario. Sería contrario a la voluntad de la ley invertir los términos de forma que el art. 368.2.º se convierta en la figura ordinaria, y el art. 368.1.º en la residual. Esa praxis nos situaría en pocos años en la misma situación anterior a la reforma de 2010: la equiparación penológica de supuestos muy dispares estimularía para la elaboración de un nuevo subtipo atenuado para no dar la misma respuesta a casos de muy distinto relieve.

e) El precepto obliga a atender también a las circunstancias personales del autor. Pero así como en cuanto a la entidad del hecho sí requiere que sea «escasa», en este segundo parámetro se abstiene de exigir que concurran circunstancias que aconsejen la atenuación. Sólo obliga a valorar esas circunstancias personales, referente en otros muchos lugares del Código donde se dan orientaciones para las laborales individualizadoras (destacadamente en el art. 66.1.6.ª; pero no en exclusiva: arts. 68, 153.4). La ponderación obligada de esas circunstancias (edad, grado de formación intelectual y cultural, experiencias vitales, extracción social, madurez psicológica, entorno familiar y social, actividades laborales, comportamiento posterior al delito…), simplificando las cosas, puede arrojar tres resultados. El primero, sería el descubrimiento de algunas circunstancias que militan a favor de la atenuación. En el extremo opuesto estaría la detección de factores subjetivos que la desaconsejan. Por fin es imaginable que ese examen no alumbre nada significativo; es decir, que ese parámetro sea neutro o indiferente. De acuerdo con la dicción legal no queda excluida radical y necesariamente la atenuación en los dos últimos supuestos; aunque en el segundo caso será exigible una intensidad cualificada del parámetro objetivo. Sí que es factible que pudiendo catalogarse el hecho como «de escasa entidad», concurran condiciones en el culpable que se erijan en obstáculo para la apreciación del subtipo. Como se dice en la STS 188/2012, de 16 de marzo, «siendo determinante el criterio objetivo basta que el subjetivo no lo obstaculice negativamente».

La clave principal de la que debe arrancarse es la entidad del hecho: su nimiedad. Si la conducta no admite de ninguna forma esa catalogación el debate ha de darse por zanjado. Se cierra la posibilidad de aplicar el art. 368.2º.

1.4. En nuestra STS 617/2021, de 8 de julio, subrayamos que desde el criterio interpretativo que se ha expuesto, la Sala de casación «se ha ido pronunciando sobre casos diferentes, de los que cabe deducir una línea jurisprudencial bastante nítida sobre en qué supuestos procede o no procede la apreciación del subtipo atenuado. Sin ánimo exhaustivo citaremos algunos pronunciamientos expresivos de nuestra posición: En las SSTS 242/2011, de 6 de abril; 448/2011, de 19 de mayo; 139/2012, de 2 de marzo, y 98/2021, de 4 de febrero, entre otras muchas, se ha aplicado la atenuación atendiendo exclusivamente a la escasa cantidad de droga intervenida cuando no concurren otras circunstancias que sean obstáculo para su apreciación de la atenuación; en la STS 646/2011, de 16 de junio, se apreció la atenuación por razón de la cantidad de droga intervenida, sin que le intervinieran dinero o instrumentos relacionados con el tráfico de drogas; en la STS 32/2011, de 25 de enero, se atendió a que se trataba de una venta al menudeo, ocupándose escasa cantidad y padeciendo el autor drogodependencia; en la STS 724/2014, de 13 de noviembre, no se aplicó porque el autor, además de la condena que justificó la apreciación de reincidencia, tenía otras condenas precedentes por delitos contra la salud pública; en la STS 94/2013, de 14 de febrero, no se apreció porque a pesar de que la cantidad era de escasa entidad y de que era drogodependiente, se acreditó que el acusado había hecho de la venta de esta clase de sustancia un modo de vida, teniendo dos condenas previas por ese mismo delito; en el ATS 235/2021, de 8 de abril, no se apreció dado que los acusados continuaron con la misma actividad delictiva después de haber sido detenidos e imputados por un delito contra la salud pública, por lo que no hubo una venta aislada sino varias y de sustancias estupefacientes distintas, cocaína y heroína, ambas gravemente perjudiciales para la salud; en la STS 164/2021, de 24 de febrero, se desestimó la atenuación porque la droga, de escasa cuantía, estaba distribuida en bolsitas individuales; en el ATS 882/2020, de 17 de febrero, se denegó la aplicación en caso de actividad realizada de forma conjunta y con distribución de roles; en el ATS 888/2020, de 10 de diciembre, no se aplicó porque constaba que el acusado llevaba dedicándose a esa actividad meses, las sustancias intervenidas eran distintas y se sirvió de la protección que otorgaba su domicilio».

1.5. En esencia, puede sintetizarse que la aplicación del artículo 368.2 del Código Penal se aplica conforme a la doctrina que hemos expresado, pero desde la consideración de que el delito de tráfico de droga es un delito de conceptos globales, esto es, que dada su descripción típica está constituido por varios comportamientos que, aun cuando sean diferenciables unos de otros tanto por sus circunstancias como específicamente por el aspecto temporal, sin embargo no integran diversas infracciones delictivas, sino que forman conjuntamente una sola.

Del delito de tráfico de drogas, la jurisprudencia de esta Sala ha señalado (SSTS 1613/2000, de 23 de octubre; 748/2002, de 23 de abril; 730/2012, de 26 de septiembre; 157/2015, de 9 de marzo o 297/2016, de 11 de abril, entre muchas otras) que es un delito de mera actividad y de riesgo abstracto que se suele integrar por una pluralidad de acciones, por lo que tiene la naturaleza de tracto sucesivo. El artículo 368 del Código Penal sanciona como comportamiento típico el constituido por «actos», en plural, de cultivo, elaboración o tráfico. Por lo que el número de aquellos es indiferente para la consumación del delito y de su unidad. De ahí que, por un lado, las plurales entregas a sucesivos adquirentes de drogas no acarrean pluralidad de delitos, pero, por otro lado, la cantidad de la droga objeto de tráfico, aunque sea trasmitida en plurales actos, debe ser considerada en su conjunto. La repetición en un corto espacio de tiempo de una misma conducta es un caso de unidad típica y, por tanto, de delito único.

Daño moral en delitos contra la libertad sexual

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⚖️ Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo 734/2025, de 17-9-2025, FD 2º, Ponente Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet, ECLI:ES:TS:2025:3978

Hay que entender en estos casos la gravedad que produce un delito de agresión sexual, aunque lo sea en grado de tentativa, por el tremendo impacto psicológico que ello provoca en una mujer que lo sufre y el recuerdo permanente que ello le provocará para siempre, ya que resulta imposible olvidar un hecho tan grave como es una tentativa de agresión sexual. Pero es que, además, no se puede minusvalorar el sufrimiento, la inquietud, la ansiedad, la zozobra y demás reacciones que puede provocar para una víctima de agresión sexual este tipo de hechos, y si bien es cierto que no es «medible» el quantum económico del daño moral causado por una agresión sexual consumada o en grado de tentativa, sí que es cierto que deben ser resarcidos económicamente este tipo de hechos.

Además, es preciso destacar que el daño moral en los delitos de contenido sexual no es preciso que sea acreditado por pericial psicológica. Puede ser aconsejable que se aporte, pero su ausencia no elimina el derecho de la víctima a percibir la indemnización por daño moral.

Es cierto que esta es una de las pruebas que se pueden aportar junto a la «declaración de impacto de la víctima» que sea interrogada en juicio acerca de su sufrimiento al momento de los hechos y, también, el «sufrimiento ex post a los hechos», así como testigos que puedan declarar sobre este sufrimiento integrante del daño moral que se desprende del propio factum en cuanto a la propia gravedad del hecho y las consecuencias que ello provoca en una mujer que ha sido víctima de una agresión sexual.

Pero no es la parte que recurre una sentencia donde se fija el quantum por daño moral la que se puede atribuir una especie de «prerrogativa probatoria» acerca de exigir qué pruebas debieron aportarse para fijar el quantum del daño moral y cuya ausencia determinaría la no aplicación de daño moral alguno. No estamos ante un delito y su afectación en el daño moral exigido de prueba tasada para que se conceda este último.

Nos encontramos ante un delito de contenido sexual en el que en la propia redacción de los hechos probados se evidencia la naturaleza interna de ese sufrimiento al momento de los hechos de una mujer que era consciente de que el agresor estaba llevando a cabo los actos que podían haber terminado en la consumación de no haber sido por los agentes policiales, por lo que la cifra fijada en la sentencia no puede modificarse en modo alguno por integrar el daño moral los siguientes apartados como criterios orientativos en los delitos sexuales:

1.- Daño moral coetáneo a los hechos:

El sufrimiento durante la ejecución del hecho de la agresión sexual consumada o en grado de tentativa, siendo mayor, obviamente, el quantum en el primer caso.

2.- Daño moral ex post a los hechos.

El sufrimiento ex post a los hechos por el «recuerdo permanente» de ese episodio en la vida de la víctima. Nótese que una mujer que es víctima de una agresión sexual recordará negativamente y con sufrimiento esos hechos el resto de su vida. Un delito de semejante naturaleza no es algo que se pueda olvidar. Es el «daño moral por el recuerdo del delito».

3.- Daño moral en la proyección al entorno al haber sido víctima de un delito sexual.

El sufrimiento hacia su propio entorno que también sufre por los hechos ocurridos.

4.- Daño moral ante el miedo a la repetición del ataque sexual.

En los delitos sexuales existe un miedo permanente que perdurará en el tiempo de la víctima de que en cualquier salida de su hogar, o, incluso, dentro de él, se pueda repetir el hecho de la agresión sexual.

5.- Daño moral ante el posible ataque sexual de cualquier persona.

Un ataque sexual provoca en la víctima el miedo permanente a que cualquier persona, conocido, o desconocido, pueda volver a atacarle a su libertad sexual.

6.- Daño moral integrante en la propia relación de pareja de la víctima.

Un ataque sexual provoca un serio perjuicio en la vida sexual de la víctima por el recuerdo al haber sido víctima del delito sexual, e influirá en sus relaciones sexuales por el recuerdo de los hechos. Afectará, a buen seguro, en su relación de pareja con el perjuicio que ello le llevará consigo.

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Hay que recordar que, como señala esta Sala y la mejor doctrina, en los delitos contra la libertad y la indemnidad sexuales, dado el bien jurídico protegido, es muy frecuente que causen un daño moral en la víctima, sea la misma menor o mayor de edad, pues se trata de conductas que causan un grave impacto psicológico en quien es sujeto pasivo de las mismas, tratándose con frecuencia de sucesos traumáticos que requieren de atención psicológica y psiquiátrica especializada para su recuperación. Se trata, en definitiva, de conductas delictivas que afectan al Derecho Fundamental al libre desarrollo de la personalidad.

En estos casos si bien no existe previsión expresa sobre la valoración económica del daño moral, ello no es óbice para que exista la obligación de su indemnización, en orden a compensar el sufrimiento padecido. El mismo extiende la indemnización tanto al daño emergente como a lucro cesante, ex artículo 1.106 CC, aunque para valorar el daño y fijar el quantum indemnizatorio, determina la libertad del Tribunal si de forma motivada fija el quantum de la indemnización atendiendo a la gravedad de los hechos cometidos.

Recuerda la mejor doctrina en este terreno que la mera existencia de una violencia sexual ya conlleva, de por sí un inequívoco daño moral; el ínsito en la humillación, vejación y temor que todo inconsentido acto sexual general, y más cuando de menores se trata. Y partiendo de la imposibilidad de subsumir el capital económico en el humano: la práctica totalidad de estos daños son irreparables. Así, se ha dicho que el daño moral es, por tanto, uno de los elementos que integran la responsabilidad civil y debe ser entendida como el padecimiento psicológico o por el dolo infligido a causa de una conducta, en principio, culpable. En otras palabras, son aquellos que no afectan -en general- al patrimonio, pero sí a la estabilidad psicológica y emocional de las víctimas, entre otras esferas, en el ámbito de las emociones y percepciones humanas.

Dado el evidente daño moral que existe en los delitos de agresión sexual podemos fijar, en base a la reiterada doctrina de esta Sala del Tribunal Supremo como criterios en materia de indemnización por daño moral en este caso los siguientes:

1.- En materia de responsabilidad civil por ilícito debe ahondarse, en primer lugar, en si es posible la compensación que traslade la situación del después al antes de la comisión del hecho. Es el principal objetivo del Juez. El de restaurar al 100% la situación del perjudicado siempre que ello sea posible.

2.- Se trata de procurar que el perjudicado «regrese» a la situación del antes.

3.- En la determinación del antes y el después hay que valorar si es posible físicamente conseguir el regreso al antes en las mismas condiciones y situación, ya que si la compensación puede satisfacerse mediante la concreta indemnización que permita esa exactitud en el regreso es lo que debe pretenderse con la determinación del quantum en ejecución de sentencia para conseguir que el perjudicado recupere esa situación idéntica a la que tenía antes del hecho.

4.- Podemos aplicar la tesis del antes y después a la hora de fijar la situación que existía antes del ilícito sin existir el perjuicio y la que se genera después de su comisión, para en este después poder tener la certeza y seguridad jurídica de estar en condiciones de regresar al antes.

5.- Existe, en ocasiones, una especie de incapacidad de reparar determinados hechos que por su gravedad y circunstancias hacen que sea imposible regresar al antes. Ello no quiere decir que no haya que compensar, sino que la compensación se encuentra en base a muchas circunstancias personales y objetivas que se unen para poder extraer una conclusión indemnizatoria de máximo ajuste económico.

6.- Pero si el regreso al antes es materialmente imposible, la indemnización a satisfacer deberá tener en cuenta el perjuicio moral que le supone al perjudicado no poder recuperar la misma situación anterior al hecho dañoso, y esa imposibilidad de regreso al antes deberá ser un dato a tener en cuenta a la hora de fijar la indemnización, porque ello supone un daño moral adicional al quantum que debe tenerse en cuenta a la hora de llevar a efecto la cuantificación.

7.- Así, si el regreso al antes es posible en las mismas condiciones se realizará el cálculo de esa indemnización en su coste de regreso más el daño moral sufrido de entenderse concurrente u otros gastos que fueren probados.

8.- La imposibilidad de regreso siempre conllevará, pues, una indemnización mayor en la que se añaden otros factores a valorar con la prueba correspondiente a practicar en el proceso judicial adicionando un daño moral de imposibilidad de regreso que es evidente y que debe ser tasado.

9.- Objetivo es, también, la restauración máxima y la más acercada a esa situación previa a la comisión del ilícito. Cierto y verdad es que en ocasiones será difícil, pero debe trazarse como objetivo el acercarnos en la mayor medida posible a la exactitud de la restauración.

10.- Es preciso que en el cálculo indemnizatorio no se caiga en el error de «pecar» ni por exceso ni por defecto.

11.- Si no es posible ajustarse al antes con exactitud es preciso llevar a cabo un esfuerzo de cuantificación para poder conseguir la «mayor aproximación» posible.

12.- Hay daños que tienen difícil cuantificación como el daño moral, y en estos casos es preciso «ponerse el Juez» en la posición del perjudicado para atender a cuál es la traslación a dinero.

13.- Ante el daño moral este tipo de daño no se puede cuantificar, en principio, económicamente atendiendo a un denominado «coste de reposición», ya que cuando hablamos de daño moral la reposición al antes es muy difícil o imposible. No hay baremo indemnizatorio que fije el «coste del daño moral».

14.- Daño moral y daño psicológico. El daño moral puede desdoblarse en daño psicológico a probar según la redacción de los hechos y la percepción del Juez del estado de zozobra, ansiedad, inquietud e incertidumbre que el hecho le haya provocado en su sufrimiento personal cuantificable a tenor de las circunstancias, y, también, el daño moral psíquico a acreditar por prueba pericial médica en atención a la afectación a la psique del sujeto perjudicado por el hecho.

15.- Existen situaciones en las que el dinero no opera como criterio de restauración al antes, ya que, si se indemniza con una cantidad económica, aunque materialmente resulte indudable que se produce un enriquecimiento patrimonial en el perjudicado y un empobrecimiento patrimonial en el autor del hecho, en determinados casos solo queda ahí en la posición del perjudicado en el cobro, pero porque ese pago no tiene la capacidad de traspasar el mero efecto económico del pago y cobro, pero sin poder tener un efecto mayor de carácter personalísimo en el perjudicado.

16.- La responsabilidad civil en la fijación del quantum viene exigida de estar rodeada de la debida motivación reflejada en la sentencia. Resulta indudable que tanto quien reclama como quien es reclamado tienen derecho a saber y conocer las razones de la estimación o desestimación de sus pretensiones y los argumentos que está obligado a exponer el juez acerca de los motivos por los que se ha fijado esta cantidad como indemnización, y no otra.

17.- Hay situaciones en las que nos encontramos con una imposibilidad física y material de regresar del después al antes. Porque no existen mecanismos materiales que puedan compensar por la vía de los instrumentos jurídicos que habilitan, tanto las leyes procesales como sustantivas, poder recuperar lo que ya se ha perdido, por cuanto es insustituible e irrecuperable la pérdida.

18.- El objetivo real que debe enfocarse en el procedimiento judicial es el de conseguir en la sentencia el mayor «ajuste económico» que pueda alcanzarse, una vez que los distintos medios probatorios se hayan propuesto y practicado en el juicio para permitir que el Juez tenga estos mecanismos probatorios para poder calcular con la mayor exactitud posible la recuperación del antes, si ello es posible, en el examen del después de producido el ilícito.

19.- El autor del daño no es quien tiene el derecho de proponer cómo y de qué manera se debe satisfacer la indemnización, si regresar al antes o fijar el después con una mera satisfacción económica, porque ello puede ser más doloroso para el perjudicado que hubiera deseado ser posible regresar al antes.

20.- El regreso al antes se centra en el valor de la identidad para conseguir no un «acercamiento» al antes, sino una exactitud. Se centra en la reparación que deberá tener un contenido de exactitud para conseguir el regreso idéntico y absoluto a lo que antes existía. Se trata de buscar la verdadera y absoluta identidad en el antes, para llegar a ello después del daño causado.

21.- El regreso al antes no tiene por qué quedar eximido de la indemnización de daños y perjuicios si se acreditaran estos y no quedara total y absolutamente satisfecho.

22.- El carácter irreversible del regreso al antes debe ser indemnizable, lo que debe ser tenido en cuenta en el quantum indemnizatorio, por la sencilla razón de la agravación de la irreversibilidad de la situación, lo que debe tener su reflejo en el monto de la indemnización a recibir por el perjudicado.

23.- El daño moral se ubica, precisamente, por la imposibilidad física de la recuperación del antes y se cuantificará en atención al valor de la pérdida de la imposibilidad de regreso y cómo le afectará en el futuro al perjudicado. Así, en la medida en la que esa ausencia de lo que había antes esté en condiciones de causar una mayor afectación personal, psicológica y psíquica al perjudicado la indemnización será mayor.

24.- En una primera aproximación la traducción económica de una reparación por daños morales es tarea reservada a la discrecionalidad del Tribunal de instancia y, por tanto, inatacable en casación. Se podrán discutir las bases pero no el monto concreto, que no solo no está sujeto a reglas aritméticas; sino que resulta de precisión exacta imposible cuando hablamos de daños morales.

25.- Lo discutible en apelación o casación no es la cuantía puramente considerada, sino el razonamiento deductivo por el que el Tribunal llegó a esa cuantía, aspecto que sí es impugnable, no si la cuantía es elevada y se postula la reducción en el recurso deducido.

26.- El daño moral no puede identificarse con secuelas psicológicas, sino que tiene un espacio propio, en el que las situaciones de angustia, frustración, miedo o padecimientos, en general, que ha soportado quien sufre las consecuencias del delito merecen un resarcimiento, y, también, las consecuencias de su afectación en la esfera personal y profesional del afectado por el delito, que puede fluir del hecho probado, o estar reflejado en él, pero estar debidamente argumentado de forma suficiente en los fundamentos jurídicos en torno a la razón de su indemnización.

27.- El daño moral constituye un concepto indeterminado, pero real y existente, ante la evidencia de que todo delito afecta a los aspectos más sensibles y espirituales del ofendido, que soporta indebidamente el daño del ilícito penal aunque no se traduzca directamente en un perjuicio patrimonial. El art. 110.3º CP. lo establece de forma expresa.

28.- El daño moral se deduce de la forma comisiva de los hechos y cómo afectó a la víctima y esto lo obtenemos de las circunstancias del caso fijadas en los hechos probados.

29.- El daño moral no necesita estar especificado en los hechos probados en la sentencia cuando fluye de manera directa y natural del relato histórico. Así ocurre cuando el daño moral resulta de la importancia del bien jurídico protegido y de la gravedad de la acción que lo ha lesionado criminalmente, así como de la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima.

30.- La suma de dinero fijada en sentencia sólo puede ser objeto de control en el recurso de casación cuando resulta manifiestamente arbitraria y objetivamente desproporcionada. Es decir, que no es cuestionable la legitimidad de un método de determinación del daño basado en la estimación ponderada y prudencial, el control vendrá únicamente referido a la comprobación de si la traducción en dinero es o no manifiestamente desproporcionada.

Hay que señalar que en los casos de agresiones sexuales consumadas o en grado de tentativa existe un evidente daño moral, y su cuantificación se deja al criterio valorativo del tribunal atendiendo a:

1.- La gravedad del hecho.

2.- El sufrimiento de la víctima que se describe en el juicio oral en la «declaración de impacto de la víctima» a que se refiere esta Sala entre otras en sentencia 930/2022 de 30 Nov.. 2022, 2/2021 de 13 Ene. 2021, 437/2022 de 4 May., 695/2020 de 16 Dic. 2020 entre otras.

3.- El sufrimiento de la víctima que expone no solamente el que tuvo durante los hechos, sino el que sufre después.

4.- Hay que tener en cuenta que el dolor que deja una agresión sexual, consumada o en grado de tentativa es permanente, ya que estos hechos no se olvidan nunca y la víctima, a buen seguro, va a conservar un miedo a salir a la calle y que se vuelva a repetir el hecho semejante que sufrió.

5.- Es evidente el «precio del dolor» en los delitos de agresión sexual.

6.- El quantum queda al arbitrio del Tribunal y que se debe razonar en base a los criterios antes expuestos.

7.- Aunque el pago de una cantidad no elimina el dolor en estos delitos es preciso acomodar ese sufrimiento que es «permanente» en una traducción económica que no solo compense el sufrimiento del día de los hechos, sino el permanente que tendrá la víctima al recordar lo sufrido y que no desaparece de su cabeza.

8.- Es traducible económicamente el miedo a que este hecho se vuelva a repetir y ello lo causa el autor de la agresión.

Acoso laboral

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⚖️ Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo 823/2025, de 8-10-2025, FD 2º.1, Ponente Excma. Sra. Dª. Ana María Ferrer García, ECLI:ES:TS:2025:4400

1. El artículo 173.1 párrafo tercero CP -el segundo hasta la reforma operada por la Ley Orgánica 14/2022, de 22 de diciembre-, castiga a «los que, en el ámbito de cualquier relación laboral o funcionarial y prevaliéndose de su relación de superioridad, realicen contra otro de forma reiterada actos hostiles o humillantes que, sin llegar a constituir trato degradante, supongan grave acoso contra la víctima».

Esta modalidad delictiva, introducida en el Código Penal como figura autónoma por la LO 5/2010, ha sido definido por nuestra jurisprudencia como «hostigamiento psicológico en el marco de cualquier relación laboral o funcionarial que humille al que lo sufre, imponiendo situaciones de grave ofensa a la dignidad» ( SSTS 694/2018, 21 diciembre; o STS 694/2018, de 21 de diciembre).

El acoso típico supone aprovechar una posición de superioridad en el ámbito laboral, de la que se abusa para dispensar de forma sistemática a la persona sometida a ella un trato hostil y vejatorio capaz de minar su capacidad de resistencia emocional y su autoestima, al verse obligada a desarrollar su actividad en una pesada atmósfera de humillación y desprecio creada por quien se ampara arbitrariamente en su jerarquía. Un deliberado y sistemático maltrato psicológico que, sin llegar a integrar el concepto de trato degradante, revista gravedad, dando de esta manera satisfacción a los principios que legitiman la aplicación de la ley penal.

Integra la conducta típica el empleo de técnicas de presión psicológica sobre persona o personas sometidas a la autoridad del autor, que las hostiguen provocando de esta manera su marginación. Como dijo la STS 694/2018, de 21 de diciembre, se trata de generar en la víctima un estado de desasosiego mediante el hostigamiento psicológico que humilla a la misma constituyendo una ofensa a la dignidad. Y lo integran los siguientes elementos típicos «a) realizar contra otro actos hostiles o humillantes, sin llegar a constituir trato degradante; b) que tales actos sean realizados de forma reiterada; c) que se ejecuten en el ámbito de cualquier relación laboral o funcionarial; d) que el sujeto activo se prevalga de su relación de superioridad; e) que tales actos tengan la caracterización de graves».

Utilizando palabras de la STS 426/2021, 19 de mayo, quedan fuera de esta tipicidad «los hechos episódicos, aislados y puntuales que sean reflejo de un acto de arbitrariedad, pretendidamente amparado por el principio de jerarquía, pero que pueden encontrar adecuado tratamiento jurídico en la jurisdicción laboral o en otros preceptos menos graves de los que ofrece el Código Penal. Lo que se sanciona en el delito de acoso laboral es la creación de un permanente clima de humillación que lleve al trabajador a la pérdida de su propia autoestima, que convierta el escenario cotidiano de su trabajo en el lugar en el que ha de aceptar con resignación las vejaciones impuestas por quien se ampara arbitrariamente en su jerarquía. El acoso que desborda el tratamiento propio de la relación laboral implica un cúmulo de actos reiterados de persecución con grave afectación psicológica en el trabajador. Se trata de decisiones enmarcadas en la prevalente posición jerárquica que ocupa el superior, generadoras de una atmósfera hostil, humillante que altera la normalidad de cualquier relación laboral. Son actos cuya imposición trata de explicarse en el ejercicio de las facultades de dirección pero que, sin embargo, implican medidas manifiestamente innecesarias desde la perspectiva de la óptima regulación del trabajo».

Por su parte la STS 1082/2024, de 27 de noviembre, apuntó que el precepto exige que los actos supongan grave acoso. Si a la noción de acoso es inherente la reiteración (solo hay acoso si se produce repetición o acumulación de conductas) la gravedad mencionada como elemento adicional, no puede estar basada en exclusiva en la repetición. Si lo estimásemos así, convertiríamos ese adjetivo en un añadido inútil y superfluo. Si reiteración implica per se gravedad, no existirían acosos no graves. Ese entendimiento contradice la literalidad del precepto. El término «gravedad» exige un plus frente al acoso que, por sí, implica reiteración de actos.

En definitiva, como precisó la STS 45/2021, de 21-1: «la reiteración de conductas no determina por sí misma la gravedad, aunque sin duda entre los factores que deben ponderarse para catalogar de grave un acoso ocupará un lugar importante el hecho de la mayor o menor repetición y la mecánica sistemática, metódica y perseverante de los actos de acoso».

El cumplimiento de la privación del derecho a conducir debe ser ininterrumpido; no puede fraccionarse

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⚖ El Tribunal Supremo fija que la pena de privación del derecho a conducir debe ejecutarse de forma ininterrumpida y no fraccionada. La Sala desestima el recurso interpuesto por un hombre condenado a 7 meses de multa con una cuota diaria de 10 € que solicitaba el cumplimiento fraccionado de la pena alegando que era conductor profesional y el trastorno económico-laboral que le iba a ocasionar

CGPJ
🗓️ 16-2-2026

⚖️ Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo 118/2026, de 11-2-2026, Ponente Excmo. Sr. D. Pablo Llarena Conde, ECLI:ES:TS:2026:431

La privación del derecho a conducir está concebida como una inhabilitación temporal, puesto que el artículo 47 del Código Penal dispone que la imposición de esta pena «nhabilitará al penado para el ejercicio de ambos derechos durante el tiempo fijado en la sentencia». Añade que la dicción legal no describe una suma de «días de no conducción» susceptibles de reparto, sino un periodo temporal de privación que se proyecta de forma continua desde un dies a quo hasta un dies ad quem.

De modo que «fraccionar ese periodo -abriendo intervalos en los que el penado recobraría la posibilidad de conducir- equivaldría a mutar la pena desde una inhabilitación temporal (privación íntegra del derecho durante un tiempo) a un régimen de restricción intermitente (privación solo en ciertos tramos), modalidad que no está prevista en la Ley para esta pena y que, por ello, queda vedada por el principio de legalidad en ejecución».

De hecho, el artículo 384 del Código Penal, que sanciona la conducción tras haber sido privado cautelar o definitivamente del permiso o licencia por decisión judicial, se apoya en la idea de que, declarada judicialmente la privación, el penado queda excluido del derecho de conducir mientras aquella esté vigente, y precisamente por eso tipifica la conducción durante esa vigencia.

«De ahí que resulte incompatible con el diseño legal reconducir la pena a un sistema de «ventanas» o tramos alternos, en el que el propio órgano ejecutor habilitaría espacios de conducción dentro del periodo de privación, pues ello introduciría un escenario no contemplado por el legislador y erosionaría el carácter plenamente excluyente de la decisión judicial durante el tiempo de ejecución».

A ello se añade el diseño procesal de ejecución, que ordena la retirada del permiso y su remisión a la Autoridad administrativa. El artículo 794.2.ª LECrim. dispone que «En los casos en que se haya impuesto la pena de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores, el Secretario Judicial procederá a la inmediata retirada del permiso y licencia habilitante, si tal medida no estuviera ya acordada, dejando unido el documento a los autos y remitirá mandamiento a la Jefatura Central de Tráfico para que lo deje sin efecto y no expida otro nuevo hasta la extinción de la condena»; evidenciando que el legislador concibe una ejecución «ininterrumpida, sin devoluciones periódicas ni activaciones y desactivaciones del título habilitante».

La sentencia recoge que, en ese contexto, la privación del derecho a conducir cumple, de manera principal, una finalidad de prevención especial protectora o tendente a inocular el comportamiento de riesgo desarrollado por el sujeto activo, apartando temporalmente de la conducción a quien, con su conducta, ha exteriorizado una disposición incompatible con las exigencias mínimas de seguridad en el tráfico; de lo que se deriva que la pena pueda llevar, incluso, a la pérdida de vigencia del permiso y a la exigencia al conductor de una nueva capacitación (artículo 47 in fine, del Código Penal). Y señala que, de modo complementario, la pena cumple una finalidad de prevención general, reforzando la vigencia de la norma y el reproche frente a conductas generadoras de riesgo.

En el caso examinado, donde el penado invocaba perjuicios laborales derivados de una ejecución ininterrumpida, el Tribunal Supremo considera que convertir la profesión del penado en razón habilitante de una ejecución «a la carta» no solo carece de cobertura en el Código Penal, sino que comprometería la igualdad en la ejecución de las penas y vaciaría parcialmente de contenido la inhabilitación temporal, desplazando el centro de gravedad desde la sentencia -que fija una privación durante un tiempo- hacia un calendario confeccionado en función de la conveniencia particular, con quiebra de las finalidades de prevención especial precisamente en perfiles primordialmente justificados y permitiendo, incluso, que quien careciera del permiso de conducir pudiera -por idénticos motivos de justificación laboral- solicitar autorización para obtenerlo durante el periodo de condena y abordar después un cumplimiento fraccionado.

Al respecto, tampoco puede aceptarse la objeción de que el ordenamiento sí admite, en otros supuestos, formas de cumplimiento «fraccionado» o «compatible con la vida laboral», como sucede con el pago aplazado o en plazos de la pena de multa, o con la posibilidad de que la localización permanente se cumpla en sábados, domingos y festivos, pues nada de eso sucede con la pena de privación del derecho a conducir, al no existir previsión legal que autorice su cumplimiento por tramos.

La modulación pretendida supondría una alteración cualitativa del contenido de la pena, al permitir que el penado condujera durante intervalos insertos en el «tiempo fijado en la sentencia», lo que equivale a transformar una inhabilitación temporal plena (artículo 47 del Código Penal), en una habilitación parcial intermitente no contemplada por el legislador, chocando frontalmente con el principio de legalidad en la ejecución (art. 3.2) y con la coherencia de la tutela del artículo 384.

Valor procesal penal de los hallazgos investigadores en otros Estados miembros de la Unión Europea

🏠 ≡ Penal ≡ Procesal Penal ≡ Investigación Tecnológica

⚖ El Tribunal Supremo confirma las condenas a ocho miembros de una organización internacional de tráfico de drogas

En la investigación, se incorporaron como pruebas comunicaciones del sistema EncroChat interceptados por decisión judicial en Francia.

CGPJ
🗓️ 20-10-2025

⚖️ Sentencia del Pleno de la Sala 2ª del Tribunal Supremo 854/2025, de 24-5-2025, Ponente Excma. Sra. Dª. Ana María Ferrer García ECLI:ES:TS:2025:4526

La Sala analiza la validez y el valor probatorio de las conversaciones que las autoridades judiciales francesas obtuvieron de la plataforma EncroChat, llegadas a España a través de una Orden Europea de Investigación que formuló la Fiscalía Antidroga, y posteriormente incorporadas al procedimiento, habiéndose centrado las quejas de los recurrentes en la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones por proceder el material incautado de una actuación prospectiva, no autorizada judicialmente en España.

El análisis parte de la interpretación de la Directiva 2014/41, de la Orden Europea de Investigación en materia penal, conforme a su interpretación por Sentencia de la Gran Sala del TJUE de 30-4-2024.

Y destaca que el examen acerca de la licitud de la medida debe de recaer, no sobre la adoptada por las Autoridades de ejecución, sino sobre la que es objeto de la Orden Europea de Investigación, en este caso la incorporación a un procedimiento de información relevante obtenida en otro, posibilidad que faculta el art. 588 bis LECrim., que se remite al art. 579 bis, en el tratamiento de los hallazgos casuales. Así, la OEI «no perseguía una interceptación, sino adquirir los resultados documentados de actividades de investigación que la autoridad extranjera ya había llevado a cabo, con plena autonomía, en cumplimiento de su legislación. Por lo tanto, se puede y debe considerar, a falta de deducciones específicas diferentes, que la Autoridad Judicial francesa ha garantizado el cumplimiento de los requisitos legales del Estado de ejecución».

La sentencia rechaza a continuación la ilegitimidad de la injerencia, que los Tribunales franceses ya habían descartado. «Cierto es que el ámbito de operatividad de la medida acordada fue muy amplio, tanto que podríamos hablar de una injerencia masiva, lo que no quiere decir prospectiva. Y esta no lo fue en cuanto no solo se acomodó a la legislación nacional sobre una base normativa con sus propias especificidades, sino que estuvo sustentada en la existencia de indicios de la comisión de delitos graves, recabada en el curso de las previas investigaciones acometidas, y que la perfilaba como necesaria, con exclusión de otra medida menos gravosa».

Asimismo, el tribunal no aprecia que la OEI emitida respondiera a un intento de soslayar el ordenamiento interno español, ni en la recogida, ni en la transmisión de los datos, y destaca que el propio hecho de emitir una OEI es una garantía añadida de inicio, cuando se podía haber optado por otro mecanismo alternativo como, por ejemplo, el intercambio de información entre servicios policiales.