Public promotion of renewable energies: Regulatory risk, non-retroactivity and the principle of protection of legitimate confidence and the right to property and freedom of business.
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Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 15 de abril de 2021 sobre la Directiva 2009/28, de fomento del uso de energía procedente de fuentes renovables, a la luz de los principios de seguridad jurídica y de protección de la confianza legítima; la Carta de Derechos fundamentales de la Unión Europea (arts. 16 y 17); y, el Tratado Carta de la Energía.
Judgment of the Court of Justice of the European Union, of April 15, 2021 on Directive 2009/28, promoting the use of energy from renewable sources, in light of the principles of legal certainty and protection of legitimate expectations; the Charter of Fundamental Rights of the European Union (arts. 16 and 17); and, the Energy Charter Treaty.
Un Tribunal nacional de lo Contencioso-Administrativo, plantea cuestión prejudicial antes de resolver los recursos planteados por empresas del sector fotovoltaico, contra los desarrollos reglamentarios de una Ley que modificó los incentivos a la generación de electricidad mediante instalaciones fotovoltaicas. Los recursos se interpusieron contra el Ministerio nacional y la empresa pública que gestiona el pago de los incentivos a los operadores. El régimen de incentivos a la generación de dicha energía fue establecido y posteriormente sufrió una modificación, que preveía retrasar el pago de los incentivos o reducir la cuantía a percibir.
El Tribunal remitente, debido a que, entre otras cosas, los operadores habían suscrito contratos privados con la empresa pública demandada, que determinaban los incentivos que éstos recibirían durante años, plantea la cuestión prejudicial sobre la adecuación de la norma con determinados los principios generales de la U.E. (confianza legítima, seguridad jurídica, cooperación leal y efecto útil); con la Carta de Derechos fundamentales de la UE (arts. 16 y 17); y, con la Directiva 2009/28.
A este respecto, por lo que se refiere, en primer lugar, a la Directiva 2009/28, cuya aplicación es objeto del sistema de incentivos controvertido en los litigios principales, esta tiene como finalidad, según se desprende de su artículo 1, establecer un marco común para el fomento de la energía procedente de fuentes renovables, para lo que fija, en particular, objetivos nacionales obligatorios en relación con la cuota de energía procedente de fuentes renovables en el consumo final bruto de energía.
Como se desprende del propio tenor de la Directiva 2009/28 y, en particular, del término «podrán», los Estados miembros no están en absoluto obligados, para fomentar el uso de energía procedente de fuentes renovables, a adoptar sistemas de apoyo. Disponen, en efecto, de un margen de apreciación respecto a las medidas que consideren adecuadas para alcanzar los objetivos globales nacionales obligatorios fijados en esta Directiva. Dicho margen de apreciación implica que los Estados miembros tienen libertad para adoptar, modificar o suprimir sistemas de apoyo, siempre que tales objetivos se alcancen.
Pero, por otra parte, es preciso subrayar que, como se desprende de reiterada jurisprudencia, cuando los Estados miembros adopten de este modo medidas por las que apliquen el Derecho de la Unión, deberán respetar los principios generales de ese ordenamiento, entre los que figuran, en especial, el principio de seguridad jurídica y el de protección de la confianza legítima.
De ello se infiere que la Directiva 2009/28 no se opone a una normativa nacional, que modifique un sistema de apoyo, reduciendo las tarifas y modificando las formas de pago de los incentivos a la producción de electricidad por las instalaciones fotovoltaicas, siempre que respete tales principios. Por consiguiente, con ocasión de la transposición de la Directiva en una ley nacional, debe alcanzarse el nivel de protección de los derechos fundamentales establecido por la Carta, con independencia del margen de apreciación de que dispongan los Estados miembros al efectuar esa transposición.
En primer término, por lo que se refiere al artículo 17 de la Carta, este dispone, en su apartado 1, que toda persona tiene derecho a disfrutar de la propiedad de los bienes que haya adquirido legalmente, a usarlos, a disponer de ellos y a legarlos, y que nadie puede ser privado de su propiedad más que por causa de utilidad pública, en los casos y condiciones previstos en la ley y a cambio, en un tiempo razonable, de una justa indemnización por su pérdida.
Además, el uso de los bienes puede regularse por ley en la medida en que resulte necesario para el interés general.
De la jurisprudencia del Tribunal de Justicia se desprende que la protección que confiere dicho artículo no recae sobre meros intereses o expectativas de índole comercial, cuyo carácter aleatorio es inherente a la esencia misma de las actividades económicas, sino sobre derechos con un valor patrimonial de los que se deriva.
Así, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado que, en determinadas circunstancias, el concepto de «bienes» puede abarcar valores patrimoniales, incluidos los créditos, pero la cuestión es si estos incentivos entran en tal concepto.
En el presente asunto se desprende que los acuerdos celebrados con los operadores de instalaciones fotovoltaicas, eran acuerdos específicos e individuales y que en ellos se indicaban las tarifas de incentivación concretas y la duración de su pago. Resulta, por tanto, que los incentivos concedidos al amparo de las referidas disposiciones y confirmados por dichos acuerdos no constituían meros intereses o expectativas de índole comercial, sino que tenían un valor patrimonial.
Sin embargo, para que el derecho a percibir incentivos como los que son objeto de los litigios principales pueda estar comprendido en la protección ofrecida por el artículo 17 de la Carta, es preciso además que se analice si ese derecho constituye una posición jurídica adquirida, en el sentido de la referida jurisprudencia.
El Tribunal de Justicia recordó la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos relativa al artículo 1 del Protocolo n.º 1 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, del que se desprende que un ingreso futuro solo puede considerarse un «bien» que pueda gozar de la protección del artículo 17 de la Carta si ya ha sido obtenido, si es objeto de un crédito cierto o si existen circunstancias específicas que puedan fundamentar una confianza legítima en el interesado de obtener un valor patrimonial.
Por consiguiente, procede examinar el alcance de los principios de seguridad jurídica y de protección de la confianza legítima por lo que respecta a la normativa nacional controvertida en los litigios principales.
Según jurisprudencia igualmente reiterada del Tribunal de Justicia, la posibilidad de invocar el principio de protección de la confianza legítima está abierta a todo operador económico en relación con el cual una autoridad nacional haya infundido fundadas esperanzas. No obstante, cuando un operador económico prudente y diligente puede prever la adopción de una medida que pueda afectar a sus intereses, no puede invocar tal principio si se adopta esa medida. Además, los agentes económicos no pueden confiar legítimamente en que se mantenga una situación existente que puede ser modificada en el ejercicio de la facultad discrecional de las autoridades nacionales.
Incumbe al órgano jurisdiccional remitente examinar si una norma nacional como la controvertida en los litigios principales es conforme con esos principios, ya que el Tribunal de Justicia, cuando se pronuncia con carácter prejudicial con arreglo al artículo 267 TFUE, únicamente es competente para proporcionar a dicho órgano jurisdiccional todos los elementos interpretativos relativos al Derecho de la Unión que le permitan apreciar esta conformidad. El órgano jurisdiccional remitente puede tener en cuenta para ello todos los factores pertinentes que se deduzcan, en especial, de los términos, de la finalidad o del sistema de las legislaciones consideradas.
Por lo que respecta a la electricidad generada por las instalaciones fotovoltaicas, las normas internas de desarrollo, establecieron una tarifa de incentivación específica de un importe decreciente y de una duración que permitía garantizar la equitativa remuneración de los costes de inversión. Esas Órdenes también fijaron un límite máximo de la potencia eléctrica acumulada de todas las instalaciones que podían beneficiarse del incentivo; los incentivos en cuestión no estaban garantizados para todos los operadores interesados durante un período determinado, teniendo en cuenta, en particular, la mención a un importe decreciente de las tarifas de incentivación, la duración limitada del incentivo y la fijación de un límite máximo de potencia eléctrica acumulada para poder acceder al incentivo.
Debe observarse si las disposiciones nacionales aprobadas, eran adecuadas para indicar desde un primer momento a los operadores económicos prudentes y diligentes que el sistema de incentivación aplicable a las instalaciones solares fotovoltaicas podía ser adaptado, o incluso suprimido, por las autoridades nacionales a fin de tener en cuenta la evolución de ciertas circunstancias.
El fomento de la producción de energía eléctrica a partir de instalaciones fotovoltaicas se rige por una norma interna, que establece un límite anual de la potencia eléctrica acumulada de las instalaciones que pueden acogerse a las tarifas de incentivación y que regula tales tarifas teniendo en cuenta la disminución de los costes de las tecnologías y de las instalaciones, las medidas de incentivo aplicadas en los demás Estados miembros y la naturaleza del emplazamiento de las instalaciones.
Los acuerdos celebrados entre los operadores de instalaciones fotovoltaicas afectadas y empresa pública, se firmaban sobre la base de contratos tipo; que, como tales, no concedían incentivos a esas instalaciones, sino que simplemente fijaban las formas de pago de aquellos, y que, se reservaba el derecho de modificar unilateralmente sus condiciones por mor de la posible evolución normativa, según se indica expresamente en tales acuerdos. Estos elementos constituían, por tanto, un indicio suficientemente claro para los operadores económicos de que los incentivos en cuestión podían ser modificados o suprimidos. Eso sí, no afectan a los incentivos ya abonados, sino que únicamente son aplicables a partir de la entrada en vigor de dicha norma de modificación, y únicamente a los incentivos previstos, pero aún no devengados. Por consiguiente, estas medidas no son retroactivas, contrariamente a lo que alegan los demandantes, y, además, su aplicación era, en principio, previsible, siendo las disposiciones controvertidas en tales litigios debidamente publicadas, suficientemente precisas y que los demandantes en los referidos procedimientos habían tenido conocimiento de su contenido. Por lo tanto, un operador económico prudente y diligente no puede invocar una vulneración de los principios de seguridad jurídica y de protección de la confianza legítima como consecuencia de las modificaciones introducidas en dicha normativa.
En consecuencia, procede declarar, que el derecho alegado por los operadores de instalaciones fotovoltaicas afectadas al disfrute, sin modificaciones, de los incentivos que son objeto de los litigios principales durante toda la vigencia de los acuerdos que celebraron, no constituye una posición jurídica adquirida y no está incluido en la protección prevista por el artículo 17 de la Carta, de modo que la modificación de los importes de dichos incentivos o de las formas de pago de estos mediante una disposición nacional, no puede equipararse a una vulneración del derecho a la propiedad reconocido por el citado artículo 17 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión.
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