⚖️ Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo 396/2021, de 6-5-2021, FD 2º a 4º, Ponente Excmo. Sr. D. Antonio del Moral García, ECLI:ES:TS:2021:1851
SEGUNDO.- […].
El art. 236 LECrim proclama que el recurso de apelación contra autos de los Tribunales de lo Penal solo es admisible en los casos expresamente previstos en la Ley.
La generalización de la doble instancia, que supone la apelabilidad de todas las sentencias, implantada por la aludida reforma de 2015 debía, por pura coherencia, extender el sometimiento a una previa apelación a todas las decisiones de fondo de la Audiencia Provincial que pongan fin al proceso. A esa elemental premisa obedece el nuevo art. 846 ter LECrim incluyendo entre las resoluciones apelables no solo las sentencias sino también ciertos autos definitivos.
Dispone:
«1. Los autos que supongan la finalización del proceso por falta de jurisdicción o sobreseimiento libre y las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales o la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional en primera instancia son recurribles en apelación ante las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia de su territorio y ante la Sala de Apelación de la Audiencia Nacional, respectivamente, que resolverán las apelaciones en sentencia».
El auto de sobreseimiento libre se asimila a una sentencia absolutoria. Tiene eficacia de cosa juzgada. De ahí que se admita en ciertos supuestos la casación frente a ellos (art. 848 LECrim).
La simetría del sistema exigía que, desde el momento en que se ha implantado la doble instancia, también esos autos dictados por la Audiencia debieran ser sometidos primero al escrutinio del TSJ y solo después, en su caso, al del Tribunal Supremo mediante la casación: un régimen idéntico al que resultaría de haberse adoptado la decisión en la sentencia.
Por ello, en efecto, se ha abierto la posibilidad de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal de los TSJ de autos definitivos dictados por las Audiencias Provinciales (Sala de apelación de la Audiencia Nacional cuando los autos provengan de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional). Pero se apostilla que ha de tratarse de autos recaídos en primera instancia.
No son susceptibles de apelación los restantes autos y en particular aquellos dictados por las Audiencias resolviendo una previa apelación. A esa conclusión se llega desde un examen combinado de los preceptos implicados. Solo son apelables autos dictados en primera instancia por la Audiencia; no aquellos en que el Tribunal Provincial resuelve un recurso contra decisión del Juez de Instrucción o del Juzgado de lo Penal. Ni siquiera cuando se revoca esa decisión y, por tanto, el acuerdo se adopta primariamente por la Audiencia. En esos supuestos solo cabrá, en su caso, recurso de casación ex art. 848 LECrim. […].
TERCERO.- El actual art. 848 LECrim incorpora a la ley lo que era doctrina jurisprudencial:
«Podrán ser recurridos en casación, únicamente por infracción de ley, los autos para los que la ley autorice dicho recurso de modo expreso y los autos definitivos dictados en primera instancia y en apelación por las Audiencias Provinciales o por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional cuando supongan la finalización del proceso por falta de jurisdicción o sobreseimiento libre y la causa se haya dirigido contra el encausado mediante una resolución judicial que suponga una imputación fundada».
Según este precepto es posible acudir en casación:
a) Cuando la Audiencia dicta en primera instancia un auto de sobreseimiento libre (art. 636 LECrim) (o de archivo por falta de jurisdicción) en causa de la que viene conociendo. Puede hacerlo, tratándose de un procedimiento ordinario, en la fase intermedia cuando los hechos no son constitutivos de delito (art. 637.2) según se desprende del art. 645 LECrim. Esos autos, no obstante, habrán de ser recurridos primeramente en apelación ante el Tribunal Superior de Justicia. Solo si son confirmados en esa sede accederán a la casación. Así se desprende del art. 846 ter antes transcrito. Para que se abran las puertas de la casación es exigible en todo caso una imputación judicial fundada (auto de procesamiento en el procedimiento ordinario).
b) Cuando la Audiencia, al estimar una apelación, adopta ex novo una de esas decisiones (archivo por falta de jurisdicción o sobreseimiento libre) o confirma, desestimando el recurso, el acuerdo de idéntico sentido adoptado por el instructor. Esto puede suceder en procedimientos abreviados competencia tanto del Juzgado de lo Penal como de la Audiencia Provincial. Igualmente será requisito ineludible la presencia de una imputación judicial fundada (lo es el auto de transformación; al que pueden asimilarse otras resoluciones).
Se han ampliado de esa forma las posibilidades de casación, lo que resulta congruente con la introducción de un recurso de casación por infracción de ley del art. 849.1º contra las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales frente a decisiones del Juez de lo Penal.
Antes solo se admitía la casación, según el criterio plasmado en el Acuerdo de Pleno citado, si el procedimiento por su objeto era competencia de la Audiencia Provincial. No tenía sentido que lo menos (un auto de sobreseimiento libre) pudiese ser recurrido en casación; y, sin embargo, para lo más (sentencia recaída en el mismo asunto) se excluyese ese recurso. Ese argumento ha perdido todo valor desde el momento en que contra la sentencia cabrá recurso de casación aunque exclusivamente por la vía del art. 849.1º LECrim (error iuris): art. 847 LECrim.
En los supuestos ahora concernidos (autos de sobreseimiento), tal limitación de vía impugnatoria (art. 849) aparece consagrada en el art. 848 (solo infracción de ley).
Es, por otra parte, connatural al tipo de resolución fiscalizada (un auto) la exclusión del art. 849.2º LECrim (error facti). La infracción de ley basada en el art. 849.2º LECrim no es viable porque, en rigor, no se ha practicado prueba: si no se ha celebrado el juicio oral, no se ha desplegado actividad probatoria. No puede haber error en una no producida valoración probatoria como explica la STS 665/2013, de 23 de julio : «… No puede hablarse en rigor de error en la valoración de la prueba en la medida en que solo impropiamente se habla de «prueba» antes de que comience el juicio oral, único escenario apto en principio, con las lógicas excepciones, para desplegar actividad probatoria en sentido estricto. El art. 849.2º LECrim sólo cohonesta bien con una resolución dictada tras el juicio oral. Exige como presupuesto unos hechos probados, surgidos del juicio oral, en los que plasmará la valoración fáctica que se combate enarbolando prueba documental. b) Precisamente por ello del art. 848 LECrim se deduce con claridad que para admitir el recurso de casación contra un auto de sobreseimiento es necesario que sea libre por no ser los hechos constitutivos de delito, es decir que estemos ante el sobreseimiento libre previsto en el art. 637.2º LECrim, lo que automáticamente nos conduce a un único motivo de casación factible: el art. 849.1º LECrim…».
Esta consideración supone de facto apartar también de la eventual fiscalización casacional los autos de sobreseimiento libre del art. 637.1º en cuanto reclama valoraciones probatorias.
En la actualidad, por tanto, cabe también casación contra un auto de sobreseimiento libre recaído en un procedimiento abreviado competencia del Juzgado de lo Penal, y dictado por la Audiencia Provincial, sin necesidad de previa apelación siempre que exista resolución judicial de imputación. Se implanta así un lógico paralelismo con el sistema de casación frente a sentencias del Juzgado de lo Penal: apelación ante la Audiencia Provincial y casación, a continuación, solo por infracción de ley, ante el TS.
Se advierte de cualquier forma una cierta disfunción: para esos supuestos (autos) no rige la causa de inadmisión de falta de interés casacional prevista en el art. 889.2º LECrim para la casación frente a sentencias. Pese a ello algunas de las causas ordinarias de inadmisión (art. 885.1 º y 2º LECrim) permitirán establecer parámetros semejantes a la hora de admitir recursos de casación contra autos de sobreseimiento libre dictados por las Audiencias en asuntos competencia del Juzgado de lo Penal. No obstante esa decisión de inadmisión habrá de adoptar la forma de auto. Paradójicamente basta con una providencia si en lugar de un auto de la Audiencia Provincial se trata de una sentencia emanada del mismo órgano.
Con la norma en la mano, ni es exigible un singular interés casacional para la admisión de estos recursos; ni puede eludirse la forma de auto para la inadmisión. No es del todo armónica esa asimetría; pero en la práctica el modelo tenderá a parificarse en lo material, aunque sea obligado mantener la dualidad de forma decisoria de la inadmisión (providencia/auto).
[…].
Recapitulando, el recurso de casación es admisible, en cuanto:
a) Se dirige contra un auto de sobreseimiento libre del art. 637.2º LECrim.
b) Ha sido adoptado por una Audiencia Provincial conociendo de un recurso de apelación.
c) Se canaliza a través del art. 849.1º LECrim.
d) Existe un auto judicial (prosecución) que afirma la existencia de fundamento suficiente para imputar a una persona determinada los hechos objeto de procedimiento (auto de transformación).
e) Aun no siendo eso exigible pues estamos ante un auto, se aborda materia en que aparece concernido un relevante interés casacional: es un tema controvertido por la fuerza de las razones que acompañan a las posiciones enfrentadas. Además, no está jurisprudencialmente resuelta, lo que hacía improcedente una inadmisión ex art. 885.
CUARTO.- De lo expuesto se deduce otra cuestión a tener presente: nos hemos de mover estrictamente en el territorio de la infracción de ley del art. 849.1º LECrim . Toda cuestión ajena a ese marco casacional ha de ser expulsada de la discusión. Argumentos relativos a la suficiencia o no de los indicios o a la posibilidad de alternativas probatorias, son ajenos al momento procesal en que nos encontramos (fase intermedia): se trata de verificar si los hechos que el Juzgado de Instrucción ha considerado indiciariamente acreditados pueden ser constitutivos de delito. Que exista o no prueba suficiente para darlos por probados es decisión que solo cabría adoptar, si el procedimiento sigue adelante, tras la práctica de la prueba en el plenario. Tenemos que partir no ya -según reza el art. 849.1º LECrim – de los hechos que se declaren probados; sino de los hechos plasmados en la resolución que incorpora la función de juicio de acusación: el relato del auto de procesamiento -en un procedimiento ordinario- o, en un procedimiento abreviado, como en este caso, la resultancia fáctica acogida en la resolución a que se refiere el art. 779.1.4ª LECrim.
✍️ Recursos
- Régimen de recursos frente al auto de sobreseimiento libre en los procedimientos penales ordinario y abreviado (10-1-2023)
- Alcance del recurso de revisión penal y subsistencia del material probatorio no contaminado (9-6-2022)
- De acuerdo al artículo 848 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, es indispensable para poder presentar recurso de casación contra un auto, que el mismo establezca el sobreseimiento libre y no el sobreseimiento provisional (28-4-2022)
- Revisión de una resolución judicial firme cuando el Tribunal Europeo de Derechos Humanos haya declarado que dicha resolución fue dictada en violación de alguno de los derechos reconocidos en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales y sus Protocolos (1-9-2021)
- Reformatio in peius. Doctrina del Tribunal Constitucional en el ámbito penal. (14-8-2020)
- Límites al control casacional de la individualización de la pena (16-7-2020)
- La proscripción de los recursos per saltum y sus excepciones (5-7-2020)
- Exigencias que debe reunir una condena penal o agravación en segunda instancia para ser conforme con el derecho a un proceso con todas las garantías (7-1-2020)
- Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de derecho de acceso a los recursos legalmente establecidos (artículo 24.1 de la Constitución), al inadmitir por extemporáneo de un recurso de apelación no tomando en consideración la solicitud de suspensión del plazo en tanto se proporcionaba a la parte acusadora el soporte que contenía la grabación del juicio (7-12-2019)
- Revisión de hechos probados en apelación de sentencias dictadas en primera instancia por las Audiencias Provinciales (31-8-2019)
- En el recurso de casación, solo argumentos exclusiva y estrictamente jurídicos y de orden penal sustantivo, sin quiebros probatorios, pueden tener aptitud para empeorar la posición procesal del acusado absuelto por motivos probatorios o por apreciaciones de hecho beneficiosas para el mismo (1-1-2019)
- Es imposible condenar en casación con unos hechos probados de contenido absolutorio en la sentencia recurrida. Protección de los menores en los delitos contra su libertad e indemnidad sexual (22-12-2018)
- Los autos que resuelven una declinatoria de jurisdicción planteada como artículo de previo pronunciamiento son recurribles en casación siempre cualquiera que sea su sentido; es decir, tanto si estiman como si desestiman la cuestión (PNJ Sala 2ª TS de 19-12-2013) (11-11-2018)
- El incidente de nulidad de actuaciones en sede casacional está reservado a lesiones de derechos fundamentales directamente achacables a la sentencia de casación y que no hayan podido ser denunciados previamente (3-10-2018)
- Vulneración del derecho al juez imparcial en su vertiente objetiva por haber conocido el órgano de enjuiciamiento el recurso de apelación contra el auto de transformación en procedimiento abreviado (4-7-2018)
- El Ministerio Fiscal ante la nueva regulación de la segunda instancia en materia penal. Circular 1/2018 (2-7-2018)
- Requisitos, naturaleza y finalidad del recurso de casación para unificación de doctrina en materia penitenciaria (12-6-2018)
- Las consecuencias de la indicación errónea de recursos que caben contra una resolución, dependen de la asistencia o de Abogado al recurrente (27-5-2018)
- Pérdida de la imparcialidad objetiva para juzgar del tribunal de apelación de la instrucción (18-4-2018)
- Conforme a lo establecido en el artículo 848 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal solo cabe recurso de casación contra autos que acuerden el sobreseimiento por falta de jurisdicción; y no contra los que la afirmen (PNJ Sala 2ª TS de 28-2-2018) (31-3-2018)
- Vulneración de los derechos a un proceso con todas las garantías y a la defensa: condena en casación impuesta a partir de la reconsideración de la concurrencia de una circunstancia, la existencia de un error de prohibición, introducida de oficio por el tribunal de instancia y sobre la que no pudieron pronunciarse los acusados (17-1-2018)
- Revisión por el Juez de las decisiones de los Letrados de la Administración de Justicia en la jurisdicción penal (25-12-2017)
- Doble sentencia condenatoria por unos mismos hechos. Recurso de revisión. Non bis in idem (16-11-2017)
- Graves ruidos que afectan a la salud. Imposible revocación de absolución sin escuchar personalmente al acusado. Imposibilidad de que se pueda condenar por delito medioambiental a la empresa cuando el empresario ha sido absuelto (6-11-2017)
- Recurribilidad en casación de la resolución de licenciamiento definitivo (20-9-2017)
- Esquema sobre recursos en la fase de instrucción penal (28-8-2017)
- Cabe recurso de revisión contra una sentencia de conformidad (15-8-2017)
- Una querella por falso testimonio no paraliza la tramitación del proceso penal en el que se produjo la declaración que se reputa mendaz. En su caso, la condena por un delito de falso testimonio podrá servir de base para una demanda de revisión (5-8-2017)
- Doble sentencia condenatoria por unos mismos hechos. Non bis in idem. Determinación de la sentencia a anular en el recurso de revisión. (2-8-2017)