En ausencia de dudas de la condición de Autoridad de la persona que dictó las resoluciones, ni tampoco de su naturaleza de genuinas resoluciones administrativas, para reputarse prevaricadoras, deben poder ser tachadas de arbitrarias.
El delito de prevaricación administrativa no nace con cualquier resolución de esta índole contraria a la legalidad o que se aparte de ella, sino que «se requiere que la resolución sea arbitraria, es decir, que roce lo groseramente ilegal por responder al mero capricho o voluntarismo de quien la dicta, a quien no importa su mayor o menor ajuste a una legalidad que desprecia». Y «no parece que sea esa característica predicable de las resoluciones que ahora analizamos. Pueden ser irregulares; pero no groseramente ilegales o dictadas por intereses ajenos a los públicos o generales de una corporación y con desdén o indiferencia frente a la legalidad».
Y es que, el carácter prevaricador, tiene una intensidad superior a la mera irregularidad o ilegalidad y «no se obtiene a base de sumar muchas irregularidades. La suma de resoluciones irregulares no convierte en prevaricación lo que aisladamente considerado no es más que una irregularidad. No es un problema cuantitativo, sino cualitativo. Una decisión totalmente apartada del ordenamiento es prevaricación. Una resolución, defendible de alguna forma y no arbitraria en el sentido de adoptada con cierta base y finalidades reconocibles y legítimas, aunque incurra en alguna irregularidad, mayor o menor o pueda ser tildada de no acorde con la legalidad, no es prevaricación».
Cuestión distinta es que una resolución pueda ser tachada de prevaricadora «por acumular en ella misma múltiples irregularidades que la convierten en groseramente apartada de la legalidad. Lo mismo que muchas infracciones administrativas no conforman un delito, la acumulación de resoluciones administrativas no ajustadas a la estricta legalidad pero no prevaricadoras no pueden colmar las exigencias típicas del art. 404, por elevado que sea su número».
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