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⚖️ Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo 196/2024, de 1-3-2024, FD 4º.2, Ponente Excmo. Sr. D. Leopoldo Puente Segura, ECLI:ES:TS:2024:1295
Por último, con relación a la intervención previa (audiencia) o posterior (notificación) del Ministerio Fiscal, más allá de que éste, de manera elocuente, no formuló ni formula reparo alguno, lo cierto es que la misma, con ser preceptiva, cuando se omite, constituye, sin duda, una irregularidad procesal. Mas ello no determina, a fortiori, la nulidad de lo resuelto, no identificándose por los recurrentes motivo o razón alguna concreta por la que, en el caso, dichas omisiones, hubieran resultado vulneradoras de sus derechos fundamentales. Cumple recordar, en este último sentido, lo que ya determinara nuestra muy reciente Sentencia 248/2023, de 31 de marzo: «En relación a la falta de notificación al Ministerio Fiscal de los autos de intervención telefónica, es evidente que los acusados están legitimados para denunciar la preterición del Ministerio Público respecto al proceso de decidir cualquier injerencia sobre el derecho al secreto de las comunicaciones, sin que pueda aducirse que su intervención sea un derecho de titularidad ajena que no pueda ser reclamado por el resto de las partes, pues es doctrina pacífica que la intervención del Ministerio Fiscal por razón de los derechos fundamentales encuentra justificación en la defensa de los derechos constitucionales correspondientes a alguna de las partes intervinientes en el procedimiento y en su obligación de velar por la legalidad (art. 124.1 CE, así como en los arts. 1 y 3.1 de su Estatuto Orgánico)».
Sin embargo, esta Sala (SSTS 25/2008, de 29 de enero o 745/2008, de 25 de noviembre, entre muchas otras) ha destacado que aunque algunas sentencias del Tribunal Constitucional (SSTC de 25 de noviembre de 2005, 24 de octubre de 2005, 20 de junio de 2005, 11 de octubre de 2002 o 16 de mayo de 2000), parecen mantener la tesis de que la no intervención del Ministerio Fiscal supone una vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, por impedirse el control inicial de la medida y de las prórrogas sucesivas por un Ministerio Público garante de la legalidad y de los derechos de los ciudadanos, en realidad se trataba de supuestos en los que la falta de notificación al Ministerio Fiscal de las resoluciones decretando la intervención telefónica aparecía unida a otras circunstancias procesales que sí entrañaban una vulneración del derecho constitucional al secreto de las comunicaciones, como la falta de legitimación de la injerencia en procedimientos incoados como diligencias indeterminadas y en supuestos en los que la fundamentación y motivación de las intervenciones telefónicas era insuficiente.
Fuera de esta concurrencia de infracciones esenciales del derecho, la falta de notificación al Ministerio Fiscal puede constituir una irregularidad procesal, pero no vulnera por sí misma el artículo 18.3 de la Constitución Española, menos aún cuando la presencia del Ministerio Público en unas Diligencias Previas o en un Procedimiento Ordinario es permanente a tenor de lo dispuesto expresamente en el artículo 306 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y cuando la verdadera atribución de la función tutelar de los derechos del sometido a investigación, especialmente en una fase procesal en el que éste no puede ejercitar personalmente sus derechos por desconocimiento impuesto por la situación del procedimiento, no está conferida al Ministerio Fiscal sino al propio Juez de Instrucción, desde su deber de imparcialidad, legal y constitucionalmente consagrado.
Consecuentemente, lo que esta Sala ha considerado contrario con exigencias del artículo 18.3 de la CE no es el mero incumplimiento de los actos formales de intervención del Ministerio Fiscal, como la notificación del Auto en el que se acordaba la intervención o su prórroga, sino el hecho de que las decisiones, al no ser puestas en conocimiento del Fiscal, pudieran adoptarse y mantenerse en un secreto constitucionalmente inaceptable (SSTC 187/2009, de 28 de septiembre o 25/2011, de 14 de marzo, entre otras), lo que no se aprecia en este supuesto de investigación ajustada al procedimiento judicial oportuno y del que nunca se ocultó la existencia al Ministerio Público.
Igualmente, nuestra sentencia número 808/2022, de 7 de octubre había tenido también oportunidad de establecer que la audiencia previa al Ministerio Fiscal antes de acordar la injerencia en las comunicaciones sólo es exigible a partir de la entrada en vigor de la Ley Orgánica 13/2015, conforme a lo previsto en el artículo 588 bis c) de la LECrim y en este caso tres de los autos impugnados son anteriores a la entrada en vigor y en los restantes hubo previo traslado al Fiscal por lo que la queja tiene escaso recorrido.
No es admisible interesar la nulidad de los autos por la falta de un trámite que no era de obligado cumplimiento y en todo caso, la falta de tal trámite, antes o después de la reforma no es una deficiencia formal que cause indefensión por lo que, sin perjuicio de que deba hacerse, especialmente a partir de la vigencia del artículo 588 bis c) citado, su ausencia no compromete la regularidad del procedimiento.
En la STS 709/2015, de 16 de octubre, argumentamos, con cita de otros precedentes (SSTS 507/2010, de 21 de mayo, 1187/2006, de 30 de noviembre, 793/2007, de 4 de octubre y 96/2008, de 29 de enero) que «es sobradamente sabido que el Ministerio Público se encuentra permanentemente personado en las actuaciones, con capacidad propia para tomar conocimiento de las mismas, por lo que no es necesaria la notificación a la que se refiere el recurso, máxime cuando no se aprecia en qué forma esa ausencia pudiera haber afectado al derecho de defensa, siendo el Juez Instructor, en nuestro sistema, sobre quien recae la responsabilidad de tutela de los derechos de los investigados, mientras que transcurren las intervenciones, y sobre todo, cuando el propio Fiscal no sólo no ha suscitado esta cuestión sino que impugna expresamente el motivo de la parte».
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