Relaciones del menor de edad con allegados

Artículo 160 del Código Civil.

Artículo 60 del Código del Derecho Foral de Aragón.

Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo 320/2011, de 12-5-2011, Ponente Excma. Sra. Dª. Encarnación Roca Trías, ECLI:ES:TS:2011:2676

La protección de la familia y el interés del menor.

El sistema familiar actual es plural, es decir, que desde el punto de vista constitucional, tienen la consideración de familias aquellos grupos o unidades que constituyen un núcleo de convivencia, independientemente de la forma que se haya utilizado para formarla y del sexo de sus componentes, siempre que se respeten las reglas constitucionales.

Sin embargo, son muy distintos los efectos que tienen lugar entre los miembros de una pareja que convive sin estar casada, y los que se producen entre los convivientes y sus hijos. Cuando la pareja no está casada, deben aplicarse los principios sentados en la Sentencia de 12-9-2005, con aplicación del principio de la libertad de los pactos entre los miembros de la pareja. Cosa distinta serán los efectos que produce la paternidad/maternidad, porque las relaciones entre padres e hijos vienen reguladas por el principio constitucional de la protección del menor, consagrado en el artículo 39.3 de la Constitución, en la Convención sobre derechos del niño, de 20-11-1989 y en el artículo 24 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea. Este principio es el que debe regir las relaciones entre los progenitores y los hijos, con independencia de que sus padres estén o no casados e impone una serie de reglas imperativas con la finalidad protectora ya señalada (STC 176/2008, de 22 diciembre).

El concepto de vida familiar en los textos europeos de Derechos Humanos.

La protección de la familia es objeto de un importante reconocimiento en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, de 4-1-1950. El artículo 8 de este Convenio establece, en su párrafo primero, que “toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar […]”. Dicho artículo ha sido interpretado en el sentido que aquí se mantiene en relación al artículo 39 CE por la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, de 28 septiembre 2007, en el caso Wagner y J.M.W.L. vs Luxemburgo. En este caso se decidió que el estado de Luxemburgo había violado el artículo 8 de la Convención europea al negarse a otorgar el exequatur a una sentencia de adopción realizada en Perú, porque el derecho luxemburgués no aceptaba la adopción por una persona sola y a pesar de que adoptante y adoptada habían convivido durante varios años en Luxemburgo. La Corte europea considera que cuando garantiza el respeto a la vida familiar, el artículo 8 de la Convención presupone la existencia de una familia; en el caso, la recurrente es considerada como madre de la menor desde 1996, por lo que existen lazos familiares de facto entre ellas (párrafo 117). De acuerdo con los principios que se derivan de la jurisprudencia de la Corte de Derechos humanos, cuando exista un lazo familiar con un niño, el estado debe actuar para permitir que este ligamen se desarrolle y se acuerde una protección jurídica que haga posible al máximo la integración del menor en su familia y es por ello que la negación del exequatur a la sentencia de adopción dictada por el Tribunal peruano, vulnera los derechos de esta familia.

Este mismo principio está recogido en el art. 7 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (2010/C 83/02), que dice: “Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de sus comunicaciones”.

El interés del menor.

Las discusiones sobre guarda y custodia de los menores deben contemplar siempre el prevalente del interés de los niños. Como se afirma en la doctrina más representativa, “el interés eminente del menor consiste, en términos jurídicos, en salvaguardar los derechos fundamentales de la persona, los derechos de su propia personalidad. En el fondo, no es otra cosa que asegurarle la protección que merece todo ciudadano en el reconocimiento de los derechos fundamentales del individuo como persona singular y como integrante de los grupos sociales en que se mueve, y en el deber de los poderes públicos de remover todo obstáculo que se oponga al completo y armónico desarrollo de su personalidad”. Por tanto, en lo correspondiente al derecho a tener relaciones con parientes y allegados, hay que tener en cuenta que el niño no puede ver recortada la relación y comunicación con personas que le son próximas humana y afectivamente, por causa de las diferencias entre dichas personas.

Por ello, el interés del menor obliga a los tribunales a decidir que el niño tiene derecho a relacionarse con los miembros de su familia, con independencia de que entre ellos existan o no lazos biológicos. Un ejemplo de esta cuestión la encontramos en la Sentencia de esta Sala de 31-7-2009, que si bien dictada en un caso de acogimiento preadoptivo, contiene unos razonamientos válidos para todos aquellos supuestos en los que deba prevalecer el interés del menor en la toma de decisión del juez. Así dice: “Desde este punto de vista, se advierte la superior jerarquía que el legislador atribuye al deber de perseguir el interés del menor, pues la directriz sobre el interés del menor se formula con un sintagma de carácter absoluto (“se buscará siempre”)[…]. Debe concluirse que el derecho de los padres biológicos no es reconocido como principio absoluto cuando se trata de adoptar medidas de protección respecto de un menor desamparado y tampoco tiene carácter de derecho o interés preponderante, sino de fin subordinado al fin al que debe atenderse de forma preferente, que es el interés del menor. La adecuación al interés del menor es, así, el punto de partida y el principio en que debe fundarse toda actividad que se realice en torno a la defensa y a la protección de los menores. Las medidas que deben adoptarse respecto del menor son las que resulten más favorables para el desarrollo físico, intelectivo e integración social del menor y hagan posible el retorno a la familia natural; pero este retorno no será aceptable cuando no resulte compatible con las medidas más favorables al interés del menor”. También en el mismo sentido, la Sentencia de 11-2-2011, FJ 3º.

Las bases para establecer el derecho de relacionarse con el menor.

Para conseguir la protección del interés del menor, deben recordarse las circunstancias de esta familia, de acuerdo con los hechos probados: a) falta la filiación biológica con la conviviente que reclama el derecho de visitar o de tener contacto amplio con el hijo biológico de su antigua compañera, y b) falta también la relación jurídica, porque no se pudo aplicar lo establecido en el artículo 7 de la Ley de Técnicas de Reproducción Asistida (de 14/2006, 26 mayo, modificado por la ley 3/2007, de 15 marzo, reguladora de la rectificación registral en la mención relativa al sexo de las personas). Este artículo, en su párrafo tercero, establece que “cuando la mujer estuviere casada, y no separada legalmente de hecho, con otra mujer, esta última podrá manifestar ante el encargado del registro civil del domicilio conyugal, que consiente en que cuando nazca el hijo de su cónyuge, se determine a su favor la filiación respecto del nacido” y esta posibilidad no podía aplicarse en este caso puesto que ambas convivientes no estaban casadas.

Teniendo en cuenta todas estas circunstancias, se llega a la conclusión que la base de nuestra decisión debe ser no un hipotético derecho de la compañera de la madre biológica, sino un derecho efectivo que tiene el menor de relacionarse con aquellas personas con las que le une una relación afectiva y por ello debe entenderse aplicable al supuesto que nos ocupa el artículo 160.2 del Código Civil, que establece que “no podrán impedirse sin justa causa las relaciones personales del hijo con sus abuelos y otros parientes y allegados”. Esta norma debe aplicarse a este tipo de relaciones por las siguientes razones:

1ª El concepto de allegado se ajusta a la relación que se mantiene con el niño. De acuerdo con la definición del Diccionario de la RAE, allegado, “dicho de una persona: cercana o próxima a otra en parentesco, amistad, trato o confianza”.

2ª En aplicación del artículo 160.2 del Código Civil, el juez está autorizado para tomar cualquiera de las medidas que están enumeradas en el artículo 158 del Código Civil, que integra el artículo 162 del Código Civil en cuanto determina el tipo de prevenciones que pueden adoptarse en estos casos.

La extensión del derecho del menor de relacionarse con sus allegados.

Antes que nada debe señalarse que esta Sala opina que la expresión “derecho de visitas” debe aplicarse solamente en las relaciones entre los progenitores y sus hijos. Para identificar el derecho del menor en casos como el presente, resulta más adecuado utilizar la expresión relaciones personales, terminología que utiliza el artículo 160.2 del Código Civil, que es el aplicable.

Es cierto que el artículo 160 del Código Civil no determina la extensión ni la intensidad de los periodos en los que el menor puede relacionarse con sus allegados. Por tanto, se trata de una cuestión que debe ser decidida por el juez, quien deberá tener en cuenta: i) la situación personal del menor y de la persona con la desea relacionarse; ii) las conclusiones a que se haya llegado en los diferentes informes psicológicos que se hayan pedido; iii) la intensidad de las relaciones anteriores; iv) la no invasión de las relaciones del menor con el titular de la patria potestad y ejerciente de la guarda y custodia y, v) en general, todas aquellas que sean convenientes para el menor.