La retribución en el cohecho debe serlo por actos relativos al cargo desempeñado

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⚖ El Tribunal Supremo absuelve al ‘pequeño Nicolás’ de los delitos de usurpación de funciones públicas y cohecho por el caso del viaje a Ribadeo. También absuelve a un agente de policía local del delito de cohecho pasivo por el que fue condenado – CGPJ [ 22-5-2024 ]

Dar una retribución a un agente de policía local por organizar un servicio de escolta ajeno a toda función pública no es constitutivo de delito de cohecho, sin perjuicio de las responsabilidades a que hubiere lugar en el ámbito administrativo.

El delito de cohecho exige que la retribución que se ofrezca o entregue al funcionario lo sea por actos relativos al ejercicio del cargo que desempeñe.

No hay delito cuando tanto quien dio la retribución como quien la recibió sabían que no se realizaba ningún acto vinculado con la actividad del funcionario.

El desarrollo del acto fuera de la localidad en que prestaba servicios el agente policial y fuera de sus horas de servicio evidencia que no hubo compromiso alguno para la función pública ni, por tanto, afectación del bien jurídico protegido por el delito de cohecho.

El delito de malversación de caudales públicos del artículo 433 del Código Penal supera la mera desviación presupuestaria

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⚖ El Tribunal Supremo desestima los recursos de dos condenados por el caso ERE que pedían que se les aplicase la reforma del delito de malversación como más favorable. Ambos fueron condenados por la Audiencia de Sevilla por delito de prevaricación, en concurso medial con delito de malversación agravado, sentencia confirmada por el Supremo – CGPJ [ 14-12-2023 ]

La reforma del delito de malversación, operada por Ley Orgánica 14/2022, atiende a mantener la continuidad con el modelo anterior, y descansa en la distinción entre las conductas de apropiación o distracción de los fondos públicos hacia beneficios directos o indirectos de carácter privado, y de otra parte, los comportamientos que, sin comportar una apropiación definitiva o el uso temporal para fines privados, suponen una desviación de las finalidades legalmente establecidas. Es decir, la aplicación del artículo 433 se restringe a la mera desviación presupuestaria.

Y, en el caso examinado, difícilmente «puede reconducirse a una mera desviación presupuestaria o entenderse la existencia de una aplicación pública diferente de aquélla a la que estuviere destinado», lo que se describe en la sentencia del «caso ERE» como el apoderamiento o sustracción perpetrada de ingentes cantidades del presupuesto público, a quien su gestión correspondía, para entregarlo en ilícito e indebido procedimiento a otro ente público para que dispusiera como si fuera propio, sin necesidad siquiera de convocatoria publicada en el boletín oficial correspondiente, repartiéndolo sin criterio presupuestario alguno, o al margen del presupuesto.

Acción administrativa prevaricadora

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⚖ El Tribunal Supremo inadmite la querella de VOX contra la presidenta del Congreso por permitir el uso de lenguas cooficiales en el Pleno. Los magistrados indican que el delito de prevaricación, señalado en la querella, «exige que la acción imputada sea ilegal, injusta y arbitraria» – CGPJ [ 5-12-2023 ]

El delito de prevaricación «exige que la acción imputada sea ilegal, injusta y arbitraria, que no se rellena por la mera contrariedad al derecho, sino que es preciso que esa contrariedad al derecho sea una contrariedad a los principios y valores constitucionales. La mera ilegalidad es susceptible de ser corregida mediante la utilización de las normas de policía, incluso judicialmente, reponiendo la legalidad quebrantada, pero el delito de prevaricación exige un plus de contrariedad con la norma causante de una lesión de valores y principios constitucionales».

El destino de fondos públicos a una actividad antijurídica constituye apropiación con ánimo de lucro

⚖ El Tribunal Supremo desestima los incidentes de nulidad contra el auto en el que rechazó aplicar el nuevo tipo de malversación atenuada a los procesados en la causa del ‘procés’. La Sala de lo Penal rechaza las alegaciones formuladas por Oriol Junqueras, Jordi Turull, Dolors Bassa, Raül Romeva y Jordi Sànchez – CGPJ [ 30-6-2023 ]

«Si una Autoridad o funcionario público destina fondos públicos a una actividad delictiva o antijurídica -en nuestro caso, la celebración de un referéndum prohibido judicialmente- lo que existe, sencillamente, es una distracción de fondos públicos por parte de aquellos que son los encargados de definir su destino y que, al actuar de la manera expuesta se apropian de estos fondos. Y como tal acto apropiativo implica ánimo de lucro».

📚 Delitos contra la Administración Pública

El nuevo delito de enriquecimiento ilícito: análisis crítico

✍️ Una guarnición: el enriquecimiento ilícito. Gonzalo Quintero Olivares – Almacén de Derecho [ 30-12-2022 ]

📚 Delitos contra la Administración Pública

Análisis crítico de la reforma del delito de malversación

✍️ La reforma de la malversación: ¿para qué?. Norberto Javier de la Mata Barranco – Almacén de Derecho [ 2-1-2023 ]

📚 Delitos contra la Administración Pública

Cobro de comisiones y delitos contra la Administración Pública

✍️ Comisiones ilegales y derecho penal: breve consideración a partir de la STS 507/2020, de 14 de octubre. Javier Marqués Ouviaño. El blog jurídico de Sepín [ 29-4-2022 ]

El fraccionamiento de un contrato administrativo con la finalidad de disminuir su cuantía y eludir así los requisitos de publicidad o los relativos al procedimiento de ejecución que corresponda, reúne los requisitos del delito de prevaricación

⚖ El Tribunal Supremo confirma la comisión de delito de prevaricación por el exalcalde de Alicante en dos causas. Fue alcalde de Alicante por el PSOE entre 2015 y 2018. CGPJ [ 11-5-2022 ]

Contratar en una empresa pública para finalidades ajenas a las del puesto, con el propósito de eludir la ley de acceso a la función pública de personal eventual de asesoramiento, colma los tipos de la prevaricación y la malversación de caudales públicos

⚖ El Tribunal Supremo confirma la pena de dos años y medio de prisión a un exalcalde y a un exconcejal de Quartell (Valencia) por prevaricación y malversación. Los dos condenados tendrán que pagar conjunta y solidariamente a la empresa Divalterra 74.968 euros de indemnización. CGPJ [ 9-5-2022 ].

Los hechos probados reflejan que E.M. fue contratado como asesor del Grupo Popular de la Diputación de Valencia de 1999 a 2003, periodo en que trabajó como asesor de F.H., entonces alcalde de Quartell y diputado provincial. Tras las elecciones municipales de 2003, E.M., que también era concejal de dicho municipio, no fue nombrado por el Pleno de la Diputación en el cupo de los asesores que correspondían al grupo popular.

Los dos condenados eran compañeros del mismo partido político, tenían negocios en común y les unía una relación de amistad. Según los hechos probados, con la finalidad de sortear la prohibición legal para que E.M. siguiera siendo asesor de F.H., el primero contactó con el gerente de Imelsa (sociedad pública participada al 100% por la Diputación Provincial) para que le contratara “simulando” que la contratación era de coordinador de Brigada Forestal, pero con la intención de ejercer como asesor de F.H. De ese modo fue contratado en tres ocasiones (dos contratos temporales y el tercero indefinido). Durante ese tiempo, E.M. cobró el sueldo de Coordinador de Brigada Forestal sin realizar dichas funciones hasta que fue despedido por el nuevo gerente de Imelsa.

En cuanto al delito de prevaricación, su esencia está en el dictado de una resolución arbitraria, “y en eso ha consistido la conducta, que es lo que hace el condenado, como se relata en el hecho probado, cuando se dice que con la finalidad de obviar las exigencias legales, las limitaciones en orden a la contratación de personal eventual, se contrata para un servicio y unas funciones que se sabe no va a realizarse, de manera que el contrato de coordinador de brigadas forestales no era más que un señuelo para obviar las limitaciones sobre el personal asesor de un grupo político”.

Respecto al delito de malversación de caudales públicos, es clara la condición de funcionario público del detentador de fondos públicos, también de los cooperadores en el hecho, y es clara la condición de caudales públicos de los fondos dispuestos por la empresa pública. Por ello, “la realización de una contratación por esa empresa pública disponiendo de fondos públicos para la realización de una actividad inexistente, como es la función de coordinador de brigadas forestales, realizado con completo conocimiento de que el destino final del contratado era ajeno a la empresa pública que le contrataba, se subsume en el tipo penal de la malversación de caudales públicos, máxime cuando esa conducta se realiza para obviar la aplicación de una ley que delimita el acceso a la fusión pública a través de personal eventual de asesoramiento”.

📚 Delitos contra la Administración Pública

El acuerdo político no subsana la omisión del procedimiento de contratación legalmente previsto, a los efectos de apreciar delito de prevaricación administrativa

⚖ El Tribunal Supremo confirma la pena de 3 años y medio de inhabilitación a un exalcalde de Villaconejos (Madrid) por delito de prevaricación administrativa. Los hechos estaban relacionados con la contratación por la Corporación Municipal, sin seguir los trámites administrativos, de un Letrado para asumir la defensa del municipio en un proceso penal. CGPJ [ 8-4-2022 ]

Los hechos probados relatan que el entonces Alcalde propuso en un pleno extraordinario el nombramiento y la contratación de un Abogado para la defensa y la representación del municipio, sus vecinos y el propio Ayuntamiento en un procedimiento penal. En ejecución del acuerdo, el Alcalde ordenó al Interventor que se hicieran cuatro pagos por una cuantía total de 46.000 € al despacho de abogados contratado.

El Tribunal Supremo rechaza la tesis del recurrente de que el acuerdo emanado del pleno de la Corporación Municipal constituiría una decisión política y no un acto administrativo sobre el que poder asentar un delito de prevaricación, porque el primer pilar del Estado de Derecho es el sometimiento de todos los poderes públicos a la Ley.

Abunda que es irrelevante que se haya dirigido o no acusación o se haya producido o no condena respecto al resto de Concejales asistentes al pleno, que puede explicarse en razón a la antijuridicidad específica de la conducta del Alcalde condenado, que a la decisión plenaria de contratación, siguió la posterior personal de ordenación de los pagos.

Obtención de beneficio económico en el tráfico de influencias y responsabilidad civil en la prevaricación

17-6-2019 El Tribunal Supremo confirma la condena al expresidente del Govern Balear a devolver a la comunidad autónoma 1,2 millones euros que cobró el arquitecto Santiago Calatrava. La Sala amplía la condena del expresidente balear al delito de tráfico de influencias como pidió la Fiscalía (CGPJ)

STS 311/19, de 14-6-2019, ECLI:ES:TS:2019:1886

El tipo penal de tráfico de influencias exige que la influencia ejercida se oriente a conseguir una resolución, pero también que pueda generar al autor un beneficio de naturaleza económica. El político ideó la contratación del Arquitecto como propuesta orientada a obtener un mejor resultado en las elecciones autonómicas, mediante la presentación pública del proyecto, una presentación cuyos gastos correrían a cargo de la Administración pública y no del político o de su partido. «Fueran los beneficios para el propio acusado Jaume Matas, o fueran para el partido político, el requisito del tipo se cumple. Además, dado que todas esas cantidades fueron efectivamente abonadas, ha de entenderse que el beneficio económico fue totalmente obtenido».

En cuanto a la responsabilidad civil del delito de prevaricación, no se estima su revocación a partir de la alegación de que la Comunidad de Baleares renunció a la acción civil al solicitar el sobreseimiento en la causa, en la que estaba personada como acusación particular. La comunidad autónoma sufragó «los intereses electorales del recurrente», sin adquirir ni siquiera la propiedad intelectual del proyecto, que de acuerdo al contrato se mantenía en poder del Arquitecto. Por lo que debe pagar la indemnización «para evitar que sea la Administración pública, y en definitiva, la ciudadanía, quien sufra las consecuencias de una resolución que se ha calificado como prevaricadora». Asimismo, sobre la petición de sobreseimiento del caso que hizo en su día la Comunidad, aunque se entendiera que había renunciado al ejercicio de acciones penales, ello no supondría la renuncia a la indemnización que pudiera corresponderle.

El concierto de voluntades previo o simultáneo del delito de prevaricación administrativa

28-9-2018 El Tribunal Supremo rechaza abrir causa penal a Pablo Casado por el ‘caso máster’. La Sala asume el criterio del fiscal y concluye que no concurre el concierto de voluntades previo o simultáneo que requiere el delito de prevaricación administrativa (CGPJ)

Prevaricación administrativa por omisión

18-6-2018 El Tribunal Supremo rechaza la querella del presidente de la Generalitat, Quim Torra, contra Rajoy y Sáenz de Santamaría por prevaricación. No autorizaron la publicación en el diario oficial de la Generalitat del Decreto, de 19 de mayo de 2018, de nombramiento del vicepresidente y los consellers del Gobierno catalán (CGPJ)

Auto ECLI:ES:TS:2018:6282A

Irregularidad y prevaricación administrativas

8-5-2018 El Tribunal Supremo confirma la pena de diez años de inhabilitación para el exalcalde de Oria (Almería) por prevaricación. La sentencia consideró probado que el exedil suscribió 35 contratos temporales, contrató a 9 monitores para actividades deportivas y culturales, y adjudicó proyectos técnicos y obras de forma directa (CGPJ)

Bien jurídico protegido en los delitos contra la Administración pública

8-5-2018 El Tribunal Supremo confirma todas las condenas del ‘caso Gürtel-Fitur’, primer juicio a la trama. El tribunal destaca que la corrupción cuestiona el propio funcionamiento del sistema democrático con comportamientos en los que el poder es empleado para el enriquecimiento de unos pocos en detrimento de la ciudadanía. Confirma que Gürtel era una asociación ilícita y ratifica la condena por ese delito a Correa, Crespo, Pérez y otras tres personas (CGPJ)

Relación entre prevaricación administrativa, falsificación de documento público por autoridad y fraude a la administración

4-5-2018 Condenado a ocho años de inhabilitación el exalcalde de Bakio (Vizcaya) por prevaricación. El tribunal ha estimado de forma parcial el recurso de casación interpuesto por el excalcalde y ha anulado la sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya que le impuso 2 años y medio de prisión y el pago de una multa de 1.800 euros (CGPJ)

Código ético del poder judicial español y tipicidad del delito de cohecho pasivo impropio

Código Penal (art. 422)

2-2018 La influencia del código ético en la tipicidad del delito de cohecho pasivo impropio (Asociación Judicial Francisco de Vitoria)

Concurso real en delitos contra la Administración Pública

19-1-2018 El Tribunal Supremo confirma la condena de la expresidenta del Consell de Mallorca María Antonia Munar por la adjudicación de los terrenos de ‘Can Domenge’ (CGPJ)

Delito de exacciones ilegales. Autoría, objeto material, acción típica, elemento subjetivo y bien jurídico protegido

El sujeto activo del delito es cualquier Autoridad o funcionario. Es cierto que un sector doctrinal sostiene un criterio restringido del sujeto activo conforme al cual solo podrán ser autores de este delito los funcionarios que perciben sus emolumentos por arancel. Pero esta interpretación tiene su fundamento en la redacción del precepto anterior al Código Penal de 1995 (artículo 402.1º del Código Penal derogado), y en la jurisprudencia que la aplicaba (Sentencia de 3-7-1991), que se refería como autores del delito a los funcionarios que exigiesen mayores derechos que aquellos «que le estuvieran señalados por razón de su cargo». Desaparecida esta expresión se produce un cambio sustancial, en el sentido de que el tipo no establece limitación alguna en las autoridades o funcionarios que pueden ser autores de este delito, siempre que concurran los demás elementos del mismo, y en consecuencia la restricción sostenida por la antigua jurisprudencia ha perdido su base legal.

La nueva redacción del artículo 437 en el Código Penal de 1995, unida a la derogación del antiguo artículo 202, que sancionaba la exigencia del pago de impuestos no autorizados, permite interpretar el artículo 437 como una modalidad del delito histórico de concusión, que castigaba a las autoridades y funcionarios que utilizasen su condición para exigir a los ciudadanos el pago de toda clase de cantidades a las que no estuviesen obligados. En consecuencia, a través de la amplitud del término «derechos», y de la referencia a los aranceles y minutas, ha de estimarse que en el tipo actual se sancionan tanto la exigencia dolosa de tasas o impuestos ilegales, como de las cantidades que determinados funcionarios perciben por sus servicios, siempre que sean indebidas o excesivas.

La acción típica del delito prevenido en el artículo 437 consiste en exigir, directa o indirectamente, los derechos, aranceles o minutas indebidos o excesivos. Consiste en una conducta activa, la exacción o exigencia, que se caracteriza por una iniciativa o acción positiva de la autoridad o funcionario. Los supuestos de ofrecimientos por parte de los particulares deben remitirse al delito de cohecho. Esta conducta típica admite dos modalidades, que abarcan tanto los supuestos en que la exigencia se basa en el engaño (se exige una cantidad haciendo creer al ciudadano perjudicado que está obligado a abonarla), como en la coerción (se exige el abono de una cantidad indebida o excesiva como requisito para obtener un servicio). Limitar el contenido del tipo exclusivamente a las modalidades defraudatorias, fundadas en una falsa apariencia de legalidad y excluir las coercitivas, constituye una interpretación que carece de apoyo legal (el verbo exigir incluye claramente la coerción o abuso de autoridad), es contraria a los antecedentes históricos del tipo (artículo 470 del Código Penal de 1822, artículo 317 del Código Penal de 1848, artículo 326 del Código Penal de 1850, artículos 225 III del Código Penal de 1870 y 1932 y artículo 202 III Código Penal de 1944, que incluyen el apremio o coerción) y puede determinar una injustificada impunidad en caso de exacciones arbitrarias no cubiertas por los supuestos de cohecho pasivo.

Desde el punto de vista del elemento subjetivo es claro que se trata de un delito doloso, pero el tipo no exige expresamente el ánimo de lucro. Puede concurrir este ánimo, especialmente en los casos de funcionarios que cobren por arancel y soliciten cantidades superiores a las debidas, pero ordinariamente los supuestos de exigencia por las autoridades o funcionarios de cantidades indebidas con ánimo de lucro deben reconducirse al delito de cohecho (solicitud de dádivas, artículos 420 del Código Penal y concordantes), o a la estafa del artículo 438 del Código Penal, sancionados ambos con mayor gravedad. El tipo descrito en el artículo 437 concurre también cuando el funcionario o autoridad exige el pago al ciudadano afectado de cantidades indebidas o excesivas para ingresarlas en la administración, sin ánimo de beneficio patrimonial propio, o con ánimo lucrativo de terceros, como destaca la generalidad de la doctrina. Y ello porque el bien jurídico protegido en el artículo 437 no es únicamente el buen funcionamiento de la administración pública, sino que también tutela de manera mediata el patrimonio de los administrados y su derecho a que la administración no le exija en ningún caso el pago de derechos a los que no esté obligado.

Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo 255/2016, de 31-3-2016, FD 3º a 6º, Ponente Excmo. Sr. D. Cándido Conde-Pumpido Tourón, ECLI:ES:TS:2016:1302

Consumación del delito de malversación

12-9-2017 El Tribunal Supremo confirma la condena de dos años y medio de prisión al exteniente de alcalde de Marbella por desvío fondos (CGPJ)

Para la consumación del delito de malversación basta saber de la voluntad o realidad de la sustracción y, con ese conocimiento, facilitar su ejecución propiciando el contexto para ello o eludiendo los controles que hubieran conducido: a su evitación inicial, o a minorar su alcance frustrando gran parte de los falsos negocios que sucesivamente se retribuyeron.

📚 Delitos contra la Administración Pública