🎧 La masacre de aves electrocutadas
Perdón por un título tan infantil, y quizás algo demagógico, pero es una forma de simbolizar la paradoja que parece extraerse de la actual evolución de nuestro ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia, al menos de momento “la menor” de tribunales españoles, en relación con la protección de la biodiversidad y los animales; evolución que se extrae de recientes reformas del Código Penal por Ley Orgánica 3/2023 en materia de maltrato animal y su nuevo Título XVI bis del Libro II, artículos 340 bis y siguientes, y que con aquello de incorporar a la protección penal “animales vertebrados”, se ha hablado con insistencia por detractores en ironizar a cuento de la protección de la rata; ello en comparación con sentencias de la jurisdicción Contencioso – Administrativa que ahondan sin embargo en la línea contraria de restringir la reacción sancionadora ante la masacre de aves protegidas, en especial rapaces, algunas justamente depredadoras de conejos y roedores que vienen convirtiéndose en plagas nocivas para, por ejemplo, los cultivos humanos.
Irónico o contradictorio resulta entonces, la supuesta simpatía que los humanos procesamos por unas y otras especies de vertebrados, al otorgar gran protección frente a la acción letal de los humanos, a los que consideramos “plagas” y muy escasa a aquellas que nos resultaban teóricamente “agradables”, al menos para los que crecimos con los programas de televisión de Félix Rodríguez de la Fuente; de ahí el título con el que simbolizo la crítica del panorama jurídico resultante de la reforma del Código Penal, por un lado, y la jurisprudencia contenciosa sobre revocación de resoluciones administrativas sancionadoras (varias del partido judicial de Barcelona y del Tribunal Superior de Justicia de Castilla la Mancha).
De ahí que con el título pretenda transmitir que parece que demos preferencia a ratas y ratones, que a águilas o milanos.
Pues bien, hablando primero de porqué “águilas pierden”: Recientes sentencias de Juzgados de lo Contencioso Administrativo en Barcelona, y de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla la Mancha, en materia sancionadora, entiendo que resultan decepcionantes para la protección de la avifauna frente al riesgo de electrocución en tendidos eléctricos, provocando su impunidad, tras lo que parecía ser una cierta unificación de la doctrina jurisprudencial apuntada en la materia por la sentencia de la Sala IIIª del Tribunal Supremo 1215/2021 de 7 de octubre (Recurso 202/2020). Sentencias como la 329/2022 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla la Mancha, que considera atípico el hecho de electrocutar un águila imperial en un tendido eléctrico sin medidas de seguridad electrotécnicas, por estar fuera de zona de protección, declarada administrativamente conforme prevé el R.D. 1432/2008, y que parece como si se desmarcase de las argumentaciones sobre el carácter infractor de estos hechos que establece el TS, al conocer de recurso contra el R.D. 542/2020 que modifica el panorama inspector en estas instalaciones en esta referida Sentencia del Tribunal Supremo nº 1215/2021 que trata, precisamente, la temática de las electrocuciones de avifauna.
Después del pronunciamiento del Alto Tribunal, cabría esperarse que los pronunciamientos judiciales adoptasen como criterios para dictar sus sentencias los expuestos por la sentencia referida, dando pie a confirmar las resoluciones administrativas sancionadoras ante la mortandad en los tendidos de avifauna protegida, como el caso de un águila imperial electrocutada, referida en la sentencia 329/2022 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla la Mancha. Sin embargo, está ocurriendo lo contrario, pues los titulares de los órganos judiciales de Castilla-La Mancha y Barcelona persisten en mantener sus criterios absolutorios por atipicidad, sin valorar ni pronunciarse al menos por lo dicho por el Tribunal Supremo en la única Sentencia que ha emitido hasta el momento sobre este tema.
Tan solo apuntar que sorprende al respecto que el argumento principal absolutorio, gire en torno a invocación de la literalidad del R.D. 1432/2008, y se eluda la aplicación de normativa jerárquicamente superior por ser esta “más genérica” que la “específica” (y contraria a la ley habría que añadir), que resulta ser el Real Decreto, y no se caiga en la cuenta de una cuestión aparentemente básica como es que el principio de especialidad, sólo puede entrar a resolver un supuesto de confrontación de normas cuando ambas son de igual o inferior rango. Es decir, que no cabe duda ninguna que no puede un Reglamento vulnerar lo establecido en una Ley; pues se violaría el principio de jerarquía normativa.
Me remito a estos efectos al artículo de Salvador Moreno Soldado de 3 de abril de 2023, publicado en Actualidad Jurídica Ambiental n. 1323; “Comentarios a la sentencia nº 329/2022 (Recurso nº 544/2020) de la sección 2ª de la Sala de lo Contencioso – Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla la Mancha sobre anulación de sanción impuesta por electrocución de avifauna y otras cuestiones accesorias”.
“Ratones ganan”: En un sentido contrario, podría decirse, sobre protección de animales, en comparación con la doctrina jurisprudencial menor referida, sería el espíritu de las normas penales redactadas conforme la Ley Orgánica 3/2023 de reforma del Código Penal, que de forma muy sintética castiga en un nuevo artículo 340 bis, refiero el apartado 3 como subtipo agravado (apartado 1, tipo básico de lesiones, apartado 3 causación de muerte), con pena de prisión o multa a personas físicas, y en el 340 quater con pena de multa a personas jurídicas, a “el fuera de las actividades legalmente reguladas y por cualquier medio o procedimiento…cause a un animal vertebrado no incluido en el apartado anterior (sobre animal doméstico, amansado, domesticado o que viva temporal o permanentemente bajo el control humano) la muerte….”; es decir, la muerte de un animal vertebrado, y lo es tanto el ratón como el águila, de carácter doloso, no por imprudencia, es infracción no ya administrativa, sino delictiva. En cuanto al dolo no solo el dolo directo o de consecuencias necesarias, bastando el llamado “dolo eventual”, en el que el sujeto activo se representa la alta probabilidad de producir un riesgo o un daño, en este caso la muerte del animal. Y no olvidemos que este riesgo o daño puede causarse por una omisión, es decir no impedir el riesgo o daño, en lo que llamamos la “comisión por omisión”, artículo 11 del Código Penal, basada en la posición de garante del sujeto sobre su riesgo generado, especialmente exigible, y así descartando la, en este caso penalmente atípica, imprudencia respecto del resultado, en caso de profesionales del sector que genera el riesgo (por todas sentencia de la Sala IIª del Tribunal Supremo 521/2015 sobre delito contra el medio ambiente). Muy gráfico consiste en recordar otro aforismo del TS, como es:
“Obra con dolo el que, conociendo el peligro generado con su acción, no adopta ninguna medida para evitar la realización del tipo” (STS 327/2007, de 27 de abril).
¿Y cabe plantearse en la cuestión de la electrocución de un ave por omisión de las medidas electrotécnicas de seguridad, la aplicabilidad del nuevo 340 bis del Código Penal?.
Se dirá enseguida que el artículo 340 bis del Código Penal, comienza en su definición del tipo, como elemento normativo; “…el que fuera de las actividades legalmente reguladas…”. Evidentemente el transporte y distribución eléctrica (Ley 24/2013 del Sector Eléctrico) está legalmente regulada, pero cabría aclarar que a lo que evidentemente se refiere el tipo es a las actividades que tienen como objeto precisamente el resultado típico de la muerte de animales, y que no son otros, sino que la caza y pesca, la tauromaquia, o sobre todo las previstas en la Ley 32/2007, relativas a la experimentación, transporte y sacrificio de animales, los mataderos en definitiva; pero no hay una actividad legalmente regulada consistente en “freír” águilas en tendidos eléctricos; pero esta cuestión la dejo para abordarla en otros artículos posteriores.
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