📚 Resumen de criterios de evaluación ambiental del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
📚 La transición energética renovable y su repercusión en espacios Red Natura 2000.
📚 Evaluación ambiental “adecuada” y coherencia de la Red Natura 2000.
En torno a la protección de la Red Natura 2000, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, tiene muy presente el llamado “principio de precaución”, señalado en el artículo 191. 2 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (Tratado de Lisboa), aplicándolo a la hora de resolver casos relacionados con la conservación de los hábitats y la vida silvestre.
Se parte de que la biodiversidad se enfrenta actualmente a una gran crisis. Los ecosistemas naturales o seminaturales, al quedar cada vez más fragmentados como consecuencia de las infraestructuras de transporte o de energía, o sometidos a una urbanización intensiva, cultivados, contaminados, acidificados, y eutrofizados, pierden su capacidad ecológica para desempeñar funciones ecosistémicas, así como su especificidad natural y cultural. Ello viene representando una de las amenazas más graves para su supervivencia de muchas especies a largo plazo; y es que, debido a la degradación de sus hábitats, se viene sufriendo un ritmo de extinción sin precedentes, el cual se ve agravado por otras amenazas adicionales (caza furtiva, caza excesiva, obstáculos a la migración, etc.).
A una escala más planetaria, el calentamiento global y el agotamiento de la capa de ozono, corren el riesgo de desencadenar cambios mucho más profundos en la distribución, estructura y funciones de los ecosistemas, así como en los hábitats y las especies. Ello ha dado lugar a bautizar, con cierta ironía, a estos tiempos, como una nueva era geológica, el Antropoceno. Estas alteraciones provocarían una disminución sin precedentes de la riqueza de la diversidad biológica, específica y genética.
Jurídica e internacionalmente, sin embargo, este amplio concepto de biodiversidad, está ahora garantizado por un tratado marco mundial, el Convenio sobre la Diversidad Biológica, adoptado en Río de Janeiro el 5 de junio de 1992, del que son parte tanto la Unión Europea, como sus Estados miembros. A nivel regional europeo, tenemos el Convenio de Berna de 1979, sobre la conservación de la vida silvestre y del medio natural.
La Unión Europea dispone de las Directivas de Aves y de Hábitats, que tienen por objetivo garantizar el mantenimiento de la diversidad biológica, asegurando la conservación de determinados hábitats naturales y de ciertas especies de fauna y flora silvestres. Para ello, se prevén dos tipos de medidas: por un lado, la conservación de los hábitats naturales y de los hábitats de las especies mediante la Red europea de espacios protegidos Natura 2000; por otro lado, la protección de las especies, en particular mediante la regulación de su captura. Las disposiciones de las Directivas, tienen como objetivo que los Estados miembros adopten medidas de protección apropiadas para mantener las características ecológicas de los lugares en que existan tipos de hábitats naturales.
La Directiva de Aves abarca todo el abanico de especies que se encuentran en estado salvaje en la UE.
La Directiva de Hábitats extiende el régimen europeo de protección a un número cinco veces mayor de especie, ya sea para evitar su desaparición, o porque son representativas de hábitats importantes en el marco de la Unión Europea.
Persiguen simultáneamente un enfoque ecosistémico (protección de hábitats vulnerables o de especies amenazadas) y un enfoque sistémico (protección de determinadas especies silvestres).
La Red Natura parte de dos categorías de áreas:
- Las “zonas de especial protección” (ZEPA).
- En el marco de la Directiva de Hábitats, las “zonas especiales de conservación” (ZEC).
Tanto las ZEPA (Directiva de Aves), como las ZEC (Directiva Hábitats), deben ser designadas por los Estados miembros según dos procedimientos que, eso sí, difieren en algunos aspectos.
Obsérvese que, anteriormente, los convenios internacionales no precisaban los métodos de identificación y designación de los lugares que los Estados deben proteger; Así en el Convenio de Ramsar sobre los Humedales de 1971, el modo en que los humedales eran designados y protegidos dependía de decisiones legislativas, reglamentarias o administrativas de cada Estado, sin basarse en criterios científicos armonizados. El Convenio de Berna de 1979 sobre la conservación de la vida silvestre y del medio natural de Europa contiene listas de especies vulnerables y en peligro de extinción. La Convención se limita a fijar requisitos generales sin identificar con precisión el método de clasificación. Por el contrario, con la idea de establecer un enfoque de conservación más vinculado a las ciencias, la Directiva Hábitats establece listas relativas a hábitats y a especies de interés comunitario que necesitan la designación de sus hábitats (anexos I y II) y de aquellas especies que están en necesidad de protección estricta (anexo IV). La obligación de cumplir con los criterios científicos establecidos en dichas listas, disminuye el margen de discrecionalidad de los Estados miembros.
La coherencia ecológica de la Red Natura 2000 se basa principalmente en el procedimiento de selección de los lugares según criterios ecológicos relacionados, en concreto, con las necesidades de las especies y los hábitats amenazados (anexo I y II). Mientras que la Directiva Hábitats otorga a la Comisión un papel importante en la selección de los lugares de interés comunitario, la designación de las ZEPA para las Aves es a priori responsabilidad de los Estados miembros. Fuera de estas zonas, las autoridades nacionales deben garantizar igualmente la protección coherente de los hábitats de todas las especies de aves silvestres.
El principal objetivo de la Red Natura 2000 consiste en garantizar “el restablecimiento o el mantenimiento de los hábitats naturales y de las especies de interés comunitario en un estado de conservación favorable”.
Algunos Estados miembros se han mostrado reacios a este objetivo, en la medida en que la Red limita sus derechos soberanos en materia de ordenación del territorio y explotación de los recursos naturales. Así, por ejemplo, España fue condenada por el Tribunal de Justicia por haber designado solo el 15,8% de su territorio nacional como zonas de especial protección, cuando los informes científicos indicaban que dicho esfuerzo debería haber cubierto el 31,5% de la superficie.
Pero parece que hay consenso científico, en que, aunque se ha avanzado considerablemente en la creación de la Red Natura 2000, entre el 40 y el 85% de los hábitats protegidos continúan en un estado de conservación desfavorable.
Y advirtamos que la designación y protección de los lugares Natura 2000, siguen dependiendo en gran medida de la ciencia, que muchas veces no entroncan bien con los jurídicos. Y es que la ciencia es descriptiva, mientras que el derecho es prescriptivo.
Por ejemplo, la clasificación de las ZEPA para las aves silvestres se basa en “criterios ornitológicos”.
Del mismo modo, debe realizarse una evaluación adecuada de los impactos de todo plan o proyecto que verse sobre las especies y los hábitats para los que se ha designado un lugar Natura 2000, “a la luz de los mejores conocimientos científicos en la materia”.
Pero los intentos de conservar los hábitats y sus especies, deben hacer frente a una amplia gama de incertidumbres y lagunas de conocimiento.
Es aquí donde podemos decir que la aparición del principio de precaución puede considerarse como una respuesta a las limitaciones de la ciencia en el ámbito medioambiental.
El principio de precaución se enunciaría: “cuando exista una amenaza de reducción o pérdida sustancial de la diversidad biológica, no debe alegarse la falta de pruebas científicas inequívocas como razón para apara aplazar las medidas encaminadas a evitar o reducir al mínimo esa amenaza”.
El principio de precaución está consagrado en el apartado 2 del artículo 191 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea. Es uno de los fundamentos del alto nivel de protección del medio ambiente. Por ello, los requisitos de conservación de la naturaleza deben ser interpretados de manera estricta, cuestión consagrada por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, al aplicar el principio de precaución en, por ejemplo, casos de protección de aves.
Así se hizo en el caso C-79/03, en relación con la captura de zorzales en España, mediante el método llamado “parany”; se consideró un incumplimiento por parte de España (la Ley era de la Comunidad Valenciana, en ese punto declarada en nuestro país inconstitucional por vulnerar la jerarquía normativa en sentencia 114/2013), al partir de la probabilidad que se capturasen accidentalmente otras especies de aves, y por tanto no ser un método selectivo. Aunque existe la obligación de liberar a estas especies, no hay certeza sobre su “probabilidad de supervivencia” tras “haber recibido el tratamiento correspondiente”.
En relación con la designación de los ZECs, en virtud de la Directiva Hábitats, también se pueden plantear dificultades, y plantearse, ante la eventual insuficiencia de datos, si debe aplicarse el principio de precaución a la hora de designar lugares.
Volvemos a partir de que la Directiva Hábitats impone a los Estados miembros una serie de obligaciones y de procedimientos específicos dirigidos a garantizar “el mantenimiento o, en su caso, el restablecimiento, en un estado de conservación favorable, de los hábitats naturales y de las especies silvestres de la fauna y de la flora de interés de la Unión Europea, para alcanzar el objetivo más general de la misma Directiva, que es garantizar un elevado nivel de protección del medio ambiente en lo que atañe a los lugares protegidos por ella.
Esto exige a los Estados miembros que protejan los hábitats designados y establece requisitos de procedimiento específicos siempre que los proyectos o planes puedan amenazar esos hábitats protegidos. Sin embargo, es de advertir, los lugares designados como parte de la Red Natura 2000 no están sujetos a una protección absoluta.
Sobre las distintas disposiciones de la Directiva Hábitats, muchos tribunales nacionales han planteado cuestiones perjudiciales al Tribunal de Justicia de la U.E. (artículo 267 TFUE), que han motivado una jurisprudencia, de la que podemos extraer:
Por lo que respecta a la conservación de los hábitats naturales, es obligado para los Estados que establezcan las medidas de conservación necesarias en relación con las ZEC. Evitar el deterioro de esos hábitats, con medidas positivas para mantener y/o restaurar dichos hábitats.
También es obligación general, la de “evitar, en las zonas especiales de conservación, el deterioro de los hábitats naturales y de los hábitats de especies, así como las alteraciones que repercutan en las especies que hayan motivado la designación de las zonas”. El marco normativo general vinculante pretende abarcar todo el conjunto de actividades humanas capaces de causar:
a) “deterioro de los hábitats naturales y de los hábitats de las especies”, independientemente de su naturaleza; y
b) “alteraciones que repercutan en las especies”, cuando dichas alteraciones sean significativas.
El TJUE entendió que la Directiva Hábitats “permite responder al objetivo esencial de la conservación y protección de la calidad del medio ambiente, incluida la conservación de los hábitats naturales, así como de la fauna y flora silvestres”, y, en definitiva, establece una obligación de protección general consistente en evitar deterioros y alteraciones que puedan tener efectos apreciables en lo que respecta a los objetivos de dicha Directiva.
Así, por ejemplo, puede sostenerse que, la realización de proyectos de parques eólicos en las ZEPA, es hábil para generar perturbaciones que afectan a las especies de aves, las mismas que condujeron a la clasificación de dichos lugares como tal ZEPA; dichos proyectos entonces, infringirían por ello el artículo 6, apartado 2, de la Directiva de Hábitats.
En cualquier caso, proyectos como tales en ZEPAs y ZECs, deben abordarse de manera “multifásica”:
Primera fase: la obligación de realizar una adecuada evaluación.
Sin embargo, la obligación preventiva que encierra el apartado 2 del artículo 6 de la Directiva Hábitats, no es absoluta. Para que se autorice un plan o proyecto, el apartado 3 del artículo 6 de la Directiva, establece un procedimiento específico de evaluación del impacto ambiental de los “planes o proyectos” “que puedan tener un efecto apreciable” en el lugar de conservación.
El artículo 6, apartado 3, de la Directiva sobre los hábitats distingue dos fases:
- Una adecuada evaluación, y
- La autorización.
El principio de precaución opera en el contexto de estas dos fases.
La primera fase impone la realización de una evaluación adecuada de las repercusiones de un plan o un proyecto en un lugar protegido, cuando existe una probabilidad de que dicho plan o proyecto afecte de manera apreciable a ese lugar.
Se planteó aquí la cuestión de qué planes o proyectos son “susceptibles” de afectar significativamente a un lugar de la Red Natura 2000. Es evidente que se da una paradoja. Es difícil saber cómo la autoridad competente puede determinar de antemano que dicho plan o proyecto no tendría efectos significativos, sin haber realizado previamente una evaluación adecuada.
La precaución debe desempeñar un papel fundamental en la selección de dichos planes y proyectos.
El ámbito material del concepto de proyecto es bastante amplio. El ámbito de aplicación territorial del régimen de evaluación, no se limita a las actividades realizadas en los lugares designados, sino que también debe abarcar cualquier plan o proyecto situado fuera del lugar que pueda afectar de forma significativa al estado de conservación de la zona en cuestión.
Podemos partir de que como concepto de “proyecto” incluido, una actividad que se encuentra dentro del ámbito de aplicación de la Directiva 2011/92/UE, relativa a la evaluación de las repercusiones de determinados proyectos públicos y privados sobre el medio ambiente, debe, con más motivo aún, entrar en el ámbito de aplicación de la Directiva Hábitats.
Pero en la Directiva Hábitats, también se entiende que el concepto “proyecto”, comprende además todas las actividades socioeconómicas susceptibles de poner en peligro la conservación del lugar Natura 2000. Por ejemplo, aunque actividades de pastoreo de ganado y de vertido de residuos líquidos en el suelo cerca de lugares Natura 2000, en la medida en que no representen una intervención física en el medio natural, no sean un “proyecto” en el sentido de la Directiva 2011/92/UE, sí pueden calificarse de “proyecto” en el sentido del artículo 6, apartado 3, de la Directiva de Hábitats.
Del mismo modo, el concepto de plan no se limita a los contemplados en la Directiva 2001/42.
Pero a la hora de establecer parámetros de afección, así como los umbrales técnicos, de forma generalizada, son pertinentes para la prevención de las emisiones de sustancias a la atmósfera o al agua, o de la contaminación acústica; no son, sin embargo, necesariamente relevantes para determinar cuáles son los impactos significativos en lugares naturales, que son extremadamente diversos.
Pero en caso de duda sobre los potenciales efectos negativos que el plan o proyecto pudiera tener sobre el estado de conservación del lugar Natura 2000, la autoridad está obligada a someterlo a una evaluación apropiada. Si los promotores quieren evitar llevar a cabo una evaluación adecuada, deberán demostrar con certeza que su actividad no afectará al hábitat protegido, y no al revés.
La obligación de realizar una adecuada evaluación es de suma importancia para la conservación de los hábitats, debiendo recordarse que dicha evaluación, es más que una simple recopilación de datos científicos.
La evaluación efectuada no puede presentar lagunas y ha de contener constataciones y apreciaciones completas, precisas y definitivas, que puedan disipar cualquier duda científica razonable sobre los efectos de las obras previstas en el lugar protegido de que se trate.
Así, por ejemplo, los daños causados por la contaminación difusa, como es el caso de las emisiones de nitratos de las explotaciones porcinas, son el resultado de la acumulación de emisiones que pueden ser inofensivas si son consideradas individualmente. Sin embargo, sumadas, superan rápidamente la capacidad de absorción y regeneración de los medios receptores y provocan daños de carácter a menudo inesperado. El principio de precaución debería obligar a las autoridades a tener debidamente en cuenta la acumulación de impactos en el lugar natura 2000.
El hecho de que no se tenga en cuenta el efecto acumulativo de un proyecto con otros proyectos, puede tener como consecuencia práctica de la sustracción del mismo a la obligación de evaluación, aunque, considerado conjuntamente con otros proyectos, pueda tener repercusiones importantes sobre el medio ambiente.
Otra advertencia: Las autoridades no pueden tener en cuenta las medidas de compensación en la evaluación de las repercusiones del plan o proyecto en el lugar protegido. Y es que se puede trazar una distinción entre:
- Las medidas de protección que forman parte del plan o proyecto controvertido y tienen como objetivo evitar o reducir los eventuales perjuicios directos causados por el proyecto para asegurarse de que dicho plan o proyecto no causa perjuicio a la integridad de los lugares afectados.
- Las medidas que tienen como objetivo compensar los efectos negativos del plan o proyecto.
Las medidas de protección integradas en el plan o proyecto controvertido, podrán ser tenidas en cuenta en la evaluación correspondiente.
Pero, por otro lado, una “adecuada evaluación” no puede tener en cuenta la existencia de medidas que intervienen a posteriori, al nivel de la implementación del plan o proyecto. Estas medidas no están directamente ligadas al proyecto; así, si cabe afirmar que, si las autoridades nacionales son capaces de tener en cuenta, en el nivel de la determinación de los posibles efectos significativos sobre el lugar (enfoque a priori), las medidas de compensación (enfoque a posteriori), muchos planes y proyectos que conllevan efectos adversos sobre la integridad del lugar esquivarían el procedimiento de una evaluación adecuada.
La invocación de futuras medidas compensatorias, que no es seguro que lleguen a existir o sean efectivas, tendría efecto de vaciar el régimen preventivo, esencia del procedimiento de evaluación ambiental.
Eso sí, no resulta siempre fácil trazar la línea entre las medidas de protección, a priori, y las de compensación, a posteriori.
Segunda fase: régimen de autorización de los planes o proyectos que no cumplen el requisito de no causar perjuicio a la integridad del lugar afectado.
Después de la evaluación adecuada, queda supeditado, en principio, el plan o proyecto, al requisito de que este no cause perjuicio a la “integridad” del lugar afectado. Y ello obliga a examinar el impacto de la incertidumbre en la toma de la decisión autorizante, de manera que si esta, puede comprometer las características ecológicas de un lugar, no podrá nunca ser concedida.
Debe partirse de que las características ecológicas de un lugar, reflejan el grado de representatividad del tipo de hábitat; su superficie, su estructura y sus funciones; el tamaño y la densidad de la población de la especie que esté presente en el lugar; los elementos del hábitat que sean relevantes para las especies existentes en el lugar y el valor del lugar para la conservación del tipo de hábitat y las especies de que se trate; es decir, la integridad del lugar es un concepto objetivo de carácter científico, que debe evaluarse casuísticamente, según un enfoque ecosistémico.
La integridad del lugar se verá afectada a causa de un perjuicio.
- Respecto a las especias prioritarias, el “perjuicio” tiene lugar “cuando una intervención conlleva el riesgo de provocar la desaparición de especies prioritarias existentes en el sitio de que se trate”.
- Respecto a los tipos de hábitats naturales prioritarios, el “perjuicio” tiene lugar “cuando la intervención conlleva el riesgo de provocar la desaparición o la destrucción parcial e irreparable” de este tipo de hábitat natural.
No existe un verdadero umbral mínimo en cuanto a la superficie del hábitat natural por debajo del cual el deterioro no constituiría un daño a la integridad del lugar.
El régimen de autorización de la Directiva Hábitats exige que la autoridad competente se “asegure” de que el proyecto o el plan en cuestión no afectará negativamente a la integridad del lugar en cuestión. Aunque es probable que restrinja los derechos económicos y de propiedad, este criterio de autorización “incluye el principio de cautela”.
“Cuando haya incertidumbre sobre la inexistencia de efectos perjudiciales que este pueda tener para la integridad del lugar”, la Directiva exige, de acuerdo con el principio de precaución, que la autoridad competente se abstenga de conceder la autorización. Por consiguiente, la autorización solo puede aprobarse una vez que la evaluación haya demostrado la ausencia de riesgos para la integridad del lugar. Con la lógica del principio de precaución, las autoridades pueden, si es necesario, ordenar investigaciones adicionales para eliminar la incertidumbre.
El tribunal nacional está llamado a verificar si la autorización se concede con pleno conocimiento de causa, mediante la realización de un examen minucioso y completo acerca de “la solidez científica de dicha evaluación”. Así, ha de comprobar que no exista ninguna duda razonable desde un punto de vista científico de que ningún plan o proyecto tenga efectos perjudiciales para la integridad del lugar de que se trate”.
Esta interpretación estricta está avalada por el TJUE. Los lugares de la Red Natura 2000 han sido designados y, por tanto, deben ser protegidos de forma óptima, ya que albergan las especies y los hábitats más amenazados de la Unión.
También en este sentido, el Tribunal interpreta de forma estricta los mecanismos de prevención de daños ambientales, para políticas ambientales sectoriales, similares a las de protección de la naturaleza. Así la Directiva 2000/60, Marco del Agua, obliga a prevenir el deterioro del estado de todas las masas de agua superficial. El Estado está obligado “a denegar la autorización de un proyecto cuando este pueda deteriorar el estado de la masa de agua afectada o poner en peligro el logro de un buen estado de las masas de agua. La degradación ecológica causada por un proyecto debe obligar a la autoridad a denegar la solicitud de autorización administrativa”, se afirma.
Tercera fase: salvaguardias para evitar que proyectos dañinos autorizados en nombre del interés general destruyan los lugares designados.
Pero como hemos dicho, los espacios de la Red Natura 2000 no son intocables: El plan o proyecto puede llevarse a cabo, a pesar de una evaluación negativa de las repercusiones sobre el lugar y a falta de soluciones alternativas, por razones imperiosas de interés público de primer orden, incluidas las de carácter social o económico; pero, eso sí, el Estado miembro debe adoptar, entonces, todas las medidas compensatorias necesarias para garantizar la protección de la coherencia global de la Red Natura 2000.
Pero a su vez para ello, se establece como salvaguardia, el hecho de que se condiciona la concesión de la autorización a la ausencia de soluciones alternativas; claro que esta obligación planteará muchos interrogantes.
Se pueden distinguir dos tipos de medidas de compensación: El lugar que ha sido dañado por el plan o proyecto debe ser de alguna forma restaurado. Y como alternativa, debería protegerse otro lugar con medidas equivalentes. Las medidas de compensación son por ello de carácter reactivo y solo pueden considerarse cuando el daño se ha producido como consecuencia de la aprobación del plan o proyecto.
Las medidas de compensación deben fijarse en el momento de la aprobación del plan o de la concesión de la autorización del proyecto. Se trata de una condición sine qua non para evitar una desestructuración de la Red Natura 2000.
Estas medidas de compensación pueden variar en función de la contribución del lugar afectado a la coherencia de la Red Natura 2000.
📚 Medidas de compensación ambiental.
Las medidas deben dirigirse, en las mismas proporciones, a los hábitats y especies perjudicados. Igualmente han de referirse a la misma región biogeográfica del mismo Estado miembro y garantizar funciones ecológicas comparables a las que justificaron la selección del lugar afectado.
Otra cuestión, finalmente, al margen de las tres fases señaladas, y que en cierta forma afecta a todas, reside en la posibilidad, administrativa y judicial, de adoptar medidas cautelares o provisionales. El principio de precaución puede influir igualmente en condiciones para solicitar medidas cautelares en relación con las medidas nacionales que ponen en peligro la integridad de los lugares Natura 2000.
Supone ello la adopción de medidas coherentes y coordinadas de carácter preventivo.
Como conclusión, y enlazando con el título, los regímenes más protectores, conforme a los principios ambientales de la UE, deben aplicarse también en casos de incertidumbre o dudas sobre los efectos dañinos significativos de planes y proyectos en lugares de la Red Natura 2000, tras el procedimiento de evaluación; mientras los resultados de esta no sean inequívocos en su inocuidad, las autoridades deben abstenerse, siguiendo la jurisprudencia del TJUE, de autorizar el plan o proyecto considerado, y solo cuando las evaluaciones identifiquen claramente los impactos potenciales de dicho plan o proyecto, este podrá ser autorizado, con las medidas de reducción del mismo. Solo si se autorizan por vía de interés superior nacional, suficientemente justificado y con la salvaguardia señalada, podrá autorizarse, abriéndose entonces lo relativo a las medidas compensatorias.
Es por ello que, por aplicación del principio de precaución, se habla del aforismo “In dubio pro natura”.
InterJuez.es 