Conforme a la actual regulación del artículo 1.262 del Código Civil y a la contenida en el artículo 54 del Código de Comercio, debemos entender que el contrato se perfeccionó con el concurso de la oferta y la aceptación, y en concreto desde que, sobre la base de la previa oferta del banco, el administrador de la sociedad manifestó su aceptación, por vía telefónica.
Partiendo del principio de libertad de forma en la contratación (artículo 1.278 del Código Civil), no existe ninguna previsión normativa que impida la contratación de este producto financiero por vía telefónica. No sólo eso, sino que el propio Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, admite esta forma de contratación al regular en su artículo 33 los deberes que se imponen a las empresas que prestan los servicios de inversión respecto del registro de las órdenes de compra o adquisición.
Habría que entender que, en relación con lo que constituyó la oferta del producto financiero, en este caso un swap, la operación se perfeccionó al prestar el cliente su consentimiento, por medio de su administrador.
Las exigencias de registro documental de la operación financiera concertada por vía telefónica, previstas en el artículo 33 del Real Decreto 217/2008, constituyen deberes que se imponen a las empresas de inversión financiera, cuyo cumplimiento está bajo la supervisión de la autoridad competente (CNMV), con el consiguiente régimen administrativo de sanciones.
Aunque estas exigencias tienen también una indudable incidencia en la contratación mercantil de estos productos financieros. Las exigencias de registro de las grabaciones y de confirmación escrita no se han previsto como requisitos de forma ad solemnitatem, sino, en su caso, ad probationem, cumplen la función de permitir la acreditación del consentimiento y del objeto del contrato, esto es, qué fue lo que se contrató. Su ausencia no determina la inexistencia o nulidad del negocio. En todo caso, si existiera alguna duda acerca de lo que fue objeto de contratación, la ausencia de estos registros operaría en perjuicio de la empresa prestadora de servicios de inversión que estaba obligado a llevar estos registros.
En concreto, la exigencia de confirmación escrita no puede concebirse como un momento concluyente del proceso de perfeccionamiento del contrato. El contrato se perfeccionó con la aceptación de la oferta, manifestada en forma verbal y por vía telefónica. En la transcripción de la conversación se aprecia que el cliente expresamente manifestó su consentimiento a que a partir de entonces «la operación se tuviera por contratada». Sin perjuicio de que, según lo convenido, la fecha de inicio de los efectos del contrato fuera posterior.
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