Instalaciones antiguas versus daños al medio ambiente actuales. Interpretación de qué es y qué no, retroactividad desfavorable prohibida en obligaciones ambientales

Doctrina general que se extrae de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de mayo de 2020, en el asunto C-15/19.

Procedimiento prejudicial sobre Medio Ambiente – Residuos y aplicación de la Directiva 1999/31/CE relativa a Vertederos existentes a la entrada en vigor de la Directiva y las normas legales de trasposición en cada estado miembro. Período de mantenimiento del vertedero tras su cierre – Prolongación – Costes del vertido de residuos – Principio de quien contamina paga – Aplicación en el tiempo de la Directiva.

Una alegación “defensiva” frecuente de empresas titulares de actividades e instalaciones industriales, frente a la atribución de actos de contaminación, o daño ambiental, originadas directa o indirectamente desde las mismas, es que en el momento de comienzo de su funcionamiento, licencia o acta de puesta en servicio, o instrumento similar, cuando la hay, claro, no se preveían (en el hipotético caso de que todo se hubiese hecho conforme a las normas del momento) requisitos o condicionantes protectores del Medio Ambiente, impuestos por una normativa temporalmente posterior, y por tanto, se dice, pueden seguir funcionando, “sine die”, conforme a la normativa que existía en el momento de su puesta en marcha, por muy nociva que resulte ser.

Ello podría servir ciertamente, por no incurrir en retroactividad en materia sancionadora, que estaría proscrita, para no dar pábulo a sancionar daños causados por la actividad, anteriores a una nueva previsión legal que los tipificase como infracción; pero no puede “congelar y santificar”, la continuidad en tales daños, desde la entrada en vigor de una nueva normativa que, eso sí, generalmente impone unos plazos intermedios de adaptación. No olvidemos que la proscripción de la retroactividad se refiere a materia sancionadora o limitativa de derechos, y lógicamente, la protección ambiental como valor mundial, europeo y nacional, no es “limitativa de derechos”; Una autorización concedida en su momento, no puede servir de “licencia” para seguir causando daños ambientales, una vez que, avanzados los conocimientos científicos y las mejoras tecnológicas, se viene en conocimiento del carácter dañoso de una actividad, o al menos se sabe cómo minimizar los daños y riesgos, en su momento tolerados, como vertidos, emisiones, cupos de emisión, etc.

Pues bien, para intentar explicarlo, vamos a partir de la sentencia del Tribunal de la Unión Europea de 14 de mayo de 2020, en asunto C-15/19, que está en la misma línea que la ya marcada en materia de Responsabilidad Medio Ambiental, con la conocida sentencia en asunto C-529/15, de 1 de junio 2017; Esta sentencia señala que la Directiva 2004/35/CE sobre responsabilidad medioambiental, en relación con la prevención y reparación de daños medioambientales, debe interpretarse en el sentido de que dicha Directiva, es aplicable ratione temporis a los daños ambientales producidos después del 30 de abril de 2007 (entrada en vigor), pero que han sido ocasionados por la explotación de una instalación autorizada de conformidad con la normativa de puesta en marcha antes de esa fecha.

El Tribunal de Luxemburgo deja claro que las normas protectoras del medio ambiente, con entrada en vigor cronológica posterior al funcionamiento continuado de una actividad, son aplicables a esta desde dicha entrada en vigor; el hecho de que el funcionamiento de instalaciones de cualquier tipo, que afectan al Medio Ambiente (a veces, si se prevé expresamente en la norma, incluso tras su cierre), si sus efectos nocivos para el Medio Ambiente perduran, aunque sean como se dice, anteriores a la entrada en vigor de la normativa europea o la del Estado de trasposición, no dejan de tener virtualidad, ni se entiende que ello suponga una proscrita retroactividad desfavorable, cuando los efectos adversos que causan en el Medio lo son ya en el tiempo de entrada en vigor bajo dicha nueva normativa protectora, y su virtualidad efectiva, están ya en el ámbito temporal de la misma; es decir que la aplicación de las normas protectoras del medio ambiente, lo son en cuanto al momento o tiempo de los efectos ambientales de la actividad, instalación o industria, y no al momento del comienzo de la misma, o incluso de su paralización, si sus efectos persisten en el tiempo. Otra cosa es que, si se tipifican infracciones y sanciones, no podrán aplicarse a eventos dañosos concretos cronológicamente anteriores a esa entrada en vigor.

En el caso de esta sentencia, con doctrina general aplicable a situaciones semejantes, procede de una petición de decisión prejudicial, que tuvo por objeto la interpretación de la Directiva 1999/31/CE del Consejo, de 26 de abril de 1999, relativa al vertido de residuos.

Esta petición se presentó en el contexto de un litigio entre el responsable del servicio de recogida y vertido de los residuos urbanos sólidos de un municipio, y la entidad explotadora del vertedero, en relación con el aumento de las cargas relativas a la obligación de efectuar el mantenimiento de ese vertedero durante años después de su cierre.

En principio se parte, lógicamente, de que los vertederos – o la actividad – que se hayan cerrado con anterioridad a la fecha de transposición de la Directiva, no deben estar sujetos a las disposiciones de la misma sobre el procedimiento de cierre y asunción de costes de mantenimiento. Es por así decirlo una actividad finiquitada, no planteándose cuestiones de aplicación temporal de normas.

El artículo 1 de esa Directiva, que lleva por título «Objetivo general», dispone en su apartado 1: El objetivo de la presente Directiva es establecer, mediante rigurosos requisitos técnicos y operativos sobre residuos y vertidos, medidas, procedimientos y orientaciones para impedir o reducir, en la medida de lo posible, los efectos negativos en el medio ambiente del vertido de residuos, en particular la contaminación de las aguas superficiales, las aguas subterráneas, el suelo y el aire, y del medio ambiente mundial, incluido el efecto invernadero, así como cualquier riesgo derivado para la salud humana, durante todo el ciclo de vida del vertedero.

A tenor de la Directiva, los Estados miembros aplicarán esta, a todo vertedero y tomarán las medidas oportunas para garantizar que todos los costes que ocasionen el establecimiento y la explotación del vertedero, así como los costes estimados del cierre y mantenimiento posterior del emplazamiento, durante por lo menos treinta años, queden cubiertos por el precio que cobre la entidad explotadora por la eliminación de cualquier tipo de residuos en dicho vertedero. Después de que un vertedero haya sido definitivamente cerrado, la entidad explotadora será responsable de su mantenimiento, vigilancia y control en la fase posterior al cierre durante el plazo que exija la autoridad competente teniendo en cuenta el tiempo durante el cual el vertedero pueda entrañar riesgos.

Vertederos existentes y en funcionamiento a la entrada en vigor de la Directiva:

Los Estados miembros tomarán medidas para que los vertederos a los que se haya concedido autorización, o que ya estén en funcionamiento en el momento de la transposición de la presente Directiva, no puedan seguir funcionando a menos que cumplan los requisitos lo antes posible, y a más tardar dentro de un plazo de ocho años, sobre la base del plan aprobado de acondicionamiento del vertedero, la autoridad competente autorizará las obras necesarias y fijará un período transitorio para la realización de un plan de acondicionamiento.

De ese modo, únicamente los vertederos ya cerrados antes de la fecha de transposición de la Directiva 1999/31, quedan exentos de las obligaciones que se desprenden de esa Directiva en materia de cierre. A este respecto, ha de precisarse que los Estados miembros debían tomar medidas para que los vertederos autorizados o ya en funcionamiento en esa misma fecha, no pudieran seguir funcionando, a menos que se ejecutaran todas las medidas indicadas en ese artículo lo antes posible.

De la jurisprudencia del Tribunal de Justicia se deduce que el citado artículo establece un régimen transitorio de excepción para ajustar esos vertederos a los nuevos requisitos medioambientales.

Por lo que respecta, en particular, y que era la cuestión sometida a la Decisión Interpretativa del Tribunal, a los vertederos autorizados o en funcionamiento en la fecha de transposición de la Directiva 1999/31, y sujetos posteriormente a un procedimiento de cierre, ha de considerarse que deben ser conformes con las prescripciones de esa Directiva, relativo al procedimiento de cierre y mantenimiento posterior.

Las obligaciones de mantenimiento del vertedero tras su cierre, prescritas por el artículo 13, letra c), de la Directiva 1999/31, son aplicables a más tardar al vencimiento del período transitorio. La entidad explotadora debe, por tanto, ser responsable del mantenimiento, vigilancia y control del vertedero en la fase posterior al cierre de este, durante el plazo que exija la autoridad competente teniendo en cuenta el tiempo durante el cual el vertedero pueda entrañar riesgos.

Pues bien: Esta exigencia es una expresión del principio de quien contamina paga, que implica, como el Tribunal de Justicia ha declarado ya en el marco de la Directiva 75/442 y de la Directiva 2006/12/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a los residuos, que el coste de la eliminación de los residuos deberá recaer sobre sus poseedores.

Continuando con esta sentencia, el TJUE contesta a la queja de la entidad explotadora, porque se le imputa los costes relacionados con la eliminación de residuos, que no ha generado, y que solo le corresponde eliminar en el marco de sus actividades de prestador de servicios; y contesta con que esta interpretación es conforme con la obligación de impedir o reducir, en la medida de lo posible, los efectos negativos significativos en el medio ambiente, como se desprende del principio de quien contamina paga. artículo 191 TFUE, apartado 2, principio fundamental del Derecho de la Unión en materia de medio ambiente y, por tanto, debe ser tenido en cuenta necesariamente al interpretarlo.

Por lo que atañe a la alegación de que se han violado los principios de seguridad jurídica y de irretroactividad, al prolongar el período de mantenimiento de los vertederos sin tener en cuenta la fecha de almacenamiento de los residuos y sin limitar las repercusiones financieras para el poseedor de los residuos, resulta, ciertamente, de reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia que, con el fin de garantizar el respeto de los principios de seguridad jurídica y de protección de la confianza legítima, en principio las normas sustantivas del Derecho de la Unión deben interpretarse en el sentido de que solo contemplan situaciones existentes con anterioridad a su entrada en vigor en la medida en que de sus términos, finalidad o sistema se desprenda claramente que debe atribuírseles dicho efecto, dado que en caso contrario, sí sería claramente un supuesto de retroactividad, o si se quiere de “retroactividad máxima”.

Sin embargo, continúa, es preciso recordar que una norma jurídica nueva se aplica a partir de la entrada en vigor del acto que la contiene y que, si bien esta norma no se aplica a las situaciones jurídicas nacidas y definitivamente consolidadas con anterioridad a esa entrada en vigor, sí se aplica inmediatamente a los efectos futuros de una situación nacida bajo el imperio de la ley antigua, así como a las situaciones jurídicas nuevas. Únicamente deja de ser así, sin perjuicio del principio de irretroactividad de los actos jurídicos, cuando la nueva norma va acompañada de disposiciones particulares que determinan motivada y específicamente su ámbito de aplicación temporal.

Eso sí, se precisa: Debe estar acreditada una relación de causalidad entre la actividad y el daño; Así dice la sentencia, que ha de añadirse que los costes estimados de mantenimiento de un vertedero, tras su cierre, en el sentido de la Directiva 1999/31, deben estar efectivamente relacionados con las consecuencias que los residuos depositados en un vertedero determinado pudieran tener en el medio ambiente. A este respecto, procede llevar a cabo una evaluación de todos los factores pertinentes relativos a la cantidad y al tipo de los residuos presentes en el vertedero y que puedan surgir durante el período de mantenimiento tras el cierre.

Esta doctrina general sobre la eficacia temporal de las normas, consolidada en estas cuestiones Ambientales, es similar a la que, al hilo de ella, tiene también establecida por el Tribunal Constitucional; en ejemplo de ello, citaré la

SENTENCIA 49/2015, de 5 de marzo del Tribunal Constitucional Español: doctrina sobre el principio de irretroactividad contemplado en el art.9.3 CE.

a) Es doctrina reiterada de este Tribunal la de que el principio de irretroactividad de las leyes consagrado en el art. 9.3 CE “no es un principio general, sino que está referido exclusivamente a las leyes ex post facto sancionadoras o restrictivas de derechos individuales. Fuera de estos dos ámbitos, nada impide constitucionalmente al legislador dotar a la ley del grado de retroactividad que considere oportuno, entre otras razones porque la interdicción absoluta de cualquier tipo de retroactividad conduciría a situaciones de congelación o petrificación del ordenamiento jurídico, lo que resulta inadmisible.

b) La expresión “restricción de derechos individuales” del art. 9.3 CE ha de equipararse a la idea de sanción, por lo cual el límite de dicho artículo hay que considerar que se refiere a las limitaciones introducidas en el ámbito de los derechos fundamentales y de las libertades públicas (del título I de la Constitución) o en la esfera general de protección de la persona.

c) Lo que el art. 9.3 CE prohíbe es “la incidencia de la nueva ley en los efectos jurídicos ya producidos de situaciones anteriores, de suerte que la incidencia en los derechos, en cuanto a su proyección hacia el futuro, no pertenece al campo estricto de la irretroactividad. Como ha reiterado este Tribunal “la eficacia y protección del derecho individual -nazca de una relación pública o de una privada- dependerá de su naturaleza y de su asunción más o menos plena por el sujeto, de su ingreso en el patrimonio del individuo, de manera que la irretroactividad sólo es aplicable a los derechos consolidados, asumidos e integrados en el patrimonio del sujeto y no a los pendientes, futuros, condicionados y expectativas, de lo que se deduce que sólo puede afirmarse que una norma es retroactiva, a los efectos del art. 9.3 CE, cuando incide sobre “relaciones consagradas” y afecta a “situaciones agotadas”.

Malos tratos a animales. Doctrina del Tribunal Supremo

Clarificadora Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, sobre criterios de aplicación de los tipos penales de malos tratos a animales; número de resolución 186/2020, de fecha 20 de mayo de 2020.

Introducción.

Hasta hace poco tiempo, en el modelo del proceso penal español y las diversas instancias judiciales que suponen su régimen de recursos, las sentencias dictadas por un Juzgado de lo Penal, como órgano competente por razón de la penalidad del delito (artículos 89 bis de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 14.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), para conocer, por ejemplo, de delitos como los de mal trato a animales domésticos, son recurribles en apelación ante la Audiencia Provincial correspondiente. Allí se terminaba la instancia, no siendo posible llegasen hasta el Tribunal Supremo, con la eventual deseable finalidad de homogeneizar la doctrina y los criterios de interpretación de los delitos, siendo dispar los criterios entre cada Audiencia Provincial, con la “inseguridad jurídica” que ello creaba, siendo varios los ejemplos de ello en nuestro Código Penal.

Señalar también que, por su penalidad, conforme al artículo 33 del Código Penal, los delitos se reputan como graves, menos graves y leves; son delitos leves y en principio le corresponde en primera instancia su enjuiciamiento (artículos 87 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 14.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), aquellos cuyo límite mínimo en una pena de multa, es igual o inferior a tres meses, siendo este el caso de los artículos 337.4 y 337 bis del CP): eso sí, procesalmente puede incoarse y tramitarse un delito menos grave, con pena de prisión de hasta cinco años, además de penas de inhabilitación, por los trámites del llamado “Procedimiento Abreviado” (artículo 757 y siguientes de la LECrim.), y ser enjuiciado por un Juzgado de lo Penal, aunque al final, como sucede en el caso que analizaremos, la condena firme en la segunda instancia lo sea finalmente por un delito conceptuable como leve.

Actualmente, tras reforma del año 2015 de la LECrim., existe el llamado Recurso de casación por infracción de ley, que es el que ha permitido, por considerarse de “interés casacional”, que el Tribunal Supremo haya entrado a conocer de un caso concreto de mal trato animal, que comenzó siendo objeto de procedimiento como delito menos grave, y acabó con sentencia firme por delito leve, y así aprovechar para sentar unas bases de interpretación, que deben seguir todos los Juzgados y Tribunales de España, cuestión que, entiendo, resulta de suma importancia para la labor de los operadores jurídicos en el ámbito penal de protección animal; el recurso por infracción de ley se interpuso, se puede decir que paradójicamente, por el propio condenado en la instancia, por una pretendida incorrecta aplicación del delito, en este caso leve por su penalidad como digo, de maltrato animal del artículo 337.4 del Código Penal; con la doctrina del Tribunal Supremo, y si no fuese porque en vía de recurso, siendo el condenado el único recurrente y no la acusación, no puede “empeorarse” la situación del recurrente (Prohibición constitucional de la “reformatio in peius”) la condena del recurrente, respecto de lo que ha sido objeto de condena en la Audiencia Provincial, Tribunal de apelación que rebajó la condena al entender que el delito no era calificable como del apartado primero, y sí del cuarto del artículo 337, más leve en su penalidad, respecto de lo que sentenció el Juzgado de lo Penal, y luego vemos porqué; si no fuese por esa imposibilidad de empeorar la condena como digo – sin un recurso de la acusación, el Tribunal Supremo de forma velada dictamina que la sentencia correcta, era realmente la de mayor penalidad del párrafo primero del artículo 337, que fue el delito por el cual condenó en primera instancia el Juzgado de lo Penal, y no la modalidad leve del párrafo cuarto, que es por la cual condenó en segunda y definitiva instancia la Audiencia Provincial.

Pues bien, tras la reforma de la LECRIM por Ley 45/2015, cabe la posibilidad de recurso de casación (artículo 847.1 b)) contra las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias provinciales y la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional. La finalidad del recurso es unificadora de doctrina, de todos los delitos previstos en el Código Penal, con la única exclusión de los delitos leves, salvo cuando estos se enjuician, como aquí he señalado, a través de los procedimientos previstos para delitos menos graves o algunos graves. Las únicas sentencias que quedan excluidas son las que dimanan del “procedimiento para el juicio sobre delitos leves”.

Se dice que esta modalidad de recurso enlaza más con el artículo 9.3 de la Constitución (seguridad jurídica) que con el artículo 24.1 (tutela judicial efectiva), y busca homogeneizar la interpretación de la ley, con la generalización del concepto de “interés casacional”, y que conforme acuerdo del Tribunal Supremo de 9 de junio de 2016, deberá fundarse necesariamente en la infracción de un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter (sustantivo), debiendo ser inadmitidos recursos de casación que aleguen infracciones procesales o constitucionales. Sin perjuicio de ello, podrán aplicarse normas constitucionales para reforzar la alegación de infracción de una norma sustantiva.

Por Interés casacional (artículo 889.2º), se entiende:

a) si la sentencia recurrida se opone abiertamente a la doctrina jurisprudencial emanada del Tribunal Supremo.

b) si resuelve cuestiones sobre las que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales.

c) si aplica normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese una doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ya consolidada relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

El Tribunal Supremo parte de que el recurso debe respetar el relato de hechos declarados probados por la sentencia sometida a su consideración, en relación al aspecto que ha suscitado interés casacional, y que aquí, ya adelanto, se refiere principalmente a conceptos como “crueldad” y “espectáculos”, y que de paso se completa con importantes observaciones sobre lo que deba entenderse por “menoscabo grave de la salud del animal”.

En este caso concreto, serían los presupuestos de tipicidad del delito, leve por su pena, pero que fue objeto de procedimiento inicial por delito menos grave, de maltrato animal del artículo 337.4 CP. El Tribunal sí que apreció interés casacional, al existir posturas discrepantes entre las Audiencias Provinciales, al menos anteriormente a la redacción de estos delitos por reforma del Código Penal operada por Ley Orgánica 1/2015, entre lo que era el delito de mal trato animal y la falta del artículo 632.2, del que viene a ser “heredero” el actual 337.4 CP.

Entremos ya en el caso concreto para entender mejor de qué hablamos:

Supuesto de Hecho resumido esquemáticamente:

“El acusado agarró con una cuerda por el cuello al perro de raza bodeguero andaluz, levantándolo en el aire, perro propiedad de una menor que estaba allí presente, y teniéndolo en el aire, le propinó repetidos golpes con una vara, produciéndole lesiones, acción que dejó de realizar tras múltiples ruegos de la menor, que residía temporalmente con el acusado”.

El perro sufrió lesiones, y esto es un aspecto muy importante, consistentes en; fractura mandibular, pérdida de piezas dentales, hemorragia bucal abundante, derrame bilateral ocular y cojera de extremidad.

Consideración judicial en las dos instancias:

La denuncia y procedimiento judicial, se llevó desde el principio como un delito, no leve o menos grave, del artículo 337.1 CP, por los trámites del procedimiento de diligencias previas de procedimiento abreviado, con la fase de investigación inicial de un Juzgado de Instrucción, conforme los artículos referidos 87 LOPJ y 14.1 y 2 LECrim., siendo el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, por delito del artículo 337.1 CP., remitiéndose desde el Juzgado de Instrucción al Juzgado de lo Penal, la causa ya tramitada, para su enjuiciamiento.

El Juzgado de lo Penal, que realizó el juicio, le impuso SEIS MESES DE PRISIÓN, por un delito de MAL TRATO ANIMAL, del artículo 337.1 del Código Penal, artículo que, con sub tipo agravado de presencia de menor, dice:

1. Será castigado con la pena de prisión de 3 meses y un día a 1 año e inhabilitación especial de 1 a 3 años para el ejercicio de profesión, oficio o comercio que tenga relación con los animales y para la tenencia de animales, el que por cualquier medio o procedimiento maltrate injustificadamente, causándole lesiones que menoscaben gravemente su salud

Luego relaciona la consideración de qué animales son objeto de esta protección penal.

Vía recurso de apelación, la Audiencia Provincial, como órgano superior, estimó en parte (lógicamente el acusado pedía su absolución) el recurso de la defensa, rebajándole la condena a una multa, al aplicar el tipo atenuado del apartado cuarto del artículo 337 CP, que dice:

4. Los que, fuera de los supuestos a que se refieren los apartados anteriores de este artículo, maltrataren cruelmente a los animales domésticos o cualesquiera otros en espectáculos no autorizados legalmente

Contra esta sentencia de segunda instancia, en principio firme, solo recurrió el acusado en casación conforme a lo antes expuesto (podía haber recurrido, pero no lo hizo, la acusación pública, popular o privada, para solicitar a la inversa la condena del tipo del apartado primero que sentenció el Juzgado de lo Penal en la primera instancia), insistiendo en la absolución, por no adecuarse el tipo penal aplicado a los hechos, por no plantearse que se esté ante un “espectáculo”; el Tribunal Supremo fijará criterio interpretativo en este punto, como luego vemos, y afortunadamente en otros puntos como la importante cuestión de qué se entiende por menoscabar gravemente la salud del animal.

Así que irónicamente es al acusado, a quien le debemos agradecer que recurriese su leve condena pidiendo la absolución, para así contar con criterios uniformes jurisprudenciales, por fin, para la aplicación en todo el país de este delito de mal trato animal.

El acusado recurrente, partiendo de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia, y que la de apelación no modificó, pero sí su calificación, defendía que no reúnen los presupuestos de tipicidad del delito de maltrato animal del artículo 337.4 CP, porque de la propia redacción del artículo, se infiere que el mismo exige que se trate de malos tratos infligidos en el curso de un espectáculo no autorizado legalmente, circunstancia por completo ajena a los hechos narrados como probados, pues ni la escena se desarrolló en un espectáculo y mucho menos ilegal ni cruel, se decía. Por otro lado, porque considera que el menoscabo grave a la salud del animal que requiere el tipo básico del artículo 337.1 CP, es también aplicable al delito leve y sin embargo en este caso no se daba.

Análisis Jurídico del Tribunal Supremo sobre el delito de mal trato animal:

El nº 4 del artículo 337 CP, fue incorporado por la L.O. 1/2015. Las dificultades interpretativas generadas por esta figura, con soluciones dispares sobre su acción típica “maltratar cruelmente”, resultaban en definitiva dudosas sobre las condiciones en que se dispensaba la tutela penal a los animales en estos casos. La ambigua fórmula “a animales domésticos o a cuáles quiera otros en espectáculos no autorizados legalmente”, alimentó la polémica respecto a la existencia o no de un doble nivel de protección; Así varias Audiencias entendían se confería un tratamiento diferenciado a favor de los animales domésticos, cuyo cruel maltrato quedaría encuadrado en la órbita del precepto, cualquiera que fuera el lugar donde se desarrollara, frente al que afectaba a los animales que no encajan en esa categoría, cuya tipicidad quedaba condicionada a que la desconsiderada agresión tuviera lugar en espectáculos no autorizados legalmente; otras Audiencias, por el contrario, entendía que este último presupuesto locativo de espectáculo, afectaba a unos y a otros animales, lo que en la práctica relegaba al ámbito administrativo el maltrato de animales domésticos, sin una proyección a terceros a modo de ese espectáculo, que supone una cierta vocación colectiva, y de planificación más o menos diseñada, conforme a la normativa general de espectáculos públicos.

No olvidemos que, en nuestros hechos, no se desarrollaron en espectáculo alguno, y sí tan solo en presencia de la titular, por cierto, menor de edad, del animal golpeado.

Mayoritariamente las Audiencias Provinciales se habían decantado por la postura que mantiene la resolución recurrida de la Audiencia Provincial, que entiende que, si el mal trato es cruel, cuando es un animal doméstico, no requiere que sea en un espectáculo.

Este criterio estaba respaldado implícitamente por la STS 183/2012.

Antes de la reforma que en el artículo 337.1 CP operó la LO 5/2010, suprimiendo de la descripción del tipo básico el término “ensañamiento” que tanto había dificultado su aplicación. Muchos comportamientos que abordaban esas sentencias, en la actualidad encajarían sin dificultad en la modalidad del artículo 337.1, pero muchos quedaron relegados a la falta del artículo 632.2 CP, de la que el actual delito leve del 337. 4 CP es heredero.

Leído literalmente el 337.4 actual, ahora el TS también refrenda esta interpretación; La conjunción disyuntiva sobre animales domésticos y los demás animales, denota diferencia, separación o alternativa entre dos o más personas, cosas o ideas. Esta conjunción no siempre implica opciones excluyentes y de hecho a menudo alude a condiciones indistintas e incluso compatibles, siendo el contexto el que le asigna valor particular en cada caso.

Y es precisamente ese contexto, dice el TS, el que aboca a considerar que en este caso el legislador la utilizó para distinguir un supuesto de otro, en función del tipo de animal. Esto es, los animales domésticos de los que no lo son, interpretación diferenciada de las conductas, máxime si reparamos en que lo contrario obstaculizaría la protección penal de los animales domésticos, en cuanto relegaría a simple infracción administrativa el maltrato cruel en el ámbito privado, que resulta precisamente el más propicio y habitual para ello.

En definitiva, supone un distinto nivel de protección penal, a favor de los animales domésticos respecto a los que no lo son, en atención, dice el TS, al nuevo marco legal que ha desplazado la consideración patrimonial de los animales, para focalizar el núcleo de la prohibición alrededor de conductas que generan su sufrimiento.

Hasta aquí el TS, zanja una vieja discordancia jurisprudencial sobre si el mal trato de animal doméstico, a diferencia de otros, solo podía ser delito, cuando no hubiese lesiones graves como ahora pasamos a ver, cuando además de cruel, fuese realizado en un espectáculo.

Pero continúa el TS y advierte, eso sí de paso y sin eficacia práctica en el cambio de la sentencia de la Audiencia y su condena final por el delito leve, que no debe olvidarse, que el tipo que nos ocupa del 337.4 CP, se encuentra en relación de subsidiariedad expresa con los que le preceden en el artículo 337, y que por tanto quedan fuera de su ámbito de aplicación aquellos casos en que, a consecuencia del cruel maltrato, se causare la muerte del animal (artículo 337.3) o “lesiones que menoscaben gravemente su salud” (artículo 337.1). Este artículo y apartado, modalidad básica de delito menos grave, por el que inicialmente se siguió la causa y se condenó en primera instancia, dice:

1. Será castigado con la pena de prisión de 3 meses y un día a 1 año e inhabilitación especial de 1 a 3 años para el ejercicio de profesión, oficio o comercio que tenga relación con los animales y para la tenencia de animales, el que por cualquier medio o procedimiento maltrate injustificadamente, causándole lesiones que menoscaben gravemente su salud…

El TS realiza unas consideraciones, ya no directamente relativas al recurso de casación del condenado que en definitiva rechaza, y las hace sugiriendo que debería haberse condenado no por el tipo leve, si no por el básico del 337.1, que fue objeto de condena en primera instancia y devaluada al tipo leve del 337.4 por la Audiencia en apelación; Estas consideraciones, que los juristas apodan “obiter dicta”,  son en cualquier caso una interpretación homogeneizadora, a seguir a partir de ahora por todos los Juzgados y Tribunales, sobre qué es ese “grave menoscabo de la salud”.

El TS dice que lo más plausible es establecer un parangón con las figuras penales de lesiones, de similares perfiles pues con los delitos contra la integridad física relativas a humanos: los delitos de lesiones de los artículos 147 y siguientes del CP, tienen similitudes en sus enunciados, por ejemplo, en las modalidades agravadas del artículo 337.2, y que incluyen como tales las mismas que los artículos 148 y ss. Tanto aquellas que lo son por la entidad del menoscabo físico, las que se refieren a los medios comisivos, o aquellas orientadas a proteger a los menores como el perpetrar el hecho a su presencia.

Qué deba entenderse por menoscabo grave de la salud del animal, al que alude el artículo 337.1 CP, en un primer enfoque nos proyectaría sobre el concepto de “grave enfermedad” que, cuando de humanos se trata, el artículo 149 equipara a la pérdida o inutilidad de un sentido, órgano, o miembro principal. Sin embargo, tal opción no puede acogerse literalmente, porque “la pérdida o inutilidad de un sentido, órgano o miembro principal”, están ya específicamente previstos como presupuestos de agravación en el apartado 2 del artículo 337; la lógica aconseja interpretar la modalidad básica del artículo 337.1 como proyección de su equivalente cuando del delito de lesiones a humanos se trata (artículo 147.1 CP) con imprescindibles modulaciones.

El concepto normativo básico en el delito de lesiones humanas, es el de “el tratamiento médico o quirúrgico”; de la misma manera, será necesario que el animal requiera para su curación, tratamiento veterinario, más allá del que se agota en una primera asistencia. Ahora bien, dice el TS, ese único presupuesto abarcaría detrimentos de la salud que difícilmente soportarían el calificativo de graves, lo que exige un plus de factores a valorarse, como la intensidad de la intervención veterinaria requerida; si hubiera exigido o no hospitalización; el riesgo vital generado, el periodo de tiempo durante el cual el animal haya estado imposibilidado para el desempeño de actividades propias de su especie; y las secuelas o padecimientos permanentes; cuando estas supongan por ejemplo, la pérdida de un sentido, órgano o miembro principal, habrá que acudir no al tipo básico, sino al agravado del artículo 337.2 CP (el apartado tercero del 337, se refiere al sub tipo agravado de muerte del animal).

Todo lo que por defecto no tenga encaje en el concepto así perfilado, quedará abarcado por el delito leve del art. 337.4 CP, que ni siquiera exige que se haya llegado a causar una lesión.

Volviendo ahora al objeto principal del recurso de casación, y el encaje de los hechos en el tipo aplicado (aunque el TS entendía que debería haberse aplicado el tipo básico no leve); Hay otro elemento imprescindible, y es que la acción típica del delito previsto en el art. 337.4, es “maltratar cruelmente”. El recurrente entendía que su acción no fue cruel, sino correctiva. Frente a ello el TS argumenta:

El maltrato no solo comprende los ataques violentos, sino todos los comportamientos que, por acción u omisión, sean susceptibles de dañar la salud del animal. No requiere el tipo la habitualidad, pero el adverbio modal “cruelmente” añade una nota de dureza o perversidad, de gratuidad en la actuación que permita deducir una cierta complacencia con el sufrimiento provocado. Presupuesto que podrá cumplirse, bien con un proceder aislado de suficiente potencia, o con una reiteración de actos que, precisamente por su persistencia en el tiempo, impliquen un especial desprecio hacia el sufrimiento y dolor susceptibles de irrogar.

Finalmente, en relación con el tipo objeto de condena en sí, como delito leve, repito que el TS recalca que al acusado se le debería haber condenado por el tipo básico, conforme lo argumentado sobre el carácter grave de las lesiones expuestas al principio en el supuesto de hecho; pero la prohibición de reformatio in peius, veta un juicio de subsunción que pudiera agravar la condena.

Término para que recordemos los tipos penales, lo consignado en el Código Penal, y un esquema de los mismos, conforme criterio extraído de la Fiscalía de medio Ambiente y de la propia sentencia referida:

Artículo 337 del Código Penal:

1. Será castigado con la pena de prisión de 3 meses y un día a 1 año e inhabilitación especial de 1 a 3 años para el ejercicio de profesión, oficio o comercio que tenga relación con los animales y para la tenencia de animales, el que por cualquier medio o procedimiento maltrate injustificadamente, causándole lesiones que menoscaben gravemente su salud o sometiéndole a explotación sexual, a

a) Un animal doméstico o amansado,

b) Un animal de los que habitualmente están domesticados,

c) Un animal que temporal o permanentemente vive bajo control humano, o

d) Cualquier animal que no viva en estado salvaje.

2. Las penas previstas en el apartado anterior se impondrán en su mitad superior cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes:

a) Se hubieran utilizado armas, instrumentos, objetos, medios, métodos o formas concretamente peligrosas para la vida del animal.

b) Hubiera mediado ensañamiento.

c) Se hubiera causado al animal la pérdida o la inutilidad de un sentido, órgano o miembro principal.

d) Los hechos se hubieran ejecutado en presencia de un menor de edad.

3. Si se hubiera causado la muerte del animal se impondrá una pena de seis a dieciocho meses de prisión e inhabilitación especial de dos a cuatro años para el ejercicio de profesión, oficio o comercio que tenga relación con los animales y para la tenencia de animales.

4. Los que, fuera de los supuestos a que se refieren los apartados anteriores de este artículo, maltrataren cruelmente a los animales domésticos o cualesquiera otros en espectáculos no autorizados legalmente

Artículo 337 bis.

El que abandone a un animal de los mencionados en el apartado 1 del artículo anterior en condiciones que pueda peligrar su vida o integridad será castigado con una pena de multa de uno a seis meses. Asimismo, el juez podrá imponer la pena de inhabilitación…

Esquema de las Infracciones:

Relativas a Maltrato Animal:

  • Con menoscabo grave de la salud: 337.1 CP
  • Con menoscabo especialmente grave y otras circunstancias: 337.2
  • Con muerte: 337.3 CP
  • Con menoscabo leve, cuando concurra crueldad y sea animal doméstico: 337.4 CP
  • Con menoscabo leve, cuando concurra crueldad en un espectáculo, respecto de otros animales diferentes a los domésticos: 337.4 CP
  • Sin resultado lesivo o con menoscabo leve sin crueldad en animales domésticos: Infracción Administrativa (legislaciones de las Comunidades Autónomas).
  • Sin resultado lesivo o leve sin crueldad, o cruelmente, pero fuera de un espectáculo con animal no doméstico; Infracción Administrativa (legislación sectorial del Estado o las CCAAs).

Relativas a Abandono de Animales:

  • Con menoscabo grave salud: 337.1
  • Con muerte: 337.3
  • Con riesgo para vida e integridad, pero sin resultado lesivo o resultado leve: 337 bis
  • Sin riesgo vida e integridad: Infracción administrativa (Normativa CCAAs).

Daños contra el patrimonio histórico. Comisión por omisión en la conservación y mantenimiento. Artículo 323 del Código Penal

No puede descartarse de forma absoluta que el delito previsto en el artículo 323 del Código Penal no pueda cometerse, de conformidad con el artículo 11 del mismo Texto Legal, por comisión por omisión, de quien legalmente tenga el deber de velar por la conservación del bien de valor histórico, y que con conocimiento de que con su no actuar el bien puede verse destruido (dolo eventual), provoque con su omisión consciente y deliberada su destrucción.

Delito contra la ordenación del territorio, artículo 319.2 del Código Penal. Ejemplo de construcción. Módulo prefabricado sobre losa de hormigón en suelo no urbanizable

Delito contra la Ordenación del Territorio. Suelo No Urbanizable. “Construcción”: Módulo Prefabricado. Losa de Hormigón. Instalación Fija. Demolición.

Se condena como responsable de un delito contra la ordenación del territorio del artículo 319.2, por la instalación de vivienda prefabricada sobre losa de hormigón y con carácter fijo en suelo no urbanizable. Se acuerda demolición.

Parcela de superficie de 1.000 metros cuadrados y que tiene la consideración, a efectos urbanísticos, de suelo no urbanizable común o genérico.

En dicha finca el acusado, sin obtener licencia alguna, procedió a instalar un módulo prefabricado de dieciocho metros cuadrados, susceptible de ser trasladado con medios mecánicos, como una grúa, o arrastrándolo con vehículo, para lo cual extendió una “torta” de cementoque aislaba al mismo; el módulo carecía de anclaje alguno al suelo, carecía de suministro de cualquier tipo y de sistema de desagüe.

Y es que el Tribunal Supremo si considera estas construcciones de pequeño tamaño como integradoras del tipo penal del artículo 319 del Código Penal (STS 270/2017 de 18 de abril), que, por ejemplo, consideró que integraba el tipo penal una casa de madera sobre plataforma de hormigón.

Según el artículo 2 de la Ley 38/1999 de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación el concepto de edificación o edificio es un concepto legal y en el que entran tanto el módulo como la plataforma de hormigón al ser ésta instalación fija o elemento de urbanización. Desde luego, no hay que equiparar, edificación con vivienda destinada al uso y disfrute humano, siendo incierto que se requiera el destino de la edificación a habitación para integrar el tipo penal. De admitir esto, la construcción de un gigantesco almacén o de un garaje para vehículos pesados en ese suelo no sería edificación, lo que no resulta a admisible.

Tampoco puede negarse el carácter de inmueble de la plataforma de hormigón, que no puede trasladarse. Tampoco puede admitirse el carácter de “autorizable urbanísticamente” la edificación. En primer lugar, se trata de una parcelación ilegal y no queda acreditado que no tenga capacidad de uso habitacional, aunque sea por períodos cortos de tiempo, y sin perjuicio de usos alternativos, ninguno de los cuales está relacionado con una explotación agropecuaria.

En definitiva, tratándose de una infracción urbanística de porte delictivo, procede ordenar la demolición ya que estamos ante una infracción grave y se trata de una edificación no indispensable para la vida del acusado. Además, no ordenar la demolición convertiría la laboriosa investigación de la Policía y la Fiscalía y todo lo actuado en una pantomima por cuanto el acusado obtendría, al cabo, su propósito delictivo original y si el legislador ha querido que una conducta tan groseramente ilegal sea delictiva es evidente que no puede excluir, so pena de negarse a sí misma, la demolición del objeto material de tal delito urbanístico y sería incomprensible que la vía penal fuera en este punto esencial para la restauración del orden urbanístico más permisiva, valga la expresión, que el Ordenamiento Administrativo que, ante su impotencia para frenar estas asombrosas conductas de asalto colectivo al suelo rústico haya pedido el auxilio del Derecho Penal, ultima ratio coactiva del Estado Democrático.”

Sobre contaminación atmosférica, como delito contra los recursos naturales y el medio ambiente

STS Sala IIª de lo Penal Nº 521/2015, de 8 de septiembre.

Una sentencia “icónica” en delincuencia ambiental, con interesantes argumentos procesales, probatorios y de requisitos objetivos, subjetivos y normativos, del tipo penal del artículo 325 CP.

Supuesto de hecho: Los acusados actuaban industrial y comercialmente, a través de una entidad mercantil dedicada, solo en apariencia, a una actividad que, exclusivamente requeriría de la autorización administrativa de tratamiento y gestión de residuos no peligrosos, con la que sí contaba, pero en realidad lo hacía incumpliendo las disposiciones de la normativa sobre los Residuos de Aparatos Eléctricos y Electrónicos,  careciendo para ello de la verdaderamente necesaria autorización para la gestión de tales residuos peligrosos, y que además lo hacía de la siguiente forma:

Conseguían, a través de proveedores que los recogían en “puntos limpios”, frigoríficos de uso doméstico desechados, que se depositaban en sus instalaciones; con estos frigoríficos, en cantidad calculada no menor a 2.000 unidades, se procedía a su fragmentación en una máquina trituradora de gran capacidad, sin la obligada retirada previa de gases, y así se liberaban a la atmósfera estos gases de sus circuitos y espumas aislantes, del tipo clorofluorocarbonos (CFC), en cantidad, calculada pericialmente, no inferior a 3.000 toneladas de CO2 equivalente.

Los acusados eran conscientes de que necesitaban autorización ambiental para su “proceso de reciclaje”, y que con su proceder incumplían la gestión correcta de la previa extracción en bombonas, o similares, de los gases, de los considerados de “efecto invernadero”, de los circuitos de los frigoríficos, emitiéndolos a la atmósfera.

El procedimiento se inició tras una denuncia anónima, enviada a la Fiscalía, por parte, luego se supo, de un socio de la empresa, acusado y condenado también, pero mediante acuerdo con la propia Fiscalía en el posterior juicio; donde fue acusado junto con el resto de administradores de la empresa, siendo que el resto negaban los hechos. Todo ello al incoar con la denuncia anónima diligencias de investigación de la Fiscalía, y tras diligencias de comprobación encomendadas al Seprona, recabando datos de inspecciones previas y aspectos burocráticos de la empresa, de los proveedores, inspección ocular y toma de muestras, así como dictamen pericial de evaluación de cantidad y calidad de sustancias gaseosas liberadas a la atmósfera.

Cuestiones jurídicas, tanto de carácter general como específicamente ambientales, abordadas en la sentencia:

a) Aspectos procesales y probatorios:

– Sobre el propio “nacimiento” del procedimiento; Interdicción constitucional de las investigaciones “prospectivas” (Artículo 24 de la Constitución y el derecho fundamental a un procedimiento con todas las garantías); Los acusados invocan la nulidad de la investigación, que fue activada por el fiscal de una forma relativamente genérica, ante datos, en denuncia anónima, de que se estaban produciendo emisiones prohibidas, de forma relativamente generalizada. Pero dice el Tribunal que el hecho de que la noticia inicial partiese de un escrito no firmado, no arrastra la invalidez de las investigaciones puestas en marcha, al comprobarse el fundamento del contenido del escrito anónimo. Esas constataciones ni descalifican una investigación del Fiscal ni la convierten en una inquisitio generalis, como no la constituyen las actividades de inspección o de control o de visitas o supervisión de centros de toda naturaleza sometidos al control administrativo o de otro tipo de actuaciones inspectoras.

Las actividades inspectoras del Seprona, cuentan además con respaldo legal en la Ley Orgánica 2/1986, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad; si de las actuaciones inspectoras se derivan indicios de actividad delictiva, entonces deberá abrirse la investigación ya estrictamente penal, sin que ese origen la convierta en inviable.

El inicio del procedimiento penal en la LECrim., suele iniciar por denuncia, querella o atestado policial, en cualquier caso la preceptiva delimitación concreta de los hechos sometidos a investigación judicial, es elemento comúnmente exigido en todas y cada una de estas tres formas de iniciarse el proceso penal; pero la simple notitia criminis, es suficiente para que se ponga en marcha la investigación judicial del delito.

Solo cuando los hechos van siendo esclarecidos, en el curso de la investigación, es posible y exigible, que la acusación quede claramente perfilada, tanto fáctica como jurídicamente, como garantía constitucional de toda persona frente a una acusación formulada contra ella.

Pues bien, tampoco aquí se puede hablar de una reprobable inquisitio generalis: ante las evidencias de que era muy posible que se viniesen efectuando emisiones al margen del marco legal (con eventual infracción de normas penales e indudablemente de normas administrativas) bajo la dirección del Fiscal, que evidentemente no podía permanecer pasivo o ajeno a esa información fundada.

Hablar de causa general, que resultaría vulneradora de un proceso con todas las garantías (artículo 24 de la Constitución), es referirse a un proceso penal incoado como tal para dar cobertura a una investigación ilimitada, para investigar cualquier hecho delictivo no particularizado; o a una persona sin tener noticia de ningún hecho concreto (fishing expedition).

– Sobre la incorporación en la investigación penal, de inspecciones administrativas previas, de la empresa y de otras clientes y proveedoras, y la pretendida vulneración del derecho a la Protección de Datos (artículo 18 de la Constitución): La realización, se dice, de investigaciones de naturaleza penal en el seno de un procedimiento administrativo, lesionaría la intimidad y otros derechos procesales de las personas jurídicas al haberse accedido a datos de empresas sin concreta, para esto específicamente, autorización judicial, recabándose de la Dirección General del Medio Ambiente y otros órganos oficiales, sin el respaldo de una orden judicial dictada en un procedimiento penal.

Según el Tribunal, no es de recibo esa línea de argumentación. Las personas jurídicas no son, por lo demás, titulares, al menos en el mismo sentido, del derecho a la intimidad, ni existen derechos procesales propios que aparezcan violados por la incorporación de actas administrativas. Una actividad de inspección es precisamente el marco idóneo para las indagaciones y peticiones de información efectuadas.

–  El derecho a la presunción de inocencia; constituye una regla de juicio que prohíbe una condena sin el soporte de pruebas i) de cargo, ii) válidas, iii) revestidas de las necesarias garantías, iv) referidas a todos los elementos del delito, también los subjetivos y v) de las que quepa inferir razonablemente los hechos y al participación del acusado.

El control en vía de recurso supone depurar el material probatorio, para expulsar de él las pruebas ilícitamente obtenidas, como aquellas no utilizables por adolecer de alguna de las garantías imprescindibles; valorar el material restante y su suficiencia, y que la convicción judicial condenatoria esté motivada de forma lógica.

– Sobre la declaración incriminatoria en juicio de un coimputado confeso, inicial denunciante anónimo y “traidor” de sus socios, y su virtualidad probatoria para desactivar la presunción constitucional de inocencia; se incide en que la defensa de los otros acusados aluden, para invocar la incredibilidad subjetiva de dicha declaración, a los beneficios que el coimputado ha obtenido en virtud de su confesión, como elemento que menoscaba su fiabilidad; el Tribunal reconoce que ello genera en principio una comprensible desconfianza, porque proviene de una persona interesada en el asunto y además dispensada de la obligación de decir verdad, ya que no es testigo, sino acusado (artículo 24 de la Constitución y 118 y 520 LECrim.). De ahí su singularidad. El Tribunal señala que para darle valor, requiere unas condiciones que la hagan verificable, como una corroboración de las posibles motivaciones espurias, y otras externas, mediante el contraste de la aportación de datos objetivos que el coimputado realiza.

También es de reseñar que, aunque el coimputado tiene “derecho a mentir” en juicio (artículo 24 de la Constitución), no es menos cierto que si en su declaración realiza acusaciones inveraces a otros imputados, estas pueden ser constitutivas de un delito de acusación y denuncia falsa. Es decir que como punto de partida no puede entenderse que el coimputado, al modo de un “infractor arrepentido”, quede blindado ante una confesión que además suponga una incriminación de los demás acusados; además su aportación viene refrendada por las comprobaciones posteriores de los investigadores del Seprona, que casi hacían innecesaria ya la valoración de la prueba de la declaración del coimputado colaborador, pero que fue el detonante de esta investigación, y en definitiva de poder hacer cesar oficialmente las emisiones de gases de efecto invernadero.

Así el Tribunal señala en definitiva sobre esto: “La pura y desnuda declaración de un coprocesado es insuficiente para sustentar una sentencia condenatoria. Su calidad probatoria viene a exigir una cierta corroboración, que no equivale a la necesidad de una prueba autónoma que por sí sola sea concluyente. Si fuese así sobraba la declaración del coimputado de la que podríamos prescindir, pero las manifestaciones del coimputado no pueden ser un elemento aislado o huérfano de otros apoyos probatorios.

Los beneficios procesales obtenidos por el coacusado como consecuencia de su aceptación de los hechos son inocultables, pero eso no desacredita sin más sus declaraciones ni anula su eventual valor probatorio.

Varios artículos del Código Penal de los que el 376 es un paradigma (sobre colaboración de miembros arrepentidos de organizaciones dedicadas al tráfico de drogas), así como la interpretación jurisprudencial de la atenuante analógica en relación con la confesión, acreditan que en nuestro derecho está admitida y favorecida esa forma de acreditación. En materia de medio ambiente incluso algún texto del Consejo de Europa ha aconsejado dotar de contornos legales al infractor arrepentido. El hecho de que se deriven beneficios de la delación ha de ser tomado en consideración pero no necesariamente lleva a negar valor probatorio a la declaración del coimputado.

Este Tribunal ha expresado que la búsqueda de un trato de favor no excluye el valor de la declaración del coimputado, aunque en esos casos exista una mayor obligación de graduar la credibilidad”.

Finalmente sobre esta cuestión probatoria, la objeción que hace la defensa atinente a la falta de contradicción de la declaración, al no haber podido interrogar al coimputado (solo declaró, como tiene derecho en tanto acusado, a instancia de su propia defensa y de la acusación pública), sería relevante si fuese esa la única prueba o prueba decisiva.

Ese silencio no anula absolutamente la validez de esa declaración, aunque sí la module.

– Sobre la valoración de lo declarado en sede policial por acusados y testigos proveedores y trabajadores, contraste a la luego realizada judicialmente, modificada a favor de la estrategia de defensa de los acusados en el acto del juicio (salvo, claro está, la del acusado arrepentido y confeso); sin perjuicio de que algunas de esas declaraciones fueron también objeto de ratificación judicial, con unos u otros matices, en fase de instrucción, se dice que el atestado y las declaraciones policiales no constituyen prueba, solo denuncia, como sí es lo que se alega en juicio oral, normalmente ya convenido interesadamente; el Tribunal deja claro que los jueces pueden deducir también la culpabilidad de los acusados, a partir de las declaraciones iniciales policiales; y estimar que su testimonio en el acto del juicio oral no es fiable por su flagrante discordancia con su primera versión. Se valora la discordancia, en conjunto con el resto de la prueba.

Sobre la prueba indiciaria; a falta de prueba directa de cargo (los acusados no son sorprendidos “in fraganti” por los agentes de la autoridad, por ejemplo), también la “prueba indiciaria” puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que se cumplan unos requisitos: a) el hecho o los hechos base (indicios) han de estar plenamente probados; b) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos base; c) para que se pueda corroborar la razonabilidad de la inferencia es preciso que el órgano judicial exteriorice los indicios y que aflore el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y, finalmente, d) que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o de la experiencia común. En palabras de la STC 169/1989, una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes.

Las pruebas directas en combinación con los indicios corroboradores, muy sólidos, conforman base probatoria sobrada (por ejemplo en la inspección ocular se apreciaron espumas de los circuitos desparramadas por la campa de las instalaciones, no se observan bombonas ni otros medios de vaciado y acumulación de los gases a extraer de los frigoríficos..).

–  En cuanto a la prueba de la vertiente interna o subjetiva del delito y su autor. La prueba de tales elementos será normalmente indirecta o indiciaria; ironiza el Tribunal con el recurso de la defensa, al contestarle que no se entiende bien qué quiere decirse cuando se afirma que no hay prueba que acredite el conocimiento y voluntad del riesgo originado con su actuación. ¿Qué tipo de prueba se pretende exigir? ¿Una confesión?.

Esa prueba específica, desde luego, solo estaría en su mano. Pero de todo el contexto, -cualificación profesional del recurrente, o su propia estrategia procesal- se puede inferir fundadamente que no podía ignorar que ese tipo de electrodomésticos no consentían su tratamiento en la empresa donde los transportaba precisamente por estar sometidos a un régimen especial al revestir mayor peligro desde el punto de vista ambiental. No puede alegarse convincentemente que eso escapara a sus conocimientos.

No es exigible una constancia puntual y exacta, científica, documentada, ilustrada y pormenorizada del peligro que para el medio ambiente y la capa de zono supone la expulsión de esos gases. Basta con el conocimiento genérico que ha de presumirse en quien se dedica profesionalmente a las tareas en las que se desempeña el recurrente.

A esto en el plano subjetivo del Tipo penal, o si se quiere de la culpabilidad (artículo 5 del Código Penal), se le denomina como la modalidad de dolo eventual.

El dolo en estos delitos, será normalmente dolo eventual o de segundo grado, siendo improbable la apreciación de un dolo directo, ya que normalmente la conducta potencialmente lesiva del medio ambiente se comete con una finalidad inocua para el derecho penal, como es el desarrollo de una actividad industrial.

El conocimiento y voluntad del riesgo originado por la acción es lo que configura el elemento subjetivo del delito en una gama que va desde la pura intencionalidad de causar el efecto dañino, al dolo directo o eventual, según el nivel de representación de la certeza o probabilidad del resultado de la conducta ejecutada y de la decisión de no desistir de ella, a pesar de las perspectivas previstas por la mente del sujeto.

La comisión dolosa en la producción del vertido, bien la intención, bien la representación del riesgo y continuación en la actuación. Esa acreditación, como todo elemento subjetivo, deberá resultar de una prueba directa o ser inferida de los elementos objetivos acreditados que permitan afirmar la comisión dolosa del vertido.

El Tribunal siempre ha rechazado la calificación de imprudente de una conducta de vertido o emisión, cuando se está en presencia de un profesional, conocedor de la carga tóxica transportada, de la necesidad de autorización administrativa, de su procedencia y de la gran cantidad de aquella. En estas situaciones si bien no es deducible una intencionalidad directa de perjudicar al medio ambiente o de crear un riesgo, las reglas de la lógica, de la experiencia y del recto juicio permiten asegurar que el agente es consciente de esas eventualidades y, pese a ello, ejecuta la acción.

b) Cuestiones sustantivas sobre el Delito contra el Medio Ambiente:

Naturaleza del Delito: El delito ambiental lo es de los conocidos como de peligro hipotético, peligro abstracto-concreto, peligro potencial o delito de aptitud, no se tipifica en sentido propio un resultado concreto de peligro, sino un comportamiento idóneo para producir peligro para el bien jurídico protegido.

Ha de quedar acreditada la idoneidad de las emisiones para afectar a la salud de las personas, aunque no el efectivo y concreto daño; ha de quedar acreditada la idoneidad de las emisiones para afectar a la salud de las personas, aunque no un efectivo y concreto daño. Imprescindibles informes periciales al respecto, como luego se señala.

La Acción: El Tribunal, sobre la acción objetiva consistente en la liberación por un particular de los gases de frigoríficos, contesta sobre la “cantidad de emisión tolerada”, y la falta de relevancia que se alega, que un solo frigorífico no encaja en el delito del artículo 325 CP. Naturalmente que hay escalas de gravedad. Pero en los daños acumulativos que afectan al medio ambiente, el hecho de que determinadas contribuciones por su nimiedad no colmen las exigencias típicas no excluye que otras similares persistentes y de mayor volumen sí puedan cubrirlas. Verter en una ocasión aguas domésticas con detergentes nocivos en un cauce fluvial no conforma un delito contra el medio ambiente. Pero unos vertidos industriales masivos o persistentes en el tiempo de esas mismas aguas contaminantes sí serán incardinalbes en el art. 325 CP.

Por iguales razones el hecho de que estén autorizados y avalados legalmente determinados cupos de liberación de esos gases con efecto invernadero y que la política global se encamine hacia una reducción progresiva compatible con una relativa tolerancia en relación con algunas actividades, no es decisorio. Es un problema de sacrificio de intereses ponderados por el legislador, una cuestión de riesgos permitidos; El poder legítimo tolera algunas actividades de peligro (uso de vehículos particulares, industria que no sobrepasa ciertos niveles contaminantes).   Las decisiones sobre prohibiciones y permisividad de riesgos, legítimamente adoptadas, no enturbian la aplicación del derecho penal. En esa contaminación por acumulación, la tolerancia reglada de algunas actividades emisoras, no legitima las prohibidas.

Se protesta por la defensa, frente a la aplicación del tipo, por tratarse de la primera sentencia condenatoria por emisiones con efecto invernadero, no habiendo precedente jurisprudencial.

Pero el Tribunal simplemente responde que, en toda modalidad delictiva habrá siempre una primera vez.

Y parece preguntar la defensa, apelando al agravio comparativo, por qué se les condena a ellos cuando es de suponer que habrá otros muchos intervinientes en emisiones atmosféricas.

El argumento, se dice por el Tribunal, es un sofisma: fuera de la legalidad no cabe invocar un derecho a la igualdad, y que si hay emisiones autorizadas, que no son típicas por ello, la defensa plantea que es una discriminación considerar otras emisiones como delictivas, que simplemente por un “formalismo”, no estén autorizadas administrativamente, por no haberlo así solicitado, como en el caso de las enjuiciadas;

¿Es eso arbitrario?, se pregunta el Tribunal, y responde que lo sería, no esta concreta condena, sino en su caso la política emprendida de cupos de emisión. No es un Tribunal el lugar adecuado para debatir sobre eso. En la distribución de riesgos permitidos y riesgos prohibidos, tanto en esta como en otras materias, los poderes públicos efectúan una ponderación atendiendo a diversos factores. En ese marco ha de moverse el ciudadano y el juzgador al aplicar la legislación.

– La importancia de las pruebas periciales en este campo, dado que el tipo objetivo requiere un riesgo grave para el Medio Ambiente, y que informan muchas veces mediante la exposición de valores estadísticos, ante la obvia dificultad de muestrear la atmósfera como medio de inmisión. Eso no desvirtúa su valor pericial ni su calidad informativa. Con porcentajes de probabilidad se opera habitualmente a niveles de conocimiento científico y también social y judicialmente. El uso de patrones estadísticos es compatible con la metodología científica y con la labor jurisdiccional. A través de ellos se pueden alcanzar certezas más allá de toda duda razonable. La afirmación de que esa técnica casa mal con la presunción de inocencia no es acogible; mucho menos cuando lo que se trata de acreditar es un peligro hipotético. El riesgo es precisamente eso…

– Objeto del delito; Medio Atmosférico sobre el que se produce la inmisión, y su alegada previa contaminación acumulativa, y por tanto irrelevancia de esta concreta liberación de gases, a un medio donde “todo el mundo emite” masiva y colectivamente. El Tribunal compara que no se puede hacer depender el alcance del vertido, de lo coyuntural del medio donde recae, con un ejemplo; Por deplorable que sea el estado del río al que se efectúa el liquido el vertido contaminante, un vertido contaminante siempre lo es y de efectuarse el vertido de acuerdo al contenido literal del art. 325 del Código Penal el delito se habrá realizado.

El argumento basado en el ilícito por efectos acumulativos no es de recibo. Por esa vía el delito contra el medio ambiente perdería casi totalmente su operatividad: cuantos más infractores surgiesen paradójicamente menos responsabilidades serían exigibles.

La persistencia en la actividad justifica la “gravedad” apreciada.

– Tipicidad y el elemento normativo del delito; el artículo 325 CP, exige la infracción de una norma protectora del medio ambiente, como por ejemplo la Ley de residuos 10/1998 o las Leyes 16/2002 de Prevención de la contaminación o la 22/2011, que establecen fórmulas de reducción, que no de supresión o prohibición, de las emisiones, y que pretendidamente privaría de coherencia a una condena basada en esa actividad, que hoy por hoy es tolerada, aunque sometida a un régimen de progresiva disminución.

El discurso del recurrente sobre el valor de las directivas, decisiones marcos y otras herramientas de derecho de la Unión Europea, y su capacidad de integrar normas penales en blanco en condiciones estrictas, a pesar de su primacía jurídica sobre las normas de los estados miembros, en cualquier caso resulta un debate irrelevante, cuando como en estos casos de emisiones atmosféricas, hay una norma interna protectora del medio ambiente que ha sido vulnerada, como es la Ley 34/2007, por ejemplo.

Así mismo el Real Decreto 208/2005, de 25 de febrero, sobre aparatos eléctricos y electrónicos y la gestión de sus residuos de desarrollo de la ley de residuos que traspone el derecho nacional el contenido de las Directivas 2002/95/CE, sobre restricciones a la utilización de determinadas sustancias peligrosas en aparatos eléctricos y electrónicos y la 2003/208/CE.

Si tal norma obliga a la descontaminación y se incumple esa prescripción, es obvio que se ha vulnerado una normativa destinada a tutelar el medio ambiente.

Las políticas globales de reducción progresiva de esas emisiones no convierten en conforme a derecho la conducta. Reducir exige prohibir tajantemente algunas emisiones y tolerar simultáneamente otras que podrían paulatinamente ir disminuyéndose. Las prohibiciones no pierden de manera absurda su fuerza por eso. Hay conductas semejantes, también dañinas sí, pero toleradas por el ordenamiento por exigencias sociales. Esas no son delictivas, pero no porque no causen daño al medio ambiente, sino porque cuentan con respaldo administrativo y legal en virtud de decisones políticas y normativas que valoran los pros y los contras. Cuando no se cuenta con esa autorización, el tipo penal despliega toda su eficacia.

No es tampoco necesario, por otro lado, un deterioro irreversible para colmar las exigencias del tipo básico.

El peligro creado en el caso fue grave por todas las circunstancias de tiempo y lugar concurrentes.

– Sobre el requisito, fundamento de agravación, de clandestinidad de la acción del artículo 327 CP: Se analiza el concepto de “Actividad clandestina”, y la concepción jurídico formal y la material de esta;

Lo que exige la Ley para la aplicación del subtipo es que la industria o actividad funcione clandestinamente en sí misma, equiparando clandestinamente al hecho de no haber obtenido la preceptiva autorización o aprobación administrativa de sus instalaciones, pero no se exige adicionalmente la expresa autorización para la realización de los concretos vertidos objeto del delito.

Interpretar funcionamiento clandestino en el sentido de falta de licencia de actividad o instalación, ya implica una cierta ampliación del subtipo, es el propio Legislador el que de modo auténtico, dota de contenido al término, explicando expresamente que se considerará que funciona clandestinamente toda industria o actividad que no haya obtenido la preceptiva autorización o aprobación de sus instalaciones.

Partiendo, se dice, de esta interpretación auténtica, llevar el subtipo hasta el supuesto de reputar que funciona clandestinamente una industria o actividad que actúa en el tráfico ordinario y que mantiene relaciones fluidas con la administración, como sucede en el caso, por el hecho de carecer de una licencia específica de vertidos, es llevar la interpretación de la expresión “funcionamiento clandestino más allá del sentido natural de las palabras y más allá del contenido propio del tipo”.

Pero se advierte que la no concurrencia de la cualificación, no debe confundirse con la plena regularidad administrativa, o cumplimiento de todos los requisitos exigidos gubernativamente para el funcinamiento de una industria o actividad; Ello excluiría no sólo la aplicación del subtipo, sino del propio tipo básico del artículo 325 CP.

Y es que las razones de la agravación, se basan en la existencia de un mayor peligro para el medio ambiente al suprimir o dificultar seriamente las posibilidades de control de la Administración sobre la actividad, lo que es coherente con las graves consecuencias penológicas anudadas a la agravación.

Finalmente la sentencia refiere la atenuación para el acusado confeso, quien además consignó un dinero para paliar daños, conforme al artículo – subtipo atenuado, del artículo 340 CP, y que no es transmisible al resto de acusados; a pesar de ello, en cuanto a responsabilidad civil, el Tribunal Supremo no considera barajar como cuantía indemnizatoria, la que se calcularía por la ficción de aplicar el importe impositivo de los cupos de emisión de gases de efecto invernadero y CO2, que correspondería por emisiones autorizadas no exentas.