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⚖️ Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo 1.057/2024, de 20-11-2024, Ponente Excmo. Sr. D. Pablo Llarena Conde, ECLI:ES:TS:2024:5794
1.2. Como recordamos en nuestra STS 380/2020, de 8 de julio, en un pleno no jurisdiccional celebrado el 25-10-2005 esta Sala, acatando el mandato del artículo 117 de la Constitución, tomó como Acuerdo la conveniencia de que por el legislador se modificara la redacción del artículo 368 del Código Penal en el sentido de reducir la pena prevista para el tráfico de drogas, sustancias psicotrópicas y estupefacientes cuando se trate de cantidades módicas de sustancia, proponiéndose añadir un segundo párrafo a dicho precepto con el siguiente texto: «No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los Tribunales podrán imponer la pena inferior en grado atendiendo a la gravedad del hecho y a las circunstancias personales del culpable».
La propuesta fue acogida en la reforma del Código Penal llevada a cabo por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, que estableció la posibilidad de reducir la pena respecto de supuestos de escasa entidad, siempre que no concurra ninguna de las circunstancias recogidas en los artículos 369 bis, 370 y siguientes. Se recogió así para el delito de tráfico de drogas la misma facultad jurisdiccional que ya se había atribuido en varios preceptos del Código Penal para otros supuestos u otras figuras delictivas. Así en la regla 6.ª del artículo 66.1 se dispone que cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho. En el delito de lesiones, el apartado 2º del artículo 147 contiene también un subtipo atenuado en el que se dispone que no obstante, el hecho descrito en el apartado anterior será castigado con la pena de prisión de 3 a 6 meses o multa de 6 a 12 meses, cuando sea de menor gravedad, atendidos el medio empleado o el resultado producido. El apartado 4º del artículo 153, en las lesiones relacionadas con la violencia de género, expresa que no obstante lo previsto en los apartados anteriores, el Juez o Tribunal, razonándolo en sentencia, en atención a las circunstancias personales del autor y las concurrentes en la realización del hecho, podrá imponer la pena inferior en grado. El apartado 6º del artículo 171, que regula las amenazas en relación a la violencia de género, dispone que no obstante lo previsto en los apartados 4 y 5, el Juez o Tribunal, razonándolo en sentencia, en atención a las circunstancias personales del autor y a las concurrentes en la realización del hecho, podrá imponer la pena inferior en grado. También el apartado 4º del artículo 242, en el delito de robo, dispone que en atención a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas y valorando además las restantes circunstancias del hecho, podrá imponerse la pena inferior en grado a la prevista en los apartados anteriores. El artículo 318, apartado 5º dispone que los Tribunales, teniendo en cuenta la gravedad del hecho y sus circunstancias, las condiciones del culpable y la finalidad perseguida por éste, podrá imponer la pena inferior en un grado a la respectivamente señalada. Y el artículo 565, en el delito de tenencia ilícita de armas, establece que los Jueces o Tribunales podrán rebajar en un grado las penas señaladas en los artículos anteriores, siempre que por las circunstancias del hecho y del culpable se evidencie la falta de intención de usar las armas con fines ilícitos.
1.3. Como se recoge en la sentencia que ahora se impugna, esta Sala se ha pronunciado extensamente sobre la interpretación que debe darse al artículo 368.2 del Código Penal que ahora contemplamos, doctrina que sintetizamos en nuestra STS 506/2012, de 11 de junio, reiterada en pronunciamientos más recientes, como son las SSTS 632/2020, de 23 de noviembre o 617/2021, de 8 de julio.
Recordamos en estas últimas resoluciones que la atenuación atiende a dos parámetros que no necesariamente han de exigirse acumuladamente, basta una de las alternativas -o menor antijuridicidad o menor culpabilidad-, y no la concurrencia de ambas (SSTS 32/2011, de 25 de enero; 51/2011, de 11 de febrero; y 448/2011, de 19 de mayo, entre otras). Dice la sentencia primeramente citada que el Juez o Tribunal ha de atender a ambas variables -escasa entidad del hecho y circunstancias personales del culpable-, pero no necesariamente habrá de señalar elementos positivos en uno y otro ámbito (el primero vinculado a la antijuridicidad -escasa entidad-; el segundo referido más bien a la culpabilidad -circunstancias personales-). La aplicación del subtipo es viable si, constatada la escasa entidad, se valoran las circunstancias personales y no se encuentra ninguna que desaconseje la atenuación. Sí queda legalmente excluida la atenuación cuando se da alguno de los supuestos de los artículos 369 bis o 370.
a) Se habla, primeramente, de la «escasa entidad del hecho». Ese es un requisito insoslayable. Así como respecto de las circunstancias personales del autor el Código se limita a decir que han de ser valoradas por el Juzgador, sin exigir que concurra alguna favorable; en relación al hecho declara que ha de ser de «escasa entidad». Son términos muy valorativos, pero necesariamente han de interpretarse. Si eso es un presupuesto de la aplicación del artículo 368.2.º del Código Penal en casación ha de controlarse su concurrencia discriminando qué hechos son «de escasa entidad» y cuáles no son susceptibles de atraer ese calificativo.
b) No se alude a la cantidad de droga, sino a la entidad del hecho. No estamos ante la contrapartida del subtipo agravado de «notoria importancia» (art. 369.1.5.ª) como parece sugerir el recurso al atender casi en exclusiva a la cantidad ocupada. Hay que evitar la tentación de crear una especie de escala de menos a más: cantidad por debajo de la dosis mínima psicoactiva (atipicidad); escasa cuantía (368.2.º); supuestos ordinarios (tipo básico: art. 368.1.º); notoria importancia (art. 369.1.5.ª); y cantidad superlativa (art. 370). El art. 368.2.º se mueve en otra cadena no coincidente con esa especie de gradación. Así viene a demostrarlo la posibilidad legal, introducida durante la tramitación parlamentaria del proyecto de ley, de aplicarlo a los casos del art. 369 y entre ellos, al menos por vía de principio, a supuestos en que la cantidad sea de notoria importancia. No se está hablando de «escasa cantidad», sino de «escasa entidad». Hay razones diferentes al peso reducido que pueden atraer la catalogación como «escasa entidad» (sin afán de sentar conclusión alguna, se puede pensar en labores secundarias; facilitación del consumo a través sencillamente de informaciones sobre lugares de venta; simple vigilancia realizada por alguien externo al negocio de comercialización; suministro de droga por unas mal entendidas motivaciones compasivas; actuación puntual y esporádica que no supone dedicación y ajena a móviles lucrativos…).
c) Siendo conveniente la aclaración anterior, también lo es que la cuantía es uno de los criterios -no el único – que la ley toma en consideración para medir la gravedad de los delitos de tráfico de drogas. Lo evidencia la gradación que se acaba de hacer supra al dictado de los subtipos agravados de los arts. 369 bis y 370. No es el único parámetro para evaluar la gravedad (se maneja también la naturaleza de la sustancia -mayor o menor afectación de la salud-, los medios utilizados, la intervención plural organizada o puramente individual, las condiciones del destinatario de la droga…). Pero indudablemente la cantidad es un punto de referencia claro para la ley. De ahí que uno de los principales datos que pueden llevar al intérprete a estimar en materia de delitos contra la salud pública que el hecho tiene «escasa entidad» será justamente la reducida cuantía de la droga manejada. Aquí aún existiendo datos que permiten presumir que existía una dedicación anterior lo estrictamente ocupado es de peso reducido.
d) Sin ánimo de enredarse con sutiles debates filológicos y sin pretender dotar a este argumento gramatical de más importancia de la que tiene, parece relevante el adjetivo elegido por el legislador: «escasa». La entidad -«importancia»- del hecho ha de ser «escasa». En otros subtipos atenuados se habla de «menor gravedad» (arts. 147 o 242 del Código Penal) o «menor entidad» (arts. 351 o 385 ter) lo que parece contener una exigencia menos intensa. El calificativo «escasa» evoca la nimiedad de la conducta. La locución «menor gravedad» o «menor entidad» introduce un factor de comparación con el tipo básico: los hechos han de tener no una gravedad ínfima por sí, sino una gravedad inferior a la ordinaria del tipo básico (vid. STS 329/2012, de 27 de abril). En el art. 368 se prescinde de ese índice comparativo y se sugiere más bien la valoración objetiva; en sí misma. Sin poder extremarse las consecuencias de esta observación, sí que se subraya de esa forma el carácter más excepcional de esta atenuación. El tipo ordinario, el previsto para los supuestos habituales, es el art. 368.1.º. Ahí se incorpora el reproche que el legislador considera adecuado para esas conductas. La comprobación de que el mínimo de esa pena resultaba en algunos casos desproporcionado condujo al legislador, a impulsos de un acuerdo no jurisdiccional de esta Sala como se expresa en la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 5/2010, a introducir un nuevo párrafo para permitir en esos casos excepcionales atemperar su penalidad a su real gravedad. No es aventurado intuir que se pensaba especialmente en sustancias que causan grave daño a la salud donde el mínimo imponible de prisión era de 3 años, aunque tanto la propuesta como su plasmación legal se extienden a las dos modalidades del art. 368.1.º. El tipo básico sigue ahí: es el llamado a acoger los supuestos ordinarios, la generalidad de los casos. El subtipo atenuado es lo extraordinario. Sería contrario a la voluntad de la ley invertir los términos de forma que el art. 368.2.º se convierta en la figura ordinaria, y el art. 368.1.º en la residual. Esa praxis nos situaría en pocos años en la misma situación anterior a la reforma de 2010: la equiparación penológica de supuestos muy dispares estimularía para la elaboración de un nuevo subtipo atenuado para no dar la misma respuesta a casos de muy distinto relieve.
e) El precepto obliga a atender también a las circunstancias personales del autor. Pero así como en cuanto a la entidad del hecho sí requiere que sea «escasa», en este segundo parámetro se abstiene de exigir que concurran circunstancias que aconsejen la atenuación. Sólo obliga a valorar esas circunstancias personales, referente en otros muchos lugares del Código donde se dan orientaciones para las laborales individualizadoras (destacadamente en el art. 66.1.6.ª; pero no en exclusiva: arts. 68, 153.4). La ponderación obligada de esas circunstancias (edad, grado de formación intelectual y cultural, experiencias vitales, extracción social, madurez psicológica, entorno familiar y social, actividades laborales, comportamiento posterior al delito…), simplificando las cosas, puede arrojar tres resultados. El primero, sería el descubrimiento de algunas circunstancias que militan a favor de la atenuación. En el extremo opuesto estaría la detección de factores subjetivos que la desaconsejan. Por fin es imaginable que ese examen no alumbre nada significativo; es decir, que ese parámetro sea neutro o indiferente. De acuerdo con la dicción legal no queda excluida radical y necesariamente la atenuación en los dos últimos supuestos; aunque en el segundo caso será exigible una intensidad cualificada del parámetro objetivo. Sí que es factible que pudiendo catalogarse el hecho como «de escasa entidad», concurran condiciones en el culpable que se erijan en obstáculo para la apreciación del subtipo. Como se dice en la STS 188/2012, de 16 de marzo, «siendo determinante el criterio objetivo basta que el subjetivo no lo obstaculice negativamente».
La clave principal de la que debe arrancarse es la entidad del hecho: su nimiedad. Si la conducta no admite de ninguna forma esa catalogación el debate ha de darse por zanjado. Se cierra la posibilidad de aplicar el art. 368.2º.
1.4. En nuestra STS 617/2021, de 8 de julio, subrayamos que desde el criterio interpretativo que se ha expuesto, la Sala de casación «se ha ido pronunciando sobre casos diferentes, de los que cabe deducir una línea jurisprudencial bastante nítida sobre en qué supuestos procede o no procede la apreciación del subtipo atenuado. Sin ánimo exhaustivo citaremos algunos pronunciamientos expresivos de nuestra posición: En las SSTS 242/2011, de 6 de abril; 448/2011, de 19 de mayo; 139/2012, de 2 de marzo, y 98/2021, de 4 de febrero, entre otras muchas, se ha aplicado la atenuación atendiendo exclusivamente a la escasa cantidad de droga intervenida cuando no concurren otras circunstancias que sean obstáculo para su apreciación de la atenuación; en la STS 646/2011, de 16 de junio, se apreció la atenuación por razón de la cantidad de droga intervenida, sin que le intervinieran dinero o instrumentos relacionados con el tráfico de drogas; en la STS 32/2011, de 25 de enero, se atendió a que se trataba de una venta al menudeo, ocupándose escasa cantidad y padeciendo el autor drogodependencia; en la STS 724/2014, de 13 de noviembre, no se aplicó porque el autor, además de la condena que justificó la apreciación de reincidencia, tenía otras condenas precedentes por delitos contra la salud pública; en la STS 94/2013, de 14 de febrero, no se apreció porque a pesar de que la cantidad era de escasa entidad y de que era drogodependiente, se acreditó que el acusado había hecho de la venta de esta clase de sustancia un modo de vida, teniendo dos condenas previas por ese mismo delito; en el ATS 235/2021, de 8 de abril, no se apreció dado que los acusados continuaron con la misma actividad delictiva después de haber sido detenidos e imputados por un delito contra la salud pública, por lo que no hubo una venta aislada sino varias y de sustancias estupefacientes distintas, cocaína y heroína, ambas gravemente perjudiciales para la salud; en la STS 164/2021, de 24 de febrero, se desestimó la atenuación porque la droga, de escasa cuantía, estaba distribuida en bolsitas individuales; en el ATS 882/2020, de 17 de febrero, se denegó la aplicación en caso de actividad realizada de forma conjunta y con distribución de roles; en el ATS 888/2020, de 10 de diciembre, no se aplicó porque constaba que el acusado llevaba dedicándose a esa actividad meses, las sustancias intervenidas eran distintas y se sirvió de la protección que otorgaba su domicilio».
1.5. En esencia, puede sintetizarse que la aplicación del artículo 368.2 del Código Penal se aplica conforme a la doctrina que hemos expresado, pero desde la consideración de que el delito de tráfico de droga es un delito de conceptos globales, esto es, que dada su descripción típica está constituido por varios comportamientos que, aun cuando sean diferenciables unos de otros tanto por sus circunstancias como específicamente por el aspecto temporal, sin embargo no integran diversas infracciones delictivas, sino que forman conjuntamente una sola.
Del delito de tráfico de drogas, la jurisprudencia de esta Sala ha señalado (SSTS 1613/2000, de 23 de octubre; 748/2002, de 23 de abril; 730/2012, de 26 de septiembre; 157/2015, de 9 de marzo o 297/2016, de 11 de abril, entre muchas otras) que es un delito de mera actividad y de riesgo abstracto que se suele integrar por una pluralidad de acciones, por lo que tiene la naturaleza de tracto sucesivo. El artículo 368 del Código Penal sanciona como comportamiento típico el constituido por «actos», en plural, de cultivo, elaboración o tráfico. Por lo que el número de aquellos es indiferente para la consumación del delito y de su unidad. De ahí que, por un lado, las plurales entregas a sucesivos adquirentes de drogas no acarrean pluralidad de delitos, pero, por otro lado, la cantidad de la droga objeto de tráfico, aunque sea trasmitida en plurales actos, debe ser considerada en su conjunto. La repetición en un corto espacio de tiempo de una misma conducta es un caso de unidad típica y, por tanto, de delito único.
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