Normalmente no es negociada ni aparece en la oferta vinculante de las entidades financieras.

Esta cláusula no valorada suficientemente ni por la doctrina ni por la jurisprudencia, tiene una trascendencia patrimonial importante, por cuanto se han constituido hipotecas sobre fincas registrales que no se corresponden con la realidad física de la finca y en consecuencia, en la práctica, en caso de ejecución, lo realmente adjudicado comprende además de la finca hipotecada otras edificaciones existentes, sean anteriores o posteriores a la constitución de la garantía hipotecaria, lo que genera a mi entender un enriquecimiento injusto o sin causa a favor del adjudicatario normalmente la entidad financiera ejecutante.

Y al referirme a la negociación previa o al contenido de la oferta vinculante no estoy cuestionando la legalidad de la aplicación de dicho artículo.

Según el art. 110 LH, apart. 1 se entenderán hipotecados “las mejoras que consistan en nuevas plantaciones, obras de riego o desagüe, obras de reparación, seguridad, transformación, comodidad, adorno o elevación de edificios y cualesquiera otra semejantes que no consistan en segregación de terrenos, excepto por acción natural, o en nueva construcción de edificios donde antes no los hubiere”.

Como recoge, en sus FUNDAMENTOS DE DERECHO la STS Sala: Primera Sección: Primera Número Sentencia: 1168/1997 Número Recurso: 3652/1995: «El texto del artículo 110 de la Ley Hipotecaria, como bien advierten las sentencias de esta Sala de 21 de diciembre de 1.990 y 28 de febrero de 1.991, en cuanto a la extensión de la hipoteca a las mejoras realizadas en la finca gravada que refiere la norma y lo prevenido en el artículo 1877 del Código Civil, exige llevar a cabo interpretación integradora de los supuestos legales previstos, y ello impone contemplar una situación dinámica, que puede experimentar cambios y modificaciones, constante la hipoteca y cuyo estado final ha de precisarse al tiempo de su ejecución.

La lectura del referido artículo 110 permite alcanzar la conclusión de que la hipoteca se extiende sin necesidad de pacto a las situaciones en las que se produzca elevación de los edificios, pero no cuando se trata de mejoras que consistan en nueva construcción de edificios donde antes no existían, que necesariamente sí precisan medie pacto y han de reputarse expresa y totalmente excluidas».

La cuestión no es dudosa, si no existe pacto en contrario, a la hora de aplicar el art. 110. Contemplo dos escenarios distintos:

a) Si al constituir la hipoteca ya existían las edificaciones, y de las que no existía obra nueva.

b) Si al constituir la hipoteca no existían las edificaciones.

En el primero de los supuestos, no cabría la aplicación del art. 110 por cuanto éste habla de “construcción de edificios donde antes no los hubiere”, y excluye por tanto los edificios existentes. Y en definitiva éstos no quedarían integrados en la hipoteca.

En el segundo de los supuestos, aun existiendo pacto en contrario, habría que invocar la inaplicabilidad del pacto en contrario, puesto que la LH, respecto a la extensión de la hipoteca y sus consecuencias, reiteradamente (ver. Art. 111 y 114 LH) viene regulando, cuándo cabe pactar en contrario.

Así pues, entiendo que debe considerarse, si consta el pacto en contrario, la CLAUSULA COMO ABUSIVA si no está negociada y no viene contemplada en la oferta vinculante, y sería una cuestión más que dudosa que, aún cuando exista pacto en contrario y negociada, no lo sea.